司法救济制度范文
时间：2023-10-07 12:23:04
司法救济制度篇1
课题组成员：
干福忠*县人民法院政工科副科长
苏斌杰*县人民法院办公室副主任
李春宸*县人民法院政工科干事
随着我国刑事法治的进步，保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益的各项制度日渐完善，然而，作为刑事诉讼主体之一的刑事被害人的合法权益却不能得到有效的保护。法律规定，被告人应该对其犯罪行为造成的被害人的经济损失进行赔偿。然而，在司法实践中，由于犯罪人经济能力有限等原因，无法赔偿被害人经济损失的情况屡见不鲜。被害人及其家属却因治疗伤病花费巨大，因丧失独立生活能力或劳动能力而陷入生活的困境。被害人在生命健康权受到侵害的同时，赔偿权益也无法得到有效实现，对今后的生活产生了严重影响。目前，我国有关司法救济制度的规定主要是最高人民法院《关于对经济确有困难的当事予以司法救助的规定》，而此规定中的司法救助，内容仅限于民事、行政案件中经济确有困难的当事人诉讼费的缓交、减交、免交。实践证明，现有的法律规定已不能完全满足司法工作发展的需要。因此，在我国建立刑事被害人救济制度实属急需。2007年1月7日最高人民法院在部署2007年人民法院工作时提出，要完善司法救助制度，彰显司法人文关怀，“研究建立刑事被害人国家救助制度”成为其中一项重要任务。根据市中级法院的安排部署，我们以近三年*县法院审结的刑事附带民事案件及甘肃法院年鉴统计数据为基础，借鉴各种媒体反映的全国各地刑事被害人不能得到赔偿的情况。就我国目前刑事被害人司法救济现状进行分析，对建立刑事被害人司法救济制度的现实必要性、可行性、理论依据以及制度的构建提出设想，希望能够对我国在此制度的构建和立法上起到一定的促进作用。
一、刑事被害人司法救济情况的现状分析
（一）从地域看有以下三种情况
1、*县法院近三年审结的刑事附带民事赔偿案件中被害人未获赔偿的件数不是很多，未获赔偿金额也不是很大，但多数已成为死案，主要类型为故意伤害案件。（表一）
2004—2006年度*县法院刑事附带民事赔偿案件
执行情况统计表
表一
年
份审结有执行内容的刑附民案件未执行清结的刑事附带民事赔偿案件
案
件
数执
行
总
标
的案件数占总数的比率（%）执行总标的（万元）占总数的比率%类型
故意伤害寻畔滋事侮辱
案件数标的（万元）案件数标的（万元）案件数标的（万元）案件数标的（万元）
20043224.7721.83.112.5551.710.8310.5
2005227.89522.71.0813.6951.08
20062443.941041.65.54712.6294.49711.05
2、甘肃全省法院近二年审结的刑事附带民事案件中被害人未获赔偿案件的件数及金额较*县法院稍高（表二）
2005—2006年度甘肃全省法院刑事附带民事赔偿案件
执行情况统计表
表二
年份执行收案（件）总标的（万元）未执结案件数（件）占收案数的比率%未执行标的（万元）占收案标的比率%
200510251502.489217316.87302.4620.13
20069852055.451615515.73340.391416.56
3、全国及经济发达地区刑事被害人未获赔偿的情况相当严重
由于我们工作在最基层，无法获得全国法院的准确数据，只能根据有关资料的记载很不确切的说明问题。据统计，我国约80%的被害人都无法从被告人那里获得赔偿。2004年至2006年，全国各级检察机关受理的不服法院生效刑事裁判申诉案件中，属于被害人申诉的比例在30%以上，2006年这个比例达到了37.38%。
——青岛市中院一项调查表明，近五年来，全市法院2300多起以判决方式结案的刑事附带民事赔偿案件，90%以上案件的民事赔偿部分得不到执行。
——2002年1月至2005年11月，淄博市法院共受理涉及刑事被害人要求赔偿的附带民事案件1786件，同期审结1945件。其中，因故意伤害犯罪要求赔偿的880件，占全部案件的45.2%，因交通肇事犯罪要求赔偿的762件，占全部案件的39.2%；因故意杀人犯罪要求赔偿的141件，占全部案件的7.3%；因抢劫犯罪要求赔偿的95件，占全部案件的4.9%，因其他犯罪要求赔偿的67件，占全部案件的3.4%，刑事被害人要求赔偿金额18624.30万元，判决确定7727.30万元，占41.49%，同期执结案件883件，刑事被害人实际获得赔偿金额2270.99万元，占29.39%，即有70.61%未获得赔偿。
——东莞市中院的情况意味着刑事附带民事案件逐年增加，而判决的执行却始终在低位次绯徊。
东莞市中院2003——2005年度刑事附带
民事赔偿案件执行情况统计表
表三
年份案件数标的（万元）未执结标
的（万元）占总数的%
200323254.7251.1798.61
200461603.7603.7100
200566832.9808.297.03
——国内近年发生的特大凶杀案。如张君抢劫杀人案，杀死或伤害50余人；黄勇智能木马杀人案杀死17名少年；马加爵杀人案，杀死4名大学同宿舍同学；杨新海流窜杀人案，26起杀死67人；个体屠宰户石悦军杀人案，杀死12人伤5人；邱兴华杀人案，杀死11人。几乎没有一个被害人获得过被告人的赔偿，即使曾经抢劫金铺的张君死前也只剩2300元。
综上说明，刑事被害人得不到赔偿的城市高于农村，经济发达地区高于欠发达地区，东南沿海经济发达地区的情况相当严重。
（二）从原因和后果看有以下三种情况
1、因犯罪行为而受到伤害，由于种种原因案件未侦破，被害人生活显入困境而求告无门。1998年9月的一天，某省一村庄，兄妹二人吃了家里的剩饭，即出现呕吐、昏迷现象。经抢救，妹妹脱离危险，哥哥死亡。后在他人提醒下，死者父亲携带剩饭到省公安厅检验，并报案。经鉴定，剩饭中含毒鼠强成分，遂立案侦查。同村一男性村民（46岁）有重大犯罪嫌疑，被刑事拘留。侦查终结后，以涉嫌故意杀人罪移送审查。但是，指控犯罪嫌疑人故意杀人的证据不足，经两次退回补充侦查，仍未取得足够证据，最终，该案作不处理。相似的案例揭示了这样的现实：刑事诉讼是靠证据来推进的。但是，由于受客观条件和办案能力等方面的限制，证据的搜集十分困难。直接导致在不同的诉讼阶段，案件无法侦破，或者被作不处理，或者被撤销，或者被告人被判决宣告无罪等情况难免时有发生。那么，在这种情况下，被害人的利益该如何保障？象上述案例中的被害人及其家属不仅承受着巨大悲痛，由于没有明确刑事责任人，理应从加害方得到的民事赔偿也无从谈起，生活陷入艰难。
2、因刑事被告人服刑或家庭经济困难，导致被害人的损失得不到赔偿，生活显入困境。马加爵杀人案在昆明市中级人民法院一审时，四位被害人的亲属共同提出刑事附带民事赔偿诉讼，请求赔偿各种费用81万元，法庭上，马加爵喃喃地说：“我应该赔偿，可是我的个人财产只有一台二手电脑”，实际上，不但马加爵个人两手空空，其家里也是一贫如洗。被害人家属提出的81万元的赔偿请求将不可避免的落空，法院的判决也成了不能兑现的法律白条。这种因为犯罪人服刑或被判死刑，确无个人财产或家庭贫困无力支付被害人以及被害人家属赔偿款的情况在刑事司法实践中比比皆是。以城市、东南沿海经济发达地区最为严重。
3、因被害人未获得赔偿款而导致矛盾激化。2005年4月，北京市房山区韩浪6岁的儿子被张家13岁的小儿子掐死后扔进一口井中，张家小儿子因此被收容教养三年，法院另外判决张父赔偿韩浪15万余元，但韩浪一分钱也没拿到，心生怨恨的韩浪在去年11月25日，把硫酸泼向了张家的大女儿张萌，张萌被烧伤面积达15%，法院判处韩浪有期徒刑13年，并赔偿受害者48.8万元。案件宣判后，张父指着韩浪吼道：“你还有人性吗？你为什么不来害我，害我的女儿你后悔吗？”“如果法官问我，我就后悔。可是你问我，我永远不后悔？我让你天天看着你女儿，让你难受一辈子！”韩浪浑身发抖着说。象上述案例的情况一样，被害人因未得到赔偿而报复社会，走上犯罪的道路，导致矛盾激化，造成社会不稳定的情况也不少见。
二、在我国建立刑事被害人司法救济制度的必要性
1、适应弱势群体希望得到国家救助的实际需要。
司法的宗旨在于保障人权，因为“没有救济的权利就不是权利”。朱镕基总理在2002年的政府工作报告中首次公开提出了弱势群体的概念，他是就经济地位而言的。在司法地位方面，面对强大的司法职权和庞大的司法机制，弱势群体也同样存在。1991年公布施行的《民事诉讼法》作出在权利受侵害人丧失诉讼能力的情况下，可由有关组织或个人代为的原则规定，其精神内含完全符合司法救济的思想。1994年初，国家司法部提出建立和实施法律援助制度的设想，并在后来相继出台的《刑事诉讼法》第三十四条，《老年人权益保障法》第三十九条里得以确认，它为保障公民合法权益提供了具体的救济手段；2000年7月最高人民法院作出《关于对经济确有困难的当事予以司法救助的规定》。而这些均限于民事、行政诉讼中为当事减、免、缓交诉讼费或为丧失诉讼能力的当事人代行诉讼权利。随着我国经济建设快速发展，人民生活得到了很大改善。社会发生了深刻变革，这一时期犯罪现象呈上升趋势，犯罪结构发生重大变化，犯罪行为在性质上越来越恶劣，手段越来越较猾、凶残。在杀人犯罪中，受卑鄙动机和变态心理的支配，以极残忍的方式连续杀死多人的恶性案件连续发生，如前所述的马加爵案、张君案、黄勇案、杨新海案、石悦军案、邱兴华案。这类犯罪案件往往造成数人甚至数十人伤亡。被害人不仅精神上受到重大伤害，财产也遭受重大损失，为支付高额医疗费，举债治伤，造成严重残疾的，丧失劳动能力，生活无着落；死亡的，使家庭失去生活支柱陷入困境。抛开他们精神上受到的伤害不说，仅医疗费和财产损失就是一个不小的数目，要得到实质上的赔偿，确实是难上加难。这部分个人因犯罪行为导致成为社会弱势群体。所以，在我国建立刑事被害人救济制度实属急需。
2、是贯彻我国宪法规定的“法律面前人人平等”原则和社会主义社会形态的必然要求。
“法律面前人人平等”出自亚里士多德的名言，“稳定的国家是以法律面前人人平等为基础的。”“法律面前人人平等”是当今世界各国公认的法律原则。我国宪法也规定了公民的平等权原则，即公民在法律面前要一视同仁地受到平等对待、不分性别、种族、职务、职业、社会出身、、财产状况，都享有同等权利，承担同等义务。不允许有任何不受法律约束的特殊公民，不允许有任何凌驾法律之上的特权。宪法平等权所蕴涵的法制理念深邃、高远。让“法律面前人人平等”的宪法精神得以光照民众，正是人民法院以“公正与效率”为主题进行的各项司法审判活动的终级目标。宪法平等权的基本精神在我国刑事、民事、行政三大审判体系中，得到充分体现，并通过确保程序公正得以全面实施。对弱势群体实行司法救助，减、免、缓交诉讼费用，使孤老残幼平等行使诉权成为可能。
据最高人民法院副院长介绍，目前，人民法院的司法救助有诉前救助和诉讼中救助。已有部分法院在探索建立诉讼终结后的司法救助，比如建立执行救助基金，对部分申请执行人进行经济救助或救急资助等。
最高人民法院院长肖扬指出：“如果没有对困难群众，困难群体特殊的制度保护，法庭就容易变成诉讼技巧的竞技场，强者和弱者在形式正义面前会很难获得实质正义的平衡，这绝对有违我们的初衷，我们要提倡更耐心一点地倾听弱势一方的声音。”
3、是实现社会公平和正义的客观要求
基于社会正义的考虑，减轻刑事被害人的痛苦和损失是社会应负的人道主义责任，社会帮助无端被犯罪侵害的人是正义的要求。法律规定被害人因犯罪人的犯罪行为使其遭受物质损失的，有权提起附带民事诉讼，人民法院根据犯罪人的犯罪行为致其损害的事实作出赔偿的判决，这是法律公正与社会正义的体现。受害人遭受的损失能够获得赔偿，合法的权益能够得到实现，才是法律公正与社会正义的真正实现。前文所列举的客观现实，无情地告诉我们，大多数被害人人身与财产遭受损害后，只能得到一张“法律白条”。犯罪人无财产可供执行，也不可能用劳动收获去赔偿受害人的损失。在我国犯罪人依法服刑劳动改造所创取的利益理所当然地被国家占有，从这个角度讲，实行刑事被害人国家补偿制度也是理所当然的。在国家补偿制度尚未建立的情况下，人民法院探索设立刑事被害人司法救济制度，无疑是实现社会公平与正义的客观要求。
4、是构建和谐社会的需要
刑事被害人因犯罪行为而在人身或财产方面遭受重大损失，成为社会弱势群体，构建和谐社会的重要措施之一就是要最大限度维护弱势群体的合法权益。无论是在法律适用，还是制度设计上应予充分保护。设立刑事被害人司法救济制度，旨在通过人民法院转变司法理念，改进执行方式，摈弃“就案办案，孤立办案，机械办案”的传统做法，对那些穷尽执行措施后仍不能使被害人遭受到的损害得到实质性赔偿的案件，对于因此而陷入困境的被害人，实行以国家补偿为形式的司法救济，这是“亲民、爱民、为民”的具体表现，也是政治效果、社会效果和法律效果的最佳结合。
5、是司法和谐理念的必然要求
2007年1月6日全国民事审判工作会议上，肖扬院长首次提出司法和谐理念，并要求全国各级人民法院努力创建和谐的诉讼秩序，着力维护和谐的司法环境。显而易见，这种司法和谐，并不只适用于民事司法，同样也适用于刑事司法。在我们看来，“建立刑事被害人司法救济制度”的提出，正是这样一种司法理念的具体彰显和生动诠释。
在刑事司法实践中，由于刑事被害人救助制度的不健全，被害人因犯罪而遭受到的人身、财产损失，要想得到补偿，途径一般只能是通过刑事附带民事诉讼，由犯罪人来赔偿。而这样一种赔偿途径也会因案件未侦破无法确定犯罪人，或已确定的犯罪人缺乏足够的赔偿能力而无法现实。“附带民事诉讼判决书”因无法得到执行而成为一纸“法律白条”。这种情况下，显然只有通过国家，政府出面建立专门的救助制度，给予刑事受害人必要和适当的补偿，才能最大程度上救济他们的生活困境和保护他们的正当权益，从而最大程度上维护基于利益平衡的司法和谐。
“刑事被害人的国家救助制度”从更深层次上，所预示的实际上也是国家在司法、法治责任承担上的和谐。从法治角度看，维护社会治安，预防和打击犯罪，保障公民的人身和财产权益不受非法侵害，任何时候都是国家应尽的义务和责任。因此，如果公民因犯罪而受到各种非法伤害，就不能只看做是具体犯罪人的过错，在很大程序上也应视为国家的过失，即国家未能充分履行自已有效保护公民的法治责任。这种背景下，一旦找不到犯罪人或者犯罪人无能力进行赔偿，国家出面予以补偿，为受害人的损失承担起责任，自然就成为司法和谐的必然要求。
6、不仅有利于实现控制犯罪的价值目标，而且是保障人权的需要。
随着我国社会主义市场经济体制的逐步发展与巩固，法制建设必将得到进一步的健全与完善，犯罪受害人国家补偿制度也将得到深入地研究与发展。在当前，人民法院探索设立刑事被害人司法救济制度有三个方面的好处：第一，可以抑制或减少被害人转化为犯罪人。许多刑事被害人在遭受不法侵害后没有得到公正的待遇，对正义失去信心，从而走上犯罪道路。特别是被害人受到犯罪侵害得不到赔偿，发生生活困难时，会对犯罪致害人及其家属和社会产生强烈的抵触情绪或绝望心理。在“以牙还牙”的心理驱使下，极易施行报复等行为，直至自己又成为犯罪人。如北京市房山区的韩浪就是一个很好的例证。第二，可以减少被害人的顾虑，积极报案，提高对犯罪行为的打击力度。有调查表明，被害人遭受人身或财产损失是犯罪案件中的一种普遍现象，而被公安机关侦破，移送审查的，或当事人自诉而进入刑事诉讼程序的只有一部分。这主要是由于被害人不向公安机关报案，或在司法机关立案后持不合作态度，或公安机关找不到有关证据案件未侦破，影响了刑事诉讼功能的发挥，从而影响到刑事诉讼所追求的控制犯罪价值目标的实现。被害人担心一旦犯罪人被判入狱，自己的损失将难于挽回，“公了还不如私了”，设立刑事被害人救济制度可以消除被害人的顾虑，提高其报案主动性，增强其与国家司法机关的合作积极性，实现控制犯罪的价值目标。第三，能够增加社会稳定因素。像危害公共安全罪中的投毒，放火等案件，危害公民人身权益罪中的恶性杀人案件。这些案件受害人数众多，对其损失犯罪人也是无法赔偿的。在这种情况下，社会如果不进行救济就会影响社会稳定。所以，探索建立刑事被害人司法救济制度可以减少社会的不稳定因素。
三、建立和实行刑事被害人司法救济制度的可行性
1、我国经济的持续快速发展，为建立和实行刑事被害人司法救济制度提供了财力上的保障。司法救济制度是以国家向刑事被害人提供经济补偿为主要内容的制度，雄厚的资金是救济制度得以正常运作的基础。因此，补偿经费的来源和落实，是建立司法救济制度的关键因素。改革开放20余年来，我国经济以前所未有的速度持续发展，经济实力和综合国力显著增强，国家财政收入以高于经济增长的速度逐年增加，国家已经具备了坚实的经济实力，完全有能力建立此项制度。
2、公民认识水平的提高，为建立和实行刑事被害人司法救济制度提供了舆论支持。无论是从保障人权的角度还是从与国际规则接轨的角度看，补偿是必须的，也是必然的。应该说，不管是立足于社会福利的角度、国家责任的角度，还是立足于保障基本人权的角度，对被害人进行司法救济的理论依据都是充分的。
3、世界各国刑事被害人补偿制度的不断发展和完善，为我国建立和实行刑事被害人司法救济制度提供了经验借鉴。20世纪60年代以后，许多国家和地区都相继建立了刑事被害人国家补偿制度，力求使刑事被害人、被告人和国家利益取得平衡。1963年新西兰建立了刑事损害补偿制度，通过了关于补偿被害人损失的法律，成为现代社会第一个建立刑事被害人国家补偿制度的国家。法国于1977年在刑事诉讼第4卷特别程序法中增设第14编，确立了刑事被害人国家补偿制度。美国在1982年制定了《联邦被害人和证人保护法》，德国制定了《关于改善被害人刑事程序中的地位的法律》，1988年英国将国家补偿规定为受害人的一项法定权利。联合国于1985年通过了《为犯罪和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》。该公约明确规定国家补偿制度的对象、方式，对资金来源和补偿程序也作了原则性规定，使被害人国家补偿制度在世界范围得到公认。
4、各地不同方式的有益尝试，为建立和实行刑事被害人司法救济制度积累了实践经验。在实践中，各地政府和司法机关也以不同的方式，尝试对最终难以获得赔偿的刑事被害人给予一定补偿。如乌鲁木齐市政府曾对1999年乌市爆炸案的受害人或其近亲属予以经济补助；石家庄市政府对2001年石家庄市第二棉纺厂爆炸案的受害者及遇难家属发放补助；柳州市政府对2001年柳州公交车翻车案的遇难者家属进行了经济补偿。还有，2004年11月，青岛市委政法委、青岛市中级人民法院、青岛市财政局联合了《青岛市刑事案件受害人生活困难救济金管理办法》及其《实施细则》，正式建立了刑事受害人救济制度。对因人身、财产权利受到侵害的刑事被害人，在经判决并执行后其权利仍不能实现，导致本人或家庭生活发生严重困难，或是案件矛盾突出影响社会稳定的，由有关司法部门给予经济补偿或司法救济。
四、建立刑事被害人司法救济制度的理论依据
虽然建立刑事被害人国家救助制度是世界范围内的共识，但对这一制度的法理基础，却是众说纷纭，主要有以下几种理论：
1、国家责任说。该理论认为，宪法是保障公民的人身和财产安全不受侵犯的根本大法，公民只要依法履行了对国家的义务，就应拥有国家保护的权利。国家负有为公民提供安宁、太平的生活环境，防止刑事犯罪发生的责任。如果公民的权益遭受犯罪的侵害，则说明国家对公民权益的保护不力，对犯罪的预防、打击不力。因此，国家理应对刑事被害人所遭受的损失承担适当补偿责任，亦即公民具有受国家补偿的正当权利。
2、社会福利说。该理论认为，刑事被害人因遭遇犯罪侵害，不仅身心受创，财产受损，精神受挫，而且在刑事诉讼程序中又往往是检察官及被告辩论战的牺牲品，是社会亟待救济的弱势群体，随着社会的进步和发展，人类文明程序的提高，社会福利事业更应发挥保护、援助弱者的作用。因为“在现代社会，犯罪人即使被囚禁，也享受到人道的待遇。如果被害人虽有自由，但连起码的保障也没有，两者相比就显得不公平了”，政府应当履行改善和关心每个社会成员生活，即保护被害者的职能，从立法或行政上采取各种保护措施，为刑事被害人提供福利保障，以补偿被害人悲惨的境遇。
3、政府利益说。该理论认为，保护刑事被害人是争取民众支持、促进民众与政府同心协力的重要手段。政府自应从政治利益全局考虑。积极改革司法制度，使民众感觉到其司法制度是服务于全体民众的，而不是为少数人谋利益的。保护刑事被害人的立法，应着重在建立政府与刑事被害人之间的公共关系上，通过政府对刑事被害人的补偿体现社会公平，赢得众多的刑事被害人对政府的认同与拥护。
4、公共援助说。该理论主张，对犯罪被害人的补偿，是一种对处于不利社会地位者的公共援助。犯罪被害人受到犯罪侵害之后，由于身体受到损害或财产受到损失，变成了处于不利社会地位者。出于人道考虑，国家也应当对其通过被害人补偿的形式予以援助。但是，因为国家对犯罪被害人的补偿只是一种道义上的责任，而不是一种法律责任，所以允许对补偿规定条件和设置限额。
5、社会保险说。该理论认为，国家对被害人的补偿是一种附加的社会保险。各种社会保险的目的都是使人们能够应付威胁其生活稳定或安全的意外事故。对于受到犯罪侵害也应视为社会保险帮助被害人解决的意外事故情况，在被害人不能通过其他途径获得足够赔偿的情况下，理应由国家予以补偿，使被害人不必被迫独自承受这一事故带来的损失。
6、社会防卫说。该理论认为，为了提高刑事侦查破案率，应当鼓励刑事被害人主动报案，揭露犯罪人，积极配合警察逮捕犯罪人，形成强有力的社会防卫体系，增强社会防卫功能。如果漠视刑事被害人的存在，疏于刑事被害人权利的保护，在追诉犯罪人的刑事责任时势必失去刑事被害人的配合。根据美国的一项实证调查得知，每年约有上百万的被害人被传唤出庭作证，其中有44%的被害人宣称在出庭作证的过程中，给他们带来金钱损失，起居不便，遭人恐吓骚扰等，使其饱受心灵创伤。如果加强对刑事被害人的保护，国家补偿被害人的损失，能起到减少犯罪的积极作用。
7、司法改革说。该理论认为，现行的司法制度运作，仅注重赋予犯罪人的各种诉讼权利，却忽略了刑事被害人在诉讼中应有的地位，对刑事被害人权益的轻视，造成司法制度的不公平现象。因此，为了扭转现行司法制度对刑事被害人权益的保障性规范，着力现行刑事司法制度的改革，力求使加害者与被害者之间的权益均衡，以实现司法程序中的社会正义原则。
从以上对刑事被害人司法救济制度的法理依据看，各种理论非常多，观点不一，但由此可以看出刑事被害人司法救济制度是具有相当深厚的理论基础。我们认为，以社会福利说作为我国对刑事被害人司法救济制度立法的理论依据较为合适。因为，这项制度具有国家社会福利的性质。
五、建立刑事被害人司法救济制度的构想
刑事被害人司法救济制度的基本内容主要包括基本原则、补偿资金的来源，补偿的对象及范围，补偿的金额，补偿机构，补偿的法律程序等。
（一）基本原则
建立刑事被害人司法救济制度，对因犯罪行为而得不到加害人的赔偿而陷入极度生活困难的受害人及其近亲属进行经济救助，同时体现了弱者救助理念和国家保护公民的国家责任理念。建立刑事被害人救济制度，已经成为世界各国刑事诉讼发展的趋势。我国要在刑事诉讼中建立被害人救济制度，应坚持以下四项基本原则：
1、加害人赔偿前置原则。受害人及其近亲属因加害人的犯罪行为所遭受的损失，在没有通过法律救济途径要求加害人赔偿，并就加害人的财产依法强制执行仍不能得到赔偿前，无权申请司法救济。也就是，如果加害人有能力赔偿，则受害人及其近亲属无权再要求司法救济。因为，受害人所遭受的损害，直接的侵权主体是加害人，是加害人的犯罪行为所致，按照“行为责任理论”理应由加害人承担赔偿责任。而以国家补偿为主要形式的司法救济，虽体现了一种国家责任，但更多的则是体现国家对弱势群体的救助，国家并不是直接的侵权责任主体。因此，受害人及其近亲属申请司法救济前，必须先行要求加害人实际承担加害赔偿责任。否则，无权申请司法救济。
2、补偿有限原则。一是补偿数额有限。刑事被害人救济制度。国家承担的只是一种国家救助补偿责任，体现的是对弱者的救助理念，更多的是一种道德责任。因此，国家对受害人的补偿是“救急不救贫”，是帮助生活困难的人走出生活的极度困境。补偿金额应坚持有限原则，国家补偿金额和实际从加害人处获得赔偿金额之和，一般以达到当地的最低生活水平为标准。二是补偿范围有限。坚持犯罪类型有限化。也就是不是所有的受到犯罪行为侵害而得不到加害人赔偿，导致生活极度困难的受害人都应得到国家补偿，应限定在人身受到伤害造成死亡或重伤致残，导致劳动能力丧失的案件范围内。受害人丧失劳动能力不能再通过自身的努力改善自身和其近亲属的生活困境，并且其近亲属本来也没有劳动能力，也不能通过其近亲属的努力改善家庭的生活困境的，这时国家应伸出救助之手进行补偿。如果受害人及其近亲属没有丧失劳动能力，虽然没有得到加害人的赔偿，但完全可以通过自身的努力改善其生活困难的，国家可以不进行补偿，或者只帮助其解决一时的生活困境即可。坚持过错责任化，也就是国家补偿也要考虑受害人的过错，受害人在受到犯罪行为侵害的过程中无过错的优先赔偿，有过借的降低赔偿数额，有严重过错的，可以不予赔偿。弘扬正气，坚持自救，也就是对因见义勇为、正当防卫、紧急避险等受到犯罪行为侵害的受害人，符合国家补偿标准的应优先补偿。三是受补偿对象有限。也就实际应当得到补偿的当事人的范围应当有所限制。一般应是受害人本人及其近亲属和有其他抚养赡养关系的人。范围和刑事附带民事诉讼的原告人范围大致相同，包括父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。
3、国家补偿与社会救助相结合原则。我们这里所说的司法救济，资金来源以财政列支为主，国家财政收入一般都是为了大型的国家公共利益建设和国家安全防护设施的需要，如果一切都要国家财政开支，势必会出现“僧多粥少”的局面。犯罪是一种社会风险，每一个社会成员应风险共担，才能体现社会的公平与正义理念。因此，司法救济制度应坚持国家补偿与社会救助相结合的原则，可以成立刑事被害人社会救助基金等组织，收集社会捐赠，予以救助。
（二）补偿资金的来源
关于刑事被害人救助资金的来源，世界各国的做法不尽相同。目前情况下，在我国可采取设立一项对刑事被害人补偿专项基金的做法。这一基金的来源可依次通过以下三种途径来解决：（1）对犯罪人判处的罚金收入或没收的犯罪资金及财物拍卖所得。因为对犯罪人判处罚金或没收犯罪资金及财物，一方面是对犯罪人的一种惩罚，另一方面还带有社会补偿性质，所以，这是对刑事被害人补偿基金的首要来源。（2）政府财政拨款。仅靠罚没收入显然不能解决补偿资金的不足，第二位的就要靠政府财政拨付。即政府在每年的财政预算中列入刑事被害人补偿的项目，单独列支，专项拨款。由于我国地域辽阔，人口众多，需要补偿的被害人数众多，资金负担沉重，因此，应实行中央财政和地方财政分级列项，共同承担的制度，以县级财政为单位层层列项，级级拨款，每年按预算金额如数拨付，注入补偿基金，这也体现了对刑事被害人的国家补偿性质。（3）社会各界的捐赠。在做好前两部分资金注入的同时，还可以发动社会各界为救助刑事被害人进行捐赠，将所捐资金注入补偿基金，从而体现社会救质。
（三）司法救济金的管理。根据目前人民法院的管理体制，确定实施司法救济制度后，需要报请地方相关权力部门批准，法院在银行设立专户，由法院财务部门管理，专款专用。同时接受财政和审计部门监督，一切非经正常程序处分司法救济金的行为均应以违犯财经纪律论处。
（四）刑事被害人补偿的对象及范围
关于补偿的对象，世界各国的做法也不尽相同。多数国家把补偿的对象限定在暴力引起的对人的生命、健康的侵害。我们认为，借鉴国外的立法经验以及结合我国的实际情况，目前，我国的刑事被害人补偿的对象应限定在：由于犯罪人的犯罪行为使被害人人身受到伤害导致的经济损失和所造成的财产损失，并且没有得到赔偿，而由此陷入生活困境的被害人。但对于在犯罪中，有严重故意过错的被害人应除外。引起犯罪行为的性质，不应仅限于暴力犯罪。目前，我国司法救济的对象应限于那些因为犯罪的侵害而导致生活陷入困境的被害人群体。
（五）刑事被害人补偿的条件
补偿条件是国家对被害人及其近亲属进行补偿的重要依据，目前情况下，在我国请求刑事被害人补偿必须具备以下条件：
1、因案件未侦破或犯罪人在较长时间内未抓获，而使被害人没有得到赔偿的。
2、被害人提起的附带民事诉讼审理完毕，且已进入执行程序，犯罪人确无履行能力的。
3、被害人被伤害导致重伤或死亡，没有收入来源或现有的经济收入无法维持基本的生活需要，被害人及其近亲属生活陷入困境的。
4、被害人在被伤害过程中没有过错或主要过错的。
5、被害人在刑事案件的侦查及诉讼过程中尽了应有的协助义务的。
6、被害人尚未通过其它途径受偿的。
7、在被侵害后的一定期限内提出。
（六）补偿的决定机构及程序
在我国，关于刑事被害人补偿的裁决权可由人民法院行使，被害人被侵害的犯罪案件在哪一个法院审理就由哪一个法院裁决，并且由审理该犯罪案件的审判组织裁决，裁决后，允许申请人提出上诉。这样做，比公安机关、民政等部门或设立专门机关行使补偿裁决权更有优势。因为法院是刑事案件的最终裁判机关，它使案件有了最终结果，已确定了被害人。审判人员熟悉案情，便于决定是否该补偿及补偿的具体数额。加之审判机关有审级设置，可以采取两裁终局制，这样也有利于对补偿裁决的监督。
具体来说，可由最初审理刑事案件的合议庭负责对刑事被害人补偿案件的审查工作。因为该合议庭已经审理了刑事案件，而且参与了被害人一方提出的附带民事诉讼案件的审理，对被告人的经济状况，履行能力以及被害人的基本情况有较全面了解，由其继续审理有利于节约司法资源，提高审查效率，无需再另外增设一个机构。我国中级以上法院内部设有赔偿委员会，其职能主要是处理国家赔偿事宜，可以考虑将下级法院审理的补偿案件的复核工作交由该委员会审查，将该委员会更名为赔偿与补偿委员会，这样也没有必要再去另设立一个补偿委员会，以精简机构，提高工作效率。
补偿的程序应为：（1）权利告知。公安机关未侦破案件时，检察机关作出不决定时，人民法院对刑事附带民事赔偿部分未能执行而裁定终结执行程序时，均应告知刑事被害人有申请司法救助补偿的权利；（2）被害人提出申请。由于多数情况下权利人已被告知或本就知道有申请司法救济获得补偿的权利，所以从效率的角度考虑，申请期限不宜过长。权利人应当在被告知权利后的6个月内提出，对于符合补偿条件的久侦未破案件，自权利人发现犯罪行为后一年内提出，或自犯罪行为发生后二年内提出。逾期未提出的视为自动放弃司法救济请求权。（3）调查。人民法院受理补偿申请后，应由2名以上审判人员对被害人的生活状况、过错程度、受损害程度、有无获得其他补偿等方面进行调查，以作为决定依据。（4）决定。合议庭应当在受理申请后的30日内作出是否给予被害人及其遗属补偿的裁定，申请人对补偿裁定不服的，可以在收到裁定书的次日起10日内向上一级人民法院赔偿与补偿委员会申诉，上一级人民法院由审判员三人或五人组成合议庭对案件进行审查后作出终局裁定。（5）支付。补偿裁定生效后，补偿金以金钱的方式一次性支付给申请人。
（七）补偿数额的确定
刑事被害人司法救济制度是对被害人的补偿，是国家和社会对被害人的一种救助或援助，具有国家福利的性质，而不是赔偿刑事被害人的一切损失，因此在建立被害人司法救济制度时应对补偿金额的总额根据国家的财力现状进行适当的限定。同时应考虑以下因素：
1、被害人受害的性质、受损害的程度和自救能力。受害的性质、损害的程序严重而自救能力差的应多补，反之，可少补或不补。
2、被害人在被害过程中有无过错，有过错的可少补或不补。
3、被害人是否通过其他法律程序得到赔偿，已获得损害赔偿的可以不补或少补。
司法救济制度篇2
关键词：票据丧失/司法救济制度/公示催告/票据诉讼
三、关于我国票据诉讼制度的充实和完善
公示催告制度自实施以来，在操作上有一定的难度，一是票据流通范围广，企业和银行难以注意到授受的票据是否已被公示催告，承担着较大的风险；二是见票即付的票据，特别是银行汇票，其付款银行遍及全国各地，公示催告的止付书难以送达确切的付款银行，使公示催告难以实行；三是由于“公示催告期间，票据转让行为无效”，有碍于票据的流通使用。鉴于只靠公示催告办法难以解决票据运行中存在的实际问题，所以，我国《票据法》在规定了失票人可以采用公示催告的方式进行救济，同时还规定失票人可以通过诉讼实现对自己权利的保护。
式 作为票据丧失的司法救济，除我国《票据法》第15条明确规定失票人可以采取“诉讼”这种方式外，我国《民事诉讼法》及最高人民法院的司法解释中也有相关的规定。根据我国《民事诉讼法》第196条规定，在利害关系人提出权利申报、人民法院作出终结公示催告程序后，“申请人或者申报人可以向人民法院起诉”；第198条规定：“利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院起诉。www.lw881.com”此外，根据最高人民法院前引“司法解释”第35条规定：“票据丧失后，失票人在票据权利时效届满以前请求出票人补发票据，或者请求债务人付款，在提供相应担保的情况下因债务人拒绝付款或者出票人拒绝补发票据提起诉讼的，由被告住所地或者票据支付地人民法院管辖。”，所以，这种“诉讼”绝不像有人理解的“只是适用普通民事诉讼问题”那么简单。
笔者认为，在上述规定中，除依我国《民事诉讼法》第198条所规定提起的撤销之诉，是属于对不当除权判决的救济措施外，其他规定中所涉及的“诉讼”，都应当是《票据法》第15条规定之“诉讼”的具体类别。根据这些规定我们可以看出，在票据丧失的情况下，失票人可以根据不同的情况，分别提起相应的民事诉讼：在票据灭失或者票据丧失后票据现持有人不明确的情况下，失票人可以提起付款请求权诉讼；如果丧失票据的时效尚未届至（未到付款期），失票人还可以要求出票人补发票据，出票人拒绝的，则失票人可以向出票人提起补发票据请求权诉讼。在票据丧失后票据现持有人已经明确的情况下，失票人可以向相对人提起的票据返还请求权诉讼。至于这些诉讼应当适用何种诉讼程序，我国相关的法律法规都没有具体的规定。
由于票据权利属于一种证券权利，它是票据这种物（纸）的物权与票据上记载的票据权利的结合。而票据返还请求权诉讼是因为票据现持有人不当占有失票人的票据，失票人提起的请求返还票据这种物的诉讼。这与普通的财产所有权返还诉讼并无太大差异，因此，失票人完全可以按照普通的民事诉讼程序来实现权利的救济，而无须重新设置一种程序。而在我国现有的票据法律制度框架下，对所谓的补发票据请求权诉讼能否发生，笔者表示严重质疑。因为，我们前文所述的英美法系中票据丧失后失票人申请出票人补发票据的救济方法，是建立在复本制度基础之上的。而我国《票据法》并未规定票据复本制度。那么，在没有票据复本的情况下要求出票人补发票据，这只能发生出票人重新出票的问题。而出票人重新签发的这一票据绝对不能成为丧失票据的替代品。出票人重新出票就意味着与受款人发生一种新的票据权利义务关系，在这种情况下，出票人拒绝补发票据应该是当然的事，如果失票人据此也可以得到司法救济，那对出票人绝对是不公正的。既然在目前条件下补发票据请求权诉讼是无发生依据的，那在此谈论它的程序设计也是没有意义的。
而对于在票据丧失的情况下，为进行票据权利的恢复性救济而提起票据付款请求权诉讼的程序应当如何设置问题，是需要我们深人研究的。
按照民事诉讼法的基本原理，在没有确定的被告的情况下，原告是不能提起诉讼的。那么，失票人在不知自己的票据于何人之手的情况下，诉讼应以何人为被告？在具备何种条件下方能确定被告？而诉讼的后果将会是怎样？等等，这些问题都是我们在设计程序时应当关注的。笔者认为，我们可以借鉴英美法系国家关于票据诉讼的法律规定，并结合我国的法制现状，对票据丧失付款请求权诉讼的程序作如下设计：
1．丧失票据的票据权利人可以向票据付款地或被告住所地的人民法院提出请求票据的付款人、付款人支付票据金额的诉讼；
如果付款人、付款人死亡或被宣告破产或被终止业务活动或由于种种理由无从查找，失票人也可以请求其他票据债务人支付票据金额。之所以规定失票人首先应请求票据的付款人、付款人付款，而不将被请求的对象延伸到其他票据的债务人，是因为，如果法院最终确定票据的付款人、付款人付款，那么，票据的法律关系也就到此终结了。而如果以其他票据债务人为被告，那么，其他票据债务人势必在履行票据债务后向他的前手进行追索，但票据已被原告丧失，已无法通过票据确定前手，而判决书中也不可能为履行票据义务的其他票据债务人确定前手，因此，当其他票据债务人履行了判决书确定的义务后，若要向其前手追索就必须另行诉讼，如此类推，无端增加讼累。
但是，如果把被请求的对象绝对地限定在票据的付款人、付款人，也会造成票据信用的缺失，不利于我国票据制度的健康发展，因此，如果付款人、付款人死亡或被宣告破产或被终止业务活动或由于种种理由无从查找，也应该允许失票人向其他票据债务人请求支付票款。
2．丧失的票据已到付款期限的，原告可以提供担保，请求给付票据金额；或不提供担保而提存该票据。
由于失票人是在不持有票据的情况下要求票据的付款人支付票据金额的。在票据的付款人向失票人支付票款后，如果有善意第三人持票请求付款人付款，根据票据是无因性证券和提示证券的特点，该票据付款人是应当付款的。这样，票据的付款人就会构成双重付款。所以，规定原告提供担保，就是要避免票据的付款人因票款之支付而造成双重给付的损失。
3．丧失的票据未到付款期限的，原告可以提供担保，要求票据付款人、出票人在票据付款期限届满时支付票据金额；或不提供担保而在票据付款期限届满后提存该票据。
如前所述，因为我国目前还没有请求补发票据的法律依据，因此，原告不可能像英美及我国台湾地区的《票据法》和《民事诉讼法》规定的那样，向出票人提出补发票据的请求。而如果失票人可以直接向人民法院提出要求被告就尚未到付款期限的票据为付款的主张，那么，这就会形成这样一个悖论：票据权利人如果持票向票据付款人请求付款，就必须是在票据付款期限届至时；而假如票据权利人无票据却可以在票据期限到来之前，就可以向付款人请求付款。如果允许这样的悖论存在，那么，一些心存不良的票据权利人势必利用这样的法律漏洞，提前要求票据付款人付款，获取不当利益。所以，笔者认为，如果原告在提供担保的情况下，向人民法院提出将来给付之诉，不仅能够弥补我国现行《票据法》因立法缺陷给当事人权利保护所带来的障碍，而且，也能最大限度地实现对当事人权益的平等保护。
4．原告提起诉讼时，应当向人民法院递交起诉状，并提出票据的影印本，或开示票据要旨及足以辨认票据之事项，并释明票据被盗、遗失或灭失等的事实和理由。
这是对原告起诉的形式要求，即原告起诉必须以书面形式进行，在起诉状中应当对票据的种类、票据的金额、票据的付款期限、票据的付款人、票据的付款地等票据基本要旨，以及对票据被盗、遗失或灭失等的过程进行阐述，以方便人民法院对事实的审查认定。
5．人民法院收到起诉状后，应当对原告的起诉是否符合法律的规定，原告提供的担保是否适当等事项进行审查。
人民法院再审查这类起诉时，最关键是要审查原告提供的担保是否适当、是否足够。在原告提出请求支付票据金额主张的，那不管它是要求及时给付，还是将来给付，都必须提供适当的、足够的担保，这应当是人民法院决定受理的一个必要条件。但是，假如将这样的条件无限制地扩张到所有的票据丧失付款请求权诉讼中，那么，也有可能使这种救济措施的存在价值大大降低。所以，如果原告不提供担保，或者不能提供适当的担保，我们也不能简单地就驳回原告的诉讼。人民法院可以通过行使释明权，让原告变更诉讼请求，重新提出提存票据的主张，在这种情况下人民法院依然可以受理原告的起诉。
6．原告应当对票据权利存在及自己享有票据权利承担证明责任。
票据关系是在相应的基础关系存在的前提下发生的，所以，即使持票人丧失了票据，不能直接通过持票便捷地向付款人主张票据权利，但是，他还是可以通过票据的基础关系来证明票据权利的存在以及自己是票据权利的主体的事实的。这完全符合我国民事诉讼证明责任的分担原则。
7．人民法院经过审理后，认定原告对票据权利的存在及自己享有票据权利的证明已达到证明标准的，对原告已经提供有效担保的，应当判决被告支付已经到期票据的票据金额，或判决被告在票据到期后支付票据金额；对原告没有提供担保或者原告提供的担保不适当且经人民法院要求变更担保后，仍不能提供适当担保的，应当判决提存或在票据期限届满后提存票据。如果原告对票据权利的存在及自己享有票据权利的事实不能进行证明的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。
在这里需要特别指出的是，在一般的情况下，只有在双方当事人对权利行使发生争议的事实存在的情况下，亦即权利人行使权利的条件已经成就，但义务人怠于履行义务因而双方发生争议的事实发生，原告才能向人民法院提起诉讼。但是，票据丧失付款请求权诉讼是一种票据权利恢复性诉讼，是对丧失票据的持票人的一种权利救济措施，所以，它与普通的民事诉讼不同，也有别于一般的票据诉讼。在票据丧失付款请求权诉讼中，原告是在不具备行使票据权利的条件（即持有票据），在没有与相对人发生争议（即未向付款人提示票据）的情况下提起诉讼的。人民法院对原告的胜诉判决既可能是一种附担保条件的即时判决，也可能是一种附担保条件的将来判决，而且这种将来判决是基于原告将来给付请求和票据尚未到付款期的事实作出的。原告取得附担保条件的判决后，不仅取得即时或将来对票据金额的付款请求权，同时也获得执行的依据，即在票据付款人（判决书中的义务人）拒绝依判决书支付票据金额时，就可以向人民法院申请强制执行。但担保并不因此解除，通常要持续到票据时效届满后。
8．案件的受理费应当由原告承担。
司法救济制度篇3
论文提要：
行政合同作为一种柔和的、富有弹性的行政管理方式在实践中被人们广为运用。尽管行政合同在行政法中的地位仍有争议，并且我国也未对行政合同作出具体的立法规定，但当前行政管理领域充斥着政府采购、土地承包租赁、公用征收补偿等各种类型的行政合同。行政合同的广泛运用，与行政合同理论研究的相对滞后，与行政合同立法处于空白状态，与行政合同司法救济模式缺失等问题，存在矛盾和冲突。因此，透视行政合同现状，明确行政合同性质，构建行政合同救济机制，是行政法目前亟待解决的问题。本文试图根据对行政合同性质的粗浅分析，引出对行政合同司法救济机制的初步构想。全文共7700余字。
行政强调优益权与控制，合同则强调平等与合意，看似水火不容的二者，但是在现代行政法律制度中二者却结合了起来，构成了行政合同法律现象和法律制度。在实践上基于现代政府职能的转变及行政民主化在我国的呼声渐高，行政合同作为一项有效的行政行为方式已越来越多的出现在各领域。目前，理论界对行政合同性质论点诸多，未达成一致，从而造成实践中对行政合同的界定与处理的混乱。认识源起上的混乱，法律规定的缺失，直接导致了行政合同救济机制的薄弱，而救济的薄弱，让这一本来有利于行政推进、改善政民关系的行政模式备受诟病。笔者搜集到两起案例，可明确呈现出这一现状：
案例一：f市c区z街道办事处需征用h经济合作社26亩土地，就该事宜，z街道办事处与h经济合作社于20__年12月28日签订《用地补偿协议》，协议除约定拆迁补偿费外，还根据c区政府文件精神以1：1标准置换被征收用地，置换位置安排在f市政府统征土地范围内的a地块。协议签订后，h经济合作社依约于20__年1月15日前将被征用土地移交给z街道办事处，但z街道办事处一直未为h经济合作社安排置换土地。h经济合作社将z街道办事处诉至f市c区人民法院，要求其履行《用地补偿协议》中置换土地的义务。但法院以该案为不平等主体之间的纠纷，不属于民事纠纷案件为由，裁定直接驳回h经济合作社的诉讼请求。
案例二：20__年11月间，厦门市思明区政府莲前街道办事处通知，因湖边水库整治需要，国家将征用赤坡山地块，要求在此经营的企业搬迁，并承诺将按照统一标准进行补偿。20__年2月，租用赤坡山民房经营的厦门阳光恒业公司与莲前街道办事处、厦门天韵拆迁工程有限公司签订《搬迁奖励协议》。20__年6月12日，阳光恒业公司租用的厂房被法院。在此过程中，由于莲前街道办事处始终未出示房屋拆迁公告和拆迁许可证，阳光恒业公司认为，按照《城市房屋拆迁管理条例》第八条规定“房屋拆迁管理部门在发放房屋拆迁许可证的同时，应当将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项，以房屋拆迁公告的形式予以公布”，莲前街道办事处并不是拆迁人，不具有与被拆迁人签订搬迁奖励协议的民事权利能力，其所实施的与拆迁有关的行为只能是具体行政行为；莲前街道办事处声称本次拆迁有拆迁许可证，却拿不出任何证据，存在虚构拆迁事实欺骗企业的情形，其行为属于“行政机关违法要求履行义务”和“行政机关侵犯其他人身权、财产权”。据此，阳光恒业公司将莲前街道办事处诉至法院，请求法院确认莲前街道办事处所实施的与拆迁有关的行为违法并予以撤销。思明区法院经审查认为，莲前街道办事处与阳光恒业签订搬迁奖励协议是平等主体之间的民事行为，莲前街道办事处的拆迁行为并非具体行政行为，阳光恒业的诉请求不属于人民法院行政审判范围，法院据此裁定不予受理。[1]
这两起案例具有一定代表性，代表了当前广泛存在的政府为实现公共利益，征收土地过程中与土地所有人或使用人签订的拆迁补偿安置方面协议。案例一中原告以民事诉讼形式，要求被告继续履行合同义务，但法院却以不属于民事纠纷为由，驳回；案例二中原告以行政诉讼形式，要求撤销违法行政行为，但法院却以不属于行政诉讼为由，驳回。截然相反的驳回理由，皆源自对该类合同性质的不同理解，但结果却是相同，原告的权利无法得到救济。由此可见，为行政合同寻求诉讼救济出路已是当务之急。
一、行政合同诉讼救济现状
“行政”与“合同”的结合必然具有双重性质，现行立法中对其进入何种性质的诉讼通道，并无明确规定。而显然现行的民事救济程序和行政救济程序都无法单独解决所有的行政合同纠纷，导致司法实践中对行政合同的法律适用
都没有明确的标准。同类型亦或是不同种类的行政合同纠纷，可能被作为民事纠纷，也可能被作为行政纠纷来处理。以拆迁补偿安置类协议为例，最高人民法院《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》（法复【1996】12号）中曾经明确，无论当事人是否达成拆迁补偿安置协议，只要未经行政机关裁决，当事人都有提起民事诉讼的权利。[2] 但，20__年，最高人民法院再次出台《关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》（法释【20__】9号），其中又明确“达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理”。两个司法解释中的规定虽然存在本质上的相悖，但20__司法解释并未从根本上否决1996司法司法解释的效力，不能直接宣告1996年司法解释的失效。对于拆迁补偿安置协议，究竟应以何种诉讼形式，两个解释均未根本明晰。类似问题在行政合同救济领域并不少见，相关文件之间乃至单个规范性法律文件不同条款之间存在诸多矛盾，也使得行政合同的诉讼救济成为纷繁复杂的乱局。
二、行政合同性质探究
当前，大致存在几种观点：认为行政合同不可能存在，将行政合同混入一般民事合同，即合同论；认为行政合同是行政行为与合同的简单结合，是兼具行政与合同特征的法律制度与关系，即混合论；认为行政合同是一般行政行为，即行政手段论。上述几种观点多少存在偏颇，也是目前实践中错误作法的理论根源。对此，笔者认为行政合同应定性为弱强制性的双方行政行为。
（一）行政合同是一种行政行为，而非民事行为，亦非行政与合同的混合。
随着给付行政的兴起，传统上以命令和强制为特征的行政行为领域已大大缩小，命令、强制已越来越与市场经济的要求相冲突。政府为了实现行政目标，不得不与相对方协商，劝导其与行政机关一起实现行政目标。相对方出于私人利益的诱惑，也会愿意与行政机关合作，进行协商。因此，将国家和人民之间的关系视为不对等协商，从而否决行政合同存在的可能性，犯了教条主义的错误。国家和人民之间的不对等关系不能排除出于各自目的的需要达成协议，而且这并不影响二者之间的关系。
目前，行政契约已得到广泛承认，然而对合同论的否定又招致另一种极端――混合说，将行政合同视为“行政行为与民事行为的混合体，是行政与合同特征兼具的法律制度与法律关系”，这种力求全面的定性却在事实上造成更多的混乱。在实践上表现为在行政与合同之间游移不定，无法确定其重心所在，在合同签订。履行时作为行政行为，而在救济时却又归入民事合同，同时还造成两个悖论：
1、行政合同中的契约精神旨在在私人利益的引导下激发相对方公民、法人的积极性，实现行政的民主化与效益性，但同时也是以行政目的的无以实现为代价。另一方面，行政合同中的权力因素的扩张性、侵略性，又将导致合同的契约精神被扼杀，行政合同由此变成“披着羊皮的狼”――行政命令。将行政与合同相加，无异于将相悖的契约与行政相互对抗，如此，无论立法者、执法者都会无所适从。
2、将行政合同视为兼具行政与合同的特征，造成公法与私法的冲突，行政行为与民事行为的混杂。尽管我国不存在公法与私法的分离，但无论如何，行政行为与民事行为的行为原则与救济模式是截然两种概念。
无论合同论还是混合论均涉及一种观点：将行政合同中所具有的私法特征视为行政合同的本质。笔者认为行政合同中的合同因素，只是行政的手段，不是简单的民事合同，更不能与行政并列，二者是从属的关系，行政合同由此应定性为纯粹的行政行为。首先，从行政合同产生的原因来看，行政合同是作为一种替代命令强制为特征的行政高权行为的更加柔和、富有弹性的行政手段孕育而生的。随着民主思潮的激荡和市场经济的发展，国家任务和机能的不断变迁，其行政作用由保护国家安全、维护社会公共秩序等消极行政作用向社会保障、公共服务的供给等给付行政作用和积极整备环境、经济、地域空间等秩序行政方向转化。为达到这些目的，行政合同与一般强制行为相比更见成效。国家在市场中的作用不断变化，逐渐演变成市场的宏观调控者，其调控手段也演变成法律手段，经济杠杆，用灵活多样的手段取代了原有的机械的强制命令性行政手段，但最终目标仍是调控市场。总而言之，行政合同之所以在契约经济中被广泛运用，是因为其吸收了私法行为的表现方式，从而改变政府的硬汉形象，有利于一些依靠行政命令无法完成的工作顺利完成以实现行政目的，由此看来，行政合同性质上仍是一种行政手段。其次，从行政合同订立、履行的过程来看，行政主体一方处于主导地位，但对方处于从属地位，二者地位不对等。尽管目前实践中强调要控制行政权，但行政合同中一方的特殊地位却不容忽视。行政合同作为一种为了实现行政目的的手段，用于推行行政政策和实行行政计划，无论是法定亦或是合同中的约定，行政主体与相对方的地位处于不对等状态，这也是不同于一般民事合同之处。行政合同签订、履行中的各项事务、情况的调整、变更等，只能由行政主体把握，因为只有这样，才能引导契约向着行政契约所预期的特定行政目标的实现方向发展。这也正是行政合同与民事合同不同的重要区别。再次，合同被引入行政领域后，被行政行为的特征所修正，从根本上不同于原有的一般民事合同，最显著的莫过于合同所强调的意思自治原则在行政合同中受到的限制。对相对方而言，在合同签订上，相对方通常是合同的被动接受者，甚至是毫无意思自由；在合同的履行中，相对方的意思表示受到行政主体的监督和指挥，在某些情况下，是在行政主体的指挥下作出意思表示。同样的，行政主体在行政合同中也不是完全的意思自由，其权力的行使有相当的限制：第一，这种权力只能在公共利益需要的限度内行使；第二，不能变更或解除与公共利益无关的条款；第三，对相对方因变更或解除合同所造成的损失应予以补偿；第四，行政主体多方面的变更超过一定的限度或接近一个全新的义务时，相对方可以请求另订合同。
（二）行政合同不同于一般行政行为而带有弱强制性。
强调"弱强制性"，是相较于一般命令性行政行为中行政主体一方与相对方的关系特点而言的。在一般行政行为中，行政主体无须事先与相对方协商，取得相对方的同意。相对方无权拒绝行政主体依法和依职权实施的行为。相对方如拒不履行行政主体的行政命令或行政处理措施，行政主体可以依法强制其履行或依法申请人民法院强制执行。而在行政合同中，行政强制性仍存在，但数量减少，强度减弱，适用强制行为具有严格的法律限制和实现约定性，主要表现在以下方面：
1、行政主体在行政行为手段上改变了一般行政行为的单方性，采用契约形式。行政主体在执行公务时需要与相对方协商，相互意思表示一致后，才能实施相应行为，从而改变了强制性行政行为中行政主体作出决定，相对方无条件执行的固定模式。在行政合同中，如果行政主体仍然将自己的单方意思表示强加于相对方，在一般情况下会导致违约，侵犯相对方的权益，从而承担相应责任。行政主体权利受到限制，在合同的履行中必须履行合同的义务，保证兑现其应给与合同对方的优惠和照顾的义务，凡是因行政主体的原因引起合同的变更、解除，从而使相对方受到物质损害的，行政主体有义务根据有关规定和实际损害情况进行赔偿或补偿。
2、行政合同相对方有更多的意思自由。有选择签或不签的权利；有与行政主体商讨合同条款内容的权利；有取得报酬的权利；有损害赔偿请求权和特权行为损害的补偿权，以及不可预见的困难情况的补偿权。
行政合同的弱强制性实际上是契约精神的体现，是行政相对方地位的提升。可见，行政合同中的私法因素与公法因素的结合并非混合论中所说的机械的结合。行政合同中引入契约精神，导致其强制性的削弱，但这并不影响行政行为的特征。行政法所调整的特定社会关系或者在个案中所遇到的特定问题与民法有着相似性，在这类问题的处理方式上援用民法所表现出来的共同法理，能使这些问题得到比较圆满的阐释，并达到满意的效果。
三、行政合同救济机制构想
行政合同复杂属性导致行政合同纠纷中出现行政、民事两种不同的法律责任。如单独适用行政诉讼救济模式，其仅着重于具体行政行为的合法性审查，无法解决合同双方因违约事项引起的纠纷；如单独适用民事诉讼救济途径，又不足以追究行政机关滥用行政优益权的"违法行政"责任。对于行政性和契约性艰巨的行政合同，只有在审判模式上兼顾行政合法性与合同合约性，才能够完整、全面地处理纠纷。因此，应考虑 将公法与私法相结合，建立行政和民事并用的双重救济模式。
（一）行政诉讼程序的运用
行政合同与民事合同最大的区别，载于合同中行政优益权的客观存在。但这种优益权是不是一般所认为的"享有特权"，行政机关是否处于特权地位。笔者认为，首先，行政主体为了达成行政目的，签订行政合同，对其而言，保证行政合同的顺利履行是其不可推卸的公法义务。从一般行政行为的角度来看，行政合同中行政主体所具有的单方变更权、解除权、监督权、指挥权、制裁权，既是权力、更是义务，行政主体不能随意抛弃这种权利，更不能违法履行这项义务。其次，行政主体所拥有的权利一般是法定的或是在依法行政的原则下，依正当程序来行使。而所谓的特权，易让人联想到"法外特权"、"自由裁量"。目前，立法上对行政主体的优益权规制不足，权利行使的程序不完善，采用特权的理念易滋长行政主体滥用权力的风气。所以，行政主体的优益权更应理解为一种法定义务，一种保证行政合同所代表的国家公共利益、政策、计划等行政目的得以实现的公法上的义务。行政合同的诉讼救济首先要考虑对行政行为合法性的审查，因此，应将行政合同纠纷首先纳入行政诉讼程序，解决行政合同合法性问题。
1、关于受案范围。我国《行政诉讼法》将之限定在"具体行政行为"。但最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》中，将"具体行政行为"限定为"单方行为"，从而将行政合同排除在外。而《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中规定的"不可诉行为"却不包括行政合同纠纷。这些似是而非的规定，使得行政合同纠纷难以名正言顺地纳入行政诉讼救济制度。因此，可以借鉴大陆法系国家的经验，采用司法解释的形式，补充规定"因行政合同引发的纠纷，均可提起行政诉讼"，据此明确行政合同诉讼的法律依据。
2、关于诉讼主体。现行行政诉讼中仅有行政相对方享有诉权，行政主体恒为被告。但事实上，行政合同中，行政主体的优益权并不能完全确保合同的有效履行，当社会公共利益受到侵害，且通过行政优益权无法制止侵害时，行政主体仍有义务对行政相对方的违约或违法行为提起行政诉讼，以保障社会公共利益的安全。另一方面，即便并不同于民事合同是平等主体之间的契约，但毕竟存在合意行为。对于缔结或履行行政合同中，相对方有"违约"行为的情况下，如果行政合同争议未涉及法律赋予行政机关申请法院或者自行依职权强制执行的，剥夺行政机关的诉讼权是不公平的。因此，应建立双向的原告主体资格，明确行政主体的诉讼资格、条件。
3、关于合法性审查。行政合同纠纷的处理，先决程序应经过对行政主体行政合同行为的合法性审查。这种审查包括了行政主体是否合法，即行政主体的签订资格以及权限合法，行政相对人符合行政法规定，包括了行政合同程序是否合法，包括了行政合同内容是否合法。
（二）民事诉讼程序的运用
行政诉讼的判决形式十分单一，主要有确认判决、履行判决、撤销判决、变更判决、维持判决、驳回原告诉讼请求等六种形式。这种单一的判决形式，难以解决行政合同的"契约性"。正如余凌云教授所说："对于行政机关主导性权利行为以及不履行的行为可以运用行政诉讼的维持、撤销、责令履行职责等判决形式，同时还要针对行政契约纠纷中效力的确认以及违约责任的处理作出相应的判决。" 在解决行政合法的基础上，就需要民事诉讼实体和程序的相关法律规范，对合同事实部分进行裁判。正如判例法系的英国，亦或是日本的《行政事件诉讼法》，都采用了将行政合同之诉讼归入到"实质的当事人诉讼"之中，原则上准用民事诉讼法之规定。在排除存在行政"缔约"、"履约"行为违法性的情况下，对因行政合同无效、撤销、变更、解除以及违约责任产生争议的，应适用民法规定。人民法院在审理各类行政合同案件时，确认合同无效的，应对合同作出无效判决，且不受原告诉讼请求的限制。考虑到行政合同中，行政相对方没有单方解除权，如果要解除合同，必须经过行政机关的许可，因此如果行政相对方诉至法院要求解除合同的，就需要赋予行政诉讼解除判决的形式。
（三）行政诉讼程序与民事诉讼程序的交叉
公权力合法性的判断，是解决合同和约性的前提，而民事纠纷的判决，又是行政合同效力的延续。在行政合同的司法救济中，行政诉讼和民事诉讼的界限正趋于模糊，在诸多诉讼环节上，均可设置相互融合，更契合行政合同纠纷解决的诉讼制度。
1、关于举证责任。现行《行政诉讼法》规定：行政主体对做出的具体行政行为负有举证责任，即实行"举证责任倒置"原则。但由于行政合同的特殊之处，应设置不同于一般行政诉讼的举证责任原则。若纠纷是关于行政主体是否存在滥用行政权侵害行政相对人权益的行为，应适用举证责任倒置，由行政主体对其行为合法负举证责任，行政相对人不因为举不出证据证明具体行政行为的违法性而承担败诉的不利后果；若纠纷针对的是行政合同双方当事人是否违反合同约定情况，应适用民事诉讼"谁主张，谁举证"原则。采用这种多元化的举证责任分配机制，更契合行政合同复合型的责任组成。
司法救济制度篇4
摘 要：民事执行救济制度的完善是民事执行立法史上的里程碑，但从司法适用到立法完善上都有待进一步凝聚共识。执行救济制度的本质属性和执行工作的根本任务决定了执行救济制度的价值定位为“保障公正、注重效率”；“违反法律规定的执行行为”应界定为：执行机关实施的、旨在实现债权人债权，且违反了法律、司法解释明确规定的执行行为，不包括执行预备行为、辅助行为；执行异议原则上由负责执行审查的法官根据案情实际需要采取相应的审查方式，不必限定次数；“足以阻止执行标的转让交付的实体权利”之判定标准在于案外人在执行标的物上的实体权利性质、效力与强制执行措施的目的、方法是否冲突；建议取消案外人异议前置程序，设立债务人异议之诉。
关键词 ：执行异议 案外人异议之诉 债务人异议之诉
* 作者简介：朱新林，最高人民法院中国应用法学研究所助理研究员，法学博士。
2007 年《民事诉讼法》执行程序编修订时，基于权力制约和权利救济之基本理念，于第225条与第227 条分别规定了执行行为异议与案外人异议之诉制度，初步建立了民事执行程序性救济与实体性救济的二元体系。有学者认为，民事执行救济制度的完善是执行立法史上的里程碑，预示着执行工作进入文明时期。在制度革新的同时，理论研究有了同步跟进，这一领域产生了不少极有见地的论文。但是，与执行救济制度依旧处于初创、摸索阶段的立法现状相适应，目前的相关研究主要围绕“规范解释”而展开，对于民事执行救济制度的整体价值定位、立法体系构建等宏观问题以及“违反法律规定的执行行为”、“足以阻止执行标的转让交付的实体权利”等核心术语的理解运用尚缺乏足够关注。鉴于此，本文试图就上述问题展开研讨，旨在基本理论的层面深化认识，在具体制度适用和完善的层面上凝聚共识。
一、民事执行救济制度的价值定位
从一般的经验出发，价值定位是法律制度中重要的理论问题，但未必需要探讨。然而，对于民事执行救济制度而言，却无可回避。主要原因在于，处于“少年”时期的执行救济制度尚难以走出长期笼罩的“执行难”阴影。执行救济制度的强化，意味着在执行工作中增加了一道新的审查程序，在个案中，的确有可能延缓强制执行进程，有可能使得执行工作“难上加难”。在调研中，有法官就指出：执行工作也有一个从“粗放”到“集约”，从“温饱”到“小康”的过程，执行工作首先要考虑及时实现生效法律文书所确定的债权，过多的异议和异议之诉既超越了执行机构的能力，也有可能对执行工作本身造成不利影响。因此，当我们讨论构建怎样一种民事执行救济制度时，背后其实隐含着一个价值命题—“公正”与“效率”在“执行难”的大背景下如何合理平衡？
本文认为，民事执行救济制度的价值定位是“保障公正、注重效率”，这是由执行救济制度的本质属性和执行工作的根本任务决定的。
其一，民事执行裁决权是一种司法权。尽管学界对民事执行权的本质有不同的观点，出现了“行政权说”、“司法权说”、“司法行政权说”等不同的学说，但作为民事执行救济制度权力基础的民事执行裁判权本质上属于司法权当无疑义。这是因为，无论是民诉法第225 条所规定的执行行为异议，抑或是第227 条及相关司法解释中的异议之诉，其核心问题都在于对执行行为合法性或者有争议的权利义务归属之判断，其构造符合司法权基本特征。既然民事执行裁判权是司法权在执行阶段的具体体现形式，而司法权区别于立法权、行政权的基本特征之一就是，司法权的运作致力于“正义的实现”，司法机关是捍卫社会正义的最后堡垒。因此，民事执行裁决权的运行也必须符合司法权运行的基本规律，必须将“保障公正”作为其基本价值目标。
其二，民事执行的根本任务旨在高效实现执行名义所确认的权利。日本学者三月章教授所指出的，执行是执行机关在执行根据合法的前提下，追求迅速、经济和适当的理念而实施的，旨在从事实上实现债权人权利的事实行为、实力行为。①如果说审判以公平解决纠纷作为基本任务，那么执行的基本任务就在于有效、及时地实现生效法律文书所确认的债权。如果说在民事审判架构中，原告和被告居于“天平”的两端，法律地位平等，那么在民事执行工作中，“天平”或许偏重于债权人权利之实现。在诉讼阶段，当事人的权利义务关系尚未确定，但是到了执行阶段，强制执行措施以生效法律文书为依据。因此，如果说公正是审判工作的核心，那么效率或许就是执行工作的灵魂。而执行救济制度毕竟是执行制度的下位制度，是执行工作的有机组成部分。执行救济制度过于臃肿、繁复，势必影响执行效率，从而“只见树木，不见森林”。鉴于此，“注重效率”也是执行救济制度的重要价值取向。
其三，执行难是当前民事执行工作中的主要矛盾。对于当代中国而言，“执行难”是民事诉讼中三大难题之一，好不容易打赢了官司，但债务人难找、财产难寻，以至于孤独、愤怒的债权人往往走上了申诉、上访之路，成为影响社会和谐稳定的因素之一。这一司法现实，使得法官将清理积案、解决执行难，作为执行工作的重中之重和评价指标，这一点从各级法院执行机关的政策文件和人、财、物配置中显而易见。执行救济制度的构建和完善，意味着在整个执行程序中嵌入了新的因素，必然导致执行程序更加繁复，占用更多的司法资源，使得执行机构，由一元的实施机构，变成了二元的实施、审查机构。如果执行救济程序过分臃肿，甚至易于被当事人滥用，从而使得执行工作寸步难行，那就违背了执行工作的整体目标，背离了执行救济制度的初衷。
“保障公正、注重效率” 的价值定位意味着，各类因强制执行措施引发的纠纷需要有符合正当程序保障原则的救济渠道，且执行救济制度需考虑到执行工作的特殊性，兼顾效率，这是构建和评价、理解与适用相关法律条文时必须遵从的基本理念。
事实上，我国业已建立的民事执行救济制度一定程度上也体现了效率追求。例如理论界与实务界倾向于对可以提起异议的“执行行为”作限缩解释，将执行准备与辅助事项排除在外；执行异议案件的审查方式原则上依照案件具体情况而定，对于权利外观的判断多采取形式主义原则—“不动产依登记为准，动产依占有为准”；案外人异议审查前置的立法初衷也在于过滤部分标的物异议纠纷，避免都进入诉讼程序等。而构建债务人异议之诉的探讨，则体现了民事执行救济制度“公平”价值之诉求。
二、“执行行为违反法律规定”之理解与适用
《民事诉讼法》第225 条规定，“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议”。问题是，什么是执行行为，是不是执行机构作出的行为都属于执行行为？执行行为违反的是哪些法律规定？《民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释》（以下简称《执行解释》）对此都不甚明确，执行法官多有不同的理解。
学术界一般采用类型化归纳的方式来界定民诉法225 条的异议事由，通说认为，违法执行行为的范围包括执行法院采取的执行措施、强制执行时遵守的程序、强制执行中作出的某些法律文书以及其他侵害当事人、利害关系人合法权益的执行行为。②还有学者将可以提起第225 条执行异议的行为归结为以下几种：① 责令债务人、利害关系人履行义务的执行命令行为；② 采取执行措施、分配执行财产的执行实施行为；③ 作出执行裁判的执行裁判行为。其中，对执行裁判行为提起异议，应当仅限于以执行裁判程序违法为由提起，因实体权利义务关系发生的争议，应当通过其他方式解决。③此外，有法官结合执行实践，将执行当事人、利害关系人可以提出异议的事由归结为以下四种情形：执行机构有怠于执行的行为、执行机构所采取的执行措施不当、民事执行程序中的处分不当（如对裁定中止、终结或暂缓执行、执行管辖等可以提出异议）、执行措施违反执行豁免的规定。④
类型化的归纳方式，固然有助于明确异议事由，却容易挂一漏万。事实上，对于异议事由的界定，还可以采用定性的方法，即分析执行行为的构成要件。谭秋桂先生认为，执行行为应当指民事执行机关实施的、迫使债务人履行义务、实现债权人权利的行为。⑤丁亮华法官认为，执行行为，乃执行机构运用国家强制力，强制实现执行依据所确定权利义务上的公法行为。⑥我国台湾学者杨与龄先生认为，强制执行者，国家机关经债权人之申请，依据执行名义，使用国家之强制力，强制债务人履行义务，以实现债权人私权之程序也。⑦以上定义异曲同工地揭示了民事执行行为的基本构成要件：主体系法院执行机关，不包括执行当事人、拍卖机构的行为；手段上具有单方强制性，以国家公权力（民事强制执行权）作为后盾；目的指向明确，即为实现债权人债权的行为。因此，判断是否属于民诉法第225 条所指的执行行为时，应当考量是否满足上述基本要件。
司法实践中，法官倾向于对可以提起异议的“执行行为”予以限缩解释，即对于执行准备与辅助事项，如送达执行文书、调查被执行人财产等行为均不能提出异议；执行依据的法律效力问题亦不属于执行异议审查的范围。⑧此外，还有法官认为，未对当事人、利害关系人发生效力的执行行为也不可以提起异议，如人民法院的轮候查封行为。⑨这一限缩解释立足于提高执行效率，防止滥用异议，有一定的合理性。
再来探讨《民事诉讼法》第225 条“ 执行行为违法”中“法”的范围，对“法”的不同界定同样关系到异议事由的宽窄。有观点认为，这里的“法”仅指民事诉讼法，不包括司法解释。但考虑到目前司法解释是我国执行程序中最主要的法律渊源，仅依据民事诉讼法作为判断执行行为是否违法的标准实际上等于抹煞了执行异议制度的作用。⑩所以，此处的“法律”应该理解为民事诉讼法和司法解释，并且不限于此，如果执行人员违反其他法律中关于强制执行的明确规定，当事人、利害关系人亦可以提出异议。
从一些法院的调研资料来看，《民事诉讼法》修正时有人担心的对违法执行行为都可主张异议，可能导致异议“井喷”式爆发、遍地开花的情况并未出现。由于新法实施需要一个过程，执行行为异议今后可能还有增长的空间。?因此，对于民诉法第225 条“异议事由”的准确把握和统一规范，可能还有待于在理论与实践的进一步互动中进行总结和凝练。
三、执行异议案件的审查方式探讨
《民事诉讼法》第225 条规定：“当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15 日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。”但是，“异议审查采用什么形式未加规定，是执行法官独任审查，还是组成合议庭审查，是书面审查，还是开庭听证审查，具体程序如何开展，这些给法官的实际操作带来了一定的困难”?。对此问题，鲜有文章专门探讨，殊有必要进行理论回应。
首先，审查主体的问题。在执行实践中，执行异议的审查机构通常有两种基本类型。其一是在同一执行机构里设执行实施室和执行裁决室，由执行裁决室对执行异议进行审查；其二是法院执行机构只行使执行实施权，执行异议权由同一法院的其他庭行使。?这两种模式各有优劣，但随着执行裁判权和实施权两权分离的改革实践在法院系统逐步推进，并基于执行效率的考虑，执行异议案件由执行裁决室审查，是趋于主流的做法。司法实践中，执行异议受理审查的一般操作方法为：执行异议向执行实施室提出，或向负责审查执行异议的专门机构、人员提出，由负责裁判的执行法官对异议进行审查，而实施执行行为的执行人员应当回避。基层法院可以采取独任审查的方式，高级法院和中级法院应当组成合议庭。
其次，异议审查形式。实践中因采用何种方式对执行异议的审查问题，曾经多次引发上访问题，有必要明确执行异议的审查方式。?由于执行程序的目标在于“迅速实现裁判文书所确定的权利或义务”，过分冗长繁复的审查形式有可能成为被执行人转移财产、规避执行的手段。并且，异议审查属于一种程序性的救济措施，执行异议审查对象是执行行为的合法性，而执行机关所采取的强制措施一般都有法律依据和法律文书，证据比较容易查明，没有必要照搬审判程序。因此，如果法律、司法解释或相关政策文件对特定类型执行异议案件的审查形式有明确规定，则按照相关规定进行，?除此之外，执行异议审查的形式应当根据案件具体情况确定。对于涉及当事人重大权利事项、对证据有疑义等情形的，可以进行谈话或组织听证。对于当事人权利义务关系明晰、双方无较大争议的，可以直接书面审查。
第三，关于异议审查次数。《民事诉讼法》第225 条规定：“当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10 日内向上一级人民法院申请复议。”关于执行异议的次数问题立法上没有明确规定，如果允许在执行程序中反复提出异议可能有损执行效率，那么是否要对执行异议的次数进行限制呢？
笔者以为没有必要对执行异议的次数进行专门的立法限制。首先，对于当事人或利害关系人申请或申明异议，由执行法院裁定之。执行法院如认为申请或申明异议不合法或无理由者，当以裁定驳回之。唯驳回之裁定，因系有关程序问题之裁定，并无既判力。若当事人或利害关系人于其申请或申明异议经裁定驳回确定后，复以同一理由申请或申明异议时，执行法院如认为有理由者，得为与前裁定相反之裁定。?其次，执行异议的提出时间已经受到了限制，执行异议的提出必须是在执行程序终结之前。执行程序尚未开始或者已经终结的，当事人或者案外人提起执行异议并无实质意义，即使其合法权益受到损害，也应当通过其他方式寻求救济，比如在执行程序终结后可以提出返还不当得利之诉讼或者要求国家赔偿。再次，《执行解释》第10 条第1 款中规定的“执行异议审查和执行复议之间，不停止执行”，在一定程度上也可以防止当事人故意通过反复提出执行异议来拖延执行效率，从而更好地履行生效判决。最后，如果当事人和利害关系人申请复议之后仍被驳回，则针对同一理由的执行异议如果没有新情况在执行异议的立案和受理阶段就可以排除。
四、如何界定“足以阻止执行标的转让、交付的实体权利”
根据2008 年《执行解释》第15 条的规定，“案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照《民事诉讼法》第227 条的规定，向执行法院提出异议”。由此可知，“案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让交付的实体权利”是第227 条前半部分规定的案外人异议制度的法定异议事由。问题在于，法院在审查过程中如何把握，哪些权利是“足以阻止执行标的转让交付的实体权利”？其法律依据和理论依据何在？
这些能够对抗强制执行的实体权利的范围和种类是以实体法规定为根据的，?其界定标准在于，实体权利的功能、效力与强制执行的目的、方法是否冲突，案外人是否有忍受标的物强制执行之法律义务。凡第三人在执行标的物上所存在的权利无忍受强制执行的法律上理由者，无论是否物权，均可提起异议之诉。?
对于案外人异议事由的具体类型，学术界存在几种不同的观点，比较有代表性的观点有以下五种：一是所有权、用益物权、担保物权、收取权、债权、受法律保护的占有物和已采取诉讼保全措施的保全之物；?二是所有权、用益物权、担保物权和债权；?三是所有权、典权、质权、留置权、地上权、地役权、永佃权、抵押权和占有权等；21四是所有权、担保物权（抵押权、质权、留置权等）或其他物权，如土地使用权。也可能是债权，如案外人可能对执行标的物有租赁使用权、买回权、借用使用权，或者有请求被执行人向自己交付这个标的物的权利。22五是所有权、共有权和租赁权三类；至于担保物权，因为只是一种优先受偿权，法院对执行标的强制执行并不影响债权人从变价所得中优先受偿，并不损害其合法权利，故不属于足以排除强制执行的权利。23
由此可见，所有权、用益物权作为案外人异议事由没有争议，24但是对于担保物权、债权、占有可否成为异议事由，有必要厘清。
1. 担保物权。担保物权是为确保债权的实现而设定的，以直接取得或支配特定财产的交换价值为内容的权利。25因为担保物权之设立，是为了保障主债务的履行，对于担保物权人而言，是一种优先受偿权，对担保物采取执行措施，不必然危及担保物权之实现。因此，案外人对于标的物享有担保物权并不是提出异议的充分条件，不可一概而论。质权和留置权均以占有标的物为成立要件，如果强制执行标的物为质物、留置物时，则危及到担保物权之实现，质权人和留置权人可以提出异议。抵押权的成立不以标的物的占有为要件，不能阻止抵押物所有人让与抵押物，抵押权人仅能主张就抵押物变卖所得价款优先受偿，不能提起案外人异议。若只对标的物的一部分为执行，将毁损整个标的物的担保价值时，抵押权人有阻止执行的权利，例如对抵押物的从物为执行时，抵押权人可以提出异议。26当然，担保物权人优先受偿的权能，客观上也要求法院在采取强制执行措施之时，对执行的实际利益进行衡量，避免没有实际效果的执行。
2. 占有。占有是对物在事实上的占领、控制。27占有作为一项独立的制度，得到了《物权法》的承认。如果强制执行措施，有可能使得占有人丧失对标的物之占有，则有权提出案外人异议。
3. 债权。债权是指债权人得请求债务人为给付的权利。除少数债权以外，债权为财产权，能用货币衡量和评价。28债权的性质与特点决定了，案外人债权之实现和法院对特定标的物强制执行并不冲突，债权不能作为案外人异议的事由。但也存在例外，例如虽未办理产权过户登记但办理了房屋预售合同登记的房屋债权，承租人的租赁权等。综上，所有权、用益物权、留置权、质权、占有、例外情况下的债权，可以构成案外人异议的法定事由。类型化的分析和列举或许有助于解决司法实践中的困扰，但对这一复杂问题的确切把握依旧离不开个案中的具体分析与考量。
五、案外人异议前置审查程序是否有必要
民诉法第227 条将执行法院对案外人异议的审查作为案外人、当事人启动审判监督程序或提起异议之诉的前置程序。规定前置审查程序的立法初衷在于，实践中，案外人提出异议的情形多种多样，繁简不一，而诉讼程序相对复杂，对案外人异议一律通过诉讼程序处理，在效率上可能会受到一定影响，也可能会被案外人恶意利用，拖延执行。执行机构的审查程序相对简单，将执行机构审查作为诉讼的前置程序，可以先行解决一部分案外人异议问题，有利于减少当事人诉累，节约司法资源，提高执行效率。29但这一立法初衷并没有得到理论界的普遍认同，存在两种对立的观点：第一种观点认为应该取消执行机构对案外人异议进行实体审查的前置程序；30第二种观点认为立法在案外人异议之诉前增加执行机构对案外人异议的审查也并非没有道理。31本文倾向于第一种观点，理由如下：
其一，异议审查前置程序使得程序设置更为复杂，浪费了司法资源、增加了当事人讼累和维权成本。按照民诉法第227 条的规定，案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15 日内向人民法院提起诉讼。从调研的情况来看，案外人或申请执行人在案外人异议裁定作出之后，一般都会提起诉讼。这是因为如果法院支持案外人异议，这意味着不能执行相关的标的物，申请执行人往往不服而提起诉讼。如果法院驳回案外人异议，认为自身合法权益受损的案外人往往也不会善罢甘休。因此，案外人异议前置审查程序总体上是一个“两头不讨好”的程序，在实践中往往无法实现“过滤”争议、分流诉讼的初衷，反倒使得案外人救济程序更为繁冗。
其二，法院在前置程序中作出的裁定，其效力成为悬而未决的问题。根据民诉法第227 条的规定,经审查案外人异议理由成立的，裁定中止对该标的的执行，而“中止”并非是最终的处理，如果对该裁定当事人并未表示不服，中止执行要到何时为止？而当事人表示不服后，该中止裁定又应如何处理？均不得而知。32并且，后续的判决如果与之前的裁定相互矛盾，一定程度上有损司法权威。
其三，违背了审执分立的要求。审判与执行的分立, 是现代司法的基本要求。从功能论的角度讲，执行组织在执行过程中没有判断实体权利关系或者法律地位的权能。33案外人异议前置裁定解决的是标的物的权利归属，是一种实体权利判断，由执行裁决部门审查，其正当性受到质疑。
最后，前置程序的设置损害了债权人的权益,增加了债权人实现权利的成本， 因为它要求债权人在执行名义之外提供资料或者提起诉讼，证明其确实享有实体权利。34
六、建立债务人异议之诉之必要性
从比较法上看，德国、日本、瑞士和我国台湾地区强制执行法都有债务人异议之诉的规定，尽管各国和地区的实际情况和法律文化有所不同，不宜照搬。但大陆法系国家相对普遍的司法实践，一定程度上也说明了债务人异议之诉是完整的执行救济制度不可缺少的组成部分，我们有必要慎重考虑重构债务人异议之诉制度。
债务人异议之诉，即债务人要求排除执行名义之执行力为目的之强制执行救济方法。亦即指债务人对于执行名义所载之请求，主张有足以排除强制执行之事由，而求为宣示该执行名义不许强制执行之判决而言。35
2007 年修改后的《民事诉讼法》第227 条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15 日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15 日内向人民法院提起诉讼。” 从字面含义上看，条文中的“当事人”当然应包括债务人在内，即债务人对案外人异议裁定不服的可以依法提起诉讼。但是，从债务人的实质内涵、提起条件来看，2007 年《民事诉讼法》尚未确立真正意义上的债务人异议之诉。36
其一，债务人异议之诉是指债务人对某一执行名义存在实体上的异议，为排除该执行名义的执行力而向法院提起的一种诉讼。而第227 条所规定的异议之诉（包括申请执行人的许可执行之诉和案外人、当事人的异议之诉）都是针对标的物的权利归属而言，与执行名义的执行力无关。因此，债务人异议之诉与民诉法第227 条所确立的异议之诉本质属性不同，且民诉法第227 条也无法涵盖债务人异议之诉所针对的应有救济类型。
其二，债务人异议之诉具有独特的制度价值，应具有独立的地位，而第227 条却规定了提起诉讼的前置程序，即案外人异议。也就是说，债务人只有在案外人提起异议之后，并对执行法院针对异议作出的裁定不服的情况下，才有机会提起诉讼以寻求救济。如果案外人不提起异议，则作为当事人的债务人即无法直接针对实体问题提起诉讼，这使得债务人寻求救济的机会大大受限。
从学术界的探讨来看，对于是否有必要建立债务人异议之诉，素有争议。其中比较集中的反对理由是：民事执行重在实现债权人的债权，过多的债务人异议之诉势必影响民事执行的效率。这个担心不无道理，但从总体上看，设立债务人异议之诉是大势所趋，析言之：
首先，在执行实践中，执行不当侵害债务人实体权利的现象客观存在，但没有合适的救济渠道。生效裁判作出后到执行终结前，当事人之间的权利义务关系有可能发生变化，使得真实的权利义务关系与执行依据所确定的状态不符，从而产生争议。例如，在执行名义作出后，发生了债权消灭、混同、抵偿的事由，或债务人对判决所确定的债务本身有异议。然而，“没有救济，就没有权利”，不能因为这些侵害债务人实体权益的事由发生在执行阶段，就剥夺了债务人的诉权。司法实践中，很多法院对于侵害债务人实体权益的行为，是通过民诉法第225 条执行异议裁定来解决的，其进一步的救济途径就是针对裁定的复议，这种做法对债务人利益保护不周，往往导致债务人另行提起诉讼或抗拒执行，侵蚀司法权威和社会稳定。
其次，程序效益的考量固然重要，但不能以司法公正作为代价。法治社会乃规则之治，规则之治的根本在于权利明晰、制度保障，不能迁就于现实而忽视基本的权利保障。毕竟在法治社会的进程中，制度的改良才是治本之策。尤其是，司法权不同于立法权、行政权，作为司法权重要载体的执行救济制度如果无法提供基本的程序保障，再高的效率，也只是空中楼阁而已，失去了其正当性基础。对此，有学者精辟地指出：“程序的效率价值固然重要，但并不能以牺牲诉讼公正为代价。如果一个高效运转的程序导致错误的结果，它的效率价值就是零。”37最后，比较法上的考察表明，债务人异议之诉是执行救济的重要组成部分，建立债务人异议之诉是完善执行救济体系的现实需要。事实上，我国《强制执行法草案》一至六稿对债务人异议之诉都作了详细规定，一定程度上也反映了建立债务人异议之诉的时机已经成熟。
七、结语
“执行是民事诉讼中胜利者的果实”，但从目前的司法环境来看，这还是一个遥远的守望：一方面，执行难，好不容易打赢了官司，债务人难找，即便找到了，债务人的财产难寻。另一方面，执行乱，法官在执行工作中自由裁量权相当大，而执行救济规定相当简陋，成为容易滋生腐败的温床。因此民事执行救济的制度完善和理论研究，有助于规范民事执行，破解“执行乱”，促进司法公正和社会和谐，为正在酝酿中的《强制执行法》立法提供理论储备。
司法救济制度篇5
一、司法变化的引起
二、司法变化的表现方面
1、救济项目、救济数额的困惑与解决 2、史无前例地出台地方司法制度 3、举证责任的倾斜 4、审判公开与判决书论证判决理由 5、上级法院与下级法院相互拉动与推动 6、初步形成人身损害救济法律制度的新模式
三、司法变化的特点
1、广泛性与普遍性 2、突破性与试探性 3、人本主义特点 4、与道德领域的融合性 5、以我为主的观念性与强大的趋势性 6、与体制改革的互动性 7、专家办案的特点 8、判例起到了重要作用
四、司法变化对相关领域的推动
1、对卫生部门的推动 2、对教育部门的推动 3、对公安部门的推动 4、对餐饮、旅游、客运等服务行业的推动 5、将推动保险业的发展 6、推动基本法的完善 7、推动司法独立与整体排除外来干预 8、引起和推动人身平等权利在法律救济中的实现，完善法律思想体系 9、推动和完善社会评价体系
五、局部谨慎与困惑（二）困惑 1、医患关系是否消费关系 2、医疗事故与交通事故在救济方面存在较大的差异 3、企业职工受损害与个体雇员受损害在救济上有明显不同 4、对国内、涉外的救济仍有较大的差异
六、律师在司法变化中如何体现自身价值
人身损害的法律救济通常包括协商救济、行政救济和司法救济三种方式。其中，司法救济由于国家强制效力最高、救济程序最具公正性、救济手段最全面、救济范围最广泛等特点，而对其他方式的救济具有指导和决定意义。
近些年来，尤其是近两年多来，人身损害救济问题在司法实践中受到了广泛的关注。这种关注程度在中国大陆几千年的法制史上是从未有过的。可以说，在中国，正在发生着人本主义的司法变化。这种司法变化适时地，也是自然而然地顺应了社会的发展，又以人们多少感觉意外的速度推动着法律思想体系乃至整个社会评价体系的完善。这种速度在具有较大合理性的同时，不可避免地带有些许试探性。但无论如何，这两方面的特性，在法律界看来，在相关服务行业以外的社会各界看来，都是那么的顺理成章。作为律师，基于法律学人和法律服务者的双重身份，没有任何理由对这种司法变化无动于衷。有鉴于此，笔者拟通过本文的论述，概括性地发表实践体会和理论观点与大家交流，以便更好地服务于社会，服务于法治建设。
一、司法变化的引起
在人身损害救济方面，我国原有的法律制度集中于《民法通则》及最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》。《民法通则》第119条列举了人身损害救济的基本范围，其他条款规定了一些承担赔偿责任的情形和补偿责任的情形。除此之外，《刑法》第36条规定：由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，应根据情况判处赔偿经济损失。 上述社会舆论的发展、部门立法和地方立法的发展和困惑，不断将人们的视线引向司法实践，整个社会在期待司法界能够顺应社会发展的需要，在人身损害救济的司法制度上出现积极的变化。各地法院在这种大环境和背景下，相继有所创新，出现了有较大影响的判例。其中，北京和湖北的变化引起较多的关注。1997年9月9日，北京市第一中级人民法院在全国同类案件中首次作出高额判决：8岁男孩许诺因触电致双臂截肢被法院一审判决获赔206万元；2000年5月，湖北省高级人民法院终审判决省人民医院因护理新生儿过错赔偿孪生幼儿后续治疗康复费、精神损失费等损失高达290万余元⑥。 以上人身损害救济司法制度发展变化的轨迹显示出了：市场经济的发展引起社会对法律制度发展的要求、部门立法的突破性发展为社会舆论提供进一步的依据、社会舆论监督与地方性法规交织进展与困惑逐渐引起司法界对原有人身损害救济法律制度的否定与形成新的理解的主线。
二、司法变化的表现方面
概括地讲，近些年来的人身损害救济司法变化主要表现在以下六个方面：
1、救济项目、救济数额的困惑与解决。救济项目的困惑主要体现在死亡补偿费与精神损害抚慰金上。
关于救济项目。
⑴由于《民法通则》第119条等条款用列举的方式并没有直接规定死亡补偿费的赔偿，而在特别法及行政法规如《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《国家赔偿法》、《交通事故处理办法》中又规定了死亡补偿费（死亡赔偿金）。这就使人的生命价值在损害救济方面产生了不公平的现象，并且不公平程度非常明显。针对这方面的困惑，各地高级人民法院制定了一些统一性的规定⑦，规定所有人身损害赔偿案件，包括医疗纠纷案件，造成死亡的，均赔偿死亡补偿费（死亡赔偿金）。
⑵精神损害抚慰金上，包括致残的和致死的抚慰金。各地法院主要通过具体判例解决这方面的困惑。各地关于精神损害抚慰金的判例，假以媒体的报道，出现了救济数额和适用范围竞相攀升的司法现象。在总结各地高级人民法院的相关司法制度的基础上，最高人民法院于2001年3月出台《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，使精神损害抚慰金的救济几乎涵盖所有较为严重的人身损害案件；规定精神损害的救济数额根据受诉法院所在地平均生活水平等六方面因素确定。同时，最高人民法院把精神损害抚慰金在某些领域定义为残疾赔偿金和死亡赔偿金。难免产生新的困惑：《消费者权益保护法》等规定了残疾者生活补助费与残疾赔偿金并用；其他法律法规如《道路交通事故处理办法》只规定残疾者生活补助费（死亡补偿费），是否还要另有精神损害抚慰金？对此，各地基层法院的理解至今不同。
关于救济数额。
救济数额的困惑亦主要体现在伤残补助费（死亡补偿费）与精神损害抚慰金上。⑴就伤残补助费（死亡补偿费）而言，按照什么标准，是居民平均生活费、职工工资、生活困难补助标准，抑或最低生活补助标准，各地司法制度并不一致。不惟如此，救济年限也大有差异。主流司法制度在救济年限上有参照国家赔偿法的20年固定年限式（幼儿和老年人适当减少）和可能生存年限式两种。目前，在赔偿参照标准和年限上主要限于各高级人民法院辖区内的统一，不再细分到按照具体地市县的标准。⑵在精神损害抚慰金的救济方面，各高级人民法院司法制度的变化近两年主要体现在限定最高额上。各地在10万元限额的较多。
以上计算标准的各不相同，体现了司法变化从各个角度对人身权利这一最基本的私权利的关怀。与此同时，各地法院还按照最高人民法院的指示和倡导，纷纷组织相关业务法官集中学习理论知识，从理论根源上寻求解决法律适用问题的途径，提高法官的专业水平。
2、史无前例地出台地方司法制度。 最高人民法院于1999年10月在武汉召开全国民事案件审判质量工作座谈会，会议纪要对人身损害司法救济问题予以了原则性的指导⑨。重点仍然放在各地司法制度的制定和完善上。最高人民法院的业务指导书刊把这类地方司法变化的成果刊登在“审判工作前沿”专题下进行全国推广。
从法律规范的种类上讲，地方法院并没有制定司法解释的权限。然而，我国法律制度的特点又决定了地方司法在法律制度存在空白、社会问题又急需司法作出权威性评判的时候，应当有所探索。尽管这种探索在中国史无前例。
3、举证责任的倾斜。
地方司法在制定实体救济制度的同时，还在诉讼证据的规则方面制定统一的司法制度，注重从程序上救济人身损害纠纷中的弱势方。其中，北京市高级人民法院2001年10月1日起实施《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》。该规定涵盖民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼三大诉讼领域，具有典型的代表性。
4、审判公开与判决书论证判决理由。
人身损害救济司法变化与审判公开制度变化相结合，出现了在判决书中全面论证判决理由的趋势。这种判决理由的论证，包括具体的事实认定、证据认定、各方当事人观点引述与概括、法律适用、价值取舍的根据等方面，把法官对事实的认识和对法律精神含义的理解等思维活动全面而清晰地展示在裁判文书里，既充满理性的光彩又包含人性的关怀。这也是前所未有的。法律文书的规范化制作和推广活动给人身损害救济的司法实践带来了救济文书上明显的变化。
5、上级法院与下级法院相互拉动与推动。
这方面的司法变化主要体现在判例的价值上。下级法院的判例在许多新的领域，如医疗损害、消费损害等领域，尤其是精神损害的救济上，推动了最高司法的发展变化，形成了司法解释；上级法院对下级法院的拉动，主要体现在中级以上法院对基层法院的拉动上：基层法院的法官学术结构上相对薄弱，在人身损害救济的变化上表现相对迟缓。上级法院适用新标准的判例对下级法院有着决定性的拉动作用。
关于判例的指导作用，2002年10月天津市高级人民法院颁布《关于在民商事审判中实行判例指导的若干意见》，具有典型意义。
6、初步形成人身损害救济法律制度的新模式。
虽然全国范围内统一的人身损害救济法律制度尚未出台，但各地的司法变化在最高人民法院颁布《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》之后趋向基本统一。救济的数额方面各地同以前相比有所接近；适用的救济标准也接近于以居民平均生活费为依据。这给受害者在实体法律关系上、在救济程序上提供了更多、更灵活的选择，不必拘泥于行政救济或其他救济。其中，医疗损害救济表现得尤为突出。尽管《医疗事故处理条例》实施还不满一年，医疗损害的受害人在选择救济模式时还是较多地选择司法救济确定的模式。
三、司法变化的特点
近几年人身损害救济的司法变化，主要有以下八个方面的特点：
1、广泛性与普遍性。
由于人身损害的司法救济关系到人的最基本权利的损害救济，受到社会关注的程度很高。各地的司法制度，包括具体判例的制度和统一规定的制度都发生了变化。
救济项目更趋于全面。各地除了死亡补偿费（死亡赔偿金）等有了本地域范围内的统一制度外，精神损害救济有较大发展，基本涵盖了犯罪损害以外的所有人身损害救济领域。
2、突破性与试探性。
这方面的特点主要体现在地区差异性与允许各自为战上。在救济的年限上，北京地区的人身损害司法已经建立可能生存年限的救济制度，其他地区的人身损害司法主要为固定年限的救济制度；在计算标准上，各地分别适用人均生活费、基本生活费、职工年平均工资等，仍然存在着较大的差异。尚未形成全国的统一。
3、人本主义特点。
近年来人身损害救济司法变化整体上更趋于人性化，注意对以生命权和健康权为核心的私权利的保护。相对于已往的国家本位、制度本位而言，人身损害救济的司法变化最能体现法律的理性与人本主义内涵。
4、与道德领域的融合性。
社会价值取向引入判决书，是公众道德观念融合进司法的一个体现。对现行法律制度的适用取舍，如《医疗事故处理条例》的参照与否，既体现了法律的理性又包含着道德的选择。最高人民法院在其组织的学习活动中明确强调道德的引进⑩。
5、以我为主的观念性与强大的趋势性。
这次人身损害救济的司法变化，充分体现了法律自身运动的要求。法律自身的完整性和公正性、公平性，要求具体法律制度条文前后一致、不同渊源的法律规定基本一致，要求在基本的人身权益上有充分的体现和实现。人身损害救济制度在立法和行政存在空白时，司法责无旁贷地承担起完善法律制度的任务，对法律法规予以补充与冲击，展现了司法对自身的尊重与信任。一方面，证据规则自成体系且十分充实的内容体现了司法活动程序公正的特点；另一方面，对不一致于法律的法规规章，完全采取不予理睬的态度。形成了强大的、不可逆转的司法变化趋势。
6、与体制改革的互动性。
计划经济体制遗留下来的大量事业单位制度亟需改革，以适应市场经济的发展。而现实中，包括医疗、教育在内的事业单位体制改革进展缓慢。人身损害救济的司法变化体现了主动性与灵活性，必然对体制改革提出适应的要求并产生拉动作用。体制改革的进步也将会推动司法乃至立法的进一步变化。
7、专家办案的特点。
不仅从判决书的论证中能够领略到法官专家办案的风采，而且从业务审判庭上，近年来作了分工。人身损害救济案件有了专门的审判庭。这里的法官大都是新时代的学生出身，加以近年来的集中学习提高，具有了较高的理论水准。与已往司法体制恢复与缓慢发展时期相比，明显形成了专家办案的新景观，展示了司法变化的新力量。
8、判例起到了重要作用。
这一点，在前文“上级法院与下级法院相互拉动与推动”的变化表现中已论述。
四、司法变化对相关领域的推动
1、对卫生部门的推动。
[size=4]推动医疗事故处理行政法规的修改，对医疗机构的计划经济体制产生冲击。
2、对教育部门的推动。
使教育者更加自觉地关注受教育者的人身安全与生命健康，使教育者不仅向受教育者传授学业知识，而且进行自我保护和生存能力教育，更加体现人性关爱。推动教育行为的规范化，推动教育体制的改革。
3、对公安部门的推动。
对交通人身损害行政救济产生推动。2003年5月，湖南全国首例交警迟延作为案一审判决交警承担赔偿责任。交通人身损害行政救济制度的发展目前尚限于精神损害救济方面的局部地区。广东省法院公安厅联合发文赋予不封顶的精神抚慰救济。
当前的司法变化已经对交通损害行政救济的年限和程序提出了质疑。进一步的司法变化将推动其发展变化。
4、对餐饮、旅游、客运等服务行业的推动。
司法变化对它们提出了保证接受服务者人身安全等方面在服务内容、服务质量上的要求，推动其提高服务水平。
5、将推动保险业的发展。
高额的救济判例一方面为保险业扩大了市场；另一方面将推动其改革保险制度。
6、推动基本法的完善。
一方面为基本法的修订提供经验，另一方面推动民法典、证据法等基本法的完善与建立。与西方法学家思想家对西方法律的创立发展起到的作用相比，中国采取成文法的体制多少限制着法学家能够发挥的作用。近年来的人身损害救济方面的司法变化为完善立法提供了崭新的实验基地和发展途径。
7、推动司法独立与整体排除外来干预。
司法变化体现了司法自身的价值，有利于司法独立与整体排除外来干预，同时有利于社会机制与国家体制的完善。
8、引起和推动人身平等权利在法律救济中的实现，完善法律思想体系。
司法变化一方面通过各地判例引出了人身权利的平等问题，另一方面，问题的解决将推动法律思想体系的形成、完善与发展。
9、推动和完善社会评价体系。
司法变化促使行政执法主体重新衡量行政侵权和行政救济不当的代价，对依法行政产生推进作用；给普通民众就伤害行为可能面临的法律后果提供评价依据，使其由自发激化矛盾转向避开与放弃纠纷，从根源上有利于社会稳定。引导人们自觉选择法律评价。
五、局部谨慎与困惑
（一）局部谨慎：
1、刑事司法在人身损害救济上谨小慎微。①无精神损害救济，遗留有人身损害救济上的国家本位痕迹：认为国家对犯罪者判刑能够救济受害者的精神损害。2002年7月最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》规定“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理”。较大的变化仅仅体现在赋予民事赔偿以选择空间上：受害者可以单独提起民事诉讼以充分实现伤残（死亡）补偿费的救济，也可以选择附带民事诉讼利用侵害人量刑的压力促使其妥协而突破现有法定标准赔偿。但另一方面又恰恰质疑了附带民事诉讼的必要程度，使附带民事诉讼成为可有可无的程序。②医疗事故罪适用规则没有体现变化。已往的一般做法是卫生行政管理机关下属的医疗事故鉴定委员会鉴定认为属于一定级别的责任事故后，公安机关才立案侦查医疗事故犯罪。按照现行的《医疗事故处理条例》的规定，医学会的事故鉴定不再区分责任事故和技术事故。对医疗责任事故的鉴定权转移到了公安、法院，还是已经取消？没有具体规定。
2、行政赔偿中“间接损失”不赔偿的制度没有发展。
3、交通事故损害的司法救济变化较少。①精神抚慰金没有普遍涉及。广东省法院公安厅联合发文赋予不封顶的精神抚慰救济只属于个例。②责任认定方面基本未触及交警的特权。
4、人身损害司法鉴定程序缺乏应有的细化。突出表现在鉴定机构人为拖延时间、贻误救济时机、扩大受害者损失等问题上，司法上没有有效避免的措施。
5、残后护理费的救济年限未全面发展。对严重残疾，生活完全不能自理的，除北京地区外，通常救济评定伤残等级前的护理费和定残后的生活补助费。而对于定残后的护理费用，没有确定的救济年限，很多是不予救济。
（二）困惑
1、医患关系是否消费关系。司法对此尚无定论。事故鉴定中行政干预民事纠纷的性质依然存在。由于医疗事故鉴定采用集体表决的方式进行，鉴定人出庭接受质证的可能性与接受质证的能力成为问题。鉴定的必要性受到质疑。
2、同属于过失事故，医疗事故与交通事故在人身损害法律救济方面存在较大的差异。
3、劳动用工合同关系人身损害救济方面，企业职工受损害与个体雇员受损害在救济程序与救济数额上有明显不同。企业职工受损害的司法救济以行政救济（劳动仲裁）为前置条件。
4、对国内、涉外的救济在项目与数额上仍有较大的差异。1991年11月，最高人民法院通过《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》以来形成的对内对外两套标准差别依然存在。在涉外海上人身损害司法救济上采取的是彻底的救济制度：从损害所导致的收入损失角度进行救济；在其他国内人身损害司法救济上采取的是的、表面层次的救济制度：仅从生活费上予以补助和安慰。在这方面，适用职工工资标准救济的地区和领域属于例外。
六、律师在司法变化中如何体现自身价值（略）
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注：
② 1991年3月15日，中央电视台推出了现场直播“3·15”国际消费者权益日消费者之友专题晚会。晚会现场10部热线电话此起彼伏，很多打不进电话的人，甚至把那些有质量问题的商品带到直播现场的门口请求曝光，消费者们的维权意识被唤醒了。
⑤ 《广东省实施〈消费者权益保护法〉办法》（1999年8月5日广东省人大常委会审议通过）第三十一条：“经营者以暴力或者其他方法公然侮辱或捏造事实诽谤消费者，搜查消费者的身体及其携带物品，侵害消费者的人格尊严或者侵犯消费者人身自由的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并给予5万元以上的精神赔偿。”
⑥ 2000年5月22日湖北省高级人民法院作出终审判决：湖北省人民医院支付龚琦峰、龚琦凌后续治疗康复费、护理费、住院伙食补助费及精神损失费共计人民币2906309.56元。
⑦ 这种统一性规定的表现形式包括高级人民法院关于审理人身损（伤）害赔偿案件若干问题的意见、规定、民事审判工作座谈会纪要等。
⑨这次会议纪要强调在审理新类型民事案件时，要注重探索，讲求社会效果。许多新类型的民事案件，涉及法律、行政法规规定不明确的领域，或者法律、行政法规、规章的某些规定相对滞后、不合理，案件的处理结果对社会产生的影响重大。抓好这些案件的审判质量，十分重要。随着经济的发展和人民群众生活水平的提高，人们价值观念中的权利意识和法律意识增强，消费者对自己因消费或者接受服务等活动权利受侵害而起诉的越来越多。在处理消费和服务方面的纠纷案件时，要注意维护公正、保护弱者。涉及到消费者权益保护而现行规定又不明确的问题时，要从消费者权益保护法的立法原意和有利于保护消费者合法权益的角度去理解和执行。
⑩唐德华在国家法官学院西部地区法院院长培训班上的讲话中提出：“要把基本道德观念的要求融于有关的法律法规和各项政策中，融于社会的各项管理中，荣誉民事审判工作中，使之德化于社会、德化于本职、德化于自身”。
司法救济制度篇6
关键词: 司法救助；公平；弱势群体
司法是法治社会中的一个极富实践性的环节，是连接国家与社会之间的主要桥梁，是法律制度是否完备的监测站，是实现公平正义的殿堂。[1]它作为维护社会公平和正义的最后一道防线，不仅仅要使社会各方面的利益关系得到妥善协调，人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确的处理，而且还要在协调和处理这些利益关系的方式上公平正义。 “法律面前人人平等”已经不仅仅是一句口号了，它被宪法、法律、法规所固定，成为了金科玉律。它要求司法机关在适用法律时，对一切公民，都要平等对待。对于任何公民，不论其民族、种族、性别、职业、社会出生、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限如何，都既不能给予特殊的优待，也不能给予任何歧视。然而，法律的规定仅仅是使大家在法律面前站在了同一个起跑线上，可跑得快慢、早晚不是凭自身就能够决定的。这是因为诉讼本身，除了是一个最公平的解决方式外，还是一个最为昂贵的成本的解决方式，最复杂的解决方式。这就如阿瑟奥肯所指出的那样：“法律面前人人平等被誉为我们权利中最高的精华。而这项权利的付诸实现，即便从最低限度说，获得法律咨询和辩护的花费对穷人也是高昂的。”[2]
现代社会发展到今天，已经要求由形式平等走上实质平等，形式正义走向实质正义，为了实现这一目的，就必须建立相应的制度对弱势群体予以保障，而使用司法救助制度来平衡诉讼权的行使就成为必需。
一、国外司法救助制度的历史进程
包含司法救助内容的法律援助起源于英国。早在1424年，苏格兰的一项法规创立了穷人登记册，据此，提起诉讼的当事人可以免费得到法律顾问和人的帮助。1495年，英格兰承认穷人享有免付诉讼费的权利， 高等法院和上诉法院依据《最高法院章程》对不能支付民事诉讼费用的人给予法律援助。1903年，英格兰又对所诉刑事案件请求辩护人帮助的问题作了专门规定。 经过近五百年的发展，1948年，英国制定了《法律援助法》，是世界上法律援助最为完善的法律之一。民事诉讼费救助是随着欧美市场经济福利国家的出现而产生的。早在1921年，德意志魏玛共和国就开始了一项政府资助的诉讼费援助计划，此后英国、荷兰、新西兰、挪威等国家分别通过了诉讼费用援助法。在福利国家中，既然个人有获得法院审判及获得律师帮助的社会福利权利，那么对于那些没有资力支付诉讼费的人或群体，国家或社会应给予经济上的帮助，使诉讼成为可能。由于消费者、环保主义者、穷人和受歧视者是传统上有可能通过诉讼来维护自身权利的群体，因此，上世纪60年代以来的诉讼援助制度，主要是针对这类人而设。对于穷人的诉讼援助，始终是该制度的核心内容，这是因为各国都以受助人的财力即经济状况作为确定诉讼费用援助的依据，差别仅在于对“贫穷”的界定标准不同。在德国，诉讼援助按当事人的收入额和财产额决定：收入额在标准线以下的，一概给予全部诉讼援助；收入额在标准线以上而又未超过一定限度的，给予部分诉讼援助，即准许分期交纳诉讼费用，但以48个月为限。当事人收入的计算，依照《联邦社会救助法》的规定，即把诉讼援助与社会救助联系起来考虑，这一点突出体现了德国福利国家的特点。1998年法国对法律救济概念进行了扩展，使公民享有以下权利：（1）对其权利和义务的知情以及了解帮助其实现其权利的机构；（2）在享受其法律权利或履行其法律义务时，获得法律救济，以及在非司法程序中获得帮助；（3）获得法律咨询；（4）在制定和缔结法律文件时获得帮助。除上述制度外，还有最初产生于19世纪的法国的“诉讼保险”制度以及《法国民法典》第2044条规定了协商解决纠纷机制。经过多年的发展，欧美国家民事救助制度形成了完备的制度体系，对救助对象、范围、主体等作出了具体规定。[3]
司法救助制度的历史发展与进程表明了它源于公民平等的诉讼权，是对平等的制度化阐释，是一国民主法治化进程的重要标志，也是衡量一国现代文明程度与社会和谐的重要标准之一。公平是人类社会永恒的价值理念和基本的行为准则，司法救助制度正是公平理念不断发展的必然结果。
二、我国司法救助制度的现状剖析
我国的司法救助制度，有其不断发展的过程，从制度层面而言，1989年《人民法院诉讼收费办法》（以下简称收费办法）首次对诉讼费用的缓、减、免作了规定，但该规定非常简略，仅仅宣称“如果当事人缴纳诉讼费用确有困难，可向人民法院申请，缓交、减交、免交。”但没有涉及到适用的条件，对象及具体程序的问题。1991年的《民事诉讼法》仅仅重申了《收费办法》的规定。1999年6月19日最高人民法院通过的《补充规定》（以下简称《补充规定》）正式提出了“司法救助”概念，但没有进行具体阐述。2000年最高人民法院出台的《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》（以下简称《救助规定》），对司法救助的概念、对象以及审判程序等内容作了规定。针对近年来经济确有困难群体出现的新的变化，最高人民法院于2005年4月5日修订了《救助规定》，通过了《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》（以下简称《新规定》），相比《新规定》比《救助规定》进步主要表现在：（1）重新阐述了司法救助的概念；（2）进一步扩大了司法救助的范围，加大了司法救助的力度；（3）完善和简化了司法救助的审判程序；（4）相对明确了提供经济困难标准的部门。[4] 2007年1月15日，最高人民法院出台了《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》，提出了要探索建立诉后司法救助制度，包括刑事被害人国家救助制度和执行救助基金制度。这个意见的颁布实施，标志着我国执行救助制度的基本确立。
从目前的司法实践来看，现行的司法救助制度主要是指：“人民法院对于当事人为维护自己的合法权益，向人民法院提起民事、行政诉讼，但经济确有困难实行诉讼费用的缓交、减交、免交。”[5]这里的司法救助的概念定义比较狭隘，仅仅将司法救助限定为诉讼费用的减、缓、免交，即司法活动中对弱势者给予的司法负担的豁免，没有将为当事人提供诉讼上的便利、为困难者提供司法救济界定进来，尤其是没有将给予生活极度困难的申请执行人或刑事被害人进行经济救助予以明确规定。“在目前经济社会发展仍不平衡，贫富差距仍在扩大的情况下，如果没有对困难群众特别的制度保护，法庭就容易变成诉讼技巧的竞技场，强者和弱者在形式正义面前就很难获得正义的平衡。”[6]
三、我国司法救助制度存在的问题
现阶段，我们的这个社会相对来说还是一个比较和谐的社会，但是仍然存在着许多不和谐的现象和因素，随着经济的快速发展，我国城乡之间、地区之间、阶层之间等不同方面的利益变动也进一步加剧，在社会生活的一些领域，不同程度地出现了贫富差距、城乡差距、区域差异拉大，经济社会发展不协调。[7]现行司法救助制度的不足和缺陷逐步也显现出来。
（一）司法救助的性质不清
一般人认为，司法救助制度是人民法院对当事人行使诉讼权利的一种诉讼制度的保障。其实这种理解是狭隘的。司法救助的性质不仅仅如此，司法救助制度的设立是为了维护社会弱势群体的合法权益及保障司法公正。因此，它属于社会救助的性质，应该是社会保障制度的一部分。然而目前人们对此的认识并不如此，从而在立法及其实际操作上产生了较大的误差。
（二）司法救助的定位不准
目前一般都将司法救助与法律援助相区别，认为司法救助是审判机关在民事诉讼、行政诉讼中通过对当事人缓交、减交或者免交诉讼费用的救济措施。而法律援助是指在我国法律援助机构的指导和协调下，律师、公证员和基层法律工作者等法律服务人员，为经济困难或特殊案件的当事人，给予减、免收费，提供法律帮助的法律制度。其实，这种区分割裂了两者之间本是紧密的关系，不但不利于司法救助制度和法律援助制度的发展和完善，而且也不利于社会保障机制的构建。司法救助与法律援助应该是相容关系，司法救助应当被包含在法律援助制度范围内。
（三）司法救助的立法滞后
衡量一个国家司法救助制度是否健全，其中一个重要的标志是看其司法救助法制体系是否完备。我国司法救助制度本身就不健全，没有形成体系，更不要说作为保障的司法救助法律体系了。而许多司法救济制度比较发达的国家，都有健全的司法救助法律体系作保障。
（四）司法救助的规定不成体系
对于司法救助的规定一般散见在法律、法规中，成为一鳞半爪。在为民、便民、利民的思想指导下，各部门又相继出台了一些规定、意见。如最高人民法院的《关于对确有困难的当事人予以司法救助的规定》，最高人民法院、司法部的《关于民事诉讼法律援助工作的规定》，司法部、民政部、财政部、劳动和社会保障部、国土资源部、建设部、卫生部、国家工商行政管理总局、国家档案局联合出台《关于贯彻落实《法律援助条例》切实解决困难群众打官司难问题的意见》等等，这些规定相互之间缺乏衔接，不能成为体系。
（五）司法救助的实践操作不具体规范
不论是法律援助，还是最高人民法院的《关于对确有困难的当事人予以司法救助的规定》，在实际操作上都带有很大的随意性，这种随意性表现在衡量标准、监督机制等等方面。这使司法救济缺乏透明度，让人敬而远之，反而不易实现设置它的目的，造成了司法救助的范围随意地被扩大或者缩小。
（六）司法救助的方式较为混乱
目前在司法实践中除了诉讼费用的缓、减、免及法律援助外，部分法院还开辟了执行救助的渠道，对于因为执行不能而确有生活困难的当事人进行执行救助，预付执行标的款。还有的法院在执行中，运用并案执行，以节省司法救助的案件在执行中实际发生的费用来达到司法救助的目的。这些措施，有的还需要进一步的完善，如前者。
有的只能说是便民措施，如后者，而不宜列入司法救助的行列。
四、司法救助制度的构建与完善
（一）立法层面
应对司法救助的相关法律规定进行完善。法院作为救助法规制定者和实施者的作法违背法院的中立地位，不利于司法救助的长远发展，建议制定《司法救助法》以及相应的地方性法规，对司法救助的条件、范围、形式、程序、经费等作出具体规定，与刑事诉讼法、民事诉讼法等法律体系相衔接，明确司法救助的职责主体。1、以司法机关为救助职责主体，由当地人民法院、人民检察院确认和发放救助金；2、政法委牵头，由法院、检察院、公安局、司法局、财政局等成立专项工作办公室，作为救助辅助主体，实施司法救助；3、由法院确认是否进行司法救助，政府或其职能部门（如民政局）发放救助金；4、人民法院为唯一的司法救助机关，同时协调好和有关部门的工作职能与分工，构建多元化纠纷解决机制。
（二）实践层面
1、适当扩大司法救助对象的范围
将不属于低收入群体，但诉讼中出现经济困难的当事人和确有经济困难的单位列入救助范围，可适用缓收或适当减收诉讼费。若其胜诉，赢得利益超过受诉法院对其减收的那部分诉讼费，可要求其足额补缴。
2、扩大司法救助的方式
救助方式的多少与实现的可能性决定着司法救助实现的广度与深度。由于司法救助是由人民法院对弱者进行的一种保护，从法院的“中间裁判者”的法律地位和诉讼的“公正、平等”的精神实质分析，法院不可能对弱者保护得面面俱到。如果这样，弱者一方由于法院这个国家权力机关的支持，倒可能变成强者，双方当事人的地位会重新失衡。因此，在设计司法救助的方式时应把握好一个度，使本来地位失衡的当事人地位实质上接衡，不能“矫枉过正”。一是要注意为进入诉讼的弱势群体指定承担法律援助义务的律师担任辩护人或诉讼人。二是要注意为进入诉讼的弱势群体及时建议公安机关调查取证。这主要是针对受害人为弱势群体的刑事自诉案件而言。当前，一些刑事自诉案件的受害人由于调查取证能力弱而使得案件无法立案，自己的合法权利得不到保护。本来就处于生存和发展弱势的人群，自己的合法权利受到侵害时再得不到及时的救助，无异于雪上加霜。对此，人民法院有必要建议公安机关调查取证。
3、拓宽司法救助的途径
具体从以下几方面着手：一是立案救助。立案是司法救助工作的第一道关口，在审判实践中应改革立案方式，采取各种便民、济民措施，既要履行好人民法院的审判职责，又要有助于维护弱势群体的合法权益。对因文化程度低或身体有残障等原因写不了诉状而要求立案的，积极推行口头立案方式。同时，要加强立案阶段的释明工作，当事人在起诉时，立案法官要在审查起诉状后，作好如下释明，即诉讼请求是否适当的释明，权利义务的释明，诉讼举证的释明以及诉讼风险的释明等。 二是案件审理救助。创新现有的审判体制，为弱势群体及时、低成本地维权创造条件，应尽力做到在保证司法公正的前提下，为弱势群体在诉讼中提供更多的便利，以帮助其充分实现合法权益，降低诉讼成本。三是案件执行救助。在执行阶段，涉及弱势群体的，则应做到既要维护法制权威，又要维护社会的稳定，充分实现“弱势群体生存权保护原则”。要特别注意以下几个方面：（1）对同一被执行主体有多个申请执行人中的弱势群体优先兑付执行款、物；（2）对被执行人确属下岗、失业人员，无力履行生效裁判的，应优先中止或终结执行；（3）对涉及赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用和劳动报酬等内容的法律文书，人民法院应依职权由审判庭直接送执行机构执行，以维护弱势群体的合法权益和会公益。
4、救助资金纳入国家财政预算，建立司法救助基金
经费保障是司法救助工作正常开展的最根本条件之一，没有可靠的经费保障，司法救助工作往往就无从谈起。在一些司法救助制度较为健全的国家，司法救助经费都依法被纳入国家财政预算，设立专项的司法救助基金由国家财政予以支付。同时建议尽快纳入社会救助体系的司法救助基金，该体系应由党委牵头、政府出资、法院承办。首先救助基金应独立核算。以各级财政解决为主，接受各界捐赠为辅，单独设立帐目核算。救助基金只针对当事人，原则上“救急不救困”，实行一次性救助。在救助功能上与一般的社会救助和社会保障区别开，即只是临时承担救助功能，在法院发放救助金后，执行到位的款项会优先补入司法救助基金。其次是明确救助范围和标准。建议将司法救助基金与执行救助基金相结合，将未获赔偿的刑事附带民事受害人、被执行人无力履行且生活困难的申请执行人、无力支付各种诉讼、鉴定费用的当事人，都列为基金救济对象。救助金额以基本达到救急为标准，不以当事人实际损失为标准。再次是申领程序必须严格。严格执行当事人申请、法院初核、财政主管部门复核、法院执行的步骤进行，基金使用达到公开、透明、高效。
5、实行联动的司法救助机制
鉴于困难当事人在现行司法救助制度中无法在诉讼中获得必要法律服务，建议将司法救助制度和法律援助制度有效衔接，扩大司法救助制度内容，改善弱势群体进入诉讼后的不利地位，提高司法救助的工作效能。同时，人民法院应积极争取党委、人大、政府等部门的积极支持，联合司法、民政、基层政府、人民调解组织等构建多元化纠纷解决机制，将弱势群体案件纳入多元化纠纷解决机制，从源头上消除弱势群体“诉讼难”问题。
6、增设司法救助的监督制度
规范司法救助工作的职责分工，将司法救助纳入流程管理体系，明确立案、审判和执行各个环节的法官在司法救助工作的职责，各司其职，分工负责，同时要充分发挥法院内部纪检监察部门的作用，由法院纪检监察室每月对司法救助情况进行监督检查。对符合司法救助条件而未给予，或者不符合条件而错误给予救助的，都要及时纠正，并给予相关责任人以相应的纪律处分。此外，对缓交期限届满，当事人未交纳诉讼费用的，如果案件在审判阶段，则有审判庭法官催缴，拒不交纳移送执行部门强制执行。如果案件已在执行阶段，则由执行部门法官催缴，拒不交纳的，强制执行或从已执行到的财物中扣除。
7、明确出具经济困难证明的部门
由于人口流动的日益频繁，信用意识的淡漠、税收征管体系的缺陷导致对具体个人或企业的收入情况并没有完全的掌握，导致相关部门难免出具与实际完全符合的困难证明，这些客观原因的消除可能需要较长的时间。针对该问题，目前可规定公民经济困难证明的出具由民政部门或劳动保障部门。企业经济困难证明的出具由税务部门，但故意或重大过失出具与实际情况不符的困难证明的，要依法承担法律责任。
和谐社会首先是法治社会，法治社会的核心内容是正义、公平。由于公民所处的社会环境不同、所受教育程度不同、尤其是所拥有的社会财富的不同，造成了在实际生活中获得法律保护机会的不均等，从而致使实际享有权利上的差异。消除这种事实上的差异，实现对公民权利的平等保护，使各个方面的利益关系得到有效的协调，进而推动社会稳定、有序的发展，就要进一步完善司法救助制度，这不仅仅是提高司法文明的需要，更是整个和谐社会建设的基础条件。
参考文献
[1]杨一平.司法正义论[M].法律出版社.1999.25.
[2][美]阿瑟奥肯.平等与效率[M].华夏出版社.1987.18.
[3]李双元，谢石松.国际民事诉讼法概论(修订版)[M].武汉大学出版社，2001年;徐宏.国际民事司法协助[M].武汉大学出版社，1996.
[4]徐来.最高法司法救助新规:扩大司法救助范围，简化审批程序[N].法制日报，2005年4月7日.
[5]最高人民法院.关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定. 2000年7月12日.
[5]马勇霞.开展法律援助，共建和谐社会[EB/OL].人民网，2005年7月20日.
[6]闵建生.和谐社会背景下执行救助制度的建立[J].法律适用，2007.5. Abstract: The first appeared in the United Kingdom and European markets， with the aid of judicial economy arising from the emergence of the welfare state， for the poor， the weak action relief is always the core of the system. Because of uneven economic development between regions， income differences， some citizens can not afford the necessary financial difficulties due to legal costs， it is difficult to achieve their legitimate equal rights， to achieve "equality of citizens before the law" principle， which to this part of the national and civil society to provide the necessary relief. Construction of sound judicial relief system， to the parties from the program to achieve equality of rights of action to safeguard the rights of the ultimate realization of their physical potential， reflecting the inherent requirements of a harmonious society.
司法救济制度篇7
2000年7月28日，最高人民法院公布了《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》（以下简称《规定》），使我国的司法救助制度大大向前迈进一步。按照《规定》，审判机关在民事诉讼、行政诉讼中通过对有充分理由证明自己合法权益受到侵害但经济确有困难的当事人，实行诉讼费用的减交、缓交、免交的救济措施，使其能正常地行使诉讼权利，最终保护自身实体权利，从而实现了最高人民法院肖扬院长“让那些合法权益受到侵犯但经济困难交不讼费的群众打得起官司”的郑重承诺，体现了社会公平原则。但在审判实践中，司法救助仍存在一些有待补充和完善的问题。笔者，就现行民事司法救助制度及存在的问题与解决办法谈下自已的浅见，恳请老师予以斧正。
关键词：民事司法救助问题对策
司法救助制度是国家法律制度的一项重要内容，是审判机关在民事诉讼，行政诉讼中通过对当事人缓交、减交或免交诉讼费用的救济措施，减轻或者免除经济上确有困难的当事人的负担，保证其能够正常参加诉讼，依法维护其合法权益的法律制度。
一、我国现行司法救助制度
任何一个国家，都存在一个经济上的“贫弱群体”，在法律诉讼中，这一“贫弱群体”常常因为经济上的“贫弱”，造成诉讼地位的“弱势”。有理，却没钱打官司，在各国建立起法律援助体系以前，是一种极为普遍的社会现象。中华人民共和国成立以后，诉讼活动原本是不收费的。20世纪80年代根据法律规定收取诉讼费用后，人民法院也积极推行了一些司法救助措施，使一些经济困难的当事人一样可以平等地用诉讼手段保护自已的合法权利。但是由于这项工作在我国起步较晚，因此在执行上还存在不完善的地方。如今，随着我国人民生活水平的不断好转和法律意识的提高，有理，却没钱打官司，这个问题日益引起了群众的强烈反映。
“让那些合法权益受到侵犯但经济困难、交不讼费的群众，打得起官司：让那些确有冤情但正义难以伸张的群众，打得赢官司。”2000年3月，在九届全国人大三次会议上，肖扬院长在工作报告中郑重承诺。
2000年7月，由最高人民法院制定的《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》正式颁布实施。这一规定的出台，标志着中国司法救助制度从雏形走向完善，进入了一个新的阶段。这是中国司法改革的重大步骤，对推进中国民主法制建设进程将起到积极作用[1]。
最高人民法院新闻发言人刘会生称，我们建立起的司法救助制度，与以往减、缓、免交诉讼费的措施，已经有着根本的不同：第一、从制度上确保了贫弱群众行使诉讼权利，排除了随意性；第二、形成了规范的操作程序，实践中能很好体现司法救助的全部内涵，体现了科学性；第三、填补了法制建设中的制度空白，具有开创性。
最高人民法院制定的《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》明确，凡是符合以下条件的，都可以申请减、免、缓交诉讼费：
追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金的；追索养老金、社会保险、劳动报酬而生活确实有困难的；当事人为交通事故、医疗事故、工伤事故及其他人身伤害的受害人，追索医疗费用和物质赔偿，本人确实生活困难的；
当事人为生活困难的孤寡老人、孤儿或者农村“五保户”的；
当事人为没有固定生活来源的残疾人的；
当事人为国家优抚对象，生活困难的；当事人正在享受城市居民最低生活保障或者领取失业救济金，无其他收入，生活有困难的；
当事人因自然灾害或者其他不可抗力造成生活困难，正在接受国家救济或者家庭生产经营难以为继的；
当事人行政机关违法，要求履行义务，生活困难的；
当事人正在接受有关部门的司法援助；当事人为福利院、孤儿院、敬老院、优抚医院、精神病院、SOS儿童村等社会公共福利事业单位和民政部门主管的社会福利企业的。
从以上规定可以看出，实施司法救助有两个必备的前提条件：一是当事人的合法权益受到了侵害，必须是当事人能够举证说明或者侵害行为显而易见，有胜诉的希望或可能的；另一个是当事人经济上确有困难，难以承担全部或部分诉讼费用的，当事人必须提交足以证明确有经济困难的证据材料，其中因生活困难或者追索基本生活费用申请司法救助的。
2002年以来，在最高人民法院的号召下各级法院积极开展司法救助活动，使诉讼弱势群体有了法律强有力的支持，及时淡化了社会矛盾，调解了民间纠纷，维护了社会稳定，受到了党和人民的高度赞扬。五年来，全国法院一共开展司法救助近百万件，一共减免当事人诉讼费数十亿元，使许多老人、妇女、未成年人、残疾人，下岗职工通过减免诉讼费，向法律讨了个说法，争得自身应有的合法权益，司法救助使人民群众真切地感受到党的温暖，沐浴着法律的阳光。2003年以来，笔者所在的博爱县人民法院积极开展司法救助，对12类157件案件实行了缓、减、免交诉讼费，总金额达35万元[2]。
二、司法救助制度是一项对贫弱群体的法律救济制度。
现代司法理念认为，法治作为人类文明的成果和千百年来社会政治组织经验的体现，其最主要的内涵是公民在法律面前人人平等，公民的权利得到充分的保护，法律的基本价值在于“平等”、“正义”。《中华人民共和国宪法》第33条规定，国家尊重和保障人权。
在现实生活中有这样一个群体，他们经济力量、政治力量、文化力量低下，在社会竞争中始终处于非常不利的地位，例如老年人、残疾人、妇女、儿童、因失业或其不可抗力造成生活困难的人等，由于这些人经济利益的困难性，生活质量的低层次性和承受能力的脆弱性，在实际生活中这些人的权利被长期忽视。随着社会的发展，这一群体不是缩小，而是在不断扩大，越来越多的特殊群体出现了对现代社会的认同危机，长此以往，这批权利集团被日益边缘化，对主流社会和主流价值出现逆反心理。并且他们表达自身利益要求的方式常常是非制度化的，突发性的，这种方式很容易引发社会不稳定。例如，据报载，某大城市一建筑工地的数十名农民工为讨要工资而绑架工头，扬言要同归于尽。另报载，一进城打工的农村孕妇因无钱就医，在分娩时难产，自已将腹部剖开，造成双胞胎婴儿一死一伤。因此贫弱群体的权利应当得到更加特殊的保护，实现真正的正义。罗尔斯在《正义论》中称：“正义总是意味着某种不平等，……作为社会制度或社会基本结构的正义必须从最少受惠者的角度来考虑补偿问题。”“补偿原则是指为真正对待所有人，社会必须更多的注意那些天赋较低和出生较不利的社会地位的人们。要求按平等的方向补偿由偶法因素造成的倾斜，通过法律手段使之重新平等。”
我国社会当前存在的弱势群体主要有以下几个类群：1、贫困群体，在计划体制下的贫困群体一般是指城市的“三无人员”（无依无靠无经济来源无劳动能力的人员）以及农村的“五保户”（由集体经济负担的保吃、保穿、保住、保医、保葬或教的农村无依无靠的孤、寡、老、弱、残疾人员）。市场经济体制在带来不断增长的社会财富的同时，也产生了新的贫困群体，城镇的下岗失业人员、停产或半停产的企业职工以及农村的外出务工人员等等。据统计，我国城镇贫困人口约有2000万人，贫困面约占全国人口的7%，再加上我国农村的8000万贫困人口，我国的贫困人口总体上达到1亿人左右。2、残疾人群体，根据全国残联提供的数据显示，在90年代末，我国的残疾人达到6100多万人，约占全国人口比例的4.5%。3、老年人群体，目前，我国60岁以上的老年人口达到1.32亿人，约占全国人口的10%，并且正以每年3.2%的速度急剧增长。其中，80岁以上的高龄老人占9.6%。由于我国经济结构和社会结构的变化，导致老年人不再是收入水平最高、社会地位最高的群体，老年人往往被视为一种社会累赘，其中，独居的高龄老人、无生活自理能力的老人更是明显的弱势人群。此外，我国还有一些正在形成中的弱势群体，例如单亲家庭;犯罪及处于犯罪边缘的青少年;居无定所，无固定职业的城市流动人口等等。
我国弱势群体具有以下特点：1、身份的多重性，现代社会生活的复杂性使得个人可同时拥有多重的弱者身份，如某一个人可同时作为妇女、老人和残疾人而存在，但是，这种身份的取得往往源于法律的保护性规定;2、身份的不稳定性，弱者的身份因法律规定要件的满足而享有，因要件的缺失而丧失，并不为个人所终身享有，而是随着时代的发展而变化;3、身份的法定性，弱者身份的取得取决于于国家法律的明确规定;4、身份的社会性，之所以要对弱者的身份予以界定是为了更好地实现对弱者的保护，体现社会公平。
我国《宪法》第45条、48条规定了对特殊群体的利益保障，但规定过于原则缺乏可操作性。我国司法救助制度便是基于“平等”、“正义”、“人本”等现代司法理念依据《宪法》和相关法律制定的对贫弱群体的司法保护制度。
三、现行司法救助制度存在的问题
最高院2000年7月28日公布了《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》简称《规定》第一次明确规定了我国的司法救助制度。几年来的实践证明，人民法院对社会弱势群体积极开展司法救助，对于保障公民的基本人权，维护社会正义发挥了重要作用，充分显示了社会主义司法制度的优越性，但由于这一制度刚刚确立，在各地的司法救助实践中出现了这样和那样的问题：
（一）随意提高司法救助的门槛使部分需要救助的当事人得不到救助。诉讼费制度是法律规定的基本制度，诉讼费是国家的财政收入，现阶段审判机关收取诉讼费的重要目的是支付法院在审判过程中的各项开支，保证法院有充足的工作经费，维持法院工作的正常进行。因此，司法救助等于法院经费的减少。许多法院特别是基层法院的经费本身就无法保障，为了保证法院工作的正常运转，许多法院不得不提高救助门槛，使许多应得到救助的当事人失去了被救助的机会。
（二）将司法救助当成“人情救助”造成国家财产的流失。有些地方拿司法救助当招牌，不能严格执行司法救助制度，变相送“人情”照顾“关系”，使不应得到救助的当事人得到了救助，严重歪曲、侵蚀了司法权威，败坏了法院的形象，干扰了法院的正常秩序。
（三）随意扩大司法救助的对象。有些法院在实行救助过程中将法人或非法人组织也列为救助对象，认为①法人从其成立时起，就享有许多自然人相同的权利。②法人作为当事人的案件占受理案件数的相当比例，规定法人可以也实行司法救助，有利于化解社会矛盾，维护社会主义市场经济的稳定。③审判实践中，最高人民法院曾在一定阶段针对特殊的案件，规定法人可以进行司法救助。我们认为司法救助是基于现代司法理念的人权保护和司法正义等提出的，显然把救助对象扩大到所有的法人或非法人组织缺乏理论依据。
（四）把司法救助变成为当事人提供全方位的法律服务。例如山东某法院在出台的《司法救助实施细则》中将为经济困难的当事人“提供登门办理立案手续，就地办案，诉讼中，被救助对象本人调取证据确有困难的经中申请可以适当延长举证期限或由审判人员直接调查收集证据……”作为司法救助的内容，显然将司法救助制度当成一种万能的法宝，为当事人提供全方位的法律服务。我们知道，司法救助制度只是诉讼费制度的补充与完善，不是为当事人提供法律服务的法律依据。
四、对规范司法救助的几点思考
司法领域的各项具体改革措施方兴未艾。各地法院对司法救助的理论探讨和实践仍存在不同的想法和做法。下面笔者谈一下对司法救助制度改革完善的几点看法。
（一）要严格实行法无明文规定不救助，法有明文规定必须救助。
最高人民法院姜兴长副院长在一个谈话中指出：开展司法救助，是人民法院落实“三个代表”重要思想的具体体现，是保障弱势群体基本人权的重要举措。要将司法救助制度落到实处，关键是各级人民法院要认真执行最高人民法院《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》，严格实行法无明文规定不救助，法有明文规定必须救助。从规定中我们可以将对司法救助的条件概括为：其一，当事人的合法权益受到了侵害，而且必须是当事人能够举证说明或者侵害行为是显而易见的，有胜诉的希望或可能的。其二，当事人经济上确有困难，难以承担部分或全部诉讼费用。《规定》中对司法救助的范围，概括起来有两个方面：一是合法权益受到侵害但经济确有困难的公民个人。即追索赡养费用、抚养费、抚育费、抚恤金、养老金、社会保险金、劳动报酬等生活确有困难的公民个人。这是司法救助的主要方面。二是社会公共福利事业单位和民政部门主管的社会福利企业。如福利院、敬老院、优抚医院、精神病院、SOS儿童村。这是司法救助的一个特殊的方面。只有符合上述条件和范围的当事人才能申请救助。在实践中不能突破规定的条件和范围实施救助[3]。
（二）简化司法救助审批，使应当得到救助的当事人即时得到救助。司法救助的对象主要是经济上的“贫弱群体”。有些法院要求当事人除递交司法救助申请外，还要提供足以证明确有困难的证明材料，如提供本人及家庭经济符合当地政府部门规定的公民经济困难的证明。需要提供县乡村或其他有关部门的相关证明，无疑又加重了当事人经济负担。审批程序复杂，先由立案庭承办人审查然后由庭长审查，最后由院长审批。让被救助的当事人在感知司法“人文关怀”的同时，又感到了司法程序的繁琐，因此应简化审批手续，让他们在得到关怀的同时，使他们树立起司法至上的一种感性的内心信仰，让他们感受司法的文明与进步。
（三）规范司法救助方式。实践中对诉讼费的缓、减、免方式五花八门。例如，有将缓交期限缓到第一次开庭前的、有缓一个月、二个月的，笔者认为，如果决定缓交诉讼费的，应将缓交期限确定在一个审级案件审结前。案件审结后，被救助的当事人承担或分担诉讼费的，如果被救助人经济状况无明显改善的可申请减交、或免交。诉讼费的缓、减、免一律采用决定形式。
（四）谨慎扩大司法救助当事人的范围。《规定》中作为司法救助的条件其中之一为“当事人经济确有困难”，但对经济生活困难，没有具体标准，什么是生活困难？什么样的情况才符合生活困难的标准？在实际操作中往往带有主观随意性，笔者认为，司法救助的对象是社会的弱势群体，可将部分弱势群体分列其中，如规定将老年人、残疾人、未成年人、下岗职工、进城务工的农民可视为生活困难的人，无需提供相关的证明，这样也在一定程度上可以扩大司法救助的对象。笔者反对将“社会公共福利事业单位和民政部门主管的社会福利企业”以外的法人或非法人组织纳入司法救助的范围。确需救助的，由省级以上人民法院决定。
（五）建立健全司法救助监督机制。
建立司法救助公示制度，定期将决定司法救助的案件予以公示，接受社会各界监督。对司法救助的案件审结后，再定期评查，从制度上杜绝“人情救助”。
（六）规定司法救助的撤销程序。对已经决定给予司法救助的案件，一旦发现被救助人经济状况好转或者存在谎报虚报财产、滥用诉讼等情形时即予以撤销司法救助决定，防止国家财产的流失。
（七）规定司法救助的告知程序。法院应当把司法救助作为一项诉讼权利告知当事人，以保证符合条件的当事人在知情的前提下决定是否申请司法救助，保障自身合法权利的实现。
（八）将司法救助工作纳入流程管理。应明确立案、审理和执行各阶段法官在救助工作中的互相配合和分工负责。对于需要追补诉讼费用的，应在判决生效后直接移送执行庭予以执行。
（九）解决司法救助的经费保障问题。要尽快制定相关法规，确定和及时拨付相应的司法救助经费，并纳入同级财政预算，为规范司法救助发展和解决司法救助困难提供根本保证。
注释
[1]董文濮《最高人民法院〈关于对经济确有困难的当事人予以帮助的规定〉的理解与适用》法律出版社2000年第4卷第76页
[2]章武生《司法现代化与民事诉讼制度的构建》法律出版社第350页
[3]陈德祥《谈弱势群体司法救助的有关问题》中国法院网2003年9月21日
[4]张宝华《完善我国司法救助制度》2004年4月3日《人民法院报》第三版
参考文献
[1]《最高人民法院〈关于对经济确有困难的当事人予以帮助的规定〉的理解与适用》法律出版社2000年第4卷
[2]《司法现代化与民事诉讼制度的构建》法律出版社
[3]《谈弱势群体司法救助的有关问题》中国法院网
[4]《完善我国司法救助制度》法律出版社2000年第4卷
司法救济制度篇8
一、司法变化的引起
二、司法变化的表现方面
1、救济项目、救济数额的困惑与解决 2、史无前例地出台地方司法制度 3、举证责任的倾斜 4、审判公开与判决书论证判决理由 5、上级法院与下级法院相互拉动与推动 6、初步形成人身损害救济法律制度的新模式
三、司……
人身损害的法律救济通常包括协商救济、行政救济和司法救济三种方式。其中，司法救济由于国家强制效力最高、救济程序最具公正性、救济手段最全面、救济范围最广泛等特点，而对其他方式的救济具有指导和决定意义。
近些年来，尤其是近两年多来，人身损害救济问题在司法实践中受到了广泛的关注。这种关注程度在中国大陆几千年的法制史上是从未有过的。可以说，在中国，正在发生着人本主义的司法变化。这种司法变化适时地，也是自然而然地顺应了社会的发展，又以人们多少感觉意外的速度推动着法律思想体系乃至整个社会评价体系的完善。这种速度在具有较大合理性的同时，不可避免地带有些许试探性。但无论如何，这两方面的特性，在法律界看来，在相关服务行业以外的社会各界看来，都是那么的顺理成章。作为律师，基于法律学人和法律服务者的双重身份，没有任何理由对这种司法变化无动于衷。有鉴于此，笔者拟通过本文的论述，概括性地发表实践体会和理论观点与大家交流，以便更好地服务于社会，服务于法治建设。
一、司法变化的引起
在人身损害救济方面，我国原有的法律制度集中于《民法通则》及最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》。《民法通则》第119条列举了人身损害救济的基本范围，其他条款规定了一些承担赔偿责任的情形和补偿责任的情形。除此之外，《刑法》第36条规定：由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，应根据情况判处赔偿经济损失。
随着改革开放的深入和适应与国际社会接轨的需要，社会上首先产生了进一步立法的需要。自1987年中国消费者协会加入国际消费者联盟组织以来，全国绝大多数地方立法机构按照国际上通行的消费者权益损害救济方式逐步制定消费者权益保护地方法规①。1991年中央电视台第一次推出现场直播的“3·15”国际消费者权益日消费者之友专题晚会②，以后每年主办该专题晚会③。1991年11月，最高人民法院通过《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》，1992年5月颁布，同年7月1日实施。该司法解释规定的人身损害救济范围除常规的医护费外，有收入损失、出院后护理费、安抚费等费用，规定最高赔偿额80万元。但仅限于涉外。1992年北京出现全国首例消费者诉商场并经协议获赔精神损失的诉讼④。1993年全国人大常委会通过《产品质量法》、《消费者权益保护法》，在人身损害救济上实现了赔偿项目的重大突破，规定了残疾者生活补助费与残疾赔偿金并用、死亡赔偿金制度。其中，《产品质量法》还将《民法通则》规定的人身损害赔偿的诉讼时效期间由一年增加到二年。1994年全国人大常委会通过《国家赔偿法》，规定残疾赔偿金和死亡赔偿金，其救济标准为国家上年度职工年平均工资，最高额为二十倍（含丧葬费）。配合上述法律的实施，各地进一步制定和完善了条例和办法，以地方立法的形式进一步巩固立法成果。然而，在精神损害抚慰金方面一直存在法律制度的空白。直到1999年8月，广东省人大通过的《广东省实施消费者权益保护法办法》才在全国首次规定经营者用暴力或其他方法侮辱诽谤消费者，侵害消费者的人格尊严或者侵犯消费者的人身自由的，除承担常规责任外，并给予5万元以上精神损害赔偿⑤。但是仅限于广东，其他地区并无发展。
上述社会舆论的发展、部门立法和地方立法的发展和困惑，不断将人们的视线引向司法实践，整个社会在期待司法界能够顺应社会发展的需要，在人身损害救济的司法制度上出现积极的变化。各地法院在这种大环境和背景下，相继有所创新，出现了有较大影响的判例。其中，北京和湖北的变化引起较多的关注。1997年9月9日，北京市第一中级人民法院在全国同类案件中首次作出高额判决：8岁男孩许诺因触电致双臂截肢被法院一审判决获赔206万元；2000年5月，湖北省高级人民法院终审判决省人民医院因护理新生儿过错赔偿孪生幼儿后续治疗康复费、精神损失费等损失高达290万余元⑥。
2001年初，最高人民法院相继颁布《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。2001年12月最高人民法院颁布《关于民事诉讼证据的若干规定》，对医疗事故原有处理办法规定的鉴定、赔偿等制度进行实质性否定。各高级人民法院在此过程中纷纷制定人身损害救济的司法制度。
以上人身损害救济司法制度发展变化的轨迹显示出了：市场经济的发展引起社会对法律制度发展的要求、部门立法的突破性发展为社会舆论提供进一步的依据、社会舆论监督与地方性法规交织进展与困惑逐渐引起司法界对原有人身损害救济法律制度的否定与形成新的理解的主线。
二、司法变化的表现方面
概括地讲，近些年来的人身损害救济司法变化主要表现在以下六个方面：
1、救济项目、救济数额的困惑与解决。救济项目的困惑主要体现在死亡补偿费与精神损害抚慰金上。
关于救济项目。
⑴由于《民法通则》第119条等条款用列举的方式并没有直接规定死亡补偿费的赔偿，而在特别法及行政法规如《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《国家赔偿法》、《交通事故处理办法》中又规定了死亡补偿费（死亡赔偿金）。这就使人的生命价值在损害救济方面产生了不公平的现象，并且不公平程度非常明显。针对这方面的困惑，各地高级人民法院制定了一些统一性的规定⑦，规定所有人身损害赔偿案件，包括医疗纠纷案件，造成死亡的，均赔偿死亡补偿费（死亡赔偿金）。
⑵精神损害抚慰金上，包括致残的和致死的抚慰金。各地法院主要通过具体判例解决这方面的困惑。各地关于精神损害抚慰金的判例，假以媒体的报道，出现了救济数额和适用范围竞相攀升的司法现象。在总结各地高级人民法院的相关司法制度的基础上，最高人民法院于2001年3月出台《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，使精神损害抚慰金的救济几乎涵盖所有较为严重的人身损害案件；规定精神损害的救济数额根据受诉法院所在地平均生活水平等六方面因素确定。同时，最高人民法院把精神损害抚慰金在某些领域定义为残疾赔偿金和死亡赔偿金。难免产生新的困惑：《消费者权益保护法》等规定了残疾者生活补助费与残疾赔偿金并用；其他法律法规如《道路交通事故处理办法》只规定残疾者生活补助费（死亡补偿费），是否还要另有精神损害抚慰金？对此，各地基层法院的理解至今不同。
关于救济数额。
救济数额的困惑亦主要体现在伤残补助费（死亡补偿费）与精神损害抚慰金上。⑴就伤残补助费（死亡补偿费）而言，按照什么标准，是居民平均生活费、职工工资、生活困难补助标准，抑或最低生活补助标准，各地司法制度并不一致。不惟如此，救济年限也大有差异。主流司法制度在救济年限上有参照国家赔偿法的20年固定年限式（幼儿和老年人适当减少）和可能生存年限式两种。目前，在赔偿参照标准和年限上主要限于各高级人民法院辖区内的统一，不再细分到按照具体地市县的标准。⑵在精神损害抚慰金的救济方面，各高级人民法院司法制度的变化近两年主要体现在限定最高额上。各地在10万元限额的较多。
以上计算标准的各不相同，体现了司法变化从各个角度对人身权利这一最基本的私权利的关怀。与此同时，各地法院还按照最高人民法院的指示和倡导，纷纷组织相关业务法官集中学习理论知识，从理论根源上寻求解决法律适用问题的途径，提高法官的专业水平。
2、史无前例地出台地方司法制度。
在国内人身损害救济方面，经过几年的徘徊⑧之后，一些高级人民法院纷纷制定统一的司法制度。其中，1995年江苏省高级人民法院制定了《关于审理人身损害赔偿案件若干具体问题的意见》，1996年初山东省高级人民法院制定了《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见（试行）》。1999年江苏高院《全省民事审判工作座谈会纪要》对输血感染等人身损害司法救济问题作了规定。2000年北京市高级人民法院制定《关于审理人身伤害赔偿案件若干问题的处理意见》，规定了按照可能生存的年限（人均期望寿命减去受害人当前年龄）救济的制度。
最高人民法院于1999年10月在武汉召开全国民事案件审判质量工作座谈会，会议纪要对人身损害司法救济问题予以了原则性的指导⑨。重点仍然放在各地司法制度的制定和完善上。最高人民法院的业务指导书刊把这类地方司法变化的成果刊登在“审判工作前沿”专题下进行全国推广。
从法律规范的种类上讲，地方法院并没有制定司法解释的权限。然而，我国法律制度的特点又决定了地方司法在法律制度存在空白、社会问题又急需司法作出权威性评判的时候，应当有所探索。尽管这种探索在中国史无前例。
3、举证责任的倾斜。
地方司法在制定实体救济制度的同时，还在诉讼证据的规则方面制定统一的司法制度，注重从程序上救济人身损害纠纷中的弱势方。其中，北京市高级人民法院2001年10月1日起实施《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》。该规定涵盖民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼三大诉讼领域，具有典型的代表性。
这方面的司法变化在最高人民法院已经得到统一，形成了有普遍约束力的司法解释：2001年12月6日《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、2002年6月4日《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》。证据规则的发展变化在医疗侵权等人身损害的救济上创新地向受害方倾斜。带有行政色彩的鉴定结论在人身损害的司法救济中不仅不再是程序启动（案件受理）的前提，而且不再是诉讼的唯一证据和关键证据。
4、审判公开与判决书论证判决理由。
人身损害救济司法变化与审判公开制度变化相结合，出现了在判决书中全面论证判决理由的趋势。这种判决理由的论证，包括具体的事实认定、证据认定、各方当事人观点引述与概括、法律适用、价值取舍的根据等方面，把法官对事实的认识和对法律精神含义的理解等思维活动全面而清晰地展示在裁判文书里，既充满理性的光彩又包含人性的关怀。这也是前所未有的。法律文书的规范化制作和推广活动给人身损害救济的司法实践带来了救济文书上明显的变化。
5、上级法院与下级法院相互拉动与推动。
这方面的司法变化主要体现在判例的价值上。下级法院的判例在许多新的领域，如医疗损害、消费损害等领域，尤其是精神损害的救济上，推动了最高司法的发展变化，形成了司法解释；上级法院对下级法院的拉动，主要体现在中级以上法院对基层法院的拉动上：基层法院的法官学术结构上相对薄弱，在人身损害救济的变化上表现相对迟缓。上级法院适用新标准的判例对下级法院有着决定性的拉动作用。
关于判例的指导作用，2002年10月天津市高级人民法院颁布《关于在民商事审判中实行判例指导的若干意见》，具有典型意义。
6、初步形成人身损害救济法律制度的新模式。
虽然全国范围内统一的人身损害救济法律制度尚未出台，但各地的司法变化在最高人民法院颁布《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》之后趋向基本统一。救济的数额方面各地同以前相比有所接近；适用的救济标准也接近于以居民平均生活费为依据。这给受害者在实体法律关系上、在救济程序上提供了更多、更灵活的选择，不必拘泥于行政救济或其他救济。其中，医疗损害救济表现得尤为突出。尽管《医疗事故处理条例》实施还不满一年，医疗损害的受害人在选择救济模式时还是较多地选择司法救济确定的模式。
三、司法变化的特点
近几年人身损害救济的司法变化，主要有以下八个方面的特点：
1、广泛性与普遍性。
由于人身损害的司法救济关系到人的最基本权利的损害救济，受到社会关注的程度很高。各地的司法制度，包括具体判例的制度和统一规定的制度都发生了变化。
救济项目更趋于全面。各地除了死亡补偿费（死亡赔偿金）等有了本地域范围内的统一制度外，精神损害救济有较大发展，基本涵盖了犯罪损害以外的所有人身损害救济领域。
2、突破性与试探性。
这方面的特点主要体现在地区差异性与允许各自为战上。在救济的年限上，北京地区的人身损害司法已经建立可能生存年限的救济制度，其他地区的人身损害司法主要为固定年限的救济制度；在计算标准上，各地分别适用人均生活费、基本生活费、职工年平均工资等，仍然存在着较大的差异。尚未形成全国的统一。
3、人本主义特点。
近年来人身损害救济司法变化整体上更趋于人性化，注意对以生命权和健康权为核心的私权利的保护。相对于已往的国家本位、制度本位而言，人身损害救济的司法变化最能体现法律的理性与人本主义内涵。
4、与道德领域的融合性。
社会价值取向引入判决书，是公众道德观念融合进司法的一个体现。对现行法律制度的适用取舍，如《医疗事故处理条例》的参照与否，既体现了法律的理性又包含着道德的选择。最高人民法院在其组织的学习活动中明确强调道德的引进⑩。
5、以我为主的观念性与强大的趋势性。
这次人身损害救济的司法变化，充分体现了法律自身运动的要求。法律自身的完整性和公正性、公平性，要求具体法律制度条文前后一致、不同渊源的法律规定基本一致，要求在基本的人身权益上有充分的体现和实现。人身损害救济制度在立法和行政存在空白时，司法责无旁贷地承担起完善法律制度的任务，对法律法规予以补充与冲击，展现了司法对自身的尊重与信任。一方面，证据规则自成体系且十分充实的内容体现了司法活动程序公正的特点；另一方面，对不一致于法律的法规规章，完全采取不予理睬的态度。形成了强大的、不可逆转的司法变化趋势。
6、与体制改革的互动性。
计划经济体制遗留下来的大量事业单位制度亟需改革，以适应市场经济的发展。而现实中，包括医疗、教育在内的事业单位体制改革进展缓慢。人身损害救济的司法变化体现了主动性与灵活性，必然对体制改革提出适应的要求并产生拉动作用。体制改革的进步也将会推动司法乃至立法的进一步变化。
7、专家办案的特点。
不仅从判决书的论证中能够领略到法官专家办案的风采，而且从业务审判庭上，近年来作了分工。人身损害救济案件有了专门的审判庭。这里的法官大都是新时代的学生出身，加以近年来的集中学习提高，具有了较高的理论水准。与已往司法体制恢复与缓慢发展时期相比，明显形成了专家办案的新景观，展示了司法变化的新力量。
8、判例起到了重要作用。
这一点，在前文“上级法院与下级法院相互拉动与推动”的变化表现中已论述。
四、司法变化对相关领域的推动
1、对卫生部门的推动。
[size=4]推动医疗事故处理行政法规的修改，对医疗机构的计划经济体制产生冲击。
2、对教育部门的推动。
使教育者更加自觉地关注受教育者的人身安全与生命健康，使教育者不仅向受教育者传授学业知识，而且进行自我保护和生存能力教育，更加体现人性关爱。推动教育行为的规范化，推动教育体制的改革。
3、对公安部门的推动。
对交通人身损害行政救济产生推动。2003年5月，湖南全国首例交警迟延作为案一审判决交警承担赔偿责任。交通人身损害行政救济制度的发展目前尚限于精神损害救济方面的局部地区。广东省法院公安厅联合发文赋予不封顶的精神抚慰救济。
当前的司法变化已经对交通损害行政救济的年限和程序提出了质疑。进一步的司法变化将推动其发展变化。
4、对餐饮、旅游、客运等服务行业的推动。
司法变化对它们提出了保证接受服务者人身安全等方面在服务内容、服务质量上的要求，推动其提高服务水平。
5、将推动保险业的发展。
高额的救济判例一方面为保险业扩大了市场；另一方面将推动其改革保险制度。
6、推动基本法的完善。
一方面为基本法的修订提供经验，另一方面推动民法典、证据法等基本法的完善与建立。与西方法学家思想家对西方法律的创立发展起到的作用相比，中国采取成文法的体制多少限制着法学家能够发挥的作用。近年来的人身损害救济方面的司法变化为完善立法提供了崭新的实验基地和发展途径。
7、推动司法独立与整体排除外来干预。
司法变化体现了司法自身的价值，有利于司法独立与整体排除外来干预，同时有利于社会机制与国家体制的完善。
8、引起和推动人身平等权利在法律救济中的实现，完善法律思想体系。
司法变化一方面通过各地判例引出了人身权利的平等问题，另一方面，问题的解决将推动法律思想体系的形成、完善与发展。
9、推动和完善社会评价体系。
司法变化促使行政执法主体重新衡量行政侵权和行政救济不当的代价，对依法行政产生推进作用；给普通民众就伤害行为可能面临的法律后果提供评价依据，使其由自发激化矛盾转向避开与放弃纠纷，从根源上有利于社会稳定。引导人们自觉选择法律评价。
五、局部谨慎与困惑
（一）局部谨慎：
1、刑事司法在人身损害救济上谨小慎微。①无精神损害救济，遗留有人身损害救济上的国家本位痕迹：认为国家对犯罪者判刑能够救济受害者的精神损害。2002年7月最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》规定“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理”。较大的变化仅仅体现在赋予民事赔偿以选择空间上：受害者可以单独提起民事诉讼以充分实现伤残（死亡）补偿费的救济，也可以选择附带民事诉讼利用侵害人量刑的压力促使其妥协而突破现有法定标准赔偿。但另一方面又恰恰质疑了附带民事诉讼的必要程度，使附带民事诉讼成为可有可无的程序。②医疗事故罪适用规则没有体现变化。已往的一般做法是卫生行政管理机关下属的医疗事故鉴定委员会鉴定认为属于一定级别的责任事故后，公安机关才立案侦查医疗事故犯罪。按照现行的《医疗事故处理条例》的规定，医学会的事故鉴定不再区分责任事故和技术事故。对医疗责任事故的鉴定权转移到了公安、法院，还是已经取消？没有具体规定。
2、行政赔偿中“间接损失”不赔偿的制度没有发展。
3、交通事故损害的司法救济变化较少。①精神抚慰金没有普遍涉及。广东省法院公安厅联合发文赋予不封顶的精神抚慰救济只属于个例。②责任认定方面基本未触及交警的特权。
4、人身损害司法鉴定程序缺乏应有的细化。突出表现在鉴定机构人为拖延时间、贻误救济时机、扩大受害者损失等问题上，司法上没有有效避免的措施。
5、残后护理费的救济年限未全面发展。对严重残疾，生活完全不能自理的，除北京地区外，通常救济评定伤残等级前的护理费和定残后的生活补助费。而对于定残后的护理费用，没有确定的救济年限，很多是不予救济。
（二）困惑
1、医患关系是否消费关系。司法对此尚无定论。事故鉴定中行政干预民事纠纷的性质依然存在。由于医疗事故鉴定采用集体表决的方式进行，鉴定人出庭接受质证的可能性与接受质证的能力成为问题。鉴定的必要性受到质疑。
2、同属于过失事故，医疗事故与交通事故在人身损害法律救济方面存在较大的差异。
3、劳动用工合同关系人身损害救济方面，企业职工受损害与个体雇员受损害在救济程序与救济数额上有明显不同。企业职工受损害的司法救济以行政救济（劳动仲裁）为前置条件。
4、对国内、涉外的救济在项目与数额上仍有较大的差异。1991年11月，最高人民法院通过《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》以来形成的对内对外两套标准差别依然存在。在涉外海上人身损害司法救济上采取的是彻底的救济制度：从损害所导致的收入损失角度进行救济；在其他国内人身损害司法救济上采取的是的、表面层次的救济制度：仅从生活费上予以补助和安慰。在这方面，适用职工工资标准救济的地区和领域属于例外。
六、律师在司法变化中如何体现自身价值（略）
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注：
① 1987年9月审议通过的《福建省保护消费者合法权益条例》在全国最早以法规形式确立了消费者在购买商品或接受服务时应享受的权利。这些地方法规在1993年全国人大通过消费者权益保护法之后陆续根据该法进行了修订，修订工作至2002年底仍在进行。