司法与政法的区别范文

司法与政法的区别篇1

论文摘要:澳门特区与香港特区都享有独立的司法权和终审权,其司法机关均自成体系,但是两地在司法机关的范围、法院体系、审判原则、法官制度等方面存在诸多不同。澳门特区司法制度与内地司法制度都是有关行使审判权和 法律 监督权的制度,但从本质上看,前者是资本主义的司法制度,后者则是社会主义的司法制度,它们在具体制度方面既有共性,又有差别。

在澳门即将回归祖国之际,探讨澳门特别行政区与我国其他地区司法制度的异同,对于深入理解“一国两制”的方针具有现实意义。

一、澳门特区司法制度与香港特区司法制度的比较

澳门特别行政区与香港特别行政区都享有独立的司法权和终审权,其司法机关均自成体系。但是,由于法制传统的不同,两地在司法制度上存在着不少差异。

(一)司法机关的范围不同

香港特别行政区的司法机关只包括各级法院,而澳门特别行政区的司法机关除各级法院外,还包括检察院。香港原有的司法体制是以英国的司法体制为母本的。由于英国历来是将刑事检控职能归于行政系统,不设立独立的检察机构。因此,在原香港,主管刑事检控的机关一直属于港英政府的律政司管辖。这样,根据中英联合声明关于原在香港实行的司法体制,除因设立香港特别行政区终审法院而产生的变化外,予以保留的精神,香港基本法所规定的司法机关就只包括法院,而行使检察职能的律政司仍旧纳入行政系统之列。澳门现行的司法体制则是建立在葡萄牙的司法体制基础之上的。葡萄牙设有独立的检察官公署,检察官公署作为司法机关的组成部分,享有自主权和法律规定的检察职能。秉承葡萄牙司法体制的传统,澳门不但有检察院的设置,而且检察院被列入司法系统。这样,澳门基本法仍规定澳门特别行政区的司法组织中设立检察院,检察院得立于其他机关之外。

(二)法院体系的不同

香港特别行政区的法院体系,一方面是按地区设立的,另一方面又按法院的功能设置。在地区一级,设立有裁判司署法庭和区域法院;在全港范围内设立了一个高等法院,在高等法院之上,设立有一个终审法院。此外,香港特别行政区还根据专属管辖原则依法设有独立于其他法院之外,受理某一方面诉讼案件的专门法庭,如土地法庭、劳资审裁处等。

澳门特别行政区的法院原则上是按审级设置,即澳门特别行政区只设立初级法院、中级法院和终审法院。在初级法院内可根据需要设立若干专门法庭。此外,澳门特别行政区也按法院功能设立行政法院,管辖行政诉讼和税务诉讼,同时保留了原刑事起诉法庭的制度。

可见,香港特别行政区法院的层次较澳门特别行政区法院的层次多,这是由两地地域、人口的不同状况决定的。而行政法院的设置和刑事起诉法庭制度则是澳门特别行政区司法制度的特色,这些制度具有大陆法系司法体制的一贯传统,在澳门已运作多年,为广大居民所熟悉,因而在澳门特别行政区法院体系中得到了保留。

(三)审判原则的不同

从香港基本法和澳门基本法的有关规定看,香港特别行政区法院奉行的某些审判原则是澳门特别行政区司法制度中所不予要求的。

1、遵循先例的原则。长期以来,香港实行的是普通法的司法制度。普通法的一个重要特征,就是成文法只是法官可予适用的法律的一部分,以判例法形式表现出来的普通法、衡平法,也是法律的重要渊源之一。由于普通法、衡平法都是法官在司法判决中积累起来的司法原则,因此,法官在判案时,就应当遵循过去法官在判决同类案件时所确立的司法原则,这便是普通法系国家和法官在适用法律时所应遵循的一个基本原则,即遵循先例的原则。根据香港基本法的规定,香港特别行政区各级法院在适用法律时仍应坚持这一原则。而澳门特别行政区法律制度属大陆法系,其法院在审理案件时主要依据制定法,无须奉行遵循先例原则。

2、陪审制度的原则。香港基本法第86条规定:“原在香港实行的陪审制度的原则予以保留法院在受理刑事案件时由陪审员参与庭审并认定案件事实的制度。”其原则包括:担任陪审员有资格的限制和要求;原则上,只有最高法院原讼庭受理刑事诉讼案件时才实行陪审;香港居民有应召出任陪审员的权利和义务。上述陪审制度的原则作为司法制度的基本原则之一在香港特别行政区得到了保留。而澳门特别行政区司法制度中不实行陪审制度, 自然 不会遵守陪审制度的有关原则。

(四)法官制度的不同

1、法院院长资格的不同。出任香港特别行政区高等法院和终审法院的首席法官者不得具有外国居留权,而对于出任澳门特别行政区终审法院院长者则无此限制。香港基本法的上述规定是针对英国政府单方面搞“居英权”计划而作出的,目的在于限制取得居英权及其他国家居留权的人士,担任高等法院和终审法院的首席法官。澳门的情况则不同。根据葡萄牙国籍法,凡在澳门出生的居民均有权取得葡萄牙国籍。相当一部分澳门居民中的

6、法官条件。内地和澳门特别行政区都将担任法官的条件法定化,由 法律 保障实施,以保证法官的素质。但在具体要求上存在差别。内地法官的任职条件包括 政治 条件和专业条件,前者要求具备纯正的政治品质,后者要求相当程度的法律知识,具备一定的业务水平。澳门特别行政区法官的选用则以其专业资格为首要标准,在学历及经历方面均比内地要求高。在国籍要求方面,内地法官必须由

7、法官任免。内地各级人民法院的院长由同级的人民代表大会任免(在地方两届人民代表大会之间,如果该级人大常委会认为有正当理由需要撤换法院院长,须报请上一级法院报经该法院的同级人大常委会批准),法官则由同级人大常委会任免。而澳门特别行政区各级法院的院长和法官均由行政长官任免,终审法院院长和法官的任免还须报全国人大常委会备案。在任期上,澳门特别行政区法官一经任命,即为终身制,除非无力履行其职责不能留任,或行为与其所职务不相称不宜继续任用以外,不能被罢免。对内地法官的任期,《法官法》未予明确规定,但各级法院院长是有任期限制的(每届5年),到期必须换届选举。最高人民法院院长连续任职不得超过两届。

司法与政法的区别篇2

【论文关键词】首席法官 终审权 法院体系 管辖权 终审法院 香港特别行政区基本法 司法活动 司法制度 司法独立原则 全国人大常委会 论文论文摘要：本文根据“一国两制”方针、中英联合声明和《香港特别行政区基本法》的有关规定，着重论述未来香港特别行政区的司法制度，包括特别行政区法院的设置及与现今法院的比较，特别行政区法官的任职资格及任免，未来特别行政区司法活动的原则，特别行政区法院的终审权与管辖权等。通过对上述问题的论述，说明未来香港特别行政区的司法制度，具有以下两个基本特征，一是特别行政区成立后，香港原有的司法制度基本予以保留，二是特别行政区设立终审法院并享有终审权，以及由此产生的一系列法律问题和实践问题。 《香港特别行政区基本法》(以下简称《基本法》)，确立了“司法独立，行政机关与立法机关相互制衡、又相互配合”的政治体制模式。而司法制度则是这一政治体制的重要组成部分。探讨香港特别行政区的司法制度，对于香港未来的法制建设，具有重要的理论和实践意义。 一、香港特别行政区法院 《基本法》第81条第1款对香港特别行政区法院的设置作了明确的规定:“香港特别行政区设立终审法院、高等法院、区域法院、裁判署法庭和其他专门法庭。”由此可见，1997年7月1日以后，原在香港实行的司法体制(香港法院组织体系)予以保留，但是，将有两处明显的改变，一是设立终审法院，二是对原有法院名称作了些变动。 很明显，1997年7月1日以后，香港特别行政区将享有终审权，因此，必须设立终审法院，终审法院将是香港特别行政区的最高法院。这样，就必须对原有法院的名称作些改变。目前香港法院分为最高法院(包括上诉庭和原讼庭)、地方法院、裁判司署、儿童法庭、死因裁判法庭，以及土地审裁处、劳资审裁处、小额钱债审裁处、淫襄物品审裁处等一些专门法庭，其终审机构是设在伦敦的英国枢密院司法委员会。1997年了月l日以后，由于在香港设立了终审法院，终审法院其实就是香港的最高法院，因而，目前香港的最高法院将改名为高等法院，地方法院将改名为区域法院，但它们的具体组织、职权、法官的资格等将予以保留，只是名称的改变。由于法院体系的主要变化是设立终审法院，因此，在《基本法》司法机关一节的条文中还作了终审权属于终审法院以及终审法院的职能和法官的任免等方面的明确规定。 现今香港法院体系与未来香港特别行政区法院体系对比图表如下: 二、香港特别行政区法官 香港特别行政区的法官，根据当地法律界及其他方面知名人士组成的独立委员会推荐，由行政长官任命法官以外的其他司法人员，原有的任免制度，继续保持。原在香港任职的法官也将可以继续予以留用，其各方面的待遇，将不低于现有标准。但在涉及到有关国家主权和设立终审法院等相关问题上作了相应的改变。现详述如下: 1.法官的任职资格。 《基本法》就未来香港特别行政区法官的任职资格和条件，作了如下原则规定:(1)香港特别行政区终审法院和高等法院的首席法官，应由在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任，(2)香港特别行政区的法官和其他司法人员，应根据本人的司法和专业才能选用，并可以从其他普通法适用地区聘用。(3)香港特别行政区成立前在香港任职的法官和其他司法人员均可留用。 从上述规定来看，与香港现在法官的任职条件相比，最显著的变化就是，终审法院和高等法院的首席法官必须由在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任。也就是说香港永久性居民中的外国公民、无国籍人、或在外国有居留权者，均不能担任这一职务。这是实行“港人治港”原则的具体要求和体现。 2.法官的任免。 香港特别行政区法官的产生与目前香港法院法官的产生很相似。根据“基本法”的规定，香港特别行政区法院的法官，根据当地法官和法律界及其他方面知名人士组成的独立委员会推荐，由行政长官任命。但任命特别行政区终审法院的法官和高等法院的首席法官，还必须由行政长官征得香港特 别行政区立法会的同意，并报全国人大常委会备案。 对于法官的免职，《基本法》规定了较为严格的程序。《基本法》第89条规定，香港特别行政区法院的法官只有在无力履行职责或行为不检的情况下，行政长官才可以根据终审法院首席法官任命的不少于3名当地法官组成的审议庭的建议，予以免职。香港特别行政区终审法院的首席法官只有在无力履行职责或行为不检的情况下，行政长官才可任命不少于5名的当地法官组成的审议庭进行审议，并可根据其建议，依照《基本法》规定的程序，予以免职。但对于香港特别行政区终审法院的法官和高等法院的首席法官的免职，还须由行政长官征得香港特别行政区立法会的同意，并报全国人大常委会备案。 三、香港特别行政区司法活动的原刻 依据《基本法》的规定，未来香港特别行政区的司法活动(尤指审判活动)要遵循下列原则:即司法独立原则、遵循判例原则、实行陪审制度的原则和公平的诉讼程序原则。现分述如下: l.司法独立原则。 所谓司法独立，是指法官在审案时不受任何方面的干涉、管束，特别是不受任何行政部门、任何个人的干涉，即使是上级法院对下级法院的审判也不能过问，只是在上诉时才能对该案发表意见，作出新的判决。((基本法》第85条的规定就体现了这一原则，该条文规定:香港特别行政区法院独立进行审判，不受任何干涉，司法人员履行审判职责的行为不受法律追究。 司法独立原则也是目前香港司法活动的重要原则，《基本法》予以保留。为了保证该原则切实可行，《基本法》赋予法官司法豁免权，使法官能独立履行职责，不用害伯因履行职责会被指控。同时，对法官的待遇仍保留原实行的高薪制和终身制，解除法官的后顾之忧，忠诚于法律，公正地履行职责。 2。遵循判例的原则。 遵循判例的原则是在英国普通法的基础上，香港法院在审判实践中逐步形成的审判活动原则。自1905年起，香港开始建立案例记录制度，经编辑整理，把较为重要的案例收集进《判案汇报》(HKLR)。到现在香港的《判案汇报》已超过100多册，收藏于最高法院图书馆。 按照这一原则，这些判例成为香港法律渊源之一，对法院的法官在司法审判活动中处理相类似的案件时，具有法律约束力。这个约束力具体表现在:(1)上诉庭的判决对所有下级法院来说，是具有绝对约束力的，而且在上诉法院内部，任何法官要服从于法院其他法官行使共同管辖权所作出的判例。(2)地方法院的法官不受法院先前作出的判决的约束，不论是初审判决或是上诉判决，但地方法院必须遵循上级法院的判决。(3)裁判司署受最高法院上诉法院判例的约束，不受地方法院或其他裁判司署判决的约束。 根据《基本法》的规定，未来香港特别行政区的司法活动，将仍然适用遵循判例的原则。但也有一些新的改变，其具体内容如下:(1)香港原有的法律，主要是普通法和衡平法，将予以保留，因此判例仍是特别行政区法院判案的主要依据之一。但是同基本法相抵触或经香港特别行政区立法机关作出修改者除外。(2)其他普通法适用地区的判例可作参考。1997年以后，由于在香港设立了终审法院，因此英国枢密院和其他普通法适用地区的司法判例将不再对香港法院的审判活动具有约束力，只是具有一定的参考价值，法院的法官在审判活动中可以参考，也可以不参考，依实际情况而定。 3。实行陪审制度的原则。 《基本法》第86条规定，原在香港实行的陪审制度的原则予以保留。香港的陪审制度是在英国陪审制度的基础上，经过香港长期司法实践活动逐渐演变和发展而形成的，由一般公民组成陪审团参与香港法院审判活动的制度。 根据香港《陪审条例》的规定，凡年龄在21岁至60岁、有英语知识的香港公民可被选为陪审，但行政局和立法局的非官守议员、政府公职和军职人员、医务、教学等17种职业的人员不能参选。由这些公民组成陪审团参与具体案件的审判活动。在审判过程中，判案定罪由陪审团决定，法官的职责就是适用法律定罪量刑。简单地说，陪审团负责认定事实，法官负责适用法律。这样做，可以防止法官独断专横、自由裁决，形成对法官审判权的制衡和约束，保证公正判决，维护当事人的合法权益。 4.公平的诉讼程序原则。 《基本法》第87条规定，香港特别行政区的刑事诉讼和民事诉讼中保留原在香港适用的原则和当事人享有的权利。目前在香港的刑事诉讼中主 要原则有两项:一是无罪推定，二是保持平衡。所谓无罪推定是指判决没有发生法律效力以前的被告人，应推定他是无罪的，证明被告人有罪的责任由控方承担，被告人没有义务提供无罪证据，也不得强迫被告人证明自己有罪，对被告人有罪的根据如有合理的怀疑，应作出有利于被告人的解释，若不能证明被告人有罪，应作无罪处理，予以释放。 所谓保持平衡是指对确实破坏社会治安的罪犯必须惩罚，但在未判罪之前，嫌疑犯必须得到公平的对待，必须保证其免受监禁、逼供，必须依照法定程序进行审讯。在整个拘留、审讯、判决等程序上，法律对嫌疑犯应有一定的公平措施，如保障其控诉、申诉、上诉、辩护等权利以及公开审判、回避、陪审等制度。 根据香港现有法律的规定，公民在未判罪之前的拘留期内，享有以下权利:(1)被告有权知道自己被逮捕或拘留的理由，有权与家人和律师联络，要求协助，(2)被告无须接受警方盘问，也无须作口供(可由律师代述)，这种与警方不合作的态度，在法律上并不构成任何罪行，(3)被告可保持缄默，这种缄默在法庭上并不引致被告不利之处，(4)当瞥方盘问嫌疑犯时，无权以严刑拷打的方法迫供，任何的威协利诱得来的口供，法庭很有可能怀疑其可靠性而拒绝接纳;(5)嫌疑犯必须有足够的时间准备自己在法庭上的辩护，(6)嫌疑犯可以得到免费的法律援助以作辩护。此外，在以后的审讯和诉讼的各个阶段，被告人均享有法律规定的一系列权利，以保持公平的诉讼程序。 目前在香港民事诉讼中主要有下列三项原则:一是平等原则，二是处分原则，三是和解原则。这些原则在未来的香港特别行政区的民事诉讼中将继续予以保留。 平等原则是指民事诉讼中的当事人，不论其地位、身份和财产状况如何、也不论是公民、社团或政府机关，其诉讼权利义务是平等的，适用法律是平等的，因而作为民事诉讼主体的法律地位也是平等的。原告起诉、·被告也可以反诉。处分原则是指民事诉讼当事人可以根据自己的愿望和利益处分自己的民事权益和诉讼权利，例如，当事人在起诉后，在诉讼的任何阶段，有权撤诉、放弃诉讼请求。和解原则是指民事争议的双方当事人，可以在起诉前依所签契约的规定自行和解，也可以在起诉以后，在诉讼的任何阶段自行和解，从而中止诉讼。 四、香港特别行政区法院的终审权与管辖权 (一)终审权 香港特别行政区法院享有终审权，这是基本法明确规定的。但终审权的正确行使涉及到对法律的解释权问题，只有妥善地处理好二者的关系，才能保证正确地行使终审权，既不违反我国宪法第67条关于全国人大常委会有法律解释权的规定，又不影响未来香港法院独立行使终审权。为此，《基本法》第158条作出了明确的规定，这些规定的主要内容有: 1.解释权属于全国人大常委会，但授权香港特别行政区法院在审理案件时对《基本法》关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。即用授权方式将解释权授予香港特别行政区法院。 2.香港特别行政区法院在审判中需要对《基本法》关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院报请全国人大常委会对有关条款作出解释。但以前作出的判决不受该解释的影响。由此可见，《基本法》的规定充分尊重了香港特别行政区法院的终审权。终审法院需提交全国人大常委会解释的法律条款是相当有限的，这种限制表现在三个方面:一是该条款涉及到中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区的关系，二是该条款的解释影响到案件的判决，三是要在法院对该案作出不可上诉的终局判决前。 3.全国人大常委会在对《基本法》进行解释前，须征询其所属的香港特别行政区《基本法》委员会的意见。《基本法》委员会由内地和香港人士各6人组成。这充分反映了中央人民政府非常尊重香港居民的意见和对《基本法》的解释持慎重的态度。 4.全国人大常委会对《基本法》所作出的解释，对香港特别行政区法院已经确定生效的判决，应无溯及力。 (二)司法管辖权 司法管辖权即法院受理案件的权限范围。香港特别行政区法院的司法管辖权涉及到两个方面权限的划分，一是香港特别行政区与中央司法管辖权限的划分;二是香港特别行政区法院与行政机关和立法机关处理案件权限的划分。前者由于在香港设立终审法院而很好地解决了，后者 也由于《基本法》已有原则规定，使法院在行使审判权时，知道哪些案件属于它所管辖的范围，哪些案件不属于它所管辖的范围。对明确属于法院管辖的案件，行政机关和立法机关都不得加以干涉。 《基本法》第19条对香港特别行政区法院的管辖权作了如下明确规定:香港特别行政区享有司法独立和终审权。香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区所有的案件均有审判权。香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。香港特别行政区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题，应取得行政长官就该问题发出的证明文件，上述文件对法院有约束力。行政长官在发出证明文件前，须取得中央人民政府的证明书。 《获本法》这一规定，实际上对香港特别行政区法院受理案件权限的范围作了如下划分:(1)香港特另11行政区法院享有司法独立和终审权，中央司法管辖权不予干涉，(2)香港法院原有的司法管辖权保持不变，原有法律制度和原则所作的限制也将继续保持，这种限制主要由一沁通法加以规定。除了这种限制以外，法院对所有的案件享有审判权，行政机关和立法机关不得加以干涉;(3)香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。这是对香港特别行政区法院行使管辖权的一个特别规定。国家行为一般是指一国在处理与其他国家的关系，包括该国与另一国民的关系中，作为政策所执行的行政行为，国防和外交是最典型的国家行为。香港待别行政区法院作为一个地方行政区域的司法机关当然无权管辖国家行为。但法院在尚未确定某行为是否为一项国家行为时，有权根据《基本法》的规定去确定，即应取得行政长官就该问题发出的证明文件，该文件对法院有约束力，一经确定为国家行为，便不可干预和受理此案。 五、香港特别行政区与内地的司法协助 《推本法》第95条规定，香港特另11行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。这里的司法联系，是指香港特别行政区法院与内地各省、直辖市、自治区之间的司法联系，它反映了特别行政区法院与全国其他地方的法院间的互不隶属和平等关系。1997年7月1日以后，特别行政区仍保留普通法制度，与内地分属两个完全不同的法律体系，而且特别行政区法院享有司法独立权和终审权。因此，涉及到两地的案件如何处理，以及递解案犯、委托取证、文书送达、协助执行判决等都必须通过协议，依法进行联系和相互提供协助，以得到妥善的解决。 以上的论述是针对未来香港特区的司法制度和司法活动的。目前，在香港市民中流传着两种不同的看法，一种意见认为1997年7月1!3以后，香港现存的法律制度将发生重大的改变，而且现在已开始变。另一种意见则认为，1997年7月1日香港特别行政区政府成立后，香港现行的司法制度和法律不变。我们的研究分析表明，论述两种意见都是不全面的。我国政府反复申明，1997年7月1日香港主权回归后，将充分尊重香港的特殊情况，实行“一国两制”，保持资本主义制度和生活方式，50年不变。我们认为，所谓不变，是资本主义制度和生活方式不变，厄于具体施政措施，包括司法制度，将墓本予以保留，但并不是一成不变。终审法院的设立、法院名称的改变、法官的任免制度等就有重要改变。这些改变将带来一系列法律问题和实践问题，位得我们进一步去分折和研究。

司法与政法的区别篇3

普通法系中，司法审查权由普通法院行使。英国传统宪法理论认为法院进行司法审查的正当性基于“法治”和“分权”原则。香港的司法审查制度，就以上述的两个原则为理论基础建立写作论文。

（一）法治原则

英国著名宪法学家戴西在其《英宪精义》中明确提出“法治”的概念，并把排除法律专断、法律平等、法律至上宣布为法治的基本原则，他认为“法治”包括三个方面的内容：“首先，法治表示普通法的绝对最高或优越，排除政府方面的专横或特权，甚至广大自由裁量权的存在；其次，法治表示法律面前平等，一切阶级服从于由普通法院所执行的普通法律；最后，英国的宪法不是个人权利的来源，而是由法院所确定和执行的个人权利的结果。”①戴西认为法院的主要功能就是遵循普通法审理案件，以控制行政权力的滥用，保护公民权利，司法审查就是这一功能发挥的主要形式。戴西的理论奠定了法院司法审查权的基础。当代英国宪法学者发展并修正了戴西的理论，他们对法治的界定主要是：认为“法治”所要实现的不仅是形式正义，而且要追求法律的实质正义，是自然法思想的一种回归，即认为在所有实际存在的和内容正确的法则或规律上面，还有一种永恒的道德原则为根据的自然法和正义体系。如法治原则不应局限于合法性原则，还要求法律必须符合一定标准，具备一定内容。……要求政府遵守尊重公民自由和权利的法律。②这些法律思想不仅使法院拥有了对法律的审查权，而且使法院有权解释什么是“公民的自由和权利”。

（二）分权原则

司法审查本质上是“以权力制约权力”的制度安排。wWw.133229.COM分权制衡是近代资本主义国家宪法的一项基本原则，这一原则的思想基础是近代的分权学说，该学说包括分权和制衡两部分。分权是指把国家权力分为立法、行政、司法三个部分，分别由三个国家机关独立行使；制衡是指这三个国家机关在行使权力的过程中保持互相牵制与互相平衡的关系。孟德斯鸠说“：如果一个人或是重要人物、贵族或贫民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。”③为避免权力过分集中，使这三种权力保持制约和平衡的状态，就需有一套相应的机制，这种机制表现在国家制度上就是司法审查制度。在分权制衡理论下，国家权力将被分配给具有不同功能的机构，如，立法机关负责法律的制定与修改、行政机关负责法律的执行、司法机关负责法律的适用，这样司法机关就能很自然地监督立法机关的立法行为和行政机关的行政行为，这就是司法审查的直接理论基础。

在香港，三权分立的学说适用于很大的范围，这一学说对司法独立非常重要，它为司法审查提供了理由和保障。二、香港司法审查制度的法律依据

（一）1997年7月1日前

通说认为香港的“宪法性文件”是由英国议会在1843年先后并实行于香港的《英皇制诰》和《皇室训令》构成。《英皇制诰》规香港作为殖民地的整个政府框架，《皇室训令》则主要是补充《英诰》的不足之处，对立法和行政的一些程序进行细化。正是这两件，构建了香港整个社会制度的大体结构，并延续至今。从法律效力角度来说，《英皇制诰》和《皇室训令》是香港地“宪法”，香港立法局享有的制定法例的权力来自这两份文件，属权立法；从法理学角度来说，它就不能制定违背授权者意愿的法律旦制定，法院就可以行使司法审查权，宣布该法例无效。

然而，1991年以前，香港法院并没有根据《英皇制诰》对香港机关的立法进行过审查。因为《英皇制诰》授予香港立法机关的过于抽象“：为了殖民地的和平、秩序和良好管治而立法”，它并没定具体的操作标准，实践中难以操作。1991年香港加入《公民权政治权利国际公约》，该公约通过《香港人权法案条例》（现已被修适用于香港，而根据《香港人权法案条例》《，英皇制诰》的第七条订为“：香港立法机关不得在1991年6月1日之后，制定任何有制人权的法律，如果有关限制与适用与香港的《公民权利和政治国际公约》的规定有所抵触的话。”

《英皇制诰》修订后，情况开始有了变化，香港法院在司法审面开始有所行动。依据修订后的《英皇制诰》第7条，香港上诉法r v sinyau-ming案④和r v lum wai-ming案⑤中，先后裁定《危险条例》中的若干条款及修订后的若干条款因不符合《香港人权法《公民权利和政治权利国际公约》的标准而无效。

（二）1997年7月1日后

1990年4月4日中华人民共和国第七届全国人民代表大会次会议通过了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下《基本法》）。从法律效力来讲《，基本法》规定了香港地区的基本制是香港特别行政区的“根本法”，其在香港特别行政区具有“宪法”位和作用，是香港法院司法审查的法律依据。

《基本法》第11条规定“：根据中华人民共和国宪法第31条，特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有策，均以本法的规定为依据。香港特别行政区立法机关制定的任律，均不得同本法相抵触。”第18条第1款规定“：在香港特别行实行的法律为本法以及本法第8条规定的香港原有法律和香港行政区立法机关制定的法律”。由此可知，香港法院享有对香港立法机关制定的法律的司法审查权，在审判案件时可适用《基本作者简介：叶芳芳，伊犁师范学院，讲师，法学硕士，研究方向：国际法；张海兴，伊犁师范学院，讲师，法学硕士，研究方向：经济法。2008.08（中）legal system and society

另外《，基本法》第8条规定“：香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留”。该条说明香港法院仍为普通法法院，执行普通法规则和原则，而在普通法规则下，法院可以依照宪法对立法和行政政策进行司法审查。

三、香港法院司法审查权的权限来源

（一）1997年7月1日前

香港回归前的一百多年中，香港法院的司法审查权无成文法授权，但不等于其没有司法审查权，它的权限来自于普通法法理。根据普通法奉行的分权和法治原则，司法审查权被认为是法院天然的、固有的职能，是无须成文法授权的。

当然，不能认为香港法院的司法审查权是《英皇制诰》和《皇室训令》赋予的，这两个文件只是给法院进行司法审查提供了法律依据和标准，就是1991年修订的《英皇制诰》第7条也只是将司法审查的范围或者说标准确定化，也不能据此认为是该条款赋予了香港法院的司法审查权。

（二）1997年7月1日后

香港回归后，法院拥有的司法审查权权限来源具有两重性，其两重性表现为：

1．司法审查权有普通法法理的天然赋予性。香港回归后保留了原有的普通法，根据普通法传统，司法审查权被认为是法院的固有职能，解释法律和决定相互冲突的法律在案件审理中的适用与否，也是法院固有的权力。

2．香港特区法院的司法审查权有了成文法的授权，即来自基本法和全国人大常委会的授权。基本法未明文赋予香港特别行政区法院以司法审查权，但保留了香港原有的审判权和管辖权，也保留了香港原有的普通法赋予特别行政区法院对基本法的解释权，并规定香港特别行政区立法机关制定的任何法律均不得抵触基本法。可以看出，基本法实际上授予了香港特别行政区法院司法审查权。四、香港法院司法审查的范：

（一）1997年7月1日前

1997年7月1日前，香港法院司法审查的范围比较有限，主要包括以下几个方面：

1．香港地方性法律。由于“三权分立”和“议会至上”原则的影响，香港法院能审查的只是香港的地方性法律，包括包括香港立法局制定的条例和各政府部门或独立的管理机构制定的各种规则、章程、细则等附属立法，法院经审查，可以越权、抵触法律条例、违反程序等为由宣布无效。

2．司法判决。香港上诉法院可以对高等法院以下的下级法院所审判的案件，就法律方面的问题进行审查，如可下调卷令，命令下级法院或准司法机构将有关案件的档案呈交上诉法院审核等；地方法院和裁判法院对本院处理的案件有权进行审查。

3．行政行为。香港法院对行政部门的行为进行审查，只在极少数情况下，如：法院可基于香港市民的投诉，对侵犯到市民的某项权利的有关行政决定或行政措施进行审查，并可根据案情发出适当命令，但是不能强制该行政部门执行。

（二）1997年7月1日后

按照《基本法》规定的香港特别行政区的政治体制，法院原则上有权对香港特别行政区立法机关的所有立法和行政机关的所有法规进行司法审查。

《基本法》第19条第1款规定：“香港特别行政区享有独立的司法权和终审权。香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区所有的案件均审判权”，这说明香港法院除了可以行使新的审判权之外，还可以行它们以前的管辖权。第84条规定：“香港特别行政区法院依照本法18条所规定的适用于香港特别行政区的法律审判案件，其他普通适用地区的司法判例可作参考。”第8条规定“：香港原有法律，即普法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特行政区的立法机关作出修改者外，予以保留”。第81条规定“：香港别行政区设立终审法院、高等法院、区域法院、裁判署法庭和其他专法庭。高等法院设上诉法庭和原讼法庭。原在香港实行的司法体除因设立香港特别行政区终审法院而产生变化外，予以保留。”这几法律条文说明香港法院是普通法法院，执行普通法规则和原则，而几乎所有的普通法适用地区，法院均可以依照宪法对立法和行政政进行司法审查。第158条规定：“全国人民代表大会常务委员会授香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自范围内的条款自行解释。香港特别行政区法院在审理案件时对本的其他条款也可解释”。在普通法体系中，法院的审判权和解释法分不开的，判例法制度本身就意味着对法律的解释，法律解释往往于司法审查的过程中，因此，这条授权法律解释条款实际上使香港院的司法审查范围有所扩大。

五、香港法院司法审查权权限程度——终局性问题

（一）1997年7月1日前

香港最高法院是香港地区对某一案件的最高审理机构，但它并一定是该案的终审法院。依据1908年的《规定对香港最高法院上的枢密院令》（1957年10月修正），香港地区案件的终审权属于英的枢密院司法委员会。根据普通法系的传统，法院的司法审查是附在个案审理中进行的，香港法院没有对案件的终审权，这就决定了港法院的司法审查权也同样不具有终局性，因为枢密院司法委员会以通过否定案件的判决来否定法院的司法审查权。

（二）1997年7月1日后

《基本法》第19条规定“：香港特别行政区法院享有独立的司法和终审权。香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区的所有的案件均审判权。”第82条规定“：香港特别行政区的终审权属于香港特别行区终审法院。”

据此可知，《基本法》赋予了香港特区终审法院上诉案件的终权，而普通法院的司法审查又是附带在个案审理中进行的，这就使港特区法院的司法审查也具有了终局性。

六、结语

香港特殊的历史和法律地位，决定了其司法审查制度有着自身独特之处，有优点亦有弱点，但无论如何，正确理解香港司法审查制的前提是在坚持“一国两制”的原则下维护国际的主权，维护香港的度自治，促进香港的稳定与繁荣。

参考文献:

[1]陈欣新．香港与中央的“违宪审查”协调．法学研究．2000(4)．

[2]王晖．香港廉政制度体系．京：中国方正出版社．2005．

司法与政法的区别篇4

9月8日，香港特区终审法院就美国FG公司在港追讨刚果民主共和国（刚果（金））欠款一案作出最终判决，判决遵循全国人大常委会于2011年8月26日的释法结果，即香港特区法院对刚果（金）并无司法管辖权。至此，该案可谓尘埃落定。

这一跨越数年之久，最终由终审法院主动提请中央释法的案例，在香港司法史上实属首例，其意义和深远影响足以使之载入史册。再者，该案涉及国家外交政策能否在香港特区有效落实，以及如何处理中央外交权与特区司法权的关系等重大宪制问题，不少社会人士担忧此案结果是否会对香港特区自由贸易市场构成冲击，甚至质疑中央政府将对香港特区司法构成干扰。

一笔跨世纪的债务

事情的前因后果要追溯至上个世纪。上世纪八十年代，一家前南斯拉夫的公司为刚果（金）兴建水力发电及高压电缆工程，其后双方有经济纠纷。分别经苏黎世和巴黎两个国际仲裁庭仲裁后，裁决刚果（金）欠下该公司逾八亿元款项。

2004年，美国“秃鹫基金公司”FG联营有限责任公司（简称FG公司）取代原债主成为新债主，其遂在全球兴讼追债。2008年，FG公司发现中国中铁透过旗下三附属公司（中国中铁）在刚果（金）进行逾十七亿元的基建投资，作为在刚果（金）采矿的入场费。当年5月，FG公司向香港特别行政区高等法院原讼法庭提讼，以刚果民主共和国为被告、中国中铁股份有限公司及其三家子公司为连带被告，申请截留中铁公司应向刚果（金）支付的矿权费1.75亿美元，以执行前述针对刚果（金）的仲裁决定。

香港特区高院原讼庭受理此案后，一审原讼庭认为，刚果（金）享有“绝对豁免权”，裁定香港法院无权审理有关纠纷，据此驳回原告诉讼请求。但案件进入二审阶段，却发生了一百八十度的转变，二审上诉庭三法官以二比一的多数决采纳，国应享有“限制豁免权”原则，即认为国纯商业行为仍属于香港法院管辖范围，从而裁定案件发还给原讼庭审理，以决定中国中铁的投资是否可用作抵债。

该不该适用绝对豁免原则

一般来说，采用“绝对豁免”国家，该国法院在对待以别国国家为被告或针对别国国家财产的案件是无司法管辖权；同时，该国也不接受别国法院对以该国国家为被告或针对该国国家财产的案件享有司法管辖权。但国与国之间实行国家豁免的实践中，有些国家对国家豁免规定了例外情况，即把国家的商业活动和用于商业活动的财产等排除在国家豁免的范围之外，这种做法通常被称为“限制豁免原则”。众所周知，我国采取“绝对豁免原则”立场，这一长期做法也为国际社会广泛了解及认同。

二审上诉法庭之所以作出与一审法庭截然不同的判决，区别在于两者在香港特区适用何种“国家豁免原则”上产生了偏差。一审法庭对刚果（金）案采纳的是“绝对豁免原则”，而二审法庭则采纳“限制豁免原则”。

其中，二审法庭采纳“限制豁免原则”主要理由为：香港特区应继续延用旧法及其普通法，包括早在1978年港英时期制定的“国家豁免法案”所确立的“限制豁免原则”；另外，坚持香港特区采行与中央政府不同的“国家豁免立场”并不至于损害国家统一；三是，主张应允许存在“商业例外”的特例，因此尽管1997年后中央政府恢复，但仍应存在“商业例外”的原则，因而对商业经济领域的豁免仍可适用“限制豁免原则”。

律政司介入司法程序

香港特区二审法庭作出的判决一出，立即招致本案被告的强烈抗议。刚果民主共和国多次通过外交渠道向我国政府提出交涉，提出刚果民主共和国享有国家豁免，香港法院对刚果民主共和国并无司法管辖权。与此同时，被告也再次向香港终审法院提出上诉。

此外，鉴于案件涉及国家和中央人民政府的外交权力，外交部经授权已通过驻香港特派员公署向香港特别行政区政府政制及内地事务局先后发出三封函件，说明中央人民政府关于国家豁免问题的立场，强调我国一贯坚持的国家豁免原则并且统一适用于全国，包括香港特别行政区，并指出香港特别行政区如果实行与中央立场不一致的国家豁免原则将对国家造成损害。

由于案件涉及香港基本法实施的重大法律问题，对于事关香港特区的重大公共利益案件，作为肩负着公众利益维护职责的香港特区律政司，有权介入并申请司法覆核。在对本案全面分析之后，律政司司长以公共利益为由，依法以介入人身份参与诉讼，向终审法院提出，确定适用何种国家豁免制度，属于应由中央政府负责管理的外交事务，不属特区自治范围，特区在此问题上适用的法律规则必须与中央政府立场相符。

首次提请中央释法

摆在终审法院面前是两个不同的观点：一方是上诉庭多数意见所主张的香港特区可适用“限制豁免”论，适用港英时期普通法；而另一方是律政司主张并应适用香港基本法，与中央政府“绝对豁免”保持一致。

终审法院审查认为，国家豁免是否属于香港基本法第十三条第一款和第十九规定由中央政府决定范围的外交行为或其它国家行为，需提请全国人大常委会对香港基本法第十三条第一款和第十九条作出解释。

基于此，2011年6月8日，香港终审法院作出临时判决，裁定香港特别行政区应遵循中央人民政府决定采取的国家豁免规则，刚果民主共和国享有国家豁免，香港法院对刚果民主共和国无司法管辖权。但判决的生效须在全国人大常委会对香港基本法有关条款作出解释后再作出最终判决。依照香港基本法第一百五十八条第三款的规定，终审法院首次正式向全国人大常委会提请解释香港基本法第十三条第一款和第十九条。

要求解释的重点在于，中央人民政府是否有权力决定中华人民共和国的国家豁免规则或政策？如有此权力的话，香港特区（包括香港特区的法院）是否有权随意偏离中央人民政府根据第十三条第一款所决定的国家豁免规则或政策，并采取一项不同的规则？中央人民政府决定国家豁免规则或政策是否属于《基本法》第十九条第三款第一句中所说的“国防、外交等国家行为”？香港原有（即1997年7月1日之前）的有关国家豁免的普通法，若与中央人民政府根据第十三条第一款所决定的国家豁免规则或政策有抵触，是否将导致这些普通法法律无效？

全国人大行使终局解释权

根据香港特区终审法院的释法申请， 8月26日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过关于《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第十三条第一款和第十九条的解释。

解释指出，国家豁免属于外交事务范畴，管理与香港特别行政区有关的外交事务属于中央人民政府的权力，中央人民政府有权决定在香港特别行政区适用的国家豁免规则或政策。一个国家只有一个，作为香港特区在豁免立场上应与中央保持一致，即香港特别行政区须遵循国家统一的国家豁免规则或政策，适用“绝对豁免原则”，而此前香港普通法形成的“限制豁免原则”相关普通法因与之相冲突不再有效。

众所周知，豁免原则事关国家外交问题，全国人大常委会行使基本法终局解释权，具有正当性及法理基础。释法也符合我国宪法及特区基本法的规定，不存在对香港特区自治权干预。终审法院据此作出终审判决，也完全符合法律程序，司法独立并未受到干扰。

当然留下给我们更多的思考是，我国政府是否有必要在坚持“绝对豁免”的前提下，把国家的商业活动和用于商业活动的财产等排除在国家豁免的范围之外，或许这样做将促进我国更好适应经济全球化发展趋势，并维持香港特区自由贸易港的地位，这些问题都值得做反思。所幸，我国早在2005年9月14日签署的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》中就已经肯定了国家商业例外原则，当然，在全国人大常委会正式批准该公约之前，我国仍然实行一贯坚持的国家豁免规则和政策，香港特区也概莫能外。

（作者系法学博士，西南政法大学副教授）

秃鹫基金

所谓的“秃鹫基金”是上世纪70年代石油危机后应运而生的基金，专门以超低价(如10%)向债权人购买债权，然后向债务国及在债务国有投资的外国企业进行跨国诉讼，要求查封及执行该企业向债务国投资的财产。由于确定债权的司法判决和仲裁裁决可能还带有惩罚性利息，秃鹫基金通常可以获利数倍乃至十数倍。因为他们往往在哀鸿遍野的状况下获得惊人的收益，这种做空的对冲基金们都被视为食腐肉的“秃鹫”。

司法与政法的区别篇5

一、香港基本法规定香港原有法律基本不变，这是对香港法治的有力保障

所谓香港原有法律是指香港一九九七年前香港立法局制定的法律和习惯法。香港基本法第八条规定：“香港原法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。”这是说香港原有法律在一九九七年后，绝大部分都予以保留，只有两种情况下不保留，一是同香港基本法相抵触、具有殖民主义色彩；二是香港特别行政区立法机关作了修改。所以在一九九七年后香港原有法律，绝大部分都被保留，这就避免在香港特别行政区成立后发生法律空缺，保证了香港特别行政区成立时香港原有法律继续有效。香港原有法律比较完备，基本上符合香港的实际情况和香港资本主义经济的发展需要。原有绝大部分香港法律的保留，有利于保护资本主义私有制和香港资本主义经济的发展，符合香港居民的愿望，有利于香港社会的稳定，有利于香港居民合法权益的保护。所以一九九七年后香港原有法律基本保留是对香港特别行政区法治有力的保障。

虽然按照香港基本法第一百六十条的规定：“香港特别行政区成立时，香港原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布同本法抵触者外，采用为香港特别行政区法律。”即香港原有法律是否在一九九七年后继续有效，要经过全国人大常委会事先审查，经过审查后宣布采用，方为有效。但是全国人大常委会在审查香港原有的640多个条例和1100多个附属立法后，宣布整部条例同香港基本法相抵触的只有14个，部分条文与香港基本法相抵触的只有10个，这些条例只占被审查的原有法律中的3.7％。可见不被采用的法律是很少的。全国人大常委会审查这些法律，一方面采取非常严肃慎重的态度，另一方又采取灵活宽松的办法，能采用的尽量采用，不轻易宣布不采用，这不但有利于香港政权交接的平稳过渡，而且有利于香港的法治。

二、香港基本法规定全国性法律基本上不适用于香港

它一方面宣布香港原有法律基本保留，继续有效，另一方面又规定内地的法律绝大部分不在香港适用，这就进一步加强了香港的法治。所谓全国性法律是指由全国人大及其常委会通过的在全国范围内适用的法律。这些法律主要是从内地的情况出发、符合内地的特点，基本上是内地的法律。根据“一国两制”方针，全国性法律绝大部分不适用于香港特别行政区。香港基本法第十八条规定：“在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律。全国性法律除列于本法附件三者外，不在香港特别行政区实施。凡列于本法附件三之法律，由香港特别行政区在当地公布或立法实施。”根据这一条规定，绝大部分全国性法律包括民法、刑法、诉讼法及经济法等都不适用于香港特别行政区，适用的只有香港基本法附件三规定的少数几个法律，如《关于中华人民共和国国都、纪年、国歌、国旗的决议》、《关于中华人民共和国国庆日的决议》以及我国国籍法、外交特权与豁免条例、领事特权与豁免条例、国徽法、领海及毗连区法、香港特别行政区驻军法等。香港基本法第十八条还规定全国人大常委会可依照法定程序对香港基本法附件三作出增减，但是它又规定：“任何列入附件三的法律，限于有关国防、外交和其他按本法规定不属于香港特别行政区自治范围的法律。”这就严格规范了列入香港基本法附件三的法律，使全国性的法律在香港特别行政区基本上不适用。

由上可见，为了维护国家的统一和，只有极少数全国性法律适用于香港特别行政区，这就保证了内地和香港特别行政区各自适用不同法系的法律，内地适用社会主义法系的法律，香港适用英美法系即普通法系的法律，从而避免了内地的法律和香港的普通法因同时都适用于香港特别行政区而导致互相矛盾和冲突。这样，保障了香港特别行政区的法律完全能符合其社会发展状况，能适应其经济发展，能符合其居民意愿，能解除香港一些人士对内地的法律制度将改变香港的法律制度的担心。这有利于香港特别行政区的法治。

三、香港基本法规定了香港原有的司法体制基本不变，诉讼制度不变，这是对香港特别行政区法治的又一重要保障比较完善的法律制度要得到真正的实行，还必须有比较良好的司法制度。所以司法制度和法律制度又是密切相联的。香港原有的司法制度比较完善，适应香港社会的需要和经济的发展，没有必要改变原有的司法制度。香港基本法第八十一条规定：“香港特别行政区设立终审法院、高等法院、区域法院、裁判署法庭和其他专门法庭。高等法院设上诉法庭和原讼法庭。原在香港实行的司法体制，除因设立香港特别行政区终审法院而产生变化外，予以保留。”这里主要对香港原有的一些法院改变了名称，而实质上没有作大的改变，因为设立了终审法院，故将原有的香港最高法院改称高等法院，同时将原有的地方法院改称区域法院。保留原有的司法体制基本不变，有利于香港政权的平稳交接，有利于九七年的顺利过渡，也有利于香港特别行政区的法治。为了维护香港特别行政区的法治，香港基本法还规定香港特别行政区享有独立的司法权和终审权。香港特别行政区的司法机关不但不受行政机关、社会团体和个人的干涉，而且不受中央司法机关的管辖，它可以对其管辖范围的案件作出最终判决，诉讼当事人不需要上诉到北京的最高人民法院，也就是说，终审权在香港特别行政区。为了维护法治，香港基本法特别规定了司法独立的原则，香港基本法第八十五条规定：“香港特别行政区法院独立进行审判，不受任何干涉，司法人员履行审判职责的行为不受法律追究。”为了维护司法的

独立，香港基本法对法官的任免还作了特别的规定，即香港特别行政区的法官要根据当地法官和法律界及其他方面知名人士组成的独立委员会推荐，由行政长官任命。法官只有在无力履行职责或行为不检的情况下，行政长官才可根据终审法院首席法官任命的不少于三名当地法官组成的审议庭的建议，予以免职。终审法院的首席法官只有在无力履行职责或行为不检的情况下，行政长官才可任命不少于五名当地法官组成的审议庭进行审议，并可根据其建议，依照香港基本法规定的程度予以免职。终审法院的法官和高等法院首席法官的任命和免职，还须由行政长官征得立法会同意，并报全国人大常委会备案。

诉讼制度是维护司法公正和当事人的合法权益的重要制度，也是实行法治的重要保障。香港基本法十分重视行之有效的香港原有诉讼制度，它特别规定香港特别行政区的刑事诉讼和民事诉讼中保留原在香港适用的原则和当事人享有的权利，原在香港实行的陪审制度的原则予以保留，并且指出，任何人在被合法拘捕后，享有尽早接受司法机关公正审判的权利，未经司法机关判罪之前均假定无罪。这就明确规定，为了维护香港的法治，原有诉讼制度基本予以保留。

四、香港基本法规定了香港居民的基本权利和自由，这也是对香港法治的保障

香港基本法对香港居民的基本权利和自由的保障有两个明显的特点。第一，它体现了香港居民的基本权利和自由的广泛性。香港基本法从政治、人身、经济、文化各方面规定了香港居民的基本权利和自由：如居民在法律面前一律平等，香港特别行政区永久性居民享有选举权和被选举权，居民有言论、新闻、出版的自由，有结社、集会、游行、示威的自由，有组织和参加工会、罢工的权利和自由，居民的人身自由不受侵犯，香港居民不受任意或非法逮捕、拘留、监禁，居民的住宅和其他房屋不受侵犯，居民的通讯自由和通讯秘密受法律的保护，居民有在香港特别行政区境内迁徙的自由，有移居其他国家和地区的自由，有旅行和出入境的自由，有信仰包括的自由，有选择职业的自由，有进行学术研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由，有权得到秘密法律咨询、向法院提讼、选择律师及时保护自己的合法权益或在法庭上为其和获得司法补救，居民有依法享受社会福利的权利，劳工的福利待遇和退休保障受法律保护，居民的婚姻自由和自愿生育的权利受法律保护等。香港基本法还规定香港特别行政区的行政机关和立法机关由香港特别行政区永久性居民依法组成，也就是通常说的“港人治港”。这是一个根本变化，150多年来香港是由外国人实行殖民主义的统治，占香港绝大多数人口的华人是谈不上当家作主的，只有我国对香港恢复了行使，港人才能实现当家作主的权利，才享有真正的权利和自由。第二，香港基本法对香港居民规定了多层次的权利和自由的保障。它既规定了保障香港永久性居民的权利，又规定了保障非永久性居民的权利，即规定了保障香港永久性居民中中国公民的权利，又规定了保障非永久性居民中中国公民的权利，还规定了“新界”原居民的合法传统权益受香港特别行政区保护，《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利的国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定继续有效，通过香港特别行政区的法律予以实施。总之，香港基本法对香港居民的权利和自由的广泛性和多层次保障，大大增强了香港居民对实行法治的信心，有利于维护香港的法治。

五、香港基本法规定香港居民、立法会议员、司法机关及其司法人员、行政机关及其行政人员必须遵守法律，这是香港特别行政区实行法治的又一重要保证为了实行法治，香港基本法明确规定香港居民、一切公职人员和行政机关必须守法，使香港真正成为法治社会。在一般国家的法律中除了规定公民或居民享有多项权利和自由外，同时规定应尽的各项义务。香港基本法有一明显的特点，它规定居民享有广泛的权利和自由，却只规定了一项义务，即香港居民有遵守法律的义务。诸如服兵役的义务，香港基本法没有规定，那就是说香港居民可以不服兵役，但是必须遵守法律，说明香港基本法将守法视为最基本的义务，视为义务的基础，只要居民真正能守法，实行法治，其他事情也就好办了，可见香港基本法将法治放在非常重要的地位。

香港基本法对公职人员的守法也提出了明确的要求，它规定香港特别行政区行政长官、主要官员、行政会议成员、立法会议员、各级法院法官和其他司法人员在就职时必须依法宣誓拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法，效忠中华人民共和国香港特别行政区。这里宣誓的中心内容还是守法与效忠，对其他官员的要求也是如此。只要能守法、维护法治，就达到公职人员的起码和基本要求，就有利于香港特别行政区的法治，任何违背誓言的行为，也就是违法，应负法律责任。所以公职人员的宣誓不仅是一种仪式，而是实行法治的一种必要举措。

香港基本法第八十四条规定：“香港特别行政区法院依照本法第十八条所规定的适用于香港特别行政区的法律审判案件”，香港基本法第十八条例举了这些法律。这就对香港特别行政区法院必须严格遵守法律、依法办案作出了明确的规定。

香港基本法不但规定立法会要“根据本法规定并依照法定程序制定、修改和废除法律”，立法时要遵守法律，而且规定立法会议员如有下列违法情况之一时，由立法会主席宣告其丧失立法会议员的资格：①在香港特别行政区区内或区外被判犯有刑事罪行，判处监禁一个月以上，并经立法会出席会议的议员三分之二通过解除其职务；②行为不检或违反誓言而经立法会出席会议的议员三分之二通过谴责。可见香港基本法对立法会议员应遵守法律的要求是明确而严格的，立法会议员如有违法犯罪行为，即有丧失议员资格的可能。

行政机关主要是执行法律、管理各项行政事务，行政机关的行政人员又掌握一定的行政权力，为了严格实行依法行政，维护法治，保障居民的合法权益，香港基本法对行政机关及其行政人员应严格守法作了明确的规定。

行政长官是香港特别行政区和行政机关的首长，香港基本法明确规定：“香港特别行政区行政长官依照本法的规定对中央人民政府和香港特别行政区负责”，又规定行政长官“负责执行本法和依照本法适用于香港特别行政区的其他法律”。可见严格执法是行政长官的首要任务，是行政长官对中央人民政府负责的具体表现。在行政机关与立法机关的相互关系上，除了以行政为主导、行政与立法互相制衡而又互相配合外，香港基本法还规定：“香港特别行政区政府必须遵守法律，对香港特别行政区立法会负责：执行立法会通过并已生效的法律，……”根据行政机关的性质突出了行政机关要遵守法律、执行法律的特点。在香港居民和行政机关的关系上，香港基本法规定：“香港居民有权对行政部门和行政人员的行为向法院提讼。”明确规定了民有权告官。

六、香港基本法规定全国人民都要遵守它，这是香港特别行政区的法治的又一重要保证

香港基本法是我国最高国家权力机关全国人民代表大会制定的法律，如前所述，它是全国性的法律，不但香港特别行政区要遵守，而且全国人民、各国家机关、社会团体都要遵守。香港基本法序言明确规定：“根据中华人民共和国宪法，全国人民代表大会特制定中华人民共和国香港特别行政区基本法，规定香港特别行政区实行的制度，以保障国家对香港的基本方针政策的实施。”也就是说国家要保证这些方针政策在全国实施，全国人民都要遵守香港基本法。

香港基本法规定中央负责管理与香港特别行政区有关的外交事务、防务、任命行政长官与要官员等事项，香港特别行政区要遵守这些规定。同时香港基本法又规定香港特别行政区享有高度自治权，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权，原有的社会经济制度和生活方式五十年不变，原有法律基本不变，实行“港人治港”等，中央也需要严格遵守这些规定，严格依照香港基本法办事，不干预属于香港特别行政区自治范围内的事务，保障香港的法治。

香港基本法对中央各部门和各省、自治区、直辖市要遵守香港基本法也作了明确的规定，香港基本法第二十二条指出：“中央人民政府所属各部门、各省、自治区、直辖市均不得干预香港特别行政区根据本法自行管理的事务。中央各部门、各省、自治区、直辖市如需在香港特别行政区设立机构，须征得香港特别行政区政府同意并经中央人民政府批准。中央各部门、各省、自治区、直辖市在香港特别行政区设立的一切机构及其人员均须遵守香港特别行政区的法律。”在这里香港基本法对中央人民政府所属各部门、各省、自治区、直辖市在香港特别行政区的各种活动，都作了严格、具体的规定，使中央各部门、各省、自治区、直辖市都能按照香港基本法的规定办事，这就有利于保障香港特别行政区的法治，解除了香港一些居民对中央所属各部门、各省、自治区、直辖市在香港特别行政区的活动是否符合香港基本法、是否损害香港的法治的担心。

香港基本法还要求各省、自治区、直辖市的人进入香港特别行政区须办理批准手续，其中进入香港特别行政区定居的人数由中央人民政府主管部门征求香港特别行政区的意见后确定。可见内地各省、自治区、直辖市的人即使在一九九七年香港回归祖国以后也不能随意去香港，而必须遵守中央人民政府的有关规定和香港特别行政区的法律。

香港基本法还规定：“中央人民政府派驻香港特别行政区负责防务的军队不干预香港特别行政区的地方事务。香港特别行政区政府在必要时，可向中央人民政府请求驻军协助维持社会治安和救助灾害。驻军人员除须遵守全国性的法律外，还须遵守香港特别行政区的法律。”

这里明确了中央人民政府派驻香港特别行政区的军队只管防务，不管属于香港特别行政区自治范围包括维持社会治安和救助自然灾害等在内的事务。如果要协助香港特别行政区维持社会治安和救助自然灾害，第一，必须在必要的时候，第二，香港特别行政区政府向中央人民政府提出了请求，第三，经过中央人民政府的批准。可见驻军在香港特别行政区即使要协助香港特别行政区政府维持社会治安和救助灾害，也不是任意可以出动的。香港特别行政区基本法对驻军的要求是很严格的，驻军一方面要遵守全国性法律，另一方面还要遵守香港特别行政区的法律，其目的是为了维护香港特别行政区的高度自治和法治。

综合以上各点所述，香港基本法对香港特别行政区的法治作了全面的、有力的保障，使香港居民的合法权益、社会的稳定、经济的发展，得到了保证。香港回归祖国一年多来的实践充分证明了这一点。

1.中央和中央各部门、各省、自治区、直辖市严格遵守香港基本法，尊重香港特别行政区享有的高度自治权，尊重“港人治港”。香港特别行政区自治范围内的事情完全由香港决定，如处理金融风暴的措施，完全由香港自己作主，中央不加干预。一年多来，中央对香港的事务，很少发表意见，中央的高级官员也很少去香港。这些情况充分体现中央严格按香港基本法办事，维护香港的法治和高度自治权，这也是全世界公认的。在一九九七年以前，不少外国人认为，香港回归中国后，法治将难以得到保障，高度自治也将难以实现，一九九七年对香港将是一个灾难。现在，许多外国人已改变了这种看法，连英国首相布莱尔也明确指出：“一国两制”在香港是成功的。他说那些预言香港的政权交接会遭到失败的人是完全错误的。

2.香港的司法独立仍然保持。一些香港人士担心一九九七年后香港的司法独立将受到影响，难以保持它的公平和公正。事实恰恰相反，香港的法院仍在独立审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。香港居民仍可以控告政府。

3.香港居民的权利和自由受到保障。和一九九七年前不同，香港回归祖国，香港居民享有真正的权利和自由，一年多来香港居民有言论、出版、集会、游行、示威、请愿的自由，在香港常有各种大小的请愿和游行。居民有新闻自由，香港各种报刊仍可以自由发表意见。特别是去年香港举行了第一届立法会的选举，选举完全是按照香港基本法和全国人大的有关决定进行的，选民充分行使了他们的民利，虽然在投票日气候恶劣、狂风暴雨，但投票率仍达53％，是香港历次选举中比例最高的，而一九九一年香港的选举投票率只有30％多。一九九八年香港第一届立法会的选举是民主的，说明香港居民的权利得到了保障，法治受到尊重。

4.行政与立法机关的关系体现了香港基本法的规定。香港特别行政区坚持了以行政为主导，行政机关发挥应有的作用，但行政长官、行政机关及其行政人员又遵守法律，对立法机关负责，执行立法机关通过并已生效的法律。立法机 关依法制定和修改法律，在议决各项议案中既能充分发表意见，又能尊重各种不同的意见。

5.驻香港特别行政区的人民严格守法。一年多来，驻香港的人民一贯依照香港基本法和香港法律办事，没有出现违法事件。他们不干预香港特别行政区自治范围内的事务。军纪严明，他们遵纪守法的实际行动，赢得了香港居民和特别行政区政府的称赞。

司法与政法的区别篇6

关键词：香港法治，司法审查，居留权案，法律解释

一　一九九七年七月以前香港司法审查制度的演变及特点[1]

1843年，中英签定《南京条约》，香港被割让给了英国。从法制史的角度而言，这一个具有历史意义的年代，意味着英国的法律制度开始适用于香港，它所带来的后果是自此之后的一百多年时间，香港的整个法律体系呈现出明显的普通法系色彩，而香港司法审查制度的核心理念，也同样由英国宪法理论的二大原则-“法治”原则、“分权”原则所构成。

法院进行司法审查的正当性何在？英国传统的宪法理论认为：

（一）法治原则（Rule of Law ）

“首先，法治表示普通法的绝对最高或优越，排除政府方面的专横或特权，甚至广大自由裁量权的存在；其次，法治表示法律面前平等，一切阶级服从于由普通法院所执行的普通法律。最后，英国的宪法不是个人权利的来源，而是由法院所确定和执行的个人权利的结果。”[2]由英国著名的宪法学家戴雪所表述的“法治”原则奠定了法院司法审查权的基础，认为法院的主要功能就是遵循普通法审理案件，以控制行政权力的滥用，保护公民权利，司法审查就是这一功能发挥的主要形式。当代英国宪法学者进一步发展了戴雪的理论，并纠正了他的一些误解，如认为英国虽然不像法国那样，有一个行政法院，但英国同样有行政法。更重要的是，“当代英国学者认为，法治原则不应局限于合法性原则，还要求法律必须符合一定标准，具备一定内容。……要求政府遵守尊重公民自由和权利的法律。[3]”这种思想的核心就是认为“法治”所要实现的不仅是形式正义，而且要追求法律的实质正义，是自然法思想的一种回归，即认为在所有实际存在的和内容正确的法则或规律上面，还有一种永恒的道德原则为根据的自然法和正义体系。这种法律思想不仅使法院拥有了对法律的审查权，而且使法院有权解释什么是“公民的自由和权利”。

（二）分权原则（SEPERATION OF POWER）

为避免权力的过分集中，限制权力被滥用的可能性，必须将权力分配给具有不同功能的机构。立法机关负责法律的制定与修改、行政机关负责法律的执行、司法机关负责法律的适用。“每一个国家都存在着三种权力，即：立法权、执行国际公法范围内事务的权力和执行国内法范围内事务的权力。国王或执政官通过第一种权力制定临时的或永久的法律，并修改或废除以前制定的法律。通过第二种权力决定媾和或宣战，派遣或接受使节，维护秩序，防御侵略。通过第三种权力惩罚犯罪和裁决私人争端。最后的一种权力称为司法权；而第二种权力即众所周知的行政权。”[4]三权分立的目的是分散权力，防止权力的滥用。正是这种思想，使司法审查成为法院的天然、固有的职能，毋须制定法的授权。

但是，这种绝对的“三权分立”思想在英国是受制于由17世纪的资产阶级革命所确立的“议会至上”的原则，在此原则下，法院只是执行议会的法律而无权对议会立法进行司法审查。同时，由于英国是不成文宪法的国家，法院也不可能拥有违宪审查权。这种状况在1973年英国加入欧共体（今日的欧洲联盟）之后发生了变化，在西班牙渔业公司案中，英国高等法院宣布《1988年商船条例》因为违反欧共体法律而无效。“这是三百多年来英国法院第一次宣布一项议会法案，可不按法律强制执行。这样一来，其含义就是英国法律现在服从于欧共体法律。如果两者发生冲突，英国法律可能而有时则是必须由英国法院宣布无效。”[5]

在香港，三权分立的原则并非绝对适用，即三权并非完全分立，例如，港督是政府行政和立法部门的首脑，在两者中有很大的实权。行政局的许多成员同时也在立法局中占有席位。此外，有许多行政和委员会，其职责涉及司法的和准司法的决定，但是，“三权分立的学说也确实适用于很大的范围，而且对司法独立非常重要，司法人员的决定万一得不到行政方面的赞同，也不用害怕受到纪律处分。”[6]即这一原则在为司法审查提供正当性的同时，又保障了这一制度。

香港的司法审查制度，正是以上述的两个原则为理论基础而建立起来的，但是，香港特殊的法律地位-英国的海外殖民地，又决定了它的司法审查制度并非与英国完全一致，而是有着自身的独特之处。

首先，香港有成文的“违宪”审查依据[7].香港有自己的宪法性文件（Constitutional Docunment）。“宪法性文件”，是“宪法和起宪法作用的文件的总称。宪法性文件通常由制宪会议或最高国家权力机关按照特定的程序（也有的按照一般立法程序）制定和颁布，一般规定国家的政治制度、经济制度、国家机构的组成、权限和活动的基本原则以及公民的基本权利和义务等根本性问题，是普通法律的立法依据，普通法律不得与宪法性文件相抵触。”[8]而在英国，宪法（Constitution Law）是指“法律规则的总称，它确定某特别政治团体的政体的法律结构的基本或根本成分，他们之间的关系、权力分配及其职能……没有称之为宪法的独立文件，宪法的原则和规则包含在不同日期颁布的大量的制定法，大量判例的理由，以及通常称为宪法惯例的习惯法，惯用法和实际存在的杂乱无章的体系之中。”[9]在整个法律体系中，由议会通过的所有法律，除受“后法优于前法”的原则拘束外，其法律效力是无差别的，并没有一个单独可以被称之为“宪法”的法律文件，也没有确定的宪法性文件的体系。只要涉及政府的组织和活动原则的法律，就可以被称为“宪法性文件”。香港却有确定的“宪法性文件”，并不是议会通过的所有法律，都适用于 香港地区。通说认为香港的“宪法性文件”是由英国议会在1843年先后颁布并实行于香港的《英皇制诰》（Letters Patent）和《皇室训令》（Royal Instruction）构成。《英皇制诰》规定了香港作为殖民地的整个政府框架，规定设立港督的职位，列举港督的权力，同时授权港督设立行政、立法两局，规定港督有对法官的任命权等。《皇室训令》则主要是补充《英皇制诰》的不足之处，对立法和行政的一些程序进行细化。正是这两份文件，构建了香港整个社会制度的大体结构，并延续至今。从法律效力角度而言，《英皇制诰》和《皇室训令》就是香港地区的“宪法”，香港立法局享有的制定法例的权力来自这两份文件，属于授权立法，从法理学角度，它就不能制定违背授权者意愿的法律。一旦制定，法院就可以行使司法审查权，宣布该法例无效。

从法院实际行使司法审查权的情形来看，在1991年以前，虽然香港有成文的司法审查依据，但是由于《英皇制诰》授予香港立法机关的权力过于抽象：“为了殖民地的和平、秩序和良好管治而立法”，并没有规定具体的限制标准，所以在1991年以前，香港法院并没有根据《英皇制诰》对香港立法机关的立法进行审查。1991年，香港加入《公民权利和政治权利国际公约》，该公约通过《香港人权法案条例》（现已被修正）适用于香港，而根据《人权法案条例》，《英皇制诰》的第七条被修订为：“香港立法机关不得在1991年6月1日之后，制定任何有关限制人权的法律，如果有关限制与适用与香港的《公民权利和政治权利国际公约》的规定有所抵触的话。”在1991年的R v Sinyau-ming 和R v Lum Wai-ming 案中，香港上诉法院先后裁定《危险药品条例》中的若干条款及修订后的若干条款因不符合《香港人权法案》《公民权利和政治权利国际公约》的标准而无效。审查的法律依据是1991年修订后的《英皇制诰》第七条。香港法院对此条的理解是，它们可以据此审查和任何在1991年6月8日后制定的，违反《公民权利和政治权利国际公约》的人权标准的立法。[10]

其次，香港司法审查范围的有限性。由于历史的原因，香港的法律种类繁多，包括了英国为香港地区制定的法律、香港地方法律、判例法（即普通法、衡平法）、习惯法、国际条约等多种法律渊源。虽然由成文的司法审查依据，但是法院并非可以审查一切上述法律，司法审查权仍然受到了一些限制。这些限制不仅指由三权分立所带来的包括：“法院无权受理控告国家行为的案件；法院的审判权不得构成对其他部门（如行政部门）正常工作的干预；法院在审理案件中，如果遇到涉及国家行为的事实问题，必须向行政机关要求就该事实问题提供证明。”等限制。[11]除此以外，从法律效力角度，司法审查还受到了普通法的“议会至上”原则的约束。在英国，居于最高法律地位的不是宪法，而是议会。议会制定的法律除非受到它以后的议会制定的新法的改变，不受任何机构的任何形式的审查。法院只有解释法律和适用法律的权力。虽然法院的法官们可以通过灵活的法律解释使议会立法合乎宪法传统，但是无论如何，法院不可能公然宣称某部法律因为违宪而无效。这一原则同样适用于它的海外殖民地，对于香港法院而言，必须清楚的认识到，在香港具有“宪法”地位的《英皇制诰》和《皇室训令》在英国整个法律体系中，和其他的议会立法（适用于香港地区）在法律效力上是平级的，香港法院无权审查英国议会颁布的适用于香港地区的法律，也无权审查英国枢密院制定的法律以及英外交及联邦事务大臣的指令。它能审查的只是香港的地方性法律，包括香港立法局制定的条例和行政局等机关制定的附属立法。同时，在实践中，由于缺乏具体的操作标准，审查的范围也只限于对有关法律的人权保障条款进行审查。

再次，香港的司法审查具有非终局性。 香港的法院体制比较复杂，有裁判司署、审裁处、地方法院、最高法院（包括高等法庭和上诉法庭）之设，其中，最高法院是香港地区对某一案件的最高审理机构，但它并不一定是该案的终审法院。对香港地区案件的终审权，属于英国的枢密院司法委员会。法律依据是1908年的《规定对香港最高法院上诉的枢密院令》（1957年10月修正）。该机构的主要职责就是受理海外领土的上诉案件和英国本土和海岛的某些案件。香港法院没有对案件的终审权，这一香港司法制度的特点决定了香港法院的司法审查权同样不具有最终性。根据普通法系的传统，法院的司法审查是附带在个案审理中进行的，枢密院司法委员会可以通过否定案件的判决来否定法院的司法审查权[12].

值得一提的是，司法审查的不具有最终性是否是对香港“司法独立”的一种侵犯？香港的“司法独立”原则在宪法性文件中不能找到依据，它是由宪法惯例所形成的，包括任期的保障，薪俸的保障，任命程序的保障，豁免权及免责权等，该原则所强调的是司法系统相对于立法、行政系统的独立，而不是司法系统内部的独立。这也是尽管香港的法院没有对案件的终审权，但是一旦谈及司法制度的原则，都会强调香港的“司法独立”原则的重要性的原因。

二 一九九七年七月以后香港的司法审查制度的新特点

一九九七年七月一日，香港回归祖国，《香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）也于同日起在香港地区生效。按照“一个国家，两种制度”的方针，香港特别行政区不实行社会主义的制度和政策，保持原有的社会制度基本不变。《基本法》正是全国人民代表大会根据宪法第三十一条制定的，规定香港地区基本制度的“根本法”，原有的《英皇制诰》和《皇室训令》因为属于殖民地性质的法律而被废除。在原有的司法审查的根据不再存在的前提下，一九九七年以后的香港是否仍有司法审查制度？

笔者认为，一九九七以后，香港法院仍然享有司法审查权，但是，司法审查权的来源发生了变化，并随之带来香港司法审查制度的一些新特点。

正如上文所论述，香港原有的司法审查制度的理论基础是英国传统的宪法原则-“法治”与“分权”，法院的司法审查权被认为是法院的固有职能，并没有任何的成文法授予法官这项权力。虽然《英皇制诰》第七条明确规定了香港立法机关不得制定与《公民权利和政治权利国际公约》相抵触的人权条款，但这并不构成制定法授权的依据，因为在一九九一年以前，法院就已经拥有了司法审查权。一九九一年所修订的《英皇制诰》第七条只是 将司法审查的标准确定化，不能据此认为是这一条款赋予香港法院以司法审查权。

香港法院在一九九七年七月一日以后司法审查权的来源应是成文法授权。《基本法》第十八条第一款规定：“在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条[13]规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律”。第八十四条规定：“香港特别行政区法院依照本法第十八条所规定的适用于香港特别行政区的法律审判案件，其他普通法适用地区的司法判例可作参考。”第十一条第二款规定：“香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触”。由上述法律条文可推理得出的结论是，香港法院在审判案件时可适用《基本法》，根据《基本法》第十一条而享有对香港特别行政区立法机关制定的法律的司法审查权。由于司法审查权来源的变化，与香港原有的司法审查制度相比较，两者有同有异，其司法审查制度的新特点有：

（一）司法审查的实际范围扩大，但同时受到新的限制

香港原有的可进行司法审查的范围是针对立法局是否有违反《英皇制诰》（修订）第七条的法律制定情形而言，而在《基本法》生效之后，根据第十一条的规定，香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均有可能受到司法审查。同时，在普通法体系中，由于法律解释往往融于司法审查过程中，香港法律的解释体制的变化，也给司法审查增加了新的限制。

《基本法》第一百五十八条规定了该法的解释问题，被认为是中国法与普通法法律解释体制的 混合体。中国现行的法律解释体制是立法解释，行政解释，司法解释并存，而以全国人大常委会的立法解释的效力为最高。根据全国人大常委会1983年《关于加强法律解释工作的决议》的相关规定，凡关于法律条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定；凡属于法院审判工作或检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释，两院解释如有原则分歧，报请全国人大常委会解释或裁定；不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。香港原先的解释体制采用的是普通法模式，法院在审理案件时对案件所涉及的法律进行解释，立法机构如发现司法机关对于某一法律条文的解释有误，可以通过立法程序对有关法律进行修改，或制定新的法律，但不能直接就该法律条文作出解释。而行政机关对法条的理解与法院产生差异时，也以司法解释为准。简而言之，在普通法系，实行的是“司法解释至上”的原则。这两种解释体制如何结合是香港回归祖国过程中必须解决的一个重要问题。因为法律解释问题涉及香港的司法独立，并最终与保障香港地区的高度自治产生联系，所以在坚持“一国两制”的前提下，第一百五十八条所提出的是一个折衷的解决方案，参考了欧共体[14]的法律解释体制，该体制解决的是对法律的解释权和对案件的终审权不在一起的情形的处理，最终该条所确立的模式是：

（1）本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。

（2）全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行 政区自治范围内的条款自行解释。

（3）香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决之前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此之前作出的判决不受影响。

（4） 全国人民代表大会常务委员会在对本法进行解释前，征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见。

对于这一模式的理解是，它首先肯定了《基本法》的解释权属于全国人大常委会，保证了国家的法律解释体制在根本上的一致性与统一性，这是最重要的一点。其次，由全国人大常委会授权香港法院行使对基本法的条款的解释权，但又作了一些必要的限制，限制的目的就是要维护国家。第一百五十八条的规定使香港法院在行使司法审查权时，不能对任何条文享有绝对的解释权。

（二）司法审查的最终性得以确立

《基本法》第十九条规定：“香港特别行政区法院享有独立的司法权和终审权。香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区的所有的案件均有审判权。……”第八十二条规定：“香港特别行政区的终审权属于香港特别行政区终审法院。”终审法院的设立是《基本法》对香港的司法制度所作的一个重大变更，终审权就是指在一个国家的司法系统中对案件的最终审判权，经过终审机关作出的判决不得再向上级机关或其他机关上诉。

为什么要把终审权授予香港特区？这也是从维护香港社会稳定的角度考虑的结果。“因为现在香港的上诉案件可以上诉到英国枢密院司法委员会，是一种殖民主义的体现。1997年中国对香港恢复行使，当然要去掉这种殖民主义的司法制度。还考虑到1997年后香港原有法律基本不变，这对香港的繁荣和稳定是有利的。香港的现有法律制度与内地的法律制度根本不同，香港实行以判例法为主的普通法，内地实行社会主义的制定法，而不实行判例法，再诉讼程序上内地与香港的情况也不相同，在司法体制上有很大差别。因此，将上诉案件的最终审判权交给香港特区终审法院行使，对保障特区的高度自治是有利的。”[15]

三 从居留权案件透视香港的司法审查制度与全国人大常委会法律解释

（一）居留权案件案情简介

居留权案件，又称“小人蛇”案，通过本案，香港法院行使了它对香港法律是否违反《基本法》的司法审查权。本案的核心问题是关于香港永久性居民在内地所生的中国籍子女在《基本法》实施以后法律地位问题的争议。在一九九七年七月一日以前，香港永久性居民在内地所生的中国籍子女并不享有来港定居的法定权利，只可以根据每天准许150名内地人士移居香港的配额，申请排期来港定居。一九九七年七月一日以后，大批持双程证[16]或未经正常海关关口入境的内地人士声称作为香港永久性居民在香港以外所生的中国籍子女，根据《基本法》第二十四条第二款第三项的规定，他们也是香港永久性居民并同时享有居留权。如果他们的主张得以成立的话，将有大批人流涌入香港，势必会造成香港众多社会问题的出现。为了防止这种情况的出现，香港特别行政区筹备委员会曾在一九九六年通过了《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十四条第二款的意见》，明确规定“基本法第二十四条第二款第（三）项规定的在香港以外所生的中国籍子女，在本人出生时，其父母双方或一方须是根据基本法第二十四条第二款第（一）项或第（二）项已经取得香港永久性居民身份的人。”香港特别行政区临时立法会在修订《入境条例（第2号）》时采纳了这一意见，并另外规定父母双方中，仅有父亲是香港永久性居民的非婚生 子女不享有香港永久性居民身份。《入境条例（第2号）修订》从一九九七年七月一日起生效。同时，一九九七年七月九日，临时立法会紧急通过《入境条例（第3号）修订》，确立“双程证”制度，并使该修订具有溯及力，提前于一九九七年七月一日生效。

在经过香港特区高等法院原讼庭的初审，上诉庭的复审之后，有关人士继续上诉，并最终成为向香港特区终审法院上诉的一九九八年第十三至十六号案。各案上诉人的情况简介如下：

第十三号案的上诉人为Chan Kam Nga及另外80人，81人中，16个为未成年人，12个为成年人，部分持双程证，部分未经关卡入境。编号46、48和58的上诉人于1997年7月1日后来港，其余78人在回归前抵港。他们的共同点是出生时父母双方都不是香港永久性居民，但在来港时父母至少有一方已是香港永久性居民。

第十四号案的上诉人为Ng Ka Ling 和Ng Tan Tan两姐妹，她们分别出生于1987年和1989年。其父1976年来港，在她们出生时，已在香港连续居住超过七年。姐妹俩于1997年7月1日偷渡来港，于7月4日向入境处根据《基本法》第二十四条第二款第三项申请权利时被扣押，后被保释。

第十五号案的上诉人为Tsui Kuen Nang，1978年在内地出生，其父于1962年来港，在其出生时已在香港连续居住超过七年。Tsui Kuen Nang于1997年7月1日偷渡来港，1997年7月3日根据《基本法》第二十四条第二款第三项向入境处申请权利时被扣押，后被保释。

第十六号案的上诉人为Cheung Lai Wah，1989年在内地出生，其父于1967年来港，在其出生时，已在香港连续居住超过七年。她是非婚生子女，其母于分娩时死亡。1994年Cheung Lai Wah 持双程证来港，从1995年1月起超期居留。1997年7月15日，她向入境处根据《基本法》第二十四条第二款第三项申请权利时被扣押，后被保释。

归纳各案的上诉请求，要点如下：

（1）1997年7月1日起生效的《入境条例（第2号）》（修正）中规定，香港特别行政区的 男性居民在中国内地的非婚生子女不能享有《基本法》第24（3）条所赋予的居留权，该规定与《基本法》相抵触而无效。

（2）1997年7月1日起生效的《入境条例（第2号）》（修正）中规定，港人在香港以外所生的中国籍子女，如要享有在港的居留权，则其父亲或母亲在此名子女出生时必须已经是香港永久性居民并享有香港居留权的规定与《基本法》第24（3）条的规定不符而无效。

（3）1997年7月10日修订的《入境条例（第3号）》规定，该条例的生效时间是1997年7月1日，这一有溯及力的条款是否违反《公民权利和政治权利国际公约》的有关规定，由于该公约的效力是由《基本法》所保证了的，因此，这一条款与《基本法》抵触而无效。

（4）1997年7月10日修订的《入境条例（第3号）修正》规定，身在内地的香港永久性居民必须获得内地公安部门颁发的证件才能进入香港的规定与《基本法》抵触而无效。

香港终审法院于1999年1月29日作出终审判决，判决词的要点如下：[17]

（1）关于宪法性管辖权（constitutional jurisdiction of the courts）

“在我们看来，很重要的一点是我们必须首先声明，香港特别行政区各级法院拥有宪法性管辖权。……尽管这一点未被质疑，我们仍认为借此良机将其明确化是合适的，即，在行使这一司法管辖权时，法院饰演着由《基本法》所授予的宪法性角色，对政府的立法机构和行政机构之行为进行宪法性审查，以确保其与《基本法》相一致。具有争议的是，特别行政区法院能否审查全国人民代表大会或其常务委员会的立法行为是否与《基本法》相一致，以及如果发现不一致能否宣布它们无效。在我们看来，特区法院确实具有这一管辖权并且负有义务在发现不一致时宣布此等法律无效。”

（2）解释《基本法》的方法（approach to interpretation of the Basic Law）

《基本法》是为了贯彻“一国两制”原则而制定的宪法性文件。它使用了丰富而概括的语言，是为了适应不断变化的需要和情形的一个灵活的工具。因此，我们必须接受的一点是对《基本法》的解释必须采用目的性解释的方法。法庭应考虑的是制定法律的目的和它的相关条文，同时还要从背景角度考虑文本中所使用的语言，在对宪法性文件进行解释的时候，背景尤其重要，它不仅指例如《联合声明》等必不可少的材料，还要考虑到传统所赋予法律语言的特殊含义。

根据《基本法》第一百五十八条，香港法院有权在审理案件时解释《基本法》。如果某一条款同时符合“类别条件”（涉及中央管理的事务或与中央和地方的关系有关）和“有需要条件”（终审法院认为对上述条款的理解会影响案件的判决）时，应由终审法院在作出不可上诉的终审判决之前请全国人大常委会对有关条款作出解释，且惟独终审法院才可决定某条款是否符合上述两个条件。

（3）关于《人民入境条例（第3号）修正》（the No 3 Ordiance issue）

该条例要求身在内地的永久性居民必须获得内地公安部门颁发的证件才能进入香港，违反《基本法》中毫无保留地将居留权授予香港永久性居民的规定，造成对永久性居民的歧视对待。因此，“居权证必须附着于有效的旅行证件之上”的条款违宪无效。

《人民入境条例（第3号）修正》具有溯及效力，违反《公民权利和政治权利国际公约》第十五条第一款；而该公约由《基本法》第三十九条明文规定为在香港施行之任何法律不得与其相抵触。该条例的溯及力条款违宪无效。

（4）关于《人民入境条例（第2号）修正》（the wedlock issue）

相关规定采取了性别歧视的标准来判断非婚生子女的永久性居民身份，有违《基本法》第二十五条和《公民权利和政治权利国际公约》第三条[18]、第二十六条[19]，此种基于性别的区分违宪无效。

终审法院宣布四名儿童自1997年7月1日起即根据《基本法》第二十四条第二款第三项成为香港特别行政区永久性居民并享有居留权。

（二）关于终审法院判决的若干法律争议

香港终审法院的判决词一经，便在香港和内地掀起了轩然大波。在法律上存在争议的主要问题有：

（1）香港法院是否有“宪法性管辖权”

在判决书中，法官们认为终审法院享有“宪法性管辖权”（Constitutional Jurisdiction）是对香港“司法独立”的最大保障。对司法审查范围的限制只能来自《基本法》的明文规定，例如《基本法》第十九条所规定的“香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。”

首先必须明确的是，什么是“宪法性管辖权”？“宪法性管辖权”是存在违宪审查制

度国家的一个法律术语，是指法院可以依据国家的宪法行使对法律的审查权。《基本法》虽然在香港有“小宪法”（mini-constitution）之称，但并不表示《基本法》的法律效力就真的与一国的宪法一样具有至上性。在中国的整个法律体系中，具有最高法律效力的只能是《中华人民共和国宪法》。从理论上说，《宪法》才是香港的最高法律，虽然它实际上并不适用于香港地区。终审法院的法官们企图效仿美国法院，在宪法至上的原则下行使司法审查权，声称根据《基本法》而享有“宪法性管辖权”，这是没有意识到香港法律制度的变化而仍用普通法的法律理念思维才出现的问题。

（2）香港法院的司法审查权限的具体定位如何？即，是否在对香港特区政府的立法机构和行政机构之行为进行司法审查之余，还有权审查全国人大及其常委会的所制定的法律是否违反《基本法》？

香港法院的司法审查权来源于《基本法》，其范围不但会在《基本法》的规定中受限，同时也要为《基本法》的法律效力所限制。《基本法》在我国的法律体系中属于基本法，是全国人大根据《宪法》第三十一条的规定而制定的，其法律效力和全国人大制定的其他法律一致，并无高下之分，终审法院无权以《基本法》为根据审查和它平级的法律。这也是对法院司法审查范围的一种限制。正如终审法院在判决词中所承认的，全国人大及其常委会的立法行为是一种者的行为。在国际法上是指独立权，是国家独立自主地处理自己对内对外事务的权力。在国内法上是指统治权，对领土内的一切人和物享有的排他的统治权。香港终审法院只是中国的一个地方法院，它却忽视了自己司法审查权的来源而声称其权力是的派生权，这是它所犯的第二个错误。

其次，《基本法》第十九条第二款规定香港法院在审判案件时，还要继续保持香港原有的制度和原则对审判权所作的限制，内地学者认为其中就包括了“议会至上”原则的限制。香港终审法院的法官们却认为对司法审查权的限制只能来自《基本法》以列举的方式明确规定，这是受“剩余权力”理念的影响，认为《基本法》第十九条所指的“香港原有法律制度和原则对法院审判权的限制”就是指同条第三款所称的“对国防、外交行为无管辖权”和基本法的其他条文所作的限制，除了法律规定之外，法院的司法审查权就不受限制。终审法院的法官们没有理解第十九条第二款的立法原意是概括性规定，香港原有的法律原则有许多并没有成文法依据，也不可能在一个条文中全部列举，所以才有此规定。“议会至上”原则作为香港司法审查制度的基石，它对法院审判权的限制只要不与国家相抵触，理所当然地会被保留下来。

（3）香港法院在进行司法审查时是否恰当地运用了“目的性解释”规则？

在普通法制度下，解释法律是法院的基本任务。法院解释法律的规则有许多种，包括

文义规则“（lit eral rule），即按成文法条文的字面意义解释，取其最自然、明显、正常和常用的意义，而毋须顾及应用这个意义所产生的结果是否公平或合理；金色规则（golden rule），这一规则是作为文义规则的补充而存在的。按照这一规则，如果依据法律条文的表面意思进行解释会出现荒唐的结果，法院在这种情况下须另行探究真正的立法目的；弊端规则（mischief rule），它的现代版本是目的解释论方法（purposive approach），即在解释成文法条文时，必须先了解立法机关的制定目的，将法律作为一个整体来对待，对个别条文的解释应与立法的原意相符合。[20]在对宪法进行解释时，正如判决词中所宣称的，法官们往往倾向于采用”目的性解释规则“，即将整部法律作为一个整体，采用宽松的方式，探究立法的原意。

什么是“立法的原意”？“如果我们假设一部宪法的制定者们，即使他们是一些极富经验的可敬人士，根本未意识到他们在判断方面的局限性，而且还试图把他们那种受时间局限的宪法解释详尽而精确的强加给他们的子孙后代，那么这种假设就显然是不明智的。相反，我们应当这样假设，他们并不想阻止后人按他们所制定的制度的一般精神和基本目的相符合即可。”[21]《基本法》的立法目的在它的序言中已经表示得很明确了，即：“维护国家的统一和完整，保持香港的繁荣和稳定。”这是我国处理香港问题的长期一贯的方针。邓小平曾经指出：“如果用社会主义来统一，香港人民不会接受，英国人民也不会接受。勉强接受了，也会造成混乱局面。即使不发生武力冲突，香港也将成为一个萧条的香港，后遗症很多的香港，不是我们所希望的香港。”[22]在马维昆案[23]中，法官在判决词中写到：“在我看来，基本法的目的十分明确，即保持我们的法律及其制度不变（与基本法相抵触的除外）。这些法律制度反映了我们社会的组织结构。延续性是保持稳定的关键。任何动荡都是灾难性的。即使一刻的法律真空都可能会导致混乱。除抵触基本法的规定外，原有法律及其制度必须得到延续。现行的制度在1997年7月1日当天就已经存在了。这些一定是基本法的目的。”

与此不同的是，终审法院的法官们强调《基本法》的目的是在“一国两制”的原则下保持香港的高度自治。他们认为对于《基本法》第二十四条第二项的解释就是属于香港自治范围内的事务，所以只有终审法院对于“永久性居民”及他们所享有的权利义务有最终的解释权。在此，法官们完全忽略了香港的高度自治不等于完全自治，高度自治的目的就是维护，维护香港的繁荣稳定。而判决词由于改变了香港现行的出入境管理制度，所带来的后果，在香港特区政府的调查统计表明，根据这项判决内地新增加的符合具有香港居留权资格人士，至少一百六十七万[24]（其中第一代约六十九万人；当第一代在香港通常居住连续七年以上以后，其第二代符合居留权资格的人士约九十八万）。香港特区政府的评估显示，吸纳这些内地人士将给香港带来巨大压力，以香港现有的土地和社会资源而言，应付大量新进入的内地人士在教育、房屋、医疗卫生、社会福利及其他方面的需要是不可能的，这将严重影响香港的稳定和繁荣。所以，虽然终审法院的法官们一再强调，他们是运用了“目的解释规则”，却毫无疑问没有全面考虑《基本法》的目的。

终审法院的法官们所犯的第二个错误是认为本案所讨论的主要争议条款是第二十四条，该条的内容属于香港的自治范围内的事务，即使对于该条的解释与《基本法》第二十二条第四项有关，而第二十二条第四项的内容涉及中央管理事务，由于本案要处理的主要法律问题是第二十四条对于“永久性居民”及其享有的居留权的解释，所以不必征求全国人大常委会对非必要条款的解释。这一认定显然是违背了第一百五十八条的明确规定，因为该条认为只要是涉及了相关事务，在作出不可上诉的判决之前，就应提请全国人大常委会解释，毋须判定是否属于必要条款。

（三）全国人大常委会的法律解释对香港司法审查制度的影响

1999年5月20日，香港特别行政区行政长官董建华依据《基本法》第四十三条[25]和第四十八条第（二）项[26]所赋予的职权，向国务院提交了《关于提请中央人民政府协助解决实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉有关条款所遇问题的报告》。国务院随之向全国人大常委会提出《关于提请解释〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项的议案》。全国人大常委会最后根据《中华人民共和国宪法》第六十七条第（四）项关于全国人大常委会解释法律的规定和《基本法》第一百五十八条第一款关于“本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会”的规定，对上述条款作出解释，主要内容是：

关于《基本法》第二十二条第四款所称的“中国其他地区的人”应当包括“香港永久性居民在内地所生的中国籍子女。”

关于《基本法》第二十四条第二款第（三）项“第（一）、（二）项所列香港永久性居民在香港以外所生的中国籍子女”的规定，是指无论本人是在香港特别行政区成立以前或以后出生，在其出生时，其父母双方或一方须是符合《基本法》第二十四条第二款第（一）项或第（二）项规定条件的人。

全国人大常委会对《基本法》第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项作出解释后，特区法院在审理有关案件引用《基本法》中该项条款时，应以全国人大常委会的解释为准。全国人大常委会的解释不影响香港特别行政区终审法院1999年1月29日对有关诉讼当事人所获的的香港特别行政区居留权。

对于全国人大常委会的法律解释，主要的反对意见是认为其没有遵循《基本法》所规定的程序，使终审法院的终审地位不可避免地受到了侵害，甚至进一步影响了香港的“司法独立”。那么全国人大常委会的此次释法行为是否遵循了法定程序，这一问题再次涉及到《基本法》第一百五十八条对法律解释问题的规定。

自1984年《中英联合声明》签订以来，有关香港基本法的两个争论的主要问题，就是香港基本法的解释权及地位。在确立解释体制时有一个隐含的问题没有被考虑到，即，有权最终决定某一条款的内容是否属于“中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系”的主体是哪一个机构。之所以没有提到这一点，可能是在法律制定时，立法者事先假设了终审法院法官们与全国人大常委会对于该问题的理解必然是一致而无分歧的。事实证明并非如此，终审法院认为《基本法》第二十四条是香港特区自治范围内的事务，而全国人大常委会后来的解释却表明了它认为这个条文中对“永久性居民”的界定涉及中央和地方的关系。

终审法院的判决书中认为终审法院在这一事项上有最终并且唯一的判定权。在解释权问题上，“终审法院至上”和“全国人大至上”的理念发生了冲突。终审法院显然是在维护香港高度自治的前提下，认同了“终审法院至上”的理念。第一百五十八条的确没有规定在终审法院与全国人大常委会对某一条款的理解不同时的争议解决机制。但是，无论是从全国人大常委会在国家法律解释体制中的地位，还是从第一百五十八条本身所暗含的意思，即全国人大常委会享有对《基本法》的解释权，它“授权”特区法院解释法律而非“分权”，在这一问题的解释权限上，全国人大常委会的理解才是最终的。这也是为什么全国人大常委会在1999年6月26日所作的解释并没有违背第一百五十八条所规定的程序的理由。第一百五十八条并没有规定在终审法院没有提请解释即作出不可上诉的判决，同时该判决又与基本法的目的冲突时的解决机制。香港特区政府提请全国人大常委会进行解释的方式“或许不是最好的制度或者不是好制度 。然而，只要这个制度存在一天，人们就应该按照这个制度行事一天。诚然，守法、合法并不等于法治，但依法办事是法治的基本要求。”[27]全国人大常委会行使解释权正是在法无明文规定的情形下，根据第一百五十八条所确立的立法解释与司法解释并存，立法解释高于司法解释的核心理念而为，并没有违反法定程序。

至于认为全国人大常委会的释法行为侵犯了香港的“司法独立”，也是依然秉承普通法系法律思维才能得出的结论。司法独立是指“法院独立审判案件，不受任何干涉，司法人员履行审判职责的行为不受法律追究。”[28]普通法系的“司法独立”强调负责解释和执行法律的司法机关和人员独立于行政机关与立法机关，在作出结论时不受任何一方的影响。在作出结论之后，由于法院对法律的最终解释权，立法机关和政府除非通过修改法律，是没有可能改变法官对法律的解释的。而在中国内地，“司法独立”的最终内容并不包括法院的最终解释权，全国人大及其常委会对法律的解释才是终极意义上的。《基本法》第一百五十八条实际上已经表明了为了维护“一国两制”的原则，香港法院虽然享有终审权，但是与终审权有密切联系的法律解释权却不是最终而是受限制的。同时，全国人大常委会的释法行为并不是在终审法院的法官们作出判断之前干扰他们的思维，而是在认为法官的解释不符合立法原意，为了防止这个判决有可能带来的后果而作，且解释不影响判决的效力，并没有干扰香港特区的“司法独立”

正如香港高等法院法官陈兆恺所说：“世界上没有一个制度是十全十美的，每一个法律制度和传统都各自有它的优点和弱点。有学者认为成文法和普通法两个法律制度和传统应该互相补充不足。过去两地的法律制度和传统已开始朝着这方向发展。……我深信这是一个正确和必须的方向。这也是国际的大方向。[29]”由居留权案件所引发的一系列法律争议，包括香港终审法院的判决与全国人大常委会的释法行为表明不同法律体系下人们的思维方式带来了对香港现行的司法审查制度的不同的理解。正确理解香港这一制度的前提就是坚持“一国两制”的原则，诚然，香港的高度自治是必须维护的，但高度自治的前提是国家至上。没有国家，就没有香港的稳定与繁荣，就没有香港的未来，高度自治也无从谈起，这也就是居留权案件留给人们的深刻启示。

[注　释]

[1] 关于司法审查（Judicial Review），各国的界定并不完全一致。有的专指对法律等规范性文件的合宪性审查（又称违宪审查）；有的是指对具体行政行为的合法性审查；有的是指对行政行为（包括具体行政行为和抽象行政行为）的合法性审查；有的则指对行政行为的合法性审查和对包括法律在内的规范性法律文件的合宪性审查。在香港，人们习惯于将对行政行为不服提请法院审查称为司法复核，将司法复核中涉及到的相关法律、法令等是否违反宪法或宪法性文件的审查称为违宪审查。考虑到香港的正式语文有中文、英文。而英文中，司法复核、违宪审查有时均用同一词（Judicial Review），故本文标题采用常见的“司法审查”用语。

[2] A.V.Dicey：Introduction to the study of the law of the constitution，1915，pp.198-199

[3] 王名扬《英国行政法》，中国政法大学出版社1989年出版，第11页

[4] L‘Esprit des Lois，Book XI，Ch.VI（2nd ed，1749，Vol.I，p.219） 转引自《法与宪法》[英]W.Ivor.詹宁斯著 龚祥瑞 侯健译 生活？读书？新知 三联书店1997年版第16页

[5] [英]P.S.阿蒂亚著《法律与现代社会》，辽宁教育出版社1998年版，第105页

[6] V.A.Penlington 著 黎季明编译《香港法制？？司法》 商务印书馆1995年版第48-49页

[7] 作为英国的殖民地，香港法院没有绝对意义上的违宪审查权，它进行司法审查所依据的宪法性文件虽然在香港法律体系中处于超然地位，但从整个英国法律体系角度而言，香港的“宪法性文件”与英国议会制定的其他法律的效力是平级的，香港法院无权质疑英国议会法律的有效性。

[8] 北京大学法学百科全书编委会编《北京大学法学百科全书—宪法学i行政法学卷》北京大学出版社1999年版 第511页

[9] ［英］戴维。M.沃克著　《牛津法律大辞典》光明日报出版社1988年版第202页

[10] 本小节内容参阅了陈弘毅《论香港特别行政区法院的违宪审查权》，载《中外法学》1998年第5期第12-18页

[11] 王叔文编《香港特别行政区基本法导论》（修订本） 中共中央党校出版社 1997年版第138页

[12]有人认为英国的枢密院司法委员会不能被认为是一个审判机构，而是一个建议机构，它的决定也是以女皇名义颁布的。但这并不能改变枢密院委员会实际上的确可以否决高等法院判决的事实。

[13] 《香港特别行政区基本法》第8条：香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改外，予以保留。

[14] 依照欧洲共同体条约的规定，欧共体法律的解释权属于设在卢森堡的欧洲法院。成员国法院在审理案件时遇到关于欧共体法律的解释问题，可以提请欧洲法院作出解释，而如果案件是在终审，成员国法院在对案件作出裁决之前，有权提请欧洲法院作出解释。

[15] 肖蔚云著《香港基本法与一国两制的伟大实践》海天出版社1993年版 第116页

[16] 根据《入境条例（第3号）修正》的相关规定，香港入境处了一个关于申请居权证程序的公告，规定：“凡是宣称根据《基本法》第二十四条第三项而取得香港永久性居民身份的中国内地居民，必须首先持有向中国公安部的出入境管理部门申请的由香港入境处签发的居权证，同时，他还必须持有中国公安部出入境管理部门的批准其离开内地前往香港的通行许可证。”所谓“双程证”是指由中国公安部出入境管理部门签发的规定其在香港居留期限的通行许可证。

[17] 本案的判决词可通过访问www.justice.gov.hk获得，由于判决词为英文，作者对本文中的中文判决词的翻译负责。

[18] 《公民权利和政治权利国际公约》第三条： 本盟约缔约国承允确保本盟约所载一切公民及政治权利之享受，男女权利一律平等。

[19] 《公民权利和政治权利国际公约》第二十六条：人人在法律上一律平等，且应受法律平等保护，无所歧视。在此方面，法律应禁止任何歧视，并保证人人享受平等而有效之保护，以防因种族、肤色、性别、宗教、政见或其他主张、民族本源或社会阶级、财产、出生或其他身份而生之歧视。

[20] 梁治平编《法律解释问题》 法律出版社1998年版第5页

[21] [美]E？博登海默著 邓正来译 《法理学—法哲学及其方法》 中国政法大学出版社1998年版第521页

[22] 邓小平 《建设有中国特色的社会主义》（增订本）第91页

[23] see HKSAR v.Ma Wai Kwan，David &Others[1997]2HKC p325

[24] 香港政府统计处于1999年6月25日公布，根据终审法院1999年1月29日的裁决，各类别享有居留权的内地人士共有160万3千人，与原先所公布的167万5千人，相差了7万2千人。

[25] 《基本法》第四十三条：香港特别行政区长官是香港特别行政区的首长，代表香港特别行政区。香港特别行政区行政长官依照本法的规定对中央人民政府和特别行政区负责。

[26] 《基本法》第四十八条：香港特别行政区行政长官行使下列职权：……（二）负责执行本法和依据本法适用于香港特别行政区的法律。……

[27] 王贵国《从法治角度看人大释法》，载《经济与法律》（港）1999年第4期第69页

[28] 肖蔚云 《论实施香港基本法的十项关系》载于2000年由北京大学港澳台研究中心与香港树仁学院联合举办的“香港基本法实施三周年的回顾与前瞻学术研讨会”论文集

司法与政法的区别篇7

关键词：香港法治，司法审查，居留权案，法律解释

一一九九七年七月以前香港司法审查制度的演变及特点[1]

1843年，中英签定《南京条约》，香港被割让给了英国。从法制史的角度而言，这一个具有历史意义的年代，意味着英国的法律制度开始适用于香港，它所带来的后果是自此之后的一百多年时间，香港的整个法律体系呈现出明显的普通法系色彩，而香港司法审查制度的核心理念，也同样由英国宪法理论的二大原则-“法治”原则、“分权”原则所构成。

法院进行司法审查的正当性何在？英国传统的宪法理论认为：

（一）法治原则（RuleofLaw）

“首先，法治表示普通法的绝对最高或优越，排除政府方面的专横或特权，甚至广大自由裁量权的存在；其次，法治表示法律面前平等，一切阶级服从于由普通法院所执行的普通法律。最后，英国的宪法不是个人权利的来源，而是由法院所确定和执行的个人权利的结果。”[2]由英国著名的宪法学家戴雪所表述的“法治”原则奠定了法院司法审查权的基础，认为法院的主要功能就是遵循普通法审理案件，以控制行政权力的滥用，保护公民权利，司法审查就是这一功能发挥的主要形式。当代英国宪法学者进一步发展了戴雪的理论，并纠正了他的一些误解，如认为英国虽然不像法国那样，有一个行政法院，但英国同样有行政法。更重要的是，“当代英国学者认为，法治原则不应局限于合法性原则，还要求法律必须符合一定标准，具备一定内容。……要求政府遵守尊重公民自由和权利的法律。[3]”这种思想的核心就是认为“法治”所要实现的不仅是形式正义，而且要追求法律的实质正义，是自然法思想的一种回归，即认为在所有实际存在的和内容正确的法则或规律上面，还有一种永恒的道德原则为根据的自然法和正义体系。这种法律思想不仅使法院拥有了对法律的审查权，而且使法院有权解释什么是“公民的自由和权利”。

（二）分权原则（SEPERATIONOFPOWER）

为避免权力的过分集中，限制权力被滥用的可能性，必须将权力分配给具有不同功能的机构。立法机关负责法律的制定与修改、行政机关负责法律的执行、司法机关负责法律的适用。“每一个国家都存在着三种权力，即：立法权、执行国际公法范围内事务的权力和执行国内法范围内事务的权力。国王或执政官通过第一种权力制定临时的或永久的法律，并修改或废除以前制定的法律。通过第二种权力决定媾和或宣战，派遣或接受使节，维护秩序，防御侵略。通过第三种权力惩罚犯罪和裁决私人争端。最后的一种权力称为司法权；而第二种权力即众所周知的行政权。”[4]三权分立的目的是分散权力，防止权力的滥用。正是这种思想，使司法审查成为法院的天然、固有的职能，毋须制定法的授权。

但是，这种绝对的“三权分立”思想在英国是受制于由17世纪的资产阶级革命所确立的“议会至上”的原则，在此原则下，法院只是执行议会的法律而无权对议会立法进行司法审查。同时，由于英国是不成文宪法的国家，法院也不可能拥有违宪审查权。这种状况在1973年英国加入欧共体（今日的欧洲联盟）之后发生了变化，在西班牙渔业公司案中，英国高等法院宣布《1988年商船条例》因为违反欧共体法律而无效。“这是三百多年来英国法院第一次宣布一项议会法案，可不按法律强制执行。这样一来，其含义就是英国法律现在服从于欧共体法律。如果两者发生冲突，英国法律可能而有时则是必须由英国法院宣布无效。”[5]

在香港，三权分立的原则并非绝对适用，即三权并非完全分立，例如，港督是政府行政和立法部门的首脑，在两者中有很大的实权。行政局的许多成员同时也在立法局中占有席位。此外，有许多行政和委员会，其职责涉及司法的和准司法的决定，但是，“三权分立的学说也确实适用于很大的范围，而且对司法独立非常重要，司法人员的决定万一得不到行政方面的赞同，也不用害怕受到纪律处分。”[6]即这一原则在为司法审查提供正当性的同时，又保障了这一制度。

香港的司法审查制度，正是以上述的两个原则为理论基础而建立起来的，但是，香港特殊的法律地位-英国的海外殖民地，又决定了它的司法审查制度并非与英国完全一致，而是有着自身的独特之处。

首先，香港有成文的“违宪”审查依据[7].香港有自己的宪法性文件（ConstitutionalDocunment）。“宪法性文件”，是“宪法和起宪法作用的文件的总称。宪法性文件通常由制宪会议或最高国家权力机关按照特定的程序（也有的按照一般立法程序）制定和颁布，一般规定国家的政治制度、经济制度、国家机构的组成、权限和活动的基本原则以及公民的基本权利和义务等根本性问题，是普通法律的立法依据，普通法律不得与宪法性文件相抵触。”[8]而在英国，宪法（ConstitutionLaw）是指“法律规则的总称，它确定某特别政治团体的政体的法律结构的基本或根本成分，他们之间的关系、权力分配及其职能……没有称之为宪法的独立文件，宪法的原则和规则包含在不同日期颁布的大量的制定法，大量判例的理由，以及通常称为宪法惯例的习惯法，惯用法和实际存在的杂乱无章的体系之中。”[9]在整个法律体系中，由议会通过的所有法律，除受“后法优于前法”的原则拘束外，其法律效力是无差别的，并没有一个单独可以被称之为“宪法”的法律文件，也没有确定的宪法性文件的体系。只要涉及政府的组织和活动原则的法律，就可以被称为“宪法性文件”。香港却有确定的“宪法性文件”，并不是议会通过的所有法律，都适用于香港地区。通说认为香港的“宪法性文件”是由英国议会在1843年先后颁布并实行于香港的《英皇制诰》（LettersPatent）和《皇室训令》（RoyalInstruction）构成。《英皇制诰》规定了香港作为殖民地的整个政府框架，规定设立港督的职位，列举港督的权力，同时授权港督设立行政、立法两局，规定港督有对法官的任命权等。《皇室训令》则主要是补充《英皇制诰》的不足之处，对立法和行政的一些程序进行细化。正是这两份文件，构建了香港整个社会制度的大体结构，并延续至今。从法律效力角度而言，《英皇制诰》和《皇室训令》就是香港地区的“宪法”，香港立法局享有的制定法例的权力来自这两份文件，属于授权立法，从法理学角度，它就不能制定违背授权者意愿的法律。一旦制定，法院就可以行使司法审查权，宣布该法例无效。

从法院实际行使司法审查权的情形来看，在1991年以前，虽然香港有成文的司法审查依据，但是由于《英皇制诰》授予香港立法机关的权力过于抽象：“为了殖民地的和平、秩序和良好管治而立法”，并没有规定具体的限制标准，所以在1991年以前，香港法院并没有根据《英皇制诰》对香港立法机关的立法进行审查。1991年，香港加入《公民权利和政治权利国际公约》，该公约通过《香港人权法案条例》（现已被修正）适用于香港，而根据《人权法案条例》，《英皇制诰》的第七条被修订为：“香港立法机关不得在1991年6月1日之后，制定任何有关限制人权的法律，如果有关限制与适用与香港的《公民权利和政治权利国际公约》的规定有所抵触的话。”在1991年的RvSinyau-ming和RvLumWai-ming案中，香港上诉法院先后裁定《危险药品条例》中的若干条款及修订后的若干条款因不符合《香港人权法案》《公民权利和政治权利国际公约》的标准而无效。审查的法律依据是1991年修订后的《英皇制诰》第七条。香港法院对此条的理解是，它们可以据此审查和任何在1991年6月8日后制定的，违反《公民权利和政治权利国际公约》的人权标准的立法。[10]

其次，香港司法审查范围的有限性。由于历史的原因，香港的法律种类繁多，包括了英国为香港地区制定的法律、香港地方法律、判例法（即普通法、衡平法）、习惯法、国际条约等多种法律渊源。虽然由成文的司法审查依据，但是法院并非可以审查一切上述法律，司法审查权仍然受到了一些限制。这些限制不仅指由三权分立所带来的包括：“法院无权受理控告国家行为的案件；法院的审判权不得构成对其他部门（如行政部门）正常工作的干预；法院在审理案件中，如果遇到涉及国家行为的事实问题，必须向行政机关要求就该事实问题提供证明。”等限制。[11]除此以外，从法律效力角度，司法审查还受到了普通法的“议会至上”原则的约束。在英国，居于最高法律地位的不是宪法，而是议会。议会制定的法律除非受到它以后的议会制定的新法的改变，不受任何机构的任何形式的审查。法院只有解释法律和适用法律的权力。虽然法院的法官们可以通过灵活的法律解释使议会立法合乎宪法传统，但是无论如何，法院不可能公然宣称某部法律因为违宪而无效。这一原则同样适用于它的海外殖民地，对于香港法院而言，必须清楚的认识到，在香港具有“宪法”地位的《英皇制诰》和《皇室训令》在英国整个法律体系中，和其他的议会立法（适用于香港地区）在法律效力上是平级的，香港法院无权审查英国议会颁布的适用于香港地区的法律，也无权审查英国枢密院制定的法律以及英外交及联邦事务大臣的指令。它能审查的只是香港的地方性法律，包括香港立法局制定的条例和行政局等机关制定的附属立法。同时，在实践中，由于缺乏具体的操作标准，审查的范围也只限于对有关法律的人权保障条款进行审查。

再次，香港的司法审查具有非终局性。香港的法院体制比较复杂，有裁判司署、审裁处、地方法院、最高法院（包括高等法庭和上诉法庭）之设，其中，最高法院是香港地区对某一案件的最高审理机构，但它并不一定是该案的终审法院。对香港地区案件的终审权，属于英国的枢密院司法委员会。法律依据是1908年的《规定对香港最高法院上诉的枢密院令》（1957年10月修正）。该机构的主要职责就是受理海外领土的上诉案件和英国本土和海岛的某些案件。香港法院没有对案件的终审权，这一香港司法制度的特点决定了香港法院的司法审查权同样不具有最终性。根据普通法系的传统，法院的司法审查是附带在个案审理中进行的，枢密院司法委员会可以通过否定案件的判决来否定法院的司法审查权[12].

值得一提的是，司法审查的不具有最终性是否是对香港“司法独立”的一种侵犯？香港的“司法独立”原则在宪法性文件中不能找到依据，它是由宪法惯例所形成的，包括任期的保障，薪俸的保障，任命程序的保障，豁免权及免责权等，该原则所强调的是司法系统相对于立法、行政系统的独立，而不是司法系统内部的独立。这也是尽管香港的法院没有对案件的终审权，但是一旦谈及司法制度的原则，都会强调香港的“司法独立”原则的重要性的原因。

二一九九七年七月以后香港的司法审查制度的新特点

一九九七年七月一日，香港回归祖国，《香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）也于同日起在香港地区生效。按照“一个国家，两种制度”的方针，香港特别行政区不实行社会主义的制度和政策，保持原有的社会制度基本不变。《基本法》正是全国人民代表大会根据宪法第三十一条制定的，规定香港地区基本制度的“根本法”，原有的《英皇制诰》和《皇室训令》因为属于殖民地性质的法律而被废除。在原有的司法审查的根据不再存在的前提下，一九九七年以后的香港是否仍有司法审查制度？

笔者认为，一九九七以后，香港法院仍然享有司法审查权，但是，司法审查权的来源发生了变化，并随之带来香港司法审查制度的一些新特点。

正如上文所论述，香港原有的司法审查制度的理论基础是英国传统的宪法原则-“法治”与“分权”，法院的司法审查权被认为是法院的固有职能，并没有任何的成文法授予法官这项权力。虽然《英皇制诰》第七条明确规定了香港立法机关不得制定与《公民权利和政治权利国际公约》相抵触的人权条款，但这并不构成制定法授权的依据，因为在一九九一年以前，法院就已经拥有了司法审查权。一九九一年所修订的《英皇制诰》第七条只是将司法审查的标准确定化，不能据此认为是这一条款赋予香港法院以司法审查权。

香港法院在一九九七年七月一日以后司法审查权的来源应是成文法授权。《基本法》第十八条第一款规定：“在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条[13]规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律”。第八十四条规定：“香港特别行政区法院依照本法第十八条所规定的适用于香港特别行政区的法律审判案件，其他普通法适用地区的司法判例可作参考。”第十一条第二款规定：“香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触”。由上述法律条文可推理得出的结论是，香港法院在审判案件时可适用《基本法》，根据《基本法》第十一条而享有对香港特别行政区立法机关制定的法律的司法审查权。由于司法审查权来源的变化，与香港原有的司法审查制度相比较，两者有同有异，其司法审查制度的新特点有：

（一）司法审查的实际范围扩大，但同时受到新的限制

香港原有的可进行司法审查的范围是针对立法局是否有违反《英皇制诰》（修订）第七条的法律制定情形而言，而在《基本法》生效之后，根据第十一条的规定，香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均有可能受到司法审查。同时，在普通法体系中，由于法律解释往往融于司法审查过程中，香港法律的解释体制的变化，也给司法审查增加了新的限制。

《基本法》第一百五十八条规定了该法的解释问题，被认为是中国法与普通法法律解释体制的混合体。中国现行的法律解释体制是立法解释，行政解释，司法解释并存，而以全国人大常委会的立法解释的效力为最高。根据全国人大常委会1983年《关于加强法律解释工作的决议》的相关规定，凡关于法律条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定；凡属于法院审判工作或检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释，两院解释如有原则分歧，报请全国人大常委会解释或裁定；不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。香港原先的解释体制采用的是普通法模式，法院在审理案件时对案件所涉及的法律进行解释，立法机构如发现司法机关对于某一法律条文的解释有误，可以通过立法程序对有关法律进行修改，或制定新的法律，但不能直接就该法律条文作出解释。而行政机关对法条的理解与法院产生差异时，也以司法解释为准。简而言之，在普通法系，实行的是“司法解释至上”的原则。这两种解释体制如何结合是香港回归祖国过程中必须解决的一个重要问题。因为法律解释问题涉及香港的司法独立，并最终与保障香港地区的高度自治产生联系，所以在坚持“一国两制”的前提下，第一百五十八条所提出的是一个折衷的解决方案，参考了欧共体[14]的法律解释体制，该体制解决的是对法律的解释权和对案件的终审权不在一起的情形的处理，最终该条所确立的模式是：

（1）本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。

（2）全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。

（3）香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决之前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此之前作出的判决不受影响。

（4）全国人民代表大会常务委员会在对本法进行解释前，征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见。

对于这一模式的理解是，它首先肯定了《基本法》的解释权属于全国人大常委会，保证了国家的法律解释体制在根本上的一致性与统一性，这是最重要的一点。其次，由全国人大常委会授权香港法院行使对基本法的条款的解释权，但又作了一些必要的限制，限制的目的就是要维护国家。第一百五十八条的规定使香港法院在行使司法审查权时，不能对任何条文享有绝对的解释权。

（二）司法审查的最终性得以确立

《基本法》第十九条规定：“香港特别行政区法院享有独立的司法权和终审权。香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区的所有的案件均有审判权。……”第八十二条规定：“香港特别行政区的终审权属于香港特别行政区终审法院。”终审法院的设立是《基本法》对香港的司法制度所作的一个重大变更，终审权就是指在一个国家的司法系统中对案件的最终审判权，经过终审机关作出的判决不得再向上级机关或其他机关上诉。

为什么要把终审权授予香港特区？这也是从维护香港社会稳定的角度考虑的结果。“因为现在香港的上诉案件可以上诉到英国枢密院司法委员会，是一种殖民主义的体现。1997年中国对香港恢复行使，当然要去掉这种殖民主义的司法制度。还考虑到1997年后香港原有法律基本不变，这对香港的繁荣和稳定是有利的。香港的现有法律制度与内地的法律制度根本不同，香港实行以判例法为主的普通法，内地实行社会主义的制定法，而不实行判例法，再诉讼程序上内地与香港的情况也不相同，在司法体制上有很大差别。因此，将上诉案件的最终审判权交给香港特区终审法院行使，对保障特区的高度自治是有利的。”[15]

三从居留权案件透视香港的司法审查制度与全国人大常委会法律解释

（一）居留权案件案情简介

居留权案件，又称“小人蛇”案，通过本案，香港法院行使了它对香港法律是否违反《基本法》的司法审查权。本案的核心问题是关于香港永久性居民在内地所生的中国籍子女在《基本法》实施以后法律地位问题的争议。在一九九七年七月一日以前，香港永久性居民在内地所生的中国籍子女并不享有来港定居的法定权利，只可以根据每天准许150名内地人士移居香港的配额，申请排期来港定居。一九九七年七月一日以后，大批持双程证[16]或未经正常海关关口入境的内地人士声称作为香港永久性居民在香港以外所生的中国籍子女，根据《基本法》第二十四条第二款第三项的规定，他们也是香港永久性居民并同时享有居留权。如果他们的主张得以成立的话，将有大批人流涌入香港，势必会造成香港众多社会问题的出现。为了防止这种情况的出现，香港特别行政区筹备委员会曾在一九九六年通过了《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十四条第二款的意见》，明确规定“基本法第二十四条第二款第（三）项规定的在香港以外所生的中国籍子女，在本人出生时，其父母双方或一方须是根据基本法第二十四条第二款第（一）项或第（二）项已经取得香港永久性居民身份的人。”香港特别行政区临时立法会在修订《入境条例（第2号）》时采纳了这一意见，并另外规定父母双方中，仅有父亲是香港永久性居民的非婚生子女不享有香港永久性居民身份。《入境条例（第2号）修订》从一九九七年七月一日起生效。同时，一九九七年七月九日，临时立法会紧急通过《入境条例（第3号）修订》，确立“双程证”制度，并使该修订具有溯及力，提前于一九九七年七月一日生效。

在经过香港特区高等法院原讼庭的初审，上诉庭的复审之后，有关人士继续上诉，并最终成为向香港特区终审法院上诉的一九九八年第十三至十六号案。各案上诉人的情况简介如下：

第十三号案的上诉人为ChanKamNga及另外80人，81人中，16个为未成年人，12个为成年人，部分持双程证，部分未经关卡入境。编号46、48和58的上诉人于1997年7月1日后来港，其余78人在回归前抵港。他们的共同点是出生时父母双方都不是香港永久性居民，但在来港时父母至少有一方已是香港永久性居民。

第十四号案的上诉人为NgKaLing和NgTanTan两姐妹，她们分别出生于1987年和1989年。其父1976年来港，在她们出生时，已在香港连续居住超过七年。姐妹俩于1997年7月1日偷渡来港，于7月4日向入境处根据《基本法》第二十四条第二款第三项申请权利时被扣押，后被保释。

第十五号案的上诉人为TsuiKuenNang，1978年在内地出生，其父于1962年来港，在其出生时已在香港连续居住超过七年。TsuiKuenNang于1997年7月1日偷渡来港，1997年7月3日根据《基本法》第二十四条第二款第三项向入境处申请权利时被扣押，后被保释。

第十六号案的上诉人为CheungLaiWah，1989年在内地出生，其父于1967年来港，在其出生时，已在香港连续居住超过七年。她是非婚生子女，其母于分娩时死亡。1994年CheungLaiWah持双程证来港，从1995年1月起超期居留。1997年7月15日，她向入境处根据《基本法》第二十四条第二款第三项申请权利时被扣押，后被保释。

归纳各案的上诉请求，要点如下：

（1）1997年7月1日起生效的《入境条例（第2号）》（修正）中规定，香港特别行政区的男性居民在中国内地的非婚生子女不能享有《基本法》第24（3）条所赋予的居留权，该规定与《基本法》相抵触而无效。

（2）1997年7月1日起生效的《入境条例（第2号）》（修正）中规定，港人在香港以外所生的中国籍子女，如要享有在港的居留权，则其父亲或母亲在此名子女出生时必须已经是香港永久性居民并享有香港居留权的规定与《基本法》第24（3）条的规定不符而无效。

（3）1997年7月10日修订的《入境条例（第3号）》规定，该条例的生效时间是1997年7月1日，这一有溯及力的条款是否违反《公民权利和政治权利国际公约》的有关规定，由于该公约的效力是由《基本法》所保证了的，因此，这一条款与《基本法》抵触而无效。

（4）1997年7月10日修订的《入境条例（第3号）修正》规定，身在内地的香港永久性居民必须获得内地公安部门颁发的证件才能进入香港的规定与《基本法》抵触而无效。

香港终审法院于1999年1月29日作出终审判决，判决词的要点如下：[17]

（1）关于宪法性管辖权（constitutionaljurisdictionofthecourts）

“在我们看来，很重要的一点是我们必须首先声明，香港特别行政区各级法院拥有宪法性管辖权。……尽管这一点未被质疑，我们仍认为借此良机将其明确化是合适的，即，在行使这一司法管辖权时，法院饰演着由《基本法》所授予的宪法性角色，对政府的立法机构和行政机构之行为进行宪法性审查，以确保其与《基本法》相一致。具有争议的是，特别行政区法院能否审查全国人民代表大会或其常务委员会的立法行为是否与《基本法》相一致，以及如果发现不一致能否宣布它们无效。在我们看来，特区法院确实具有这一管辖权并且负有义务在发现不一致时宣布此等法律无效。”

（2）解释《基本法》的方法（approachtointerpretationoftheBasicLaw）

《基本法》是为了贯彻“一国两制”原则而制定的宪法性文件。它使用了丰富而概括的语言，是为了适应不断变化的需要和情形的一个灵活的工具。因此，我们必须接受的一点是对《基本法》的解释必须采用目的性解释的方法。法庭应考虑的是制定法律的目的和它的相关条文，同时还要从背景角度考虑文本中所使用的语言，在对宪法性文件进行解释的时候，背景尤其重要，它不仅指例如《联合声明》等必不可少的材料，还要考虑到传统所赋予法律语言的特殊含义。

根据《基本法》第一百五十八条，香港法院有权在审理案件时解释《基本法》。如果某一条款同时符合“类别条件”（涉及中央管理的事务或与中央和地方的关系有关）和“有需要条件”（终审法院认为对上述条款的理解会影响案件的判决）时，应由终审法院在作出不可上诉的终审判决之前请全国人大常委会对有关条款作出解释，且惟独终审法院才可决定某条款是否符合上述两个条件。

（3）关于《人民入境条例（第3号）修正》（theNo3Ordianceissue）

该条例要求身在内地的永久性居民必须获得内地公安部门颁发的证件才能进入香港，违反《基本法》中毫无保留地将居留权授予香港永久性居民的规定，造成对永久性居民的歧视对待。因此，“居权证必须附着于有效的旅行证件之上”的条款违宪无效。

《人民入境条例（第3号）修正》具有溯及效力，违反《公民权利和政治权利国际公约》第十五条第一款；而该公约由《基本法》第三十九条明文规定为在香港施行之任何法律不得与其相抵触。该条例的溯及力条款违宪无效。

（4）关于《人民入境条例（第2号）修正》（thewedlockissue）

相关规定采取了性别歧视的标准来判断非婚生子女的永久性居民身份，有违《基本法》第二十五条和《公民权利和政治权利国际公约》第三条[18]、第二十六条[19]，此种基于性别的区分违宪无效。

终审法院宣布四名儿童自1997年7月1日起即根据《基本法》第二十四条第二款第三项成为香港特别行政区永久性居民并享有居留权。

（二）关于终审法院判决的若干法律争议

香港终审法院的判决词一经，便在香港和内地掀起了轩然大波。在法律上存在争议的主要问题有：

（1）香港法院是否有“宪法性管辖权”

在判决书中，法官们认为终审法院享有“宪法性管辖权”（ConstitutionalJurisdiction）是对香港“司法独立”的最大保障。对司法审查范围的限制只能来自《基本法》的明文规定，例如《基本法》第十九条所规定的“香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。”

首先必须明确的是，什么是“宪法性管辖权”？“宪法性管辖权”是存在违宪审查制

度国家的一个法律术语，是指法院可以依据国家的宪法行使对法律的审查权。《基本法》虽然在香港有“小宪法”（mini-constitution）之称，但并不表示《基本法》的法律效力就真的与一国的宪法一样具有至上性。在中国的整个法律体系中，具有最高法律效力的只能是《中华人民共和国宪法》。从理论上说，《宪法》才是香港的最高法律，虽然它实际上并不适用于香港地区。终审法院的法官们企图效仿美国法院，在宪法至上的原则下行使司法审查权，声称根据《基本法》而享有“宪法性管辖权”，这是没有意识到香港法律制度的变化而仍用普通法的法律理念思维才出现的问题。

（2）香港法院的司法审查权限的具体定位如何？即，是否在对香港特区政府的立法机构和行政机构之行为进行司法审查之余，还有权审查全国人大及其常委会的所制定的法律是否违反《基本法》？

香港法院的司法审查权来源于《基本法》，其范围不但会在《基本法》的规定中受限，同时也要为《基本法》的法律效力所限制。《基本法》在我国的法律体系中属于基本法，是全国人大根据《宪法》第三十一条的规定而制定的，其法律效力和全国人大制定的其他法律一致，并无高下之分，终审法院无权以《基本法》为根据审查和它平级的法律。这也是对法院司法审查范围的一种限制。正如终审法院在判决词中所承认的，全国人大及其常委会的立法行为是一种者的行为。在国际法上是指独立权，是国家独立自主地处理自己对内对外事务的权力。在国内法上是指统治权，对领土内的一切人和物享有的排他的统治权。香港终审法院只是中国的一个地方法院，它却忽视了自己司法审查权的来源而声称其权力是的派生权，这是它所犯的第二个错误。

其次，《基本法》第十九条第二款规定香港法院在审判案件时，还要继续保持香港原有的制度和原则对审判权所作的限制，内地学者认为其中就包括了“议会至上”原则的限制。香港终审法院的法官们却认为对司法审查权的限制只能来自《基本法》以列举的方式明确规定，这是受“剩余权力”理念的影响，认为《基本法》第十九条所指的“香港原有法律制度和原则对法院审判权的限制”就是指同条第三款所称的“对国防、外交行为无管辖权”和基本法的其他条文所作的限制，除了法律规定之外，法院的司法审查权就不受限制。终审法院的法官们没有理解第十九条第二款的立法原意是概括性规定，香港原有的法律原则有许多并没有成文法依据，也不可能在一个条文中全部列举，所以才有此规定。“议会至上”原则作为香港司法审查制度的基石，它对法院审判权的限制只要不与国家相抵触，理所当然地会被保留下来。

（3）香港法院在进行司法审查时是否恰当地运用了“目的性解释”规则？

在普通法制度下，解释法律是法院的基本任务。法院解释法律的规则有许多种，包括

文义规则“（literalrule），即按成文法条文的字面意义解释，取其最自然、明显、正常和常用的意义，而毋须顾及应用这个意义所产生的结果是否公平或合理；金色规则（goldenrule），这一规则是作为文义规则的补充而存在的。按照这一规则，如果依据法律条文的表面意思进行解释会出现荒唐的结果，法院在这种情况下须另行探究真正的立法目的；弊端规则（mischiefrule），它的现代版本是目的解释论方法（purposiveapproach），即在解释成文法条文时，必须先了解立法机关的制定目的，将法律作为一个整体来对待，对个别条文的解释应与立法的原意相符合。[20]在对宪法进行解释时，正如判决词中所宣称的，法官们往往倾向于采用”目的性解释规则“，即将整部法律作为一个整体，采用宽松的方式，探究立法的原意。

什么是“立法的原意”？“如果我们假设一部宪法的制定者们，即使他们是一些极富经验的可敬人士，根本未意识到他们在判断方面的局限性，而且还试图把他们那种受时间局限的宪法解释详尽而精确的强加给他们的子孙后代，那么这种假设就显然是不明智的。相反，我们应当这样假设，他们并不想阻止后人按他们所制定的制度的一般精神和基本目的相符合即可。”[21]《基本法》的立法目的在它的序言中已经表示得很明确了，即：“维护国家的统一和完整，保持香港的繁荣和稳定。”这是我国处理香港问题的长期一贯的方针。邓小平曾经指出：“如果用社会主义来统一，香港人民不会接受，英国人民也不会接受。勉强接受了，也会造成混乱局面。即使不发生武力冲突，香港也将成为一个萧条的香港，后遗症很多的香港，不是我们所希望的香港。”[22]在马维昆案[23]中，法官在判决词中写到：“在我看来，基本法的目的十分明确，即保持我们的法律及其制度不变（与基本法相抵触的除外）。这些法律制度反映了我们社会的组织结构。延续性是保持稳定的关键。任何动荡都是灾难性的。即使一刻的法律真空都可能会导致混乱。除抵触基本法的规定外，原有法律及其制度必须得到延续。现行的制度在1997年7月1日当天就已经存在了。这些一定是基本法的目的。”

与此不同的是，终审法院的法官们强调《基本法》的目的是在“一国两制”的原则下保持香港的高度自治。他们认为对于《基本法》第二十四条第二项的解释就是属于香港自治范围内的事务，所以只有终审法院对于“永久性居民”及他们所享有的权利义务有最终的解释权。在此，法官们完全忽略了香港的高度自治不等于完全自治，高度自治的目的就是维护，维护香港的繁荣稳定。而判决词由于改变了香港现行的出入境管理制度，所带来的后果，在香港特区政府的调查统计表明，根据这项判决内地新增加的符合具有香港居留权资格人士，至少一百六十七万[24]（其中第一代约六十九万人；当第一代在香港通常居住连续七年以上以后，其第二代符合居留权资格的人士约九十八万）。香港特区政府的评估显示，吸纳这些内地人士将给香港带来巨大压力，以香港现有的土地和社会资源而言，应付大量新进入的内地人士在教育、房屋、医疗卫生、社会福利及其他方面的需要是不可能的，这将严重影响香港的稳定和繁荣。所以，虽然终审法院的法官们一再强调，他们是运用了“目的解释规则”，却毫无疑问没有全面考虑《基本法》的目的。

终审法院的法官们所犯的第二个错误是认为本案所讨论的主要争议条款是第二十四条，该条的内容属于香港的自治范围内的事务，即使对于该条的解释与《基本法》第二十二条第四项有关，而第二十二条第四项的内容涉及中央管理事务，由于本案要处理的主要法律问题是第二十四条对于“永久性居民”及其享有的居留权的解释，所以不必征求全国人大常委会对非必要条款的解释。这一认定显然是违背了第一百五十八条的明确规定，因为该条认为只要是涉及了相关事务，在作出不可上诉的判决之前，就应提请全国人大常委会解释，毋须判定是否属于必要条款。

（三）全国人大常委会的法律解释对香港司法审查制度的影响

1999年5月20日，香港特别行政区行政长官董建华依据《基本法》第四十三条[25]和第四十八条第（二）项[26]所赋予的职权，向国务院提交了《关于提请中央人民政府协助解决实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉有关条款所遇问题的报告》。国务院随之向全国人大常委会提出《关于提请解释〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项的议案》。全国人大常委会最后根据《中华人民共和国宪法》第六十七条第（四）项关于全国人大常委会解释法律的规定和《基本法》第一百五十八条第一款关于“本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会”的规定，对上述条款作出解释，主要内容是：

关于《基本法》第二十二条第四款所称的“中国其他地区的人”应当包括“香港永久性居民在内地所生的中国籍子女。”

关于《基本法》第二十四条第二款第（三）项“第（一）、（二）项所列香港永久性居民在香港以外所生的中国籍子女”的规定，是指无论本人是在香港特别行政区成立以前或以后出生，在其出生时，其父母双方或一方须是符合《基本法》第二十四条第二款第（一）项或第（二）项规定条件的人。

全国人大常委会对《基本法》第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项作出解释后，特区法院在审理有关案件引用《基本法》中该项条款时，应以全国人大常委会的解释为准。全国人大常委会的解释不影响香港特别行政区终审法院1999年1月29日对有关诉讼当事人所获的的香港特别行政区居留权。

对于全国人大常委会的法律解释，主要的反对意见是认为其没有遵循《基本法》所规定的程序，使终审法院的终审地位不可避免地受到了侵害，甚至进一步影响了香港的“司法独立”。那么全国人大常委会的此次释法行为是否遵循了法定程序，这一问题再次涉及到《基本法》第一百五十八条对法律解释问题的规定。

自1984年《中英联合声明》签订以来，有关香港基本法的两个争论的主要问题，就是香港基本法的解释权及地位。在确立解释体制时有一个隐含的问题没有被考虑到，即，有权最终决定某一条款的内容是否属于“中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系”的主体是哪一个机构。之所以没有提到这一点，可能是在法律制定时，立法者事先假设了终审法院法官们与全国人大常委会对于该问题的理解必然是一致而无分歧的。事实证明并非如此，终审法院认为《基本法》第二十四条是香港特区自治范围内的事务，而全国人大常委会后来的解释却表明了它认为这个条文中对“永久性居民”的界定涉及中央和地方的关系。

终审法院的判决书中认为终审法院在这一事项上有最终并且唯一的判定权。在解释权问题上，“终审法院至上”和“全国人大至上”的理念发生了冲突。终审法院显然是在维护香港高度自治的前提下，认同了“终审法院至上”的理念。第一百五十八条的确没有规定在终审法院与全国人大常委会对某一条款的理解不同时的争议解决机制。但是，无论是从全国人大常委会在国家法律解释体制中的地位，还是从第一百五十八条本身所暗含的意思，即全国人大常委会享有对《基本法》的解释权，它“授权”特区法院解释法律而非“分权”，在这一问题的解释权限上，全国人大常委会的理解才是最终的。这也是为什么全国人大常委会在1999年6月26日所作的解释并没有违背第一百五十八条所规定的程序的理由。第一百五十八条并没有规定在终审法院没有提请解释即作出不可上诉的判决，同时该判决又与基本法的目的冲突时的解决机制。香港特区政府提请全国人大常委会进行解释的方式“或许不是最好的制度或者不是好制度。然而，只要这个制度存在一天，人们就应该按照这个制度行事一天。诚然，守法、合法并不等于法治，但依法办事是法治的基本要求。”[27]全国人大常委会行使解释权正是在法无明文规定的情形下，根据第一百五十八条所确立的立法解释与司法解释并存，立法解释高于司法解释的核心理念而为，并没有违反法定程序。

至于认为全国人大常委会的释法行为侵犯了香港的“司法独立”，也是依然秉承普通法系法律思维才能得出的结论。司法独立是指“法院独立审判案件，不受任何干涉，司法人员履行审判职责的行为不受法律追究。”[28]普通法系的“司法独立”强调负责解释和执行法律的司法机关和人员独立于行政机关与立法机关，在作出结论时不受任何一方的影响。在作出结论之后，由于法院对法律的最终解释权，立法机关和政府除非通过修改法律，是没有可能改变法官对法律的解释的。而在中国内地，“司法独立”的最终内容并不包括法院的最终解释权，全国人大及其常委会对法律的解释才是终极意义上的。《基本法》第一百五十八条实际上已经表明了为了维护“一国两制”的原则，香港法院虽然享有终审权，但是与终审权有密切联系的法律解释权却不是最终而是受限制的。同时，全国人大常委会的释法行为并不是在终审法院的法官们作出判断之前干扰他们的思维，而是在认为法官的解释不符合立法原意，为了防止这个判决有可能带来的后果而作，且解释不影响判决的效力，并没有干扰香港特区的“司法独立”

正如香港高等法院法官陈兆恺所说：“世界上没有一个制度是十全十美的，每一个法律制度和传统都各自有它的优点和弱点。有学者认为成文法和普通法两个法律制度和传统应该互相补充不足。过去两地的法律制度和传统已开始朝着这方向发展。……我深信这是一个正确和必须的方向。这也是国际的大方向。[29]”由居留权案件所引发的一系列法律争议，包括香港终审法院的判决与全国人大常委会的释法行为表明不同法律体系下人们的思维方式带来了对香港现行的司法审查制度的不同的理解。正确理解香港这一制度的前提就是坚持“一国两制”的原则，诚然，香港的高度自治是必须维护的，但高度自治的前提是国家至上。没有国家，就没有香港的稳定与繁荣，就没有香港的未来，高度自治也无从谈起，这也就是居留权案件留给人们的深刻启示。

[注释]

[1]关于司法审查（JudicialReview），各国的界定并不完全一致。有的专指对法律等规范性文件的合宪性审查（又称违宪审查）；有的是指对具体行政行为的合法性审查；有的是指对行政行为（包括具体行政行为和抽象行政行为）的合法性审查；有的则指对行政行为的合法性审查和对包括法律在内的规范性法律文件的合宪性审查。在香港，人们习惯于将对行政行为不服提请法院审查称为司法复核，将司法复核中涉及到的相关法律、法令等是否违反宪法或宪法性文件的审查称为违宪审查。考虑到香港的正式语文有中文、英文。而英文中，司法复核、违宪审查有时均用同一词（JudicialReview），故本文标题采用常见的“司法审查”用语。

[2]A.V.Dicey：Introductiontothestudyofthelawoftheconstitution，1915，pp.198-199

[3]王名扬《英国行政法》，中国政法大学出版社1989年出版，第11页

[4]L‘EspritdesLois，BookXI，Ch.VI（2nded，1749，Vol.I，p.219）转引自《法与宪法》[英]W.Ivor.詹宁斯著龚祥瑞侯健译生活？读书？新知三联书店1997年版第16页

[5][英]P.S.阿蒂亚著《法律与现代社会》，辽宁教育出版社1998年版，第105页

[6]V.A.Penlington著黎季明编译《香港法制？？司法》商务印书馆1995年版第48-49页

[7]作为英国的殖民地，香港法院没有绝对意义上的违宪审查权，它进行司法审查所依据的宪法性文件虽然在香港法律体系中处于超然地位，但从整个英国法律体系角度而言，香港的“宪法性文件”与英国议会制定的其他法律的效力是平级的，香港法院无权质疑英国议会法律的有效性。

[8]北京大学法学百科全书编委会编《北京大学法学百科全书—宪法学i行政法学卷》北京大学出版社1999年版第511页

[9]［英］戴维。M.沃克著《牛津法律大辞典》光明日报出版社1988年版第202页

[10]本小节内容参阅了陈弘毅《论香港特别行政区法院的违宪审查权》，载《中外法学》1998年第5期第12-18页

[11]王叔文编《香港特别行政区基本法导论》（修订本）中共中央党校出版社1997年版第138页

[12]有人认为英国的枢密院司法委员会不能被认为是一个审判机构，而是一个建议机构，它的决定也是以女皇名义颁布的。但这并不能改变枢密院委员会实际上的确可以否决高等法院判决的事实。

[13]《香港特别行政区基本法》第8条：香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改外，予以保留。

[14]依照欧洲共同体条约的规定，欧共体法律的解释权属于设在卢森堡的欧洲法院。成员国法院在审理案件时遇到关于欧共体法律的解释问题，可以提请欧洲法院作出解释，而如果案件是在终审，成员国法院在对案件作出裁决之前，有权提请欧洲法院作出解释。

[15]肖蔚云著《香港基本法与一国两制的伟大实践》海天出版社1993年版第116页

[16]根据《入境条例（第3号）修正》的相关规定，香港入境处了一个关于申请居权证程序的公告，规定：“凡是宣称根据《基本法》第二十四条第三项而取得香港永久性居民身份的中国内地居民，必须首先持有向中国公安部的出入境管理部门申请的由香港入境处签发的居权证，同时，他还必须持有中国公安部出入境管理部门的批准其离开内地前往香港的通行许可证。”所谓“双程证”是指由中国公安部出入境管理部门签发的规定其在香港居留期限的通行许可证。

[17]本案的判决词可通过访问justice.gov.hk获得，由于判决词为英文，作者对本文中的中文判决词的翻译负责。

[18]《公民权利和政治权利国际公约》第三条：本盟约缔约国承允确保本盟约所载一切公民及政治权利之享受，男女权利一律平等。

[19]《公民权利和政治权利国际公约》第二十六条：人人在法律上一律平等，且应受法律平等保护，无所歧视。在此方面，法律应禁止任何歧视，并保证人人享受平等而有效之保护，以防因种族、肤色、性别、宗教、政见或其他主张、民族本源或社会阶级、财产、出生或其他身份而生之歧视。

[20]梁治平编《法律解释问题》法律出版社1998年版第5页

[21][美]E？博登海默著邓正来译《法理学—法哲学及其方法》中国政法大学出版社1998年版第521页

[22]邓小平《建设有中国特色的社会主义》（增订本）第91页

[23]seeHKSARv.MaWaiKwan，David&Others[1997]2HKCp325

[24]香港政府统计处于1999年6月25日公布，根据终审法院1999年1月29日的裁决，各类别享有居留权的内地人士共有160万3千人，与原先所公布的167万5千人，相差了7万2千人。

[25]《基本法》第四十三条：香港特别行政区长官是香港特别行政区的首长，代表香港特别行政区。香港特别行政区行政长官依照本法的规定对中央人民政府和特别行政区负责。

[26]《基本法》第四十八条：香港特别行政区行政长官行使下列职权：……（二）负责执行本法和依据本法适用于香港特别行政区的法律。……

[27]王贵国《从法治角度看人大释法》，载《经济与法律》（港）1999年第4期第69页

[28]肖蔚云《论实施香港基本法的十项关系》载于2000年由北京大学港澳台研究中心与香港树仁学院联合举办的“香港基本法实施三周年的回顾与前瞻学术研讨会”论文集

司法与政法的区别篇8

（中国人民武装警察部队学院边防系，河北廊坊065000）

摘 要：一般认为，我国军事刑事司法是国家刑事司法在军队中的延伸，是国家刑事司法的有机组成部分，是一种专门刑事司法。但是，我国军事刑事司法与国家普通刑事司法的分界在哪里？并没有一个清晰的界线。而在我国铁路检察机关和铁路审判机关成建制全部移交地方以后，军事刑事司法改革的走向问题，就成为摆在法学研究人员面前一个不容回避的课题。

关键词 ：军事法；刑事司法；改革路径；战时管辖模式；平战分治管辖模式

中图分类号：DF61 文献标识码：A 文章编号：1002 -3933( 2015) 08 -0101-07

一、问题的提出

《中共中央关于推进依法治国若干重大问题的决定》指出：改革军事司法体制机制。这里的“军事司法体制机制”主要是指军事刑事司法体制机制。因为军事司法包括军事刑事司法和军事民事司法，而军事刑事司法是军事司法的主体。正如有的学者所言：“军事刑事诉讼是军事司法的原始构成和核心。”

在我国，基于“军民分治”理论，对于军事犯罪与民事犯罪分别由相应的军事司法机关与普通司法机关管辖。目前，已经公开的原解放军总后勤部副部长谷俊山案和原中央军委副主席徐才厚案便是由军事司法机关管辖的。但是，实际上，关于军事刑事司法管辖的法律文本规定是非常分散且模糊的。

（一）法律文本梳理

根据《宪法》第124条、第130条规定，国家设立军事法院和军事检察院等专门司法机关。《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》对此也加以确认。但是，军事法院和军事检察院等专门司法机关的组织和职权具体是什么，并没有具体的法律规范加以调整。《人民法院组织法》第29条只是作了原则性的授权性规定，即“专门人民法院的组织和职权由全国人民代表大会常务委员会另行规定”。但是，《军事法院组织法》和《军事检察院组织法》曾经列入第八届和第十届两届全国人大常委会的立法规划，后来则杳无音信。《刑事诉讼法》第27条也规定：“专门人民法院案件的管辖另行规定。”而《人民检察院组织法》则连以上原则性的条文规定也没有。《刑事诉讼法》在“附则”第290条第1款和第3款规定：“军队保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使侦查权。”“军队保卫部门、监狱办理刑事案件，适用本法的有关规定。”照此推理，军事检察院和军事法院管辖刑事案件与军事保卫部门应当具有一致性。但是，实际上军队保、检、法三家管辖刑事案件的范围是不可能一致的。

在法律文本中对军事刑事司法管辖作出明确和比较全面规定的应当是《香港特别行政区驻军法》和《澳门特别行政区驻军法》。《香港特别行政区驻军法》第20条规定：“香港驻军人员犯罪的案件由军事司法机关管辖；但是，香港驻军人员非执行职务的行为，侵犯香港居民、香港驻军以外的其他人的人身权、财产权以及其他违反香港特别行政区法律构成犯罪的案件，由香港特别行政区法院以及有关的执法机关管辖。”“军事司法机关管辖的香港驻军人员犯罪的案件中，涉及的被告人中的香港居民、香港驻军人员以外的其他人，由香港特别行政区法院审判。”《澳门特别行政区驻军法》也有类似的规定。只不过由于香港特别行政区没有检察机关的设置，而澳门特别行政区的司法机关除了法院以外，还包括检察机关。因此，在《澳门特别行政区驻军法》规定驻军人员的司法管辖时，使用了“司法机关”的提法。从上述关于驻军人员犯罪的管辖规定来看，无论是对于犯罪主体为驻军人员的单一犯罪，还是犯罪主体既有驻军人员也有其他人员的共同犯罪，均适用“职务犯罪标准”，即驻军人员因职务行为而构成的犯罪案件由军事司法机关管辖，而因非职务犯罪案件或与非驻军人员的共同犯罪案件，则由特别行政区的法院或者其他执法机关管辖。

为了保证追诉军事犯罪案件的有序展开，中央军委于1998年和2007年分别颁布了《关于军队执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）和《军队战时执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干规定》（以下简称《若干规定》）。《暂行规定》第2条规定：“军队保卫部门对军队内部发生的刑事案件依法行使侦查权；军事检察院、军事法院对军内人员犯罪的案件依法分别行使检察权、审判权；法律另有规定的除外。军队和地方互涉的刑事案件依照有关规定办理。”《若干规定》第2条规定：“本规定适用于军队保卫部门、军事检察院、军事法院战时办理刑事案件的活动。”

（二）法律文本评析

从上述法律文本的梳理来看，军事刑事司法的存在是有法律文本根据的。但是，上述法律文本的规定也不是没有瑕疵的。

首先，特别行政区驻军人员犯罪案件管辖不同于内地军职人员犯罪案件管辖。虽然两部《驻军法》属于特别法，而且也没有超越全国人大常委会的立法权限。但是，对于军人犯罪因其驻军地点不同而实施不同管辖有悖法律面前人人平等原则。

其次，中央军委就军队刑事诉讼立法是有违反《立法法》之嫌疑的。根据《立法法》第8条规定，对于犯罪与刑罚以及诉讼制度只能制定法律。换句话说，上述事项适用法律保留原则，只能制定法律。而根据《立法法》第103条规定，中央军委只享有根据宪法和法律，制定军事法规的权力。也就是说，中央军委是无权制定《暂行规定》和《若干规定》的。同时，《若干规定》也未向社会公布。而从法理角度来看，法的公开性是其本义所在。“法律的公开，根本原因在于法律规范以及把握它的法律实践可以被人们理解、知悉和把握上。”

第三，《暂行规定》和《若干规定》与《刑事诉讼法》的规定是存在冲突的。例如，根据《暂行规定》，军事刑事审判级别管辖是以被告人的职务等级作为划分依据的。这与普通刑事审判级别管辖的划分依据是不同的。在普通刑事诉讼中，级别管辖的划分依据是案件的性质、罪行的轻重程度和可能判处的刑罚，以及案件的涉及面和社会影响。再例如，根据《若干规定》，在战时可以适用暂缓起诉制度。对于依法可能判处3年以下有期徒刑的犯罪嫌疑人，经团级以上部队指挥员同意可以暂缓起诉。而在普通刑事诉讼中从法律文本角度来看是不存在暂缓起诉制度的。

二、军事刑事司法实践运行的弊端

军事刑事司法实践表明，“军民分治”的制度设计越来越背离其专业化的立法初衷，与国家普通刑事司法往往背道而驰。概括而言，主要有以下“三难”的弊端：

（一）难以做到军事司法办案独立

军事司法机关的体制难以做到办案独立。“一直以来，军队司法机关隶属于本级单位的政治部门，军事法官、军事检察官被定位为政治机关干部，军队司法机关的工作计划、经费保障、日常管理，以及司法干部调动使用、职务晋升等方面受到本级机关的领导和管理，司法活动容易受到一些干扰和影响。”虽然《政治工作条例》将军队政治机关与军事检察机关和军事审判机关的关系确定为指导与被指导关系，但是军事检察机关和军事审判机关实质上是政治机关的一个隶属机构。“这种定位不能充分体现军事司法机关应有的地位。从军队政治工作机关的法定职能来看，它既是军内党务机关，又是军内行政事务机关。军队政治工作是中国共产党在军队中的组织工作和宣传工作。军事司法活动既非党务性的组织和宣传工作，也与军事行政管理活动相区别。军事司法机关在本质上并不是军队政治工作的一个部门。尽管军队还是强调军事法院和军事检察院独立行使军事司法职能，但由于军事司法机关在组织体制上和职能上都归属于军队政治机关，存在着事实上的领导关系和工作联系，故在人员编制和安排、工作职责和范围、工作方式和程序等方面均不可避免地带有一些军队政治工作色彩，军事司法活动容易受到行政权力和其他因素的影响。”因此，指导关系是表象，而领导关系则是实质。“由于军事司法机关对军事行政机构客观上依附性较强，一些单位行政首长对司法工作的指导往往习惯于行政管理手段加以干预，致使军队司法机构的依法独立办案，公正行使侦查权、审判权、检察权的机制受到不应有的干扰。”

军事司法人员的身份难以做到办案独立。“法官独立是司法独立的核心，没有法官独立就不会有真正的司法独立。”但是，在我国，军事司法人员的身份则具有双重性，既是军官，同时又是法官或检察官。作为军官，适用《现役军官法》和《军官军衔条例》等实施管理，除中国人民解放军军事法院院长和中国人民解放军军事检察院检察长由全国人大常委会任免外，其他军事司法人员由军队政治机关按照干部任免权限任免。而作为法官或检察官，则适用《法官法》和《检察官法》等实施管理。为此，最高人民法院、最高人民检察院分别与解放军总政治部联合颁发了《军事法院评定法官等级实施办法》和《军事检察院评定检察官等级实施办法》（2004年10月1日实施）。作为军官，服从命令是其天职；作为法官或检察官，服从法律是其天职。因此，“法官与军官是性质迥异的两种角色和界域分明的两类职业”。一方面，“军人身份意味着服从与等级，不具有任何隶属关系的军人是不可想象的。”另一方面，“由于司法工作人员考虑到隶属关系和人员任免权限，对依法独立行使职权不敢理直气壮，对干预司法活动的行为不敢抵制，甚至有的司法机关向行政首长每案必报，基本成为一种工作制度。”因此，在一定意义上可以说，军官的身份与独立行使职权是天然存在着对立性的。

（二）难以做到军事司法资源优化

军事司法资源配置应当符合最优化原则。但是，军事司法机关的设置重叠。除中国人民解放军军事检察院和中国人民解放军军事法院以外，陆军各军区、海军、空军、第二炮兵和武警部队均设有各自的军事检察院和军事法院，在刑事案件管辖上互不隶属。“据学者考证，设在北京相当于大军区级的军事法院有6个，而设在成都的相当于省军区级的军事法院就有3个。”因此，这就可能造成某些军事司法资源长期处于闲置状态。

从军事司法机关管辖刑事案件的数量来看，实际上也是呈现下降趋势的。“全国军事法院系统的办案数字并无权威，军事法院每年也无需向人大报告工作。据军法专家张建田透露，刑事案件，上世纪50年代全国军事法院一年要审理上万起，1980年代多的时候也有1500起左右，目前每年仅100多起，相比上千人的全军军事法院、检察院队伍，可谓‘案少人多’，‘有的大军区级的法院，一年一起案件都没有’。”为此，军事法院承担了军内法制宣传教育的非审判职能，而且不得不“找米下锅”。2012年8月28日，最高人民法院了《关于军事法院管辖民事案件若干问题的规定》的司法解释，授权军事法院管辖特定民事案件。

（三）难以做到军事司法全程公开

阳光是最好的防腐剂。司法公开是提升司法公信力，防止司法腐败的重要程序措施。因此，司法过程及其结果依法应当向当事人和社会公开。但是，司法公开在军事刑事司法领域中却难以做到。例如，《暂行规定》第17条规定：“军事法院公开审理案件时，与本案件有关的地方人员经许可可以参加旁听。”那么，这就意味着与本案无关的地方人员不被允许参加旁听。“军事法院都设立于军事机关或部队之内，而进入这些军事机关或部队却不像进入普通法院那么自由，所以军事审判公开仅意味着对特定人公开的‘相对公开”’。司法公开的关键在于裁判文书的公开。2013年11月21日，最高人民法院印发了《关于推进司法公开三大平台建设的若干意见》的通知，在全国法院系统全面推进审判流程公开、裁判文书公开和执行信息公开三大平台建设，并建立了中国裁判文书网，要求包括军事法院在内的各级法院公开裁判文书。不过，打开“各级法院”一栏，尚未能找到军事法院。2014年3月31日，解放军总后勤部原副部长谷俊山因贪污、受贿、挪用公款、滥用职权，被军事检察院依法提起公诉，意味着案件进入了审判阶段。但是，至今我们不知道此案由哪一级军事法院在进行第一审？当《南方周末》记者采访有关专家时，有关专家不得不给出了两种说法：即由解放军军事法院审判或者由解放军总直属队军事法院审判。对此，有的军法学者呼吁军法公开，让阳光军法照亮军中正义。

三、军事刑事司法改革的路径

军事刑事司法在法律规定和实践运行中的问题说明了其需要进行改革，其改革的趋势是最大限度地回归普通刑事司法。在笔者看来，以下两种改革模式可以作为参考路径：

（一）战时管辖模式

这是最为理想的改革模式，即军事司法机关平时不管辖刑事案件，只有在战时才管辖军人犯罪案件。这里的“战时”应当是指国家宣布进入战争状态、部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时，不包括部队执行戒严任务或者处置突发事件时。

军事司法机关只管辖战时军人犯罪案件在域外是有立法先例的。例如，法国在1983年1月1日以后取消了平时国土领域内军队常设军事法庭的设置，改由平民法院对军人犯罪案件行使管辖权，战时则恢复设立国土三军法庭，专门行使军事司法管辖权。同时，对平时国土领域外驻军设立武装力量法庭。2013年8月6日，我国台湾地区“立法院”在发生洪仲丘案后三读通过了台湾地区《军事审判法》第1条、第34条、第237条条文的修正案，确立了现役军人非战时犯罪侦审回归普通司法机关，依台湾地区《刑事诉讼法》追诉和处罚。

有人可能会以专业化为理由怀疑地方司法机关办理军内刑事案件能否保证办案质量。事实上这种担心是没有必要的。目前地方司法机关已经实际管辖了军职人员的犯罪案件。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、解放军总政治部且于2009年8月1日施行的《办理军队和地方互涉刑事案件规定》第4条第2款规定，列入中国人民武装警察部队序列的公安边防、消防、警卫部队人员，按照地方人员确定管辖。因此，公安现役部队人员犯包括军职罪在内的所有犯罪案件，无论平时或者战时均由地方司法机关管辖。

（二）平战分治管辖模式

这是较为理想的改革模式，即军事司法机关平时只管辖“纯军事犯罪案件”，战时则管辖军人所有的犯罪案件。“纯军事犯罪案件”特指军人违反职责的犯罪案件。在平时，凡是军人违反职责的犯罪案件才由军事司法机关管辖，有的学者这样写道：“设立军事法院是从军人职业犯罪具有特殊性考虑，需要有一个专门机构对违反军职的犯罪案件依法进行审理。军事法院的‘专门性’是指案件性质的专门性，而不是军人主体的专门性。与军人职责无关的行为不具有特殊性，不属于专门案件，也不应由军事法院审理。”在国外，军事法院只管辖纯军事犯罪案件也是有大量的立法先例的。例如，《巴林国宪法》第102条第2款规定：“军事法院只审理武装部队和公安部队人员所犯的军事罪行，……”；《科威特国宪法》第164条规定：“……军事法院在戒严令生效时，只审理武装和公安部队的人员在法律规定的范围内所犯的军事罪行。”因此，笔者认为，在平时对于军人违反职责罪以外的其他犯罪案件应当交由地方司法机关管辖。

上述设想实际上是从两部《驻军法》关于驻军人员刑事案件的管辖规定得到启示的。在香港《驻军法》起草时，香港驻军人员发生的刑事案件由谁管辖的问题，有关方面曾提出两种较有代表性的方案：一种方案是驻军人员的刑事案件按照“属人管辖”的原则，一律由军事司法机关管辖；另一种方案是驻军人员的刑事案件只要涉及港人利益的，都应由香港特别行政区的法院管辖。两种方案虽各有一定的道理，但都没有完整、准确地体现“一国两制”的思想。第一种方案强调了“一国”，忽略了“两制”；第二种方案只讲“两制”，排斥了“一国”。实际上，香港《基本法》第19条第2款已经规定，香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区所有的案件均有审判权。这一规定，是“一国两制”思想在香港特别行政区司法管辖问题上的具体体现，也是确定驻军人员刑事案件管辖方面应当遵循的重要原则。从香港现行的法律制度和原则看，香港法院对驻港英军人员的刑事案件一般是有管辖权的。但是也受到明显的限制，对于英军人员因执行职务引起并在执行职务过程中发生的案件，以及被害人为英军人员的案件和被侵犯的财产属于英国政府或英军所有的案件，香港法院则没有管辖权。这三类案件只能由英军法庭管辖。为此，香港《驻军法》在解决驻军人员刑事案件的管辖问题上，以中央的精神为指导，以《基本法》的规定为依据，分析和比较了内地与香港在司法管辖制度上的异同，最终确定了一个完整体现“一国两制”思想的管辖方案。即在肯定军事司法机关对驻军人员的刑事案件拥有管辖权的前提下，以“但书”方式，规定驻军人员非执行职务的行为侵犯香港居民权益的案件由香港特别行政区法院管辖。

在国际上，军事刑事司法趋于平民化，一些国家和地区将军人平时的非纯军事犯罪案件交由地方普通司法机关管辖，并将此排除在可引渡犯罪之外。例如，在英国，“对于受军法约束人员的违法行为，特别是民事犯罪，地方法院可根据普通法律行使管辖权”。民事犯罪即纯军事犯罪以外的普通刑事犯罪，言下之意，在英国，地方法院无权管辖纯军事犯罪。据报道，2014年8月7日，韩国国会法制司法委员会委员长李相民表示，为进一步保障韩国军队官兵的人权，提高军事司法机关的独立性，本届国会将审议军事司法修正案。该修正案内容之一就是将把军队内暴行、偷窃等刑事案件划归到普通检察院及法院处理。