司法赔偿制度范文

司法赔偿制度范文第1篇

关键词：司法赔偿 现状 问题 历史发展 完善

引言：依法取得司法赔偿，是公民、法人和其他组织依据宪法享有的权利，也是人权保障的具体化，是民主政治的产物和近代国家与公民之间关系的反映。完善我国司法赔偿制度，对我国司法赔偿制度能够真正的保护合法权益，维护社会稳定，对促进司法机关及其工作人员严格执法，提高执法水平，具有重大的现实意义。

一、我国司法赔偿制度的现状

司法赔偿是指行使侦查、检察、审判和监狱管理职权的机关工作人员在行使职权过程中，违法侵犯公民、法人和其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担赔偿责任的制度。司法赔偿包含着法律责任和法定权利两个方面，就国家面言，司法赔偿是对司法机关及其工作人员违法行使职权行为的否定和谴责，是国家对此承担的补救性的法律责任。对遭受侵害的公民、法人或者其他组织来说，司法赔偿是针对国家享有的赔偿请求权①。

我国司法赔偿包括刑事赔偿与民事、行政诉讼的赔偿。刑事赔偿是指司法机关在行使刑罚权的过程中对于错拘、错捕、错判，致使公民的合法权益受到侵害，国家承担的赔偿责任。民事、行政诉讼的赔偿是指在民事、行政审判过程中因司法强制措施、保全措施、执行措施违法所造成的赔偿。

我国司法赔偿的特征为：1、司法赔偿在法定的范围内进行。2、司法赔偿采用非诉讼程序。3、司法赔偿采用特殊的归责原则。我国司法赔偿范围为：1、具有以下情形的错误拘留：①侦查机关明知被拘留的人没有犯罪或缺少证明其犯罪的证据，仍将其拘留的；②侦查机关拘留被拘留人后，经讯问发现不应拘留，但却不予释放的或延期释放的；③侦查机关实施拘留后，在法定期限内没有发现足以证明其犯罪的证据，且检察机关又不批准逮捕，而予以非法超期拘留的；④侦查机关实施拘留时，有一定事实证明被拘留人有重大嫌疑，但是经审讯仅属于一般违法行为，不应拘留的，而仍然不予释放的。2、具有以下情形的错误逮捕：①对根本不存在犯罪事实，或者仅存在轻微违法行为尚不构成犯罪的人，予以逮捕的；②没有证据证明犯罪事实存在，而予以逮捕的；③逮捕前认为存在犯罪事实，逮捕后经侦查不构成犯罪的。3、依照审判监督程序再审改制无罪，原判决已经执行的。4、刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的。5违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。6、违法对财产采取查封、扣押、冻结追缴等措施的。7、依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。8、违法采取对妨害诉讼的强制措施。9、违法采取保全措施。10、对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误。我国司法赔偿制度规定了较多的免责条款：1、因公民自己故意作虚假供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的；2、未成年人和无刑事责任能力的人实施了危害社会的行为被羁押，依照刑法规定不负刑 事责任的；3、依照刑事诉讼法规定对情节显著轻微，危害不大不认为是犯罪的，或者犯罪已过追诉时效等情形的被羁押人不追究刑事责任的；4、行使国家侦查，检察、审判、监狱管理职权的机关的工作人员与行使职权无关的个人行为；5、因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的；6、法律规定的其他情形等。 我国司法赔偿的程序为：1、进入司法赔偿程序的前提是司法机关对其行为是否违法自行确认程序。2、赔偿义务机关先行处理程序。3、司法赔偿复议程序。4、赔偿委员会决定程序。5、赔偿义务机关履行赔偿义务程序。

我国司法赔偿采取违法归责原则。具体而言：违法包含如下内容：1、违反明确的法律规范干涉他人权益；2、违反诚信原则、尊重人权原则及公序良俗原则，干涉他人权益；3、滥用或超越行使自由裁量权，提供错误信息，指导及许可批准，造成他人权益损害；4、没有履行对特定人的法律义务或尽到合理注意②。而且违法归责有其特定的含义，在司法赔偿中，并不是只要是司法机关及其工作人员行使职权违反法律规范的行为造成损害就予以赔偿，而是国家只对特定范围内的司法违法行为承担赔偿责任，即采用有限违法原则来判断。我国司法赔偿以支付赔偿金为主要方式，并采取直接的物质损失赔偿原则，赔偿标准基本属于抚慰性标准。

二、我国司法赔偿制度存在的问题

1、司法机关对其行为是否违法自行确认程序，阻碍了赔偿请求人权利的实现。

由赔偿义务机关或者其上诉机关“确认违法”，几乎是肯定了赔偿义务机关自己做自己的“法官”，违背了最基本的自然公正原则。实践证明，公安、检察和法院三机关恶意逃避法律责任的情况时有发生，在有的地方还相当严重。实际上让赔偿义务机关自己确认自己的行为违法，确实是一件很“困难”的事情，司法赔偿程序中赔偿案件的启动要先有赔偿义务机关对自己的行为是否违法自行确认是目前司法赔偿存在的最关健的问题。

2、司法赔偿实行书面审理，程序不公开，难使司法赔偿公正。

司法赔偿案件的处理过程缺乏基本的公正机制和程序保障，法院内部的赔偿委员会不是司法机关，其处理案件没有明确的程序依据。司法赔偿和行政赔偿一样都是对国家机关违法行为的制裁。行政诉讼的成功实践已证明，司法程序对于公正解决法律争议特别是对于保护老百姓的权益是多么重要。实际上，法律纠纷裁决程序的司法化是世界法治文明已经证明了的法治之路，现行的司法赔偿程序实行书面审理，缺乏公开性，赔偿请求人不能质证、辩论。当事人很难有充分发表自己意见的机会，很容易让当事人认为司法赔偿案件的处理存在“官官相护”的情况，很难使社会对司法赔偿案件的处理过程进行监督。

3、司法赔偿标准过低，消蚀了司法赔偿制度的积极作用。

从理论上讲，确定赔偿标准应遵循的基本原则是：赔偿责任的大小取决于侵权行为的性质和程度。司法赔偿虽然有其特殊性，但本质上它仍然是一个侵权赔偿问题，仍然应遵循侵权赔偿法的基本原理。在赔偿标准问题上，我国司法赔偿制度过多地考虑了国家赔偿的特殊性，过分地强调了所谓的国家利益，制定的赔偿标准太低。只赔偿当事人直接损失而不赔偿可得利益损失，不能使当事人受到的实际损害得以公平赔偿。对人身自由的损害产生的后果往往带有严重的精神伤害，现行司法赔偿制度，只是按每天多少钱进行补偿，不能对当事人的精神予以抚慰，不能体现法的公正性。司法赔偿的标准在很大程度上背离了侵权赔偿的基本原则。

4、司法赔偿范围过窄，不能体现国家公正。

对司法赔偿的范围采取明文列举的方式，而且没有兜底条款，不但造成公民对“特殊情况”下的国家侵权求偿困难，还在很大程序上抑制了司法能动性的发挥，使得不能“对号入座”的司法赔偿申请丧失了取得司法赔偿的可能性③。司法赔偿只限于对人身权和财产权造成的损害，而且我国司法赔偿所保护的人身权并不是本愿意义上的人身权，而仅指公民的生命权、身体健康权和人身自由权，从而使诸多司法机关及其工作人员侵犯公民身份权、人格权的行为免于司法赔偿责任。我国司法赔偿所保护的财产权也不是财产权的全部，大量与所有权有关的财产权既使受到来自国家的侵犯，也难以得到赔偿。现实生活中还有一些其他权益，如公民受教育的权利，政治权利和其他社会权利等，对这些权利造成侵害，也不在我国司法赔偿范围之内。

5、免责条款成为了赔偿义务机关拒绝司法赔偿的“法宝”。

一般来说在《国家赔偿法》中规定司法赔偿的免责条款是必要的，但更重要的是应有一个合理的免责条款。从我国近十年的实践看，有些免责条款已成为赔偿义务机关加以曲解的工具，甚至成为碍阻公民实现获得司法赔偿的“瓶颈”。如因公民自己做虚假陈述或者伪造有罪证据而被羁押或判刑的，国家不承担赔偿责任这一条，在实践中已成为侦查、检察和审判机关钻空子的一个条款。因为按我国目前的刑法和刑诉讼规定，只要公民两次变更其陈述亦被视为有责任，而实际上作为被告人的公民在刑事诉讼程序中做出虚假陈述或改变其陈述的原因往往不在其自身，而常常在于客观环境。如刑讯逼供、长期羁押等因素造成。在此情况下，法律一概将做出虚假陈述的责任归于公民，而在其被羁押或判刑后又获释时，不予国家赔偿显然是欠缺公平的。在赔偿义务机关独享“举证权利”的情况下，“当事人自己虚假供述”、“情节轻微不认为是犯罪”、“因公民自伤、自残”等都可以成为赔偿义务机关拒赔的理由。

6、只明示出一种共同赔偿义务机关情形，不利于当事人合法权益得到全面保护。

我国《国家赔偿法》只明示出一种共同赔偿义务机关情形，即：第十九条第四款规定的：“二审改判无罪的，作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。”但是将无罪的人判有罪，这个错误是由错误拘留，错误逮捕，错误等一系列错误造成的，不承认公安机关、检察机关、审判机关共同侵权这种观点在理论上讲不通④。我国司法赔偿制度没有明确在将无罪的人判有罪的情况下，公安机关、检察机关、审判机关为共同赔偿义务机关，不方便申请人维护自身的合法权益。

7、赔偿责任如何承担，规定不明，造成共同赔偿义务机关相互推诿。

明确地区分共同赔偿义务机关的赔偿责任，对于保障公民，法人和其它组织的赔偿请求权，及时，全面地依法取得赔偿，促进司法机关依法行使职权，保证国家司法赔偿制度的顺利实施具有重要意义，但是我国现行司法赔偿制度却对共同赔偿义务机关的责任区分几乎没有明确规定，这不利于司法赔偿制度的实施。

8、司法赔偿决定执行难，已成为我国司法赔偿制度的一大难关。

早在我国《国家赔偿法》颁布后，国务院立即出台了《国家赔偿费用管理办法》，该办法授权各省根据当地情况进一步制订具体的操作规则，而我国许多省到目前为止还未制订出操作规则，这就造成了一些地方国家赔偿费用的承担主体虚置。有的最终落在了系统，部门，甚至工作人员个人头上，造成赔偿决定执行难，这不仅有损于司法机关的形象，也有损于法律的尊严，还容易挫伤国家机关工作人员的工作积极性。而且，我国司法赔偿制度没有具体规定强制执行制度也是造成司法赔偿决定执行难的原因之一。

三、国外司法赔偿制度的历史发展

法国早于1895年就在刑事诉讼中规定了国家对再审改判无罪的被告承担赔偿责任。1956年法院判决国家对司法警察活动负赔偿责任，1970年的刑事诉讼法又将司法赔偿的扩大到刑事追诉的全过程，国家对于临时拘禁但无罪的人，对预审结果决定不或后无罪释放的人，如果他们受到了损害，承担赔偿责任，1971年规定国家对民事审判中的重过错造成的损害承担赔偿责任。1972年法国制定了《建立执行法官和关于民事诉讼程序改革法》，该法明确规定：国家对民事审判中的公务过错和拒绝司法而产生的损害也承担赔偿责任。法国至今已建立了一套较完善的司法赔偿制度。

德国早在1898年就颁布了《再审宣告无罪人补偿法》。该法规定，如果在再审程序中撤消了原判决，宣告被告无罪，或者减轻其刑而原判决之全部或一部分已经执行者，被告有赔偿请求权。1904年的《无辜羁押赔偿法》，将赔偿的范围从再审程序扩大到整个审判程序，该法明确规定：“刑事被告经审判程序，认为无犯罪事实而宣告无罪，或经法院判决，认为罪嫌不尽，免于诉追者，得因羁押所受之损害，请求国家赔偿。”此规定仅限于侵犯人身自由权损失的赔偿。1971年，在废除1898年法和1904年法的基础上，制定的《刑事追诉措施赔偿法》将司法赔偿责任扩大到财产权损害赔偿。该法规定，对于司法机关采取的诉讼保全、没收、扣押以及搜查、暂时吊销驾驶执照、暂时营业禁止等直接对被告采取措施，“如果当事人已经释放，或者针对他的刑事诉讼已经终止，或者法院杜绝对他开庭审判”，当事人由于受到上述刑事追诉措施而遭受的财产损失，由国库予以赔偿。德国司法赔偿仅限于刑事赔偿，不包括民事、行政赔偿。

英国是实行司法赔偿历史较早的国家，但也是比较保守地采取司法赔偿制度的国家。早在1455年英国便有了刑事损害赔偿的判例。1816年英国国会制定了《人身出庭状》，规定了对司法人员因其失职行为造成被告或者被害人损害时应当承担的赔偿责任。但是，在司法赔偿方面司法机关至今仍享有豁免权。目前在英国对司法机关错误的判决由公共基金负担，该基金归英国内政大臣管辖，内政大臣有权决定是否补偿，并由其所属的评估官确定补偿数额，但这种补偿数额没有标准。因此，司法补偿得不到充分的法律保障。

美国在国家责任问题上深受英国的影响，在国家豁免学说影响下，公民受到政府的损害得不到赔偿，个别人可以通过国会获得“立法特惠”获取补偿。自20世纪初开始，由于受世界潮流及社会舆论的影响，美国各州先后在刑事赔偿方面出现了一些立法和判例，至1938年，联邦政府开始制定有关冤狱赔偿的法律，并载于美国法典。美国虽然确认了冤狱赔偿责任，但其赔偿责任范围极为有限。

日本的司法赔偿制度立法起步最早，规定得也比较完备，但日本的司法赔偿与德国一样，也仅限于刑事赔偿而不包括民事，行政诉讼中的赔偿。早在明治初年，日本便有了当事人可以就地方官户长的错误处罚向法院的规定，第一次世界大战后，日本受到德国的影响，1930年公布了《刑事补偿法》，于1931年施行，1950年，又对其进行了部分修议，后来又经1952、1953、1954年的三次修议，一直延用至今。同时，日本战后新《宪法》对刑事补偿又作出了一些新的规定，该法第十七条规定：“凡人民因公务之违法行为受损害时，得以法律规定向国家或公共团体请求赔偿。”第四十条规定“任何人被拘押或拘禁后，已受却无罪之判决的，得以法律之规定，向国家请求赔偿。”这些规定扩大了日本《刑事补偿法》的赔偿范围，开创了新一代的刑事补偿制度。

世界各国国家赔偿制度的发展历程中，几乎都遵循着相同的规律，那就是司法赔偿责任的范围不断扩大，而国家豁免的范围相应缩小。

四、完善我国司法赔偿制度的构想

1、取消司法机关对其行为是否违法自行确认程序。

赔偿请求人要求司法机关进行司法赔偿不需要赔偿义务机关以及其上级机关进行违法确认，将《国家赔偿法》第二十条第一款、第二款取消。明确规定：赔偿请求人认为赔偿义务机关的行为违法，就可以直接要求赔偿义务机关进行司法赔偿。对司法机关的行为是否违法在进入司法赔偿程序后确定。

2、建立司法赔偿案件听证程序。

在我国目前要实现司法赔偿程序的司法化还存在一定的困难，主要原因在于：赔偿义务机关作被告的问题。从实际情况看，公安机关作被告已经不成问题，人民法院在目前尚不能作被告，最大的问题是检察机关作被告的问题，这是一个体制上的盲点。但为使司法赔偿程序公开，我们目前可以建立司法赔偿案件听证程序，当事人可以在听证程序上充分发表自己的意见，赔偿请求人可与赔偿义务机关质证、辩论，以充分保障赔偿请求人的诉讼权。

3、司法赔偿标准应参照民事赔偿标准。

行使侦查、检察、审判和监狱管理职权的机关工作人员在行使职权过程中违法侵权行为与公民、法人和其他组织违法侵权行为同样是违法行为，对其产生的后果应承担相同的法律责任，即使是国家也不能搞特权。国家司法赔偿的标准应当参照民事赔偿的标准。这样司法赔偿就应该赔偿赔偿请求人可得利益损失，也应该赔偿赔偿请求人所受到的精神损失。

4、扩大司法赔偿的范围。

错误采取监视居住和错误采取取保候审等强制措施，对公民人身自由的限制和公民社会名誉的影响在某些情况下并不低于被错误刑拘所造成的损害程度。应将错误监视居住，错误取保候审列入国家赔偿范围。民事、行政诉讼中，人民法院的错误判决，通过执行回转制度，在一定期限内不能使当事人受到的损害得到赔偿的，应由国家承担先行赔偿责任。国家立法机关在划分国家司法赔偿范围问题上，不能只考虑国家财政的负担能力，而不顾及维护公民的合法权益，否则，《国家赔偿法》就极有可能成为某些滥用司法权力，侵犯公民合法权益行为的“保护伞”。显然这是违背《国家赔偿法》的立法宗旨和立法初衷的⑤。

5、修改免责条款。

①将《国家赔偿法》第十七条第一款第一项“因公民自己做虚假陈述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的”的免责条款修改为“因公民自己主动做虚假陈述，或者主动伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的”。并规定证明公民自己主动做虚假陈述，或者主动伪造其他有罪证据以及公民自伤、自残行为的举证责任，由赔偿义务机关承担。

②将《国家赔偿法》第十七条第一款第六项“法律规定的其他情形”的免责条款取消。

6、具体规定共同赔偿义务机关。

我国《国家赔偿法》第十九条第一款规定：“行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民，法人和其他组织的合法权益造成损害的，该机关为赔偿义务机关”，对于这一确认刑事赔偿义务机关的基本条款，我们有理由进一步理解为：行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时，在同案诉讼程序中对同一没有犯罪事实的人连贯或不连贯地侵权并造成损害的，这些机关为共同赔偿义务机关⑥。但有的同志认为应该对《国家赔偿法》第十九条规定逐条理解，只有一种存在共同赔偿义务机关的情形，即该条第四款中的部分规定，规定了共同赔偿义务机关的情形，对该第十九条规定只所以造成有两种理解是因为该条规定用语不明确，规定不具体，因此，应修改国家赔偿法中关于共同赔偿义务机关的规定。具体规定司法赔偿制度在各种情形下的共同赔偿义务机关。以避免赔偿义务机关相互扯皮推诿，增加赔偿工作量。

7、明确共同赔偿义务机关的赔偿责任承担。

关于共同赔偿义务机关的赔偿责任承担问题，有学者主张“共同侵权机关平均负担原则”，“对于共同侵权的责任，应由有关机关均等承担。”⑦这种观点没有区分好各共同赔偿义务机关赔偿责任的质和量，在实践上也行不通。根据共同赔偿义务机关的概念，构成要件和基本类型，区分共同赔偿义务机关的赔偿责任应重视连带责任原则，职权范围原则，行为责任相应原则，根据以上三个原则，在国家赔偿法中应增加各种情形下的共同赔偿义务机关赔偿责任承担的规定，以利于赔偿请求人及时全面地依法取得赔偿。

8、加大司法赔偿决定的执行力度。

国务院颁布的《国家赔偿费用管理办法》，目前没有得到贯彻执行，赔偿义务机关在对赔偿请求人进行司法赔偿后，根本从国家财政上领不到赔偿金，因此，赔偿义务机关往往想方设法对已做出赔偿决定的司法赔偿案件不予履行。而我国国家赔偿法对司法赔偿决定是否能够由人民法院强制执行规定的很不明确，使很大一部分赔偿请求人误认为，司法赔偿案件不能申请强制执行。因此，在司法赔偿制度中应明确规定：①赔偿义务机关对赔偿请求人进行司法赔偿后，地方财政部分应及时拨付赔偿金。②对司法赔偿决定可按行政赔偿案件中的执行程序，申请人民法院强制执行。

以上是笔者结合我国司法赔偿实践，对司法赔偿制度存在的问题予以的论述。总的来说，司法赔偿制度的建立。对于我们这个拥有几千年封建历史的泱泱大国来说，饱含了历史实践的沧桑与国家立法的艰辛。司法赔偿制度的完善必将对国家的文明进步起到积极作用。诚然，我国司法赔偿制度的完善及发展，还有很长很长的路要走。

注释：

①田遥主编：《国家赔偿法学》 南海出版公司 2001年9月版 第138页

②廖海：《中外国家赔偿制度之比较》载于《法学评论》 1996年第4期第43页

③马献创：《国家赔偿中的热点问题》载于《公民与法》总第7期第7页

④罗明举：《贯彻实施国家赔偿几个问题的探讨》载于《法学评论》1996年第1期第71页

⑤周勇：《论国家侵权赔偿和国家刑事赔偿管辖冲突与立法完善》载于《中国律师》总第139期第77页

⑥袁文进、吴海龙：《略论共同赔偿义务机关的确认及赔偿责任的分担》载于《法学评论》1996年第4期第33页

司法赔偿制度范文第2篇

一、现行司法赔偿制度的现状

现行司法赔偿包括刑事赔偿与民事、行政诉讼的赔偿。刑事赔偿是指司法机关在行使刑罚权的过程中对于错拘、错捕、错判，致使公民的合法权益受到侵害，国家承担的赔偿责任。民事、行政诉讼的赔偿是指在民事、行政审判过程中因司法强制措施、保全措施、执行措施违法所造成的赔偿。

司法赔偿的范围：根据国家赔偿法第十五条规定，人身侵权的刑事赔偿包括：（一）对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；（二）对没有犯罪事实的人错误逮捕的；（三）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；（四）刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；（五）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。根据国家赔偿法第十六条规定，财产侵权的刑事赔偿包括：（一）违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的；（二）依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。根据国家赔偿法第三十一条的精神，民事、行政诉讼的赔偿包括：违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的。

司法赔偿的免责条款：国家赔偿法第十七条规定了刑事赔偿的免责情形：“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：（一）因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的；（二）依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人被羁押的；（三）依照刑事诉讼法第十一条规定不追究刑事责任的人被羁押的；（四）行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关的工作人员与行使职权无关的个人行为；（五）因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的；（六）法律规定的其他情形。”《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第七条规定：“根据国家赔偿法第十七条、第三十一条的规定，具有下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：（一）因申请人申请保全有错误造成伤害的；（二）因申请人提供的执行标的物有错误造成伤害的；（三）人民法院工作人员与行使职权无关的个人行为；（四）属于民事诉讼法第二百一十四条规定情形的；（五）被保全人、被执行人，或者人民法院依法指定的保管人员违法动用、隐匿、毁损、变卖人民法院已经保全的财产的；（六）因不可抗力造成伤害后果的；（七）依法不应由国家承担赔偿责任的其他情形。”

司法赔偿的程序：第一、进入司法赔偿程序的前提是司法机关对其行为是否违法自行确认程序。第二、赔偿义务机关先行处理程序。第三、司法赔偿复议程序。第四、赔偿委员会决定程序。第五、赔偿义务机关履行赔偿义务程序。

司法赔偿的特征：第一、赔偿责任由国家承担，赔偿事务由义务机关负责。第二、以司法机关及其工作人员行使职权时的行为违法为前提。第三、司法赔偿在实行违法归责原则的前提下，辅之以结果责任原则。第四、赔偿范围有限。在刑事赔偿中，只对无罪被羁押者给予赔偿，对轻罪重判一般不予赔偿。在民事诉讼、行政诉讼中，只对违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，并造成损害的予以赔偿，对错判造成的损害不予赔偿。第五、司法赔偿适用非讼决定程序，法院赔偿委员会的决定为一次性终局决定，赔偿义务机关和赔偿请求人无上诉权。第六、司法赔偿以支付赔偿金为主要方式，并采取直接的物质损失赔偿原则，赔偿标准基本属于抚慰性标准。

二、现行司法赔偿制度存在的主要问题

（一）赔偿义务机关行使违法确认权，自己给自己当“法官”

按照国家赔偿法的规定，对于职权行为是否违法由赔偿义务机关、其上一级机关作出，即由行为机关或其上级机关作出。这一审查制度的设置，结果只能是司法职权行为是否违法脱离了相关审判程序最终审查的范围，而由各赔偿义务机关行使对其职权行为违法性的最终审查。违背了司法最终审查（法院审判审查）原则、自己不得审判自己案件原则，也违背了最基本的自然公正原则。实践证明，让赔偿义务机关自己确认自己的行为违法，也确实是一件很“困难”的事情，司法赔偿程序中赔偿案件的启动要先由赔偿义务机关对自己的行为是否违法自行确认是目前司法赔偿制度存在的最关健的问题，也是引起现今司法赔偿无法进一步推进的最主要原因。

（二）司法赔偿案件书面审理方式，难避司法不公之嫌

司法赔偿案件的处理过程缺乏基本的公正机制和程序保障，法院内部的赔偿委员会不是司法机关，其处理案件没有明确的程序依据。司法赔偿和行政赔偿一样都是对国家机关违法行为的制裁。行政诉讼的成功实践已证明，司法程序对于公正解决法律争议特别是对于保护老百姓的权益是多么重要。实际上，法律纠纷裁决程序的司法化是世界法治文明已经证明了的法治之路。现行的司法赔偿程序实行书面审理，缺乏公开性，赔偿请求人不能质证、辩论，当事人很难有充分发表自己意见的机会，很容易让当事人认为司法赔偿案件的处理存在“官官相护”的情况，很难使社会对司法赔偿案件的处理过程进行监督。

（三）确认与赔偿规定相脱节，权利人求偿障碍多

确认与赔偿规定脱节，主要表现在国家赔偿法及相关规定对免责情形的规定上。一方面，司法行为被依法确认为违法，另一方面，符合免责情形国家不承担赔偿责任。按理说在《国家赔偿法》中规定司法赔偿的免责条款是必要的，关键是免责条款要规定合理。从我国十余年的实践看，有些免责条款已成为赔偿义务机关加以曲解的工具。如“因公民自己做虚假陈述或者伪造有罪证据而被羁押或判刑的，国家不承担赔偿责任”这一条，在实践中已成为侦查、检察和审判机关钻空子的一个条款。因为按我国目前的刑法和刑诉讼规定，只要公民两次变更其陈述就被视为有责任，而实际上作为被告人的公民在刑事诉讼程序中做出虚假陈述或改变其陈述的原因往往不在其自身，常常在于客观环境，如刑讯逼供、长期羁押等因素造成。在此情况下，法律一概将做出虚假陈述的责任归于公民，而在其被羁押或判刑后又获释时不予国家赔偿显然有失公平。在赔偿义务机关独享“举证权利”的情况下，“当事人自己虚假供述”、“情节轻微不认为是犯罪”、“因公民自伤、自残”等都可以成为赔偿义务机关拒赔的理由。免责条款成为赔偿义务机关拒绝司法赔偿的“法宝”。其次，赔偿范围过窄，是确认与赔偿不一致的第二个表现。国家赔偿法第二十五条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十条规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第三条第（一）、（二）项，第十五条第（一）、（二）、（三）项规定情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。”虽然可以确认行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时，有对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留，对没有犯罪事实的人错误逮捕，依照审判监督程序再审改判无罪原判刑罚已经执行，造成受害人名誉权、荣誉权损害的情形，但因损害结果不属于国家赔偿范围，还是不予赔偿。过窄的赔偿范围成为碍阻公民实现获得司法赔偿的“瓶颈”。

（四）没有强制执行规定，司法赔偿兑现少

《国家赔偿法》第二十三条规定“赔偿委员会作出的赔偿决定，是发生法律效力的决定，必须执行。”按照这一规定，作为国家行政、司法机关承担的赔偿责任应当自觉履行。但事实上有不少赔偿义务机关采取了明拖暗顶的态度。据调查，近年来各级法院赔偿委员会处理的赔偿案件近三分之二的赔偿金不能履行到位，一些赔偿请求人抱怨说赔偿决定书是一纸空文、法律白条，有的四处上访、甚至进省、进京。造成执行不力的因素很多，我国司法赔偿制度没有具体规定强制执行制度也是原因之一。

三、完善现行司法赔偿制度的建议

（一）由人民法院行使最终违法确认权

司法赔偿因其制度设置上的障碍，使其无法向前迈出实质性的步伐，主要原因是行使职权的司法机关自行行使对职权行为是否违法的审查权，即确认权。笔者认为，司法赔偿事业要有一个实质性的发展，获得全社会的进一步认同，必须将对司法行为违法性审查纳入司法审查范围，使各作出职权行为的机关不能独享确认权，更不能由其行使最终的确认权，不能对赔偿请求人提起司法赔偿设置人为的障碍和门槛。笔者认为，可以考虑由人民法院行使对司法行为的终局确认权，设立专门的审判法庭，与行政审判庭并立，分别制约司法行为和行政行为。在人民法院设立司法审判庭，建立司法诉讼制度，以人民法院的审判权，对各司法机关的司法行为进行监督和审查，将对司法行为的审查纳入法院审查的体系中。

（二）统一确认与赔偿标准

违法行使职权的行为被依法确认违法后，不一定给予赔偿，这是目前赔偿请求人和人民群众反映较为强烈的问题，原因就在于确认标准与赔偿标准不统一，所以统一确认与赔偿标准乃当务之急。一般情况下，确定司法行为违法，应该作出相应的赔偿决定。尽量减少确认违法而不予赔偿的情况出现。《国家赔偿法》第十七条和《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第七条的规定明确了对刑事行为、民事、行政诉讼行为有关免责情形不予赔偿，并没有明确以上行为是否应纳入确认程序。笔者认为，应当将免责情形纳入赔偿确认程序，确认符合上列情形，即应发出文书不予确认。以免虽然通过确认程序，而在赔偿程序中不能获得实际的赔偿，造成精力和时间的浪费，进一步扩大社会矛盾。

（三）扩大司法赔偿的范围

行使侦查、检察、审判和监狱管理职权的机关工作人员在行使职权过程中违法侵权行为与公民、法人和其他组织违法侵权行为同样是违法行为，对其产生的后果应承担相同的法律责任，即使是国家也不能搞特权。司法赔偿不应只是损失补偿。所谓“补偿”是指“抵销（损失、消耗）”、“补足（缺欠、差额）”。对于给予补偿者来说，它强调对于损失的填补、帮助，具有某种施舍、赐与的含义，与作为责任和义务的赔偿是有一定区别的。换言之，赔偿不仅限于“抵销损失、补足差额”。更多情况下意味着一种责任和义务，而不含有施舍、恩赐的含义。司法赔偿并不单纯是补偿受害人损失的制度，而是以补偿为基础的表明国家某种义务或责任的制度。受害人有权得到这种赔偿，国家也有义务对受到司法侵权的人给予赔偿，国家向受害人支付赔偿金并不是优惠的补助或施舍。所以建议司法赔偿的范围参照民事赔偿的规定，对于确认为违法行使职权的，不仅赔偿直接损失，还应赔偿间接损失、可得利益损失，以及赔偿请求人所受到的精神损失。国家立法机关在划分国家司法赔偿范围问题上，不能只考虑国家财政的负担能力，而不顾及维护公民的合法权益，否则，《国家赔偿法》就极有可能成为某些滥用司法权力，侵犯公民合法权益行为的“保护伞”。

（四）加大司法赔偿决定的执行力度

赔偿决定能否执行关系着赔偿请求人能否得到实际赔偿。建议在司法赔偿制度中明确规定赔偿义务机关履行赔偿决定的期限，逾期履行的，赔偿请求人可以申请人民法院强制执行。具体执行程序，可由立案庭审查立案后，交由执行局向财政部门出具《协助执行通知书》，依法划拨。这样做能排除不必要的干扰，切实维护公民、法人和其他组织的合法权益，保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家司法赔偿的权利。因为国家司法赔偿制度不仅是人的基本权利的重要保障，而且是国民享有基本权利的重要证明。赔偿义务机关如不及时对蒙受冤屈者给予赔偿，国家就将为此付出极大的道德成本、社会成本甚至是政治成本，人们就会动摇对党和政府的信任，就会严重影响党群关系、政群关系以及司法机关与人民群众之间的关系，有时甚至会导致人民内部矛盾的激化，严重影响社会稳定。只有在还受冤屈的人一个清白的同时，尽快地弥补他们的损失，通过物质赔偿实现精神上的抚慰，才能使蒙受冤屈的人们同党和政府同心同德。

司法赔偿制度范文第3篇

一、现行司法赔偿制度的现状

现行司法赔偿包括刑事赔偿与民事、行政诉讼的赔偿。刑事赔偿是指司法机关在行使刑罚权的过程中对于错拘、错捕、错判，致使公民的合法权益受到侵害，国家承担的赔偿责任。民事、行政诉讼的赔偿是指在民事、行政审判过程中因司法强制措施、保全措施、执行措施违法所造成的赔偿。

司法赔偿的范围：根据国家赔偿法第十五条规定，人身侵权的刑事赔偿包括：（一）对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；（二）对没有犯罪事实的人错误逮捕的；（三）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；（四）刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；（五）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。根据国家赔偿法第十六条规定，财产侵权的刑事赔偿包括：（一）违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的；（二）依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。根据国家赔偿法第三十一条的精神，民事、行政诉讼的赔偿包括：违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的。

司法赔偿的免责条款：国家赔偿法第十七条规定了刑事赔偿的免责情形：“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：（一）因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的；（二）依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人被羁押的；（三）依照刑事诉讼法第十一条规定不追究刑事责任的人被羁押的；（四）行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关的工作人员与行使职权无关的个人行为；（五）因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的；（六）法律规定的其他情形。”《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第七条规定：“根据国家赔偿法第十七条、第三十一条的规定，具有下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：（一）因申请人申请保全有错误造成伤害的；（二）因申请人提供的执行标的物有错误造成伤害的；（三）人民法院工作人员与行使职权无关的个人行为；（四）属于民事诉讼法第二百一十四条规定情形的；（五）被保全人、被执行人，或者人民法院依法指定的保管人员违法动用、隐匿、毁损、变卖人民法院已经保全的财产的；（六）因不可抗力造成伤害后果的；（七）依法不应由国家承担赔偿责任的其他情形。”

司法赔偿的程序：第一、进入司法赔偿程序的前提是司法机关对其行为是否违法自行确认程序。第二、赔偿义务机关先行处理程序。第三、司法赔偿复议程序。第四、赔偿委员会决定程序。第五、赔偿义务机关履行赔偿义务程序。

司法赔偿的特征：第一、赔偿责任由国家承担，赔偿事务由义务机关负责。第二、以司法机关及其工作人员行使职权时的行为违法为前提。第三、司法赔偿在实行违法归责原则的前提下，辅之以结果责任原则。第四、赔偿范围有限。在刑事赔偿中，只对无罪被羁押者给予赔偿，对轻罪重判一般不予赔偿。在民事诉讼、行政诉讼中，只对违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，并造成损害的予以赔偿，对错判造成的损害不予赔偿。第五、司法赔偿适用非讼决定程序，法院赔偿委员会的决定为一次性终局决定，赔偿义务机关和赔偿请求人无上诉权。第六、司法赔偿以支付赔偿金为主要方式，并采取直接的物质损失赔偿原则，赔偿标准基本属于抚慰性标准。

二、现行司法赔偿制度存在的主要问题

（一）赔偿义务机关行使违法确认权，自己给自己当“法官”

按照国家赔偿法的规定，对于职权行为是否违法由赔偿义务机关、其上一级机关作出，即由行为机关或其上级机关作出。这一审查制度的设置，结果只能是司法职权行为是否违法脱离了相关审判程序最终审查的范围，而由各赔偿义务机关行使对其职权行为违法性的最终审查。违背了司法最终审查（法院审判审查）原则、自己不得审判自己案件原则，也违背了最基本的自然公正原则。实践证明，让赔偿义务机关自己确认自己的行为违法，也确实是一件很“困难”的事情，司法赔偿程序中赔偿案件的启动要先由赔偿义务机关对自己的行为是否违法自行确认是目前司法赔偿制度存在的最关健的问题，也是引起现今司法赔偿无法进一步推进的最主要原因。

（二）司法赔偿案件书面审理方式，难避司法不公之嫌

司法赔偿案件的处理过程缺乏基本的公正机制和程序保障，法院内部的赔偿委员会不是司法机关，其处理案件没有明确的程序依据。司法赔偿和行政赔偿一样都是对国家机关违法行为的制裁。行政诉讼的成功实践已证明，司法程序对于公正解决法律争议特别是对于保护老百姓的权益是多么重要。实际上，法律纠纷裁决程序的司法化是世界法治文明已经证明了的法治之路。现行的司法赔偿程序实行书面审理，缺乏公开性，赔偿请求人不能质证、辩论，当事人很难有充分发表自己意见的机会，很容易让当事人认为司法赔偿案件的处理存在“官官相护”的情况，很难使社会对司法赔偿案件的处理过程进行监督。

（三）确认与赔偿规定相脱节，权利人求偿障碍多

确认与赔偿规定脱节，主要表现在国家赔偿法及相关规定对免责情形的规定上。一方面，司法行为被依法确认为违法，另一方面，符合免责情形国家不承担赔偿责任。按理说在《国家赔偿法》中规定司法赔偿的免责条款是必要的，关键是免责条款要规定合理。从我国十余年的实践看，有些免责条款已成为赔偿义务机关加以曲解的工具。如“因公民自己做虚假陈述或者伪造有罪证据而被羁押或判刑的，国家不承担赔偿责任”这一条，在实践中已成为侦查、检察和审判机关钻空子的一个条款。因为按我国目前的刑法和刑诉讼规定，只要公民两次变更其陈述就被视为有责任，而实际上作为被告人的公民在刑事诉讼程序中做出虚假陈述或改变其陈述的原因往往不在其自身，常常在于客观环境，如刑讯逼供、长期羁押等因素造成。在此情况下，法律一概将做出虚假陈述的责任归于公民，而在其被羁押或判刑后又获释时不予国家赔偿显然有失公平。在赔偿义务机关独享“举证权利”的情况下，“当事人自己虚假供述”、“情节轻微不认为是犯罪”、“因公民自伤、自残”等都可以成为赔偿义务机关拒赔的理由。免责条款成为赔偿义务机关拒绝司法赔偿的“法宝”。其次，赔偿范围过窄，是确认与赔偿不一致的第二个表现。国家赔偿法第二十五条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十条规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第三条第（一）、（二）项，第十五条第（一）、（二）、（三）项规定情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。”虽然可以确认行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时，有对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留，对没有犯罪事实的人错误逮捕，依照审判监督程序再审改判无罪原判刑罚已经执行，造成受害人名誉权、荣誉权损害的情形，但因损害结果不属于国家赔偿范围，还是不予赔偿。过窄的赔偿范围成为碍阻公民实现获得司法赔偿的“瓶颈”。

（四）没有强制执行规定，司法赔偿兑现少

《国家赔偿法》第二十三条规定“赔偿委员会作出的赔偿决定，是发生法律效力的决定，必须执行。”按照这一规定，作为国家行政、司法机关承担的赔偿责任应当自觉履行。但事实上有不少赔偿义务机关采取了明拖暗顶的态度。据调查，近年来各级法院赔偿委员会处理的赔偿案件近三分之二的赔偿金不能履行到位，一些赔偿请求人抱怨说赔偿决定书是一纸空文、法律白条，有的四处上访、甚至进省、进京。造成执行不力的因素很多，我国司法赔偿制度没有具体规定强制执行制度也是原因之一。

三、完善现行司法赔偿制度的建议

（一）由人民法院行使最终违法确认权

司法赔偿因其制度设置上的障碍，使其无法向前迈出实质性的步伐，主要原因是行使职权的司法机关自行行使对职权行为是否违法的审查权，即确认权。笔者认为，司法赔偿事业要有一个实质性的发展，获得全社会的进一步认同，必须将对司法行为违法性审查纳入司法审查范围，使各作出职权行为的机关不能独享确认权，更不能由其行使最终的确认权，不能对赔偿请求人提起司法赔偿设置人为的障碍和门槛。笔者认为，可以考虑由人民法院行使对司法行为的终局确认权，设立专门的审判法庭，与行政审判庭并立，分别制约司法行为和行政行为。在人民法院设立司法审判庭，建立司法诉讼制度，以人民法院的审判权，对各司法机关的司法行为进行监督和审查，将对司法行为的审查纳入法院审查的体系中。

（二）统一确认与赔偿标准

违法行使职权的行为被依法确认违法后，不一定给予赔偿，这是目前赔偿请求人和人民群众反映较为强烈的问题，原因就在于确认标准与赔偿标准不统一，所以统一确认与赔偿标准乃当务之急。一般情况下，确定司法行为违法，应该作出相应的赔偿决定。尽量减少确认违法而不予赔偿的情况出现。《国家赔偿法》第十七条和《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第七条的规定明确了对刑事行为、民事、行政诉讼行为有关免责情形不予赔偿，并没有明确以上行为是否应纳入确认程序。笔者认为，应当将免责情形纳入赔偿确认程序，确认符合上列情形，即应发出文书不予确认。以免虽然通过确认程序，而在赔偿程序中不能获得实际的赔偿，造成精力和时间的浪费，进一步扩大社会矛盾。

（三）扩大司法赔偿的范围

行使侦查、检察、审判和监狱管理职权的机关工作人员在行使职权过程中违法侵权行为与公民、法人和其他组织违法侵权行为同样是违法行为，对其产生的后果应承担相同的法律责任，即使是国家也不能搞特权。司法赔偿不应只是损失补偿。所谓“补偿”是指“抵销（损失、消耗）”、“补足（缺欠、差额）”。对于给予补偿者来说，它强调对于损失的填补、帮助，具有某种施舍、赐与的含义，与作为责任和义务的赔偿是有一定区别的。换言之，赔偿不仅限于“抵销损失、补足差额”。更多情况下意味着一种责任和义务，而不含有施舍、恩赐的含义。司法赔偿并不单纯是补偿受害人损失的制度，而是以补偿为基础的表明国家某种义务或责任的制度。受害人有权得到这种赔偿，国家也有义务对受到司法侵权的人给予赔偿，国家向受害人支付赔偿金并不是优惠的补助或施舍。所以建议司法赔偿的范围参照民事赔偿的规定，对于确认为违法行使职权的，不仅赔偿直接损失，还应赔偿间接损失、可得利益损失，以及赔偿请求人所受到的精神损失。国家立法机关在划分国家司法赔偿范围问题上，不能只考虑国家财政的负担能力，而不顾及维护公民的合法权益，否则，《国家赔偿法》就极有可能成为某些滥用司法权力，侵犯公民合法权益行为的“保护伞”。

（四）加大司法赔偿决定的执行力度

赔偿决定能否执行关系着赔偿请求人能否得到实际赔偿。建议在司法赔偿制度中明确规定赔偿义务机关履行赔偿决定的期限，逾期履行的，赔偿请求人可以申请人民法院强制执行。具体执行程序，可由立案庭审查立案后，交由执行局向财政部门出具《协助执行通知书》，依法划拨。这样做能排除不必要的干扰，切实维护公民、法人和其他组织的合法权益，保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家司法赔偿的权利。因为国家司法赔偿制度不仅是人的基本权利的重要保障，而且是国民享有基本权利的重要证明。赔偿义务机关如不及时对蒙受冤屈者给予赔偿，国家就将为此付出极大的道德成本、社会成本甚至是政治成本，人们就会动摇对党和政府的信任，就会严重影响党群关系、政群关系以及司法机关与人民群众之间的关系，有时甚至会导致人民内部矛盾的激化，严重影响社会稳定。只有在还受冤屈的人一个清白的同时，尽快地弥补他们的损失，通过物质赔偿实现精神上的抚慰，才能使蒙受冤屈的人们同党和政府同心同德。

司法赔偿制度范文第4篇

关键词：国家赔偿；人权；赔偿范围；赔偿程序

人权作为当代社会的话题和内容之一，受到世界各国政府和人民的关注，尊重人权、保障人权、发展人权已成为衡量一个国家文明程度、法治水平的重要标志。因此，世界各国纷纷在本国的立法中把人权的基本内容予以具体化、明确化，并予以切实的法律保障，其中对人权保护最为直接的法律之一便是国家赔偿法。

我国《国家赔偿法》是1994年5月颁布、1995年1月1日起施行的。该法的颁布和实施，是我国民主和法制建设过程中的一件大事。它标志着我国人权保护的一个新时代的开始。从此，公民对于行政机关违法侵犯人身权、财产权等合法权益的行为，对于无辜而遭受牢狱之灾，提起赔偿，寻求法律救济有了明确的法律依据。实践也证明，国家赔偿法的实施，有效地保障公民的基本人权，及时地弥补了公民因国家机关侵权而遭受的物质损失，慰抚了他们因之而受伤的心灵，同时从法律上规范了行政机关和司法机关依法行政、依法司法的意识和觉悟，提高了他们自觉执法、严格执法的水平和能力，同时良化了国家和政府的形象，密切了政府和人民群众的关系，对确保国家的长治久安及稳定的政治、经济环境起到了巨大的作用。但由于我国的国家赔偿制度起步较晚，受历史传统、观念习惯及立法体制等方面因素的影响，我国国家赔偿法在立法上存在着相当多的不足，可操作性差。特别是在刑事司法赔偿方面，问题尤为突出。为了便于分析，笔者把国家赔偿法的缺失分为宏观方面的缺失和微观方面的缺失，下面分别加以论述：

一、宏观方面的缺失——立法体例上的缺失

我国国家赔偿法宏观方面的缺失主要是指立法体例上的缺失。从立法体例上看，我国国家赔偿法是将行政侵权赔偿与刑事司法赔偿即冤狱赔偿合二为一，规定在一部统一的国家赔偿法中的。这种立法体例是否科学、是否合理，的确值得探讨。从世界各国的国家赔偿立法的状况看，大多数国家是采取将行政侵权赔偿与司法赔偿分开立法，分别规定在不同的法律中，或者分别单独立法。以西方最早确立国家赔偿制度的法国为例，法国建立了完善发达的行政侵权赔偿诉讼，法国的行政赔偿诉讼是依据行政法规向行政法院寻求赔偿，同时在判例中也确立了对国家公务活动所致损害的赔偿，对冤狱赔偿法国没有专门的立法，而是将其规定在刑事诉讼法中。美国的行政侵权赔偿是规定在1964年制定的《美国联邦侵权求偿法》中，对冤狱赔偿美国长期持否定态度，后来以判例形式确立了有限的冤狱赔偿范围。日本于1947年制定了国家赔偿法单独就公务员的侵权行为立法，同时1950年日本又制定了《刑事补偿法》对冤狱赔偿作了明确规定，将行政侵权赔偿与冤狱赔偿分别立法以日本最为典型。韩国国家赔偿法亦仅规定了行政侵权国家赔偿，而将冤狱赔偿规定在其他法律中。我国台湾地区与日本相同，亦将行政侵权国家赔偿与冤狱赔偿分立两法，径渭分明。综上，世界大多国家采取将行政侵权赔偿与冤狱赔偿分别立法，固然有其长期否定司法赔偿，确保司法独立之考虑，但更重要的原因却是行政侵权赔偿与冤狱赔偿法律义理不同，二者适用不同的归责原则，赔偿范围，赔偿标准，赔偿费用也大相径庭，强行将二者合二为一结果只会适得其反，影响法律的实施及立法原意。考诸西方各国，并结合我国实际，行政赔偿与冤狱赔偿的区别主要表现在以下几方面：

首先，两者产生的原因及在法律体系中的重要性不同。行政赔偿是因行政机关违法行使行政职权侵犯公民、法人合法权益造成的，而冤狱赔偿则是因为无辜公民错误被判处徒刑，予以关押、监禁造成的。在西方国家的国家赔偿立法中，不少国家将国家赔偿仅限于行政侵权赔偿，有的国家还将公有公共设施因设置或管理上有欠缺所致损害纳人其中，但否认司法赔偿，认为法官是公正、正义的象征，其依正当法律程序断案即使出现错案亦不予赔偿，这是司法独立的重要保障之一，近年来虽然都有所松动，仍将司法赔偿限定在严格的范围和条件之中。

其次，两者的归责原则大不相伺。归责原则是国家承担赔偿责任的依据和标准，在国家赔偿中，归责原则处于核心地位，它直接体现着国家赔偿的立法政策，反映了国家赔偿的价值取向，并且决定着可引起国家赔偿的行为范围，直接影响到国家赔偿的程序。然而行政侵权赔偿与刑事司法赔偿或冤狱赔偿却适用着不同的归责原则，行政侵权国家赔偿大多国家都采过错责任原则或违法责任原则，而冤狱赔偿则采结果责任原则，也有称之为无过错责任原则，例如英国在王权诉讼法中对行政侵权赔偿便规定了过失责任原则，而对冤狱赔偿却在立法和判例中适用结果责任。美国对行政侵权国家赔偿亦采过失责任，对冤狱赔偿在判例中采结果责任。法国对行政侵权的国家赔偿采公务过失责任和公务无过失责任，而对冤狱赔偿同样适用结果责任原则。日本国立法对行使公权力的公务员侵权行为承担国家赔偿责任采过错责任原则，而对公共设施设置、管理的国家赔偿责任采无过失责任原则，对刑事补偿责任则采结果责任原则，这一立法例为我国台湾地区立法所采纳。从上述诸国的国家赔偿立法看，行政侵权的国家赔偿责任与冤狱赔偿在归责原则方面是截然不同的。而我国的国家赔偿法，却将行政赔偿与刑事司法赔偿的本质区别视而不见，一律将其归责原则规定为违法责任原则，这在理论上是不妥的。

再次，行政侵权赔偿与刑事司法赔偿在赔偿范围、赔偿标准和费用及赔偿程序方面亦大不相同。由于行政侵权赔偿较之刑事司法赔偿在侵权程度上远远为轻，对公民的人身权造成的损害小得多，因此在赔偿标准和费用方面，行政赔偿诉讼都比刑事司法赔偿要低和少。根据国家赔偿法规，两者在赔偿范围上更是大不相同。在赔偿程序方面，行政侵权的国家赔偿大多可通过行政诉讼的途径解决，而刑事司法赔偿却大多不可以通过诉讼程序解决，而且由人民法院的赔偿委员会通过非诉讼程序解决。

从上面的分析看，行政侵权的国家赔偿和刑事司法赔偿或冤狱赔偿在理论基础等方面有着显著的不同，将两者强行揉合在一部法律上不仅缺乏法理根据，而且也不利于国家赔偿法的正确高效地贯彻实施。因此，基于上述原因，我国国家赔偿法应借鉴日本及我国台湾地区国家赔偿立法的先进经验，将行政侵权的国家赔偿和刑事司法赔偿分别立法，制定两部独立的赔偿法，或者借鉴法国等国的立法经验，将冤狱赔偿的内容纳人刑事诉讼法中。这样一则法律义理明确，二则不至因为归责原则的混乱，导致法

律适用上的无所适从，使有法等于无法。因此，将我国目前的国家赔偿法一分为二，是修改我国国家赔偿法首先必须面对的问题，也是解决我国国家赔偿法宏观层面上矛盾所必需。

二、微观方面的缺失之———国家赔偿范围上的缺失

国家赔偿范围是指国家对国家机关及工作人员在行使职权中的侵权行为承担赔偿责任的范围，它要解决的是国家对国家机关造成的哪些损害予以赔偿的问题，设定我国的国家赔偿范围，一方面，要充分保护受害人的权益，使他们在受到国家权力侵害时能得到有效的、现实的补救；另一方面还要考虑我国的基本国情，考虑我们现在法制的状况和财政状况。（1）（p.68），要体现出灵活性和原则性相结合的原则。正是基于上述考虑，我国国家赔偿法对国家赔偿范围作出了比较具体、原则的规定。但实践表明，我国国家赔偿立法过分考虑我国目前的经济状况，忽视了对公民合法权益的有效保护，相当多的行政侵权行为和司法侵权行为没有明确规定或者排除在外，导致大量的赔偿请求被驳回，而被法院最终受理的案件数量极少，大量被国家侵权的公民虽然被侵权造成损害而求告无门，对国家赔偿法失去信心。以刑事司法赔偿为例，我国《国家赔偿法》第15条、第16条规定了刑事司法赔偿的范围，但规定的并不具体、全面。仅就第15条而言，它只规定了错误拘留、错误逮捕、依照审判监督程序再审改判无罪、刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或死亡的；违法使用武器、警械造成公民身体伤害或死亡的情形，并且对错误拘留、错误逮捕均进行了限制。这样，该条所囊括的赔偿范围便极为有限，很多侵权行为便被排除在国家赔偿法规定之外，或者没有作出规定，在此重点提出几个比较突出的问题：

1.拘留、逮捕当时符合法律规定，但在将来的审判程序中被判决无罪的人，是否有权就拘、捕造成的损失提出国家赔偿？

根据国家赔偿法第15条（1）项规定：错误的拘留是指有关的刑事司法机关对既无犯罪事实，又无证据证明其有犯罪重大嫌疑的人实施拘留。（2）项规定的错误逮捕是指对没有犯罪事实的人实施逮捕。这一规定体现了违法责任原则。在实务中，对于没有任何法律依据，又不符合法定条件，并最终经法院判决被告人无罪的情形，应当认定为错拘或错捕，由赔偿义务机关依法赔偿，这是没有任何异议的。但由于拘、捕与定案的证明标准不同，实务中便出现了两种比较复杂的情形：一是拘留、逮捕时有法律依据，且符合拘、捕条件，但最终在审判程序中被告人却因事实不清，证据不足而被宣告无罪，在这种情形下，拘、捕期间所造成的损失应否赔偿？二是拘、捕时有一定法律依据，但随着侦查的深人，侦查机关认为犯罪嫌疑人的行为仅属一般违法行为，而解除拘、捕的情形，是否应予司法赔偿？对于第一种情形，由于我国国家赔偿法采违法责任原则，根据第15条（1）、（2）项之规定，并不能认定为错拘、错捕，既然如此，也就不能进行司法赔偿，但被告人在最终的诉讼程序中又被判定为无罪，既然是无罪，无论是因为被告人无辜，还是因为案件事实不清，证据不足，都是法院对被告人行为的最终判定，都属于无罪判决既然被告人无罪，那么对其拘、捕所造成的损失，却又不予赔偿，无论是从法理上、情理上都是讲不通的。这是法律规定上自相矛盾的一个突出表现。同样，对第二种情形，犯罪嫌疑人仅有一般违法行为，而基于侦查机关的认识和判断，予以拘留、逮捕，后经侦查机关的深人调查而主动解除拘留、逮捕。在这种情

况下，侦查机关就可能以国家赔偿法第17条（3）项即“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”等理由进行辩解而不予赔偿，这种情形下的拘留、逮捕是否应属于错拘、错捕也颇有争议。实务中被拘捕的人要寻求赔偿往往感到于法无据。根据违法责任原则，只要被拘留的人属现行犯或有作案重大嫌疑，被逮捕的人符合逮捕条件，即使将来因故被解除拘捕，或在将来的诉讼中被判决无罪，也不属于错拘、错捕。实践中虽然也有个别案件得以赔偿，但严格地从法律角度而言，总使人有于法无据之感，法不明确造成适用上的困惑和混乱，给赔偿义务机关规避或逃避国家赔偿提供了借口，却给公民寻求法律救济、获得国家赔偿设置了障碍，其不合理性是明显的：（1）它实际上是使无罪的人被刑事拘留、逮捕剥夺人身自由

而得不到国家赔偿，这对受害人来讲是不公平的，严重侵犯受害人最基本的人权——人身自由权。对犯罪嫌疑人有无“重大犯罪嫌疑”以及是否应予逮捕的判断通常是由赔偿义务机关首先作出，带有较强的主观色彩，且相关司法机关有时为了逃避国家赔偿，往往作出有利于己方的判决。世界上许多国家基于保护人权的需要，为增强法律的可操作性，在刑事司法赔偿的立法中采结果责任原则，其中以日本最为典型，日本国宪法第40条规定：“任何人受到拘留或拘禁后，获得无罪判决后，根据法律规定，可以

要求国家赔偿。“其判断赔偿与否的标准便是法院的无罪判决。日本刑事补偿法第1条又规定，国民在审判宣告无罪后，如果在此以前的普通程序、再审或上告程序中根据刑事诉讼法、少年法和经济调查厅法的规定，受到关押或拘禁……可以请求国家赔偿。这一立法例值得我国借鉴。

2.对有罪但不应当判处死刑立即执行的人判处死刑并已执行的情形，国家是否应予赔偿，国家赔偿法没有明确规定。

对于无罪的人判处死刑并已执行的情形，国家应当予以赔偿不存在异议，国家赔偿法第15条（3）项规定：“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”，受害人有取得赔偿的权利，该项规定显然包括无罪的人被判处死刑的情形下的国家赔偿。但从规定国家赔偿范围之刑事司法赔偿范围的第15条来看，其中并没有包括“有罪但不应当判处死刑的人被判处死刑且已执行的情形”，而根据立法体例来看，国家赔偿范围中的刑事赔偿范围只应规定在国家赔偿法的第3章第1节。根据该部分规定，国家赔偿法是将上述情形排除在外的。有人认为“有罪但不应当判处死刑的人被判处死刑已经执行的情形”可以适用国家赔偿法第27条第（3）项的规定，即侵犯公民生命健康权“造成死亡的”。笔者认为该论

不妥，首先从立法体例上来看，属于国家赔偿范围内的情形应纳人赔偿范围的规定章节中，由于上述情形属于刑事司法赔偿的内容，因此只应当规定在国家赔偿法中第3章第1节，即刑事赔偿的赔偿范围之中，并且只有在这一节中作出了明确的规定，才可以在以后的规定中涉及到赔偿标准和费用问题。如果在赔偿范围中没有规定的情形而在赔偿方式和计算标准中做出规定，显然不符合立法体例的要求，很容易产生矛盾和混淆，这样的立法义理不明，根本无法正确适用。其次，即使根据第27条的规定，“有罪但不应当判处死刑的人被判处死刑已经执行的情形”亦与之不相符，如果勉强适用，只会导致赔偿标准过低，公民的合法权益得不到有效保护。

但“有罪但不应当判处死刑的人被判处死刑已经执行的情形”的的确确对公民的权利造成了最严重的侵犯，它剥夺了公民作为人的最根本的东西——生命权，即使对于有罪但不应当判处死刑的人，不予以国家赔偿，不仅在法理上讲不通，而且在道德上是残忍的、不人道的，应受谴责的，而我国国家赔偿法却偏偏将之排除在外，没有在法律中作出明确规定，这不能不说是我国国家赔偿立法的一大败笔。虽然在实务中我们是予以一定补偿的，但总给人以于法无据的感觉。

3.依照审判监督程序再审改判轻罪，实际执行的刑期已超过改判后的刑罚的情况，对被告人超期执行的这段刑期是否应给予刑事司法赔偿？由于我国国家赔偿法贯彻无罪羁押赔偿原则，这一部分同样不能给予赔偿。但这种情形严重侵犯被告人的人身权利，剥夺了被告人根据宪法和基本法律所享有的人身自由。将“轻罪重判，且执行期限已超过改判后刑期案件”排除在国家赔偿范围之外，无论在法理上，还是从实现司法正义、公平的价值角度而言都是不适当的，国家赔偿法显然应当将该部分纳入其中。

世界上不少国家的立法例是将这部分案件纳人国家赔偿范围之中的。德国1971年3月制订的《联邦德国刑事追诉措施赔偿法》第1条（1）项规定：对于因一项刑事法庭判决遭受损失者如其判决在再审程序的刑事诉讼中被取消或减轻，或者在能使该判决有效的其他刑事诉讼中被取消或减轻时，由国家予以赔偿。这其中便包括超期服刑的冤狱赔偿。罗马尼亚亦在其刑事诉讼法中将这类案件纳人国家赔偿范围内，该法第504条第1款规定：任何经复审以为不存在犯罪事实或判刑不当而被判刑的人，有权要求国家赔偿自己所遭受的损失。其中“判刑不当”应包括因轻罪重判，且服刑期间已超过改判后的刑罚的这类案件，捷克在其《关于国家机关的决定或不当公务行为造成损害的责任的法律》第6条规定：刑罚决定造成损害

的赔偿包括：（1）已全部或部分执行判决的人如果在以后的诉讼中被宣告无罪或对其不利的刑事诉讼终止，他便有权请求赔偿。（2）在以后进行的诉讼中被判处的刑罚比原刑罚轻，并且撤销原判决的，被告人有权

请求赔偿。根据这一规定，轻罪重判，且执行刑罚已超过改判后的刑罚是可以获得国家赔偿的。这些国家的立法例对进一步完善我国国家赔偿法，加强对公民人权的司法保护很有启示。

4.无罪的人被判处管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利的情况是否应予赔偿，国家赔偿法没有明确规定。根据其原则、精神，是将该部分排除在国家赔偿之外，因此最高人民法院关于人民法院执行以中华人民共和国国家赔偿法）几个问题》的解释中第（4）条规定：根据国家赔偿法第26条、第27条的规定，人民法院判处管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利等刑罚的人被依法改判无罪的，国家不承担赔偿责任，但是，赔偿请求人在判决生效前被羁押的，依法有权取得赔偿。

管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利虽然较有期徒刑、无期徒刑、死刑为轻但其仍然对公民的人身权利和财产权利影响甚大，因为管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利都是国家对被告人认定有罪并处以的刑罚，是国家刑罚权的具体运用，它对被告人权利的影响主要有以下几个方面：（1）它们从法律上确定被告人的行为构成犯罪，而犯罪是具有严重社会危害性的行为，上述三种刑罚都是国家从刑法上对被告人作出的否定性评价。（2）它们是国家行使刑罚权的结果，虽然是较轻的刑罚，但它们均在不同程度上限制了被告人的人身自由和权利的行使。（3）无罪的人被判处管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利，严重影响了被告人的职业声望、社会地位、个人尊严等，同时使被告人丧失了大量的必要的社会机会，对被告人的身心同样会造成严重的损害。如果不予以法律救济，无论从法律上还是从道德上都是不公平的，对被告人也是不公正的。

5.对无罪的人错误定罪，但没有予以羁押的情况是否应予赔偿？

我国国家赔偿法没有规定，但根据无罪羁押赔偿原则，该部分同样不能赔偿。这同样具有一定程度的不合理性。

6.无罪的人被监视居住、取保候审的情形，是否应予赔偿？

如果没有合法根据，而将无罪的人错误地取保候审、监视居住，侵犯被告人、犯罪嫌疑人的人身自由，给其造成损害，国家是否应予赔偿？根据“有损害便有救济”的原则，国家应当予以赔偿，但我国国家赔偿法同样将其排除在赔偿范围之外。

以上只是简要列举了刑事司法赔偿中应当加以明确的几个问题，据此说明我国国家赔偿范围方面的规定存在很大的缺失，即国家赔偿范围规定的过窄，过于笼统，将大量应当纳人其中的内容而不加分析地排除在外。这固然是基于我国国家赔偿立法起步较晚，国家财政负担能力有限的考虑，但随着我国经济的快速发展及民主法制进程的加快，加强人权保护，扩大国家赔偿范围的呼声越来越高。因此，修改现行国家赔偿法，适应国际上国家赔偿立法的趋势，扩大国家赔偿范围已成为我国国家赔偿法修改的重要任务之一。

三、微观方面的缺失之二——国家赔偿法的归责原则之缺失

归责原则是确定国家机关及其工作人员职权行为侵权责任的根据和标准，也是赔偿义务机关和人民法院处理司法侵权赔偿案件所应遵循的基本准则。关于赔偿责任的归责原则，实行国家赔偿制度的世界各国立法规定并不一致，主要有三种归责原则方式，即过错责任原则、严格责任原则（也有人将之称为结果责任）和违法责任原则。三种归责原则各有利弊，各国根据本国不同时期不同情况分别作出不同的立法选择，通说认为我国的国家赔偿法采违法责任作为归责原则。根据国家赔偿法第2条规定“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得赔偿的权利”，理论界多数学者认为，国家赔偿法将违法责任作为国家赔偿的归责原则。笔者赞同这一观点，因为归责原则作为解决国家赔偿责任的最终依据和根本要求，理应在国家赔偿法总则中加以明确，这样才会及时确定国家赔偿责任的承担者，迅速高效地解决国家赔偿纠纷，稳定良好的社会秩序，因此根据赔偿法规定我国国家赔偿法的归责原则只能是违法责任原则。违法责任作为一项主要归责原则在一些国家的法律中作出了明确规定，例如奥地利、瑞士等国。但在世界大多数国家，国家承担赔偿责任时采过错责任原则，即只有对公务员主观上有故意或过失的公务行为所造成的损害和公务活动有欠缺而造成的损害，国家才承担赔偿责任。过错责任原则与违法责任原则是两种不同的归责原则，两者最根本的不同点在于其基础不同，过错责任原则是以国家机关或公务员主观上有过错（故意或过失）作为归责的根本要素，而违法责任原则是以国家机关及其公务员行为违法作为依据。从理论上讲，过错责任更有助于国家赔偿责任的确定，并且为国家行使追偿权提供了有效帮助。而违法责任原则则易混淆个人责任与国家责任的界限，同时也不利于追偿权的行使。

从国家赔偿法的发展趋势来看，近年来，一些国家在采用过错原则作为国家赔偿制度基础的同时，在某些具有危险性而又关系到国计民生的重要领域，逐步采用无过错责任原则，或称为结果责任原则，即以过错责任原则为主导，以无过错责任原则为补充，特别在刑事司法赔偿领域，无过错责任原则或结果责任原则已占据主要地位，这在许多国家的立法中已有所体现。例如《联邦德国刑事追诉措施赔偿法》第1条（对判决结果的赔偿）：一、对于因一项刑事法庭判决遭受损失者如其判决在再审程序的刑事诉讼中被取消或被减轻，或者在能使该判决有效的其他刑事诉讼中被取消或减轻时，由国家予以赔偿（2）（P. 461）……这一规定即采无过错责任原则或结果责任原则。又如《日本刑事补偿法》第 1条（补偿的条件）：（1）在根据刑事诉讼法规定的普通程序、再审或非常上告程序，受到审判宣告无罪的人，如果在判决前曾依据刑事诉讼法、少年法和经济调查厅法的规定，受到关押和拘禁时，可以根据关押和拘禁的情况，向国家请求补偿。（2）在根据恢复上诉权的规定而提起上诉、再审或非常上告的程序中，受到审判宣告无罪的人，如果已按原判决受到刑的执行，或根据刑法第11条第2款的规定受到拘押时，可以根据刑的执行或拘押的情况，向国家请求补偿（2）（373）。……该规定亦采无过错责任原则或结果责任原则。另奥地利再审无罪赔偿法第1条亦采这一原则。从世界范围来看，已有越来越多国家开始采纳无过错责任原则或结果责任原则作为刑事司法赔偿的归责原则，以强化对犯罪嫌疑人、被告人人权的司法保护。

我国目前国家赔偿法仅采违法责任原则作为归责原则，已远远不能满足于我国公民寻求国家赔偿救济的要求，许多因为国家机关及其工作人员侵权而造成的损害案件因为归责原则的局限得不到有效的救济，或者根本无从救济，这与我国的法治化目标是背道而驰的。另外，违法责任原则的确立也使国家赔偿法自身产生矛盾，我国国家赔偿法第15条第（2）项、第（3）项规定的“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”和“依审判监督程序再审改判无罪”的赔偿责任，实际采用的是结果责任原则，而这一原则在总则中并没有规定，况且刑事司法赔偿与行政民事司法赔偿本身就不应当采纳同一的归责原则，这不能不说是我国立法的一大矛盾。因此，修改我国国家赔偿法的归责原则，扩大其适用范围，更广泛、更有效地救济因国家机关及其工作人员侵权而造成的损害，是我国国家赔偿法修改的又一重要内容。

四、微观方面的缺失之三——国家赔偿法的赔偿程序和赔偿标准之缺失

我国国家赔偿法既有实体方面的内容，又有程序方面的内容，是实体法与程序法的有机结合。就程序方面而言，我国国家赔偿法规定了确认程序、先行处理程序。首先，国家机关职权行为违法的确认是赔偿请求人请求赔偿的前提。国家赔偿法第20条规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的，应当给予赔偿。”这一规定明确了确认的先行性，但对确认的主体、确认的程序、确认的期限等内容均没有细化规定，这一缺失导致司法中无法操作；另一方面请求人在请求确认时会感到无所适从。其次，先行处理程序在立法上也存在适用上问题。国家赔偿法规定申请赔偿应当先向赔偿义务机关提出，赔偿义务机关应当自受到申请之日起两个月内给予赔偿；逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起30日内向其上一级机关申请复议，赔偿义务机关是人民法院的，赔偿请求人可依前规定向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。同时规定复议机关应当自收到申请之日起两个月内作出决定，不服复议决定或复议机关逾期不作决定的，才可向人民法院赔偿委员会申请赔偿决定。这具体规定了先行处理程序的相关内容，但在具体操作中存在以下两个问题：（1）赔偿义务机关对申请的审查时间是否包括在两个月处理期限之内，法律规定不明确，实务中赔偿义务机关大多理解为对申请的审查时间不包括在两个月内，无限期拖延赔偿处理。

（2）先行处理程序由造成损害的行政机关或司法机关主动纠正自身错误，主动赔偿，愿望是良好的，但在实际操作上存在相当程度的不合理性。大多行政机关由于思想严重，不愿或不会主动纠正自身的错误，相反却利用自身优势，打、压赔偿申请人，采取程序外办法解决，这不利于赔偿请求人自身合法权益的法律保护。因此，大多学者建议将先行处理程序改为选择程序，即当事人可以申请赔偿义务机关赔偿，也可以直接向人民法院，这样一方面体现了法律对当事人程序权利的尊重，另一方面也有助于当事人寻求有效的法律途径达到法律救济的目的，笔者同意该观点。

在国家赔偿程序方面存在的另一个争议颇多的问题便是赔偿委员会的设置、程序及完善的问题。根据国家赔偿法第23条规定：中级以上人民法院设立赔偿委员会，由人民法院3至7名审判员组成。赔偿委员会作赔偿决定，实行少数服从多数原则。赔偿委员会作出的赔偿决定，是发生法律效力的决定必须执行。赔偿委员会主要受理两方面的案件：一是侦查机关、检察机关和监狱管理机关在行使侦查、检察和监狱管理职权过程中侵犯公司、法人和其他组织合法权益而引起的赔偿案件，赔偿委员会可以受理并享有最终裁决权；二是审判机关作为赔偿义务机关的案件，赔偿义务机关作出决定后当事人仍然不服，由上级人民法院赔偿委员会作出决定。根据以上规定，我国赔偿委员会的设置存在以下法律问题：（1）最大的问题便是违背程序正义的原则，违背“任何人不得作自己案件的法官”的原则，赔偿委员会设立在人民法院，对非审判机关作为赔偿义务机关的司法赔偿案件不存在太大问题，但如果是审判机关作为赔偿义务机关，这时便可能存在由法院的赔偿委员会来处理由法院作为赔偿义务机关的案件，这样便很难作到公正。虽然国家赔偿法第21条第2款规定：赔偿义务机关是人民法院的，赔偿请求人可以向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。但即便如此，当事人也会认为，由法院处理法院的赔偿案件，作为上下级，利害关系密切，肯定会偏袒赔偿义务人。即使实体公正，在程序上也很难令人信服。（2）关于赔偿委员会审理案件的程序问题，理论界比较一致的看法是应设为诉讼程序，但由谁来作裁判？理论上存在争议，笔者认为将赔偿委员会审理案件的程序设置为诉讼程序是合理的，赔偿请求人、赔偿义务机关有平等的机会，在公开的场合互相质证、辩论，一方面有利于赔偿诉讼公正、迅速的解决，另一方面也体现程序上的公正、合理，对群众也起到教育作用，并且也有助于双方当事人对判决结果

的理性接受。当然，当本法院作为赔偿义务机关时，应由其上级法院赔偿委员会作为处理机关。（3）赔偿委员会实行一决终局。是否可考虑给当事人上诉的机会？（4）赔偿委员会的委员与法院的审判员的任命程序不同，他不需要经过人大。这不利于人大对赔偿委员会的监督，改革的方向应同审判员的任命程序同一起来。

同时，我国国家赔偿法就国家赔偿的计算标准做出了专门规定，并且就侵犯公民生命健康权、造成身体伤害、造成部分或全部丧失劳动能力的、造成死亡的情形分别限制了最高额。立法当时主要是考虑到我国的经济发展水平和财政负担能力，作出了以“慰抚性”为主的赔偿标准规定。从赔偿法实施以来的具体情况来看，赔偿标准过低，赔偿请求人因赔偿义务机关的侵权行为而致的损害得不到充分、有效的赔偿的情况比比皆是，导致有些公民对国家赔偿法的相关规定抱怨、不满，理论界也多有论述。特别是赔偿法对于精神损害不予赔偿，更是引起相当大的争议和批评。

在西方发达国家的国家赔偿立法中，大多都有关于精神损害赔偿的规定，法国在行政法院建立之初，赔偿范围仅限于以金钱和物质计算的损失，对于不能用金钱来衡量的精神损害则不予赔偿，但随着法制的完善，其国家赔偿的责任范围正日益扩大，对精神损害亦在判例中予以赔偿。这主要表现在以下两点：首先，对某些能够产生物质后果的精神损害，判决行政主体赔偿。其次，对于虽不引起物质后果，但会引起巨大的精神痛苦的，法院也可判决赔偿。对于间接损害除非能够十分确定，否则不予赔偿。日本国家赔偿法也将精神损害赔偿纳人其中。韩国国家赔偿法规定，对于生命或身体的被害人的直系尊亲属、直系卑亲属及配偶，以及因身体受到伤害的其他被害者，在总统令所定的标准内参考被害者之社会地位、过失程度、生计状况及损害赔偿额等，赔偿其精神慰问金。从这些规定看，世界上许多国家都将精神损害赔偿作为国家赔偿责任的重要内容加以规定，但受到不同程度的限制。对可得利益的损失，大多国家作出了更为严格的限制。修改我国国家赔偿法时，可考虑将精神损害赔偿纳人其中，但应作出明确的界定和限制，范围既不能过宽又不能过窄，数额既不能过大又不能过小，既要适应保护人权的需要，达到适当慰抚之法律目的，又要与我国的财政状况及司法实际相结合。对于可得到利益的损失，我国国家赔偿法实际上已有规定，即对误工费的赔偿，但是否要将可得利益的范围进一步扩大，笔者认为应当持慎重的态度，不可操之过急，目前以不予扩大为宜。另外，提高国家赔偿标准，既要考虑我国的经济发展状况和财政水平，又要考虑慰抚被侵权人的必要性、充分性。二者应当有机结合起来，但目前我国国家赔偿标准过低，根本达不到有效救济被侵权人之损害，已是不争的事实，合理、科学地提高国家赔偿数额和标准，亦是当前修改国家赔偿法之必需。

五、微观方面的缺失之四——疑案的国家赔偿问题之缺失

我国国家赔偿法除了上述问题的缺失是不足外，还有一个最突出的问题便是疑案的刑事司法赔偿问题。

疑案目前比较一致的看法是指事实不清、证据不足的案件，对疑案的处理原则是按无罪处理，即对疑案所作的判决的性质是无罪判决。我国刑事诉讼法第162条第（3）项规定证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，认定的犯罪不能成立的无罪判决。可见，我国立法亦规定疑案应作出无罪判决。

但对疑案是否应予刑事司法赔偿，我国《国家赔偿法》规定得不明确、不清晰，在理论上也存在争议，我国国家赔偿法第15条明确规定了行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民人身权的刑事赔偿范围，但从其规定的五项具体内容看，显然没有规定疑案的司法赔偿，即使从其第（3）项规定：“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”内容来看，疑案赔偿所涉及的相当一部分内容并没有纳人其中，主要有以下几项内容：（1）已经逮捕的被告人，在一审判决中因为事实不清、证据不足而被宣告无罪，没有上诉的案件。赔偿法没有规定这类案件是否应予赔偿及赔偿义务机关。（2）一审判处有罪，二审以事实不清、证据不足宣告无罪的刑事案件。这一部分内容亦没有包括在刑事赔偿范围内，但在赔偿法第3章第2节赔偿请求人和赔偿义务机关里似乎可以找到依据，第19条第4项规定：再审改判无罪，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪的，作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。但因为该项内容在第一节赔偿范围没有规定，却在第二节赔偿请求人和赔偿义务机关这一部分找到答案，这一方面说明立法对该方面内容规定模糊，另一方面也显示立法技术有问题。（3）在拘留、逮捕时有合法根据，但案犯最终因事实不清。证据不足而被宣告无罪，对其作出的拘留、逮捕羁押是否应予国家赔偿，国家赔偿法是将其排除在外，但规定不十分明确。既然已宣告被告人无罪，那么他就应当享受无罪公民的待遇，因事实不清、证据不足被宣告无罪之前的羁押即使有法律根据，亦应予以国家赔偿，这样公民的人身自由这一基本人权才能得到足够的法律保护。

对于疑案的刑事司法赔偿问题，最高人民法院、最高人民检察院的有关司法解释，亦没有相关的规定。实践中，疑案无罪判决后一般同其他的无罪判决一样，执行国家赔偿法的有关规定，但在赔偿责任、赔偿义务机关等方面存在很大的分歧，立法上明确规定疑案的赔偿问题，从赔偿范围、赔偿义务机关及赔偿程序予以规范，已成为当务之急。

从国外看，西方各国都对疑案作无罪处理，并且有相当一部分国家将疑案的国家赔偿问题在法律上予以明确。例如德国1904年7月颁布的《羁押赔偿法》第1条中规定：刑事被告经审判程序，认为无犯罪事实而宣告无罪，或经法院判决，认为罪嫌不足，免予诉追者，得因羁押所受之损害，请求国家赔偿……。德国《刑事诉讼法》第149条规定：在诉讼过程中被临时羁押的人，如果在程序结束时不予、免予处罚或无罪释放的决定已确定，而且羁押给他造成显然不正常的损害和特别重大的损害，可以给予赔偿。这应当包括疑案作无罪处理的羁押赔偿。

《日本刑事补偿法》第1条规定：（1）在根据刑事诉讼法（1948年法律第131条）规定的普通程序、再审或非常上告程序中，受到审判宣告无罪的人，如果在判决前曾依据刑事诉讼法、少年法和经济调查厅法的规定，受到关押和监禁时，可以根据关押或拘禁的情况，向国家请求补偿。（2）在根据恢复上诉权的规定而提起上诉、再审或非常上告的程序中，受到审判宣告无罪的人，如果已按照原判决受到刑的执行，或根据刑法第11条第2款的规定受到拘押时，可以根据刑的执行或拘押的情况，向国家请求赔偿…… （2）（p.373）根据上述规定，日本刑事补偿法亦将疑案的赔偿纳人其中的。

《俄罗斯联邦刑事诉讼法》亦明确规定疑案作出无罪判决后的国家赔偿。其中第58.1调查机关、侦查员、检察长和法院必须采取措施对非法行为给公民造成的损失予以补偿。由于缺乏犯罪事件、行为缺乏犯罪构成或者由于不能证实公民参加实施犯罪而终止刑事诉讼，以及作出无罪判决时，调查机关、侦查员、检察长、法院应向公民说明恢复其被侵害权利的程序。采取法律允许的措施对非法判罪、非法追究刑事责任、非法采取作为强制措施的羁押而给公民造成的损失予以赔偿。

因此，借鉴世界发达国家赔偿立法的先进经验，进一步规范和完善疑案问题的国家赔偿，是我国修改国家赔偿法的重要任务之一。

六、改革与完善

综上所述，我国国家赔偿法无论是在立法体例上，还是在具体内容上均存在极大的缺失和不足，而这些缺失和不足又严重影响到国家赔偿法的贯彻实施，影响了对公民权益及时有效的司法保护，产生了一系列消极后果和影响。具体地讲，表现在以下几个方面：（1）由于行政侵权赔偿和刑事司法赔偿在归责原则、赔偿范围、标准等方面的显著差别，两者在一定程度上存在着不可揉合性，强行将两者纳人一部法律当中，并且采用同一归责原则，已经引起了法律适用上的严重混乱，导致刑事司法赔偿与一般赔偿不清，不仅司法机关易产生混淆，而且严重影响了赔偿请求人对法律的理解和认识，使其对法律感到无所适从、无从选择，这与立法的目的和宗旨是相违背的。（2）赔偿范围的过于狭窄导致大量的国家侵权行为被排除在外，而这大量的国家侵权行为又确实对公民、法人的权益造成不同程度的破坏和损害，除了一部分可用民法加以调整和救济，其他部分由于缺乏法律的明确规定不仅使请求人感到求告无门，甚至连司法机关也感到于法无据，这与现代法治加强人权保护的精神是相违背的。（3）赔偿程序的不规范导致大量的赔偿诉讼“暗箱操作”，公民、法人极易因为程序的不公开而对结果的公正性产生怀疑，乃至怀疑司法公正，这对确立国家赔偿法的尊严和权威是极为有害的。（4）赔偿标准过低，采用慰抚性补偿原则对赔偿请求人所受损害加以赔偿的赔偿原则已不能适应现代赔偿法发展的方向，不利于对被侵权人充分、有效的保护，已为越来越多的国家赔偿立法所抛弃。同时用E斥间接损失的赔偿、排斥精神损害赔偿使公民、法人的合法权益得不到法律的有效救济，司法保护人权的功能得不到有效的发挥，一定程度上已对我国的法治化进程产生了消极影响。因此，修改和完善我国的国家赔偿法已是当务之急，大势所趋。为此，笔者提出以下立法建议：

1.将国家赔偿法一分为二，行政赔偿法与刑事司法赔偿法（或称冤狱赔偿法）应分别立法。

2.在总则中明确不同的归责原则。行政赔偿法应借鉴法治国家的立法经验，以过错责任原则为主，以严格责任（或危险责任）原则为辅。刑事司法赔偿则应采结果责任原则，即只要最终作出无罪判决，因之而被羁押便应当赔偿。

3.扩大国家赔偿的范围，将精神损害赔偿细化规定在赔偿法中，并且严格限制其范围。同时，冤狱赔偿法中应当对“轻罪重判，执行刑期已超过改判后的刑罚的案件”，“有罪但不应当判处死刑的人被判处死刑已经执行”的情形纳人国家赔偿范围内；对无罪被判处管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利的案件等作出明确规定，将其纳入国家赔偿法中，但对其赔偿标准及数额可作出灵活规定。

4.将国家赔偿案件的程序诉讼化、规范化，采用诉讼程序，给双方当事人平等的参与机会，公开审理国家赔偿案件。

5.对赔偿委员会的产生、组成进一步规范化，由人大任命、受人大监督、强化赔偿委员会的独立地位。

6.提高赔偿标准，保证赔偿费用。

司法赔偿制度范文第5篇

国家在对社会进行管理的过程中，不可避免地要对一些公民、法人或其他组织的合法权益造成损害，国家应当对受损害的公民、法人或其他组织给予公平、及时、有效的补救。正如《公民权利和政治权利国际公约》第二条第三项提出的：“本公约每一缔约国承担：（一）保证任何一个被侵犯了本公约所承认的权利或自由的人，能得到有效的补救，尽管此种侵犯是以官方资格行事的人所为；（二）保证任何要求此种补救的人能由合格的司法、行政或立法当局或由国家法律制度规定的任何其他合格当局断定其在这方面的权利，并发展司法补救的可能性；（三）保证合格当局在准予此等补救时，确能付诸实施”。《中华人民共和国宪法》关于“国家尊重和保障人权”等规定也为健全国家赔偿制度提供了理论依据。《国家赔偿法》实际上是一部人权保障法，是兑现宪法保护公民权庄严承诺的重要机制，是国家保障公民基本权利免受国家机关及其工作人员侵犯的最后防线，它应当体现公开、公平、公正等现代司法理念。（9674个字符）

「以下正文

随着人类社会文明不断向前发展，世界各国人民在长期的司法实践过程中积累了丰富的法律文化，并形成了一系列科学的基本观念，即现代司法理念。1966年第21届联大通过了《公民权利和政治权利国际公约》和《国际人权公约》等，在保障人权等现代司法理念方面发挥了重要作用。现代司法理念主要包括司法公开、公平、公正、独立以及尊重和保障人权等等。在大陆，由于经历了长期的封建社会，权力高度集中，行政权司法权合二为一，故在建国初期大陆建立的司法制度还相当落后，未摆脱封建残余的影响。实行改革开放以来，国民的民主意识和法制意识开始觉醒并提高。1994年，大陆以基本法的形式确立了国家赔偿制度，是大陆建设法治社会进程中的重要成果，对保护公民、法人和其他组织的合法权益，促进国家机关及其工作人员依法行使职权发挥了重要作用。特别是近年来，大陆加入世贸组织后，与世界各国的经济、文化、司法的交流更加广泛和深入，国际上的一些先进的法律文化和现代司法理念被广大国民所接受，国民的民主意识、法制意识和权利意识日益增强。中共中央顺应形势，高瞻远瞩，在十六届三中全会提出了以人为本、促进人的全面发展的理念；在十六大提出要在全社会实现公平与正义；第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》将“国家尊重和保障人权”直接写入宪法。这些都为大陆完善国家赔偿制度提供了理论依据。大陆现行《国家赔偿法》实施十年来，我们认为，该法的立法精神、目的和宗旨总的是符合现代法治和现代司法理念的，但其中一些具体规定已不适应新形势的发展，不符合公开、公平、公正以及人权保障等现代司法理念的要求。下面就大陆司法赔偿制度中比较突出的几个问题进行研究。

本文所指的司法赔偿是指《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）中的刑事赔偿与非刑事司法赔偿。

一、司法赔偿归责原则问题

《国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。这里的“侵犯”有“违法”二字的限定。有的理论界人士和司法实践者根据此条规定认为，国家赔偿归责原则为违法赔偿原则；而有的则认为，国家赔偿中行政赔偿的归责原则为违法赔偿原则，司法赔偿的归责原则应为违法兼结果原则。《国家赔偿法》的归责原则不明确，不仅造成理解认识上的不统一，而且给司法赔偿实践也带来了较大的困惑。

比如，以证据不足为由作出的不决定或人民法院以证据不足作出的无罪判决，受害人是否能直接持不决定书或无罪判决书申请国家赔偿，争议很大，在很大程度上是由于对司法赔偿归责原则的认识理解不一致导致的。公安、检察等有关机关认为，根据《国家赔偿法》第二条的规定，司法赔偿原则为违法赔偿原则。根据刑诉法的规定，刑拘、逮捕、判决各阶段对证据的掌握不同，对以证据不足判决无罪的案件，往往刑拘、逮捕符合刑诉法规定的条件。因此以证据不足为由作出的不决定或无罪判决不能视为错误逮捕的确认文书，应由检察机关确认逮捕措施是否违法才能进入赔偿程序，法院赔偿委员会不应直接受理此类案件。法院赔偿委员会则认为根据“疑罪从无”的刑法原则，只要受害人结果未被定罪，则司法机关对其采取的刑事拘留或逮捕措施错误，受害人有申请国家赔偿的权利。这实际上突破了公安、检察机关所认为的违法赔偿原则。

如何理解《国家赔偿法》中的司法赔偿原则？笔都认为：第一，国家在对社会进行管理的过程中，不可避免地要对一些公民、法人或其他组织的合法权益造成损害。国家机关（包括行政机关与司法机关）及其工作人员行使职权给受害人造成损害有两种情形，一是违法行使职权造成的损害，另一种不违法行使职权造成的损害。不论国家机关及其工作人员的职权行为是否违法，所造成的损害如果让受损害的公民、法人或其他组织自己承担，就意味着让他们受到了特别的牺牲，承受了本应由全社会承担的负担，这是不公平的，因而必须由国家承担亦即由全社会共同承担，才符合公共负担平等的社会正义原则。[1]第二，《中华人民共和国宪法》第四十一条第三款规定：由于国家机关和国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。这里的“侵犯”没有“违法”二字的限定。应当注意的是，《国家赔偿法》在第三条、第四条行政赔偿范围中，均使用了“违法”二字；而该法在刑事赔偿范围的规定中较少使用“违法”二字，其中第十五条第（一）项“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”、第（二）项“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”，未使用“违法拘留”或“违法逮捕”的提法。而“错误拘留”、“错误逮捕”中的“错误”通常是通过结果来判断，其外延比“违法拘留”、“违法逮捕”宽。第三，《国家赔偿法》第二条的规定虽然使用了“违法”二字的限定，但我们不能孤立地理解赔偿法第二条的规定，而应从宪法、刑法、刑事诉讼法以及赔偿法等有关法律的立法精神去判断。比如，前文所提及的司法机关根据刑诉法及相关司法解释规定的条件，对嫌疑人采取了刑事拘留或逮捕措施，后因证据不足终止了刑事追诉程序，这种情况下受害人是否能获得赔偿的问题。根据刑法“疑罪从无”的原则，即使刑拘或逮捕时符合刑诉法的相关规定，但结果以证据不足作出不决定或判决无罪，只要结果没有被定罪，则该犯罪嫌疑人在法律意义上没有罪，无罪之人应享有宪法和刑法等赋予的人身自由权及财产权等基本权利。司法机关作出的刑事拘留或逮捕措施侵犯了该公民的人身自由权，违反了宪法对公民权利保障的规定，实际上也是违法的，国家应承担司法赔偿或补救责任。

综上两点原因，大陆司法赔偿归责原则应当是违法兼结果原则，建议修改《国家赔偿法》时，在该法总则中予以明确。

二、司法赔偿确认制度问题

大陆《国家赔偿法》第二十条第一款、第二款规定：赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的，应当给予赔偿；赔偿请求人要求确认有本法第十五条、第十六条规定情形之一的，被要求的机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉。从以上规定可以作这样的理解，只要有关机关根据法律的授权作出的结论，如监察机关对有关责任人的处分决定；对嫌疑人刑拘或逮捕后，检察机关以没有犯罪事实或以证据不足作出的不决定；或检察机关以法律监督的形式作出的调查处理结论；嫌疑人被刑拘或逮捕后，人民法院作出的无罪判决；或人民法院对责任人作出的有罪判决等结论足以证明侵权机关的职权行为符合刑事赔偿范围，受害人可以直接申请赔偿。因此，并非所有的赔偿事项必须经赔偿义务机关或其上一级机关确认违法后才能申请赔偿。但是，由于赔偿法该条对确认制度的规定模糊，以致部分赔偿义务机关片面地认为，赔偿法将先行确认权赋予了赔偿义务机关，所有的赔偿事项均应由赔偿义务机关先行确认违法后才能申请赔偿；如果赔偿请求人对赔偿义务机关作出的确认结论不服或赔偿义务机关不答复的，赔偿请求人可以向赔偿义务机关的上一级机关申诉。

目前在实践中争议最大的是，如前文所述，对检察机关以证据不足作出的存疑不案件或人民法院以证据不足作出的无罪判决，赔偿请求人申请赔偿的，法院赔偿委员会根据最高人民法院的司法解释和批复认为不决定书或人民法院作出的无罪判决书应当视为确认文书，应当受理赔偿请求人的赔偿申请；检察机关认为应当先经其确认是否违法才能进入赔偿程序，其依据是最高人民检察院《人民检察院刑事赔偿工作规定》第七条第二款关于“对人民检察院因证据不足作出撤销案件决定书、不决定书或者人民法院因证据不足作出已经发生法律效力的刑事判决书、裁定书申请赔偿的，人民检察院的逮捕、拘留决定有无违法侵犯人身权情形，应当依法进行确认”的规定。由于最高人民检察院的该规定与最高人民法院的司法解释和批复不一致，法院要执行最高法院的司法解释和批复，而检察院要执行最高检察院的司法解释。

刑事司法活动中的刑讯逼供现象以及违法收取或没收保证金的现象相当突出，但受害人能得到赔偿的微乎其微。《国家赔偿法》在第十五条第（四）项将刑讯逼供造成公民身体伤害或死亡的，受害人有取得赔偿的权利。但是根据该法的第二十条的规定，赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定情形之一的，应当给予赔偿。也就是说，刑讯逼供违法行为是否存在，要经依法确认。这里就存在一个谁来确认，如何确认的问题。在实践中，除非刑讯逼供致死或重伤或精神失常，刑讯逼供的事实无法掩盖，有的受害人获得了赔偿。对于刑讯逼供所致的轻伤、轻微伤，待关押一段时间后，受害人的伤往往已痊愈，伤痕证据已消除，又无旁人作证（即没有旁人也不愿作出对自身不利的证言），从证据方面来说，对受害人极其不利。只要侵权机关及其工作人员否认，则无法确认刑讯逼供违法行为的存在。因此，受害人受到刑讯逼供违法侵害后，通常无法获得赔偿。关于违法收取或没收取保候审保证金的问题，由于《国家赔偿法》实施以来，将错误刑事拘留纳入了刑事赔偿范围。公安机关将符合或不符合刑事拘留条件的人责令办理取保候审，交纳一定数额的保证金。保证金一交，就如同“肉包子打狗，有去无回”，其中绝大多数是违法没收的。这个问题非常突出，仿佛一块真空，没有监督、没有约束。《国家赔偿法》未将违法收取或没收保证金纳入刑事赔偿范围，即使根据赔偿法总则第二条的规定将此情形纳入赔偿，但确认这一关又过不了。受害人向侵权机关申请确认，实践中，绝大多数的公安机关置之不理，受害人向其上一级机关申诉，往往也得不到答复。而最高人民法院《人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》第二条规定，赔偿请求人依法向赔偿委员会申请作出赔偿决定的被侵权事项，应当先经过依法确认，赔偿委员会不受理要求确认的申诉案件。这样下来，受害人要求退还保证金的赔偿请求被确认这一关给挡住了。

根据大陆的司法体制，检察院是法律监督机关，公安局长有的是政法委书记，法院的中立、独立体现困难。公安、检察机关认为应当由他们确认的赔偿事项，如果人民法院赔偿委员会直接受理了，则要么找人大、要么找政法委、要么以不履行赔偿金相胁。《国家赔偿法》在司法赔偿部分如此设计的确认制度带来的结果是，较多的赔偿义务机关把确认程序作为“挡箭牌”，利用确认程序来规避赔偿，对赔偿请求人的确认申请，作出两种处理方式，一是应当确认违法而确认不违法，进入不了赔偿程序，二是置之不理，不作结论，仍然进入不了赔偿程序。赔偿请求人向其上一级机关申诉，得到纠正的也为数甚少。由于进入不了赔偿程序，有的被迫放弃，有的便在确认申诉中疲于奔命，浪费时间。这样极大地增加了受害人的诉讼成本，更重要的是由于侵权问题长时间不能得到解决，则《国家赔偿法》在这个问题上没有起到社会减压阀的作用，反而增加了官民矛盾，疏远了官民关系，国家机关必将为此付出了极大的道德成本、社会成本甚至是政治成本。[2]为数较少的侵权机关即使作出了确认违法或不违法的决定，但各机关对确认的标准、方式、确认文书的格式以及适用法律等不统一，导致五花八门的确认出现，这严重影响了司法机关的形象。赔偿法所设立的确认制度极大地阻碍了司法赔偿工作的顺利开展，使《国家赔偿法》保护公民、法人和其他社会组织的合法权益的宗旨、目的难于实现。

同样一部法律，为什么行政赔偿工作的开展比司法赔偿工作效果好得多呢？这是因为在行政赔偿中，赔偿请求人申请赔偿义务机关确认并要求赔偿不是唯一途径，还有行政诉讼程序为保障，行政诉讼程序为行政赔偿工作的较好开展起到了决定性的作用。

笔者认为，为了保证赔偿请求人等弱势群体的合法权益在受到国家司法机关及其工作人员的职权侵害后能够得到及时有效的赔偿或补救，同时为了维护法律的尊严，维护法制的统一，司法赔偿程序部分可参照行政诉讼法规定的行政赔偿程序设置，但应当有别于诉讼程序。一是因为大陆的司法体制决定了司法赔偿只能适用决定程序而非诉讼程序；二是行政赔偿诉讼是建立在司法权对行政权的司法监督理论上的，行政机关可以作为行政诉讼的被告，而且现行行政赔偿原则是违法赔偿原则，人民法院可以判决确认行政机关的行政行为是否违法；而司法赔偿不同的是，如前第一个问题所述，并非仅以违法与否判断，有的是以结果判断司法行为是否错误。以结果判断的，往往需法律规定的后置程序中的相关机关作出的结论为确认结论，而非人民法院赔偿委员会所能处理。比如，人民法院赔偿委员会在受理赔偿请求人的赔偿申请后，发现终审刑事判决有误，只能提出司法建议，启动审监程序处置后，才能恢复赔偿案件的审理。

笔者建议：综上，可以参照行政赔偿程序设置司法赔偿程序。但不同的是司法赔偿案件以人民法院最终确认和决定程序的监督为保障，而非诉讼程序保障。当然，应当注意的是，人民法院的最终确认权就是审查判断确认与否的权力，对职权行为违法而不需后置程序的有关机关作出结论的部分，赔偿请求人申请赔偿的，人民法院赔偿委员会应当有权直接确认违法与否并作出赔偿决定。与行政赔偿程序不同的是，需法律规定的后置程序中的相关机关作出的结论为确认结论的，应当待该结论作出后，才能受理赔偿请求人的赔偿申请。

三、司法赔偿决定引入听证程序问题

大陆三大诉讼法均把公开审判作为基本诉讼制度确立下来，人民法院行使审判权时，没有公开就没有公正可言，审判权威就不能建立。《国家赔偿法》在赔偿程序中，没有规定公开决定程序。最高人民法院《人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》第十三条规定：赔偿委员会审理案件依法不公开进行。这与公开透明的现代司法理念是冲突的。《国家赔偿法》把司法赔偿决定权赋予人民法院赔偿委员会，虽然司法赔偿适用决定程序，有别于诉讼程序，但仍然不能背离公开这一基本的司法原则。实践证明，只有“阳光”下的审判才能得到广大人民群众的拥护和信任。因此，保证赔偿义务机关、赔偿请求人享有对证据的知情权和陈述申辩权利，是公开、公正现代司法理念的必然要求，是司法赔偿案件审判方式改革的必然发展方向。

大陆现有的司法体制决定了司法赔偿不能参照诉讼模式引入审判程序，但引入听证程序却是适当的。通过十年的司法赔偿实践可以证明，司法赔偿案件引入听证程序有以下几方面的优越性：第一、能够促进司法公正。《国家赔偿法》将司法赔偿案件的审理权赋予了人民法院赔偿委员会，由于大陆司法体制存在的弊端，以及大陆公民受传统的“官官相护”意识的影响，对人民法院赔偿委员会审理公安、检察、法院等司法机关作为赔偿义务机关的赔偿案件的公正性持怀疑态度。在审理司法赔偿案件中引入听证程序，实际上就是在审理程序上公开化，增加案件审理的透明度，增强了公民、法人和其他组织对人民法院赔偿委员会审理司法赔偿案件的信任感，这符合人民法院审理案件的公平、公开、公正原则。第二、能够提高审判效率。司法赔偿案件引入听证程序审理，赔偿请求人与赔偿义务机关在听证过程中面对面地对争议事项进行质辩，有利于赔偿委员会查清事实，使审理人员能够较快地把握双方的理由、观点和争议焦点，加快审理进度，正确适用《国家赔偿法》。第三、有利于化解矛盾。赔偿请求人在法律意识较低或人民法院赔偿委员会在赔偿案件的审理程序上不够公开公正的情况下，其“官官相护”的意识极易产生且不易改变。司法赔偿案件如果不引入听证程序，让赔偿请求人和赔偿义务机关面对面地质辩，不论赔偿委员会作出了多么正确公正的决定，绝大多数的赔偿请求人或赔偿义务机关对赔偿委员会作出的决定是不信任的，是有抵触情绪的。赔偿请求人和赔偿义务机关通过在听证过程中举证、质证，进行辩论，赔偿请求人不但认为有一个可以“说话”的地方，与赔偿义务机关能平等地陈述自己的观点和理由，而且能进一步了解案件事实，了解《国家赔偿法》及相关的司法解释，对人民法院赔偿委员会依法作出的赔偿决定更能理解更能接受一些，从而减轻了赔偿请求人对赔偿义务机关和人民法院的抵触情绪或对抗心理。第四、引入听证程序审理的司法赔偿案件效果都很好。赔偿请求人和赔偿义务机关都比较服从赔偿委员会作出的决定，尤其是赔偿请求人对司法赔偿案件引入听证程序非常欢迎，认为自己的“官司”即使输了，也输得明明白白，输得心服口服。

综上所述，引入听证程序，是实现司法赔偿程序公正的重要保障，是准确地确定国家赔偿范围和数额的必要途径，是防止审判人员滥用裁量权的重要措施，是公平、公正、公开司法原则的具体体现[3].笔者建议，在修改《国家赔偿法》时，在司法赔偿程序中增加听证程序条款。凡是重大、疑难、争议较大、证据较多的赔偿案件，均应引入听证程序审理。但由于司法赔偿包含了刑事赔偿和非刑事司法赔偿，故不能象其他案件开庭审理一样，应有别于庭审，因此，参加听证的法院审判人员不宜着法官袍，也不宜使用法槌。

四、赔偿费用的支付问题

《国家赔偿法》第二十三条第三款规定，赔偿委员会作出的赔偿决定，是发生法律效力的决定，必须执行。第二十九条规定，赔偿费用，列入各级财政预算，具体办法由国务院规定。国务院《国家赔偿费用管理办法》第七条规定，国家赔偿费用由赔偿义务机关先从本单位预算经费和留归本单位使用的资金中支付，支付后再向同级财政机关申请核拨。通过长达十年的国家赔偿司法实践，赔偿费用的执行兑现也存在诸多问题。一是有些赔偿义务机关对赔偿决定存在抵触情绪，不履行先行支付义务，也不向财政机关申请核拨。二是各地区财政收入存在差异，尤其是一些区县财政机关没有把赔偿费纳入每年度财政预算，一部分财政困难的区县对国家赔偿费用不予核拨或只核拨一部分。三是一些财政机关与赔偿义务机关为追偿问题产生分歧，财政机关未核拨。四是部分国家机关负责人考虑政绩等因素，未向财政机关依法申请核拨。五是部分赔偿义务机关以财政机关不拨款等理由，对赔偿请求人不履行先行支付义务。赔偿费的执行问题，少部分的地区执行兑现状况良好，但多数地区赔偿费的执行兑现状况堪忧，实践中赔偿义务机关或财政机关拒付的现象相当普遍，人民法院赔偿委员会决定书成为“一纸空文”的情形并不少见。国家对受其权力侵害的弱势群体一点抚慰性的赔偿金都要打“白条”、耍“赖皮”，《国家赔偿法》的尊严、人民法院赔偿委员会决定书的权威必然受到影响，同时国家机关的形象也必然受到极大的损害。一个公民受到国家机关违法行为的侵害，本身就是对社会正义的极大侵害，对蒙受冤屈或受到损害的人依法给予赔偿，不仅仅是个人权利的恢复问题，而且是社会公平和正义的恢复问题。[4]赔偿费不能及时全面兑现，不但公民个人权利没有得到恢复，而且社会的公平与正义也没有得到恢复。大陆赔偿费的执行兑现状况不符合公平等现代司法理念的要求，也不符合《公民权利与政治权利国际公约》中关于“补救确能付诸实施”的规定。

《国家赔偿法》没有规定执行的具体措施，该法的行政赔偿有部分是在行政诉讼程序解决的，而《中华人民共和国行政诉讼法》在第六十五条第三款规定了对行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取的四项执行措施，比如，通知银行从该行政机关的账户内划拨应当归还的罚款或应当给付的赔偿金，或在规定期限内不履行的，对该行政机关按日处50至100元的罚款等。行政赔偿与司法赔偿一样，均是国家承担赔偿责任，向受害人支付赔偿费用，行政赔偿费用的执行有人民法院相应的强制执行权作保障，但司法赔偿费用的执行兑现则完全靠赔偿义务机关或财政机关的自觉性，无相关措施予以保障。根据大陆司法体制，如果完全照搬民事强制执行模式是不合适的，《国家赔偿法》应制定适合自身特点的执行措施。这是《国家赔偿法》的一大缺陷，应当弥补。

笔者建议：第一，由于国家赔偿中的行政赔偿有部分是在行政诉讼程序解决，故在修改《国家赔偿法》中赔偿费的支付部分时，同时应当结合《行政诉讼法》关于执行部分作相应修改；第二，关于赔偿费的支付应专列一章；第三，由于申报赔偿费用有一过程，应强化赔偿义务机关的先行支付义务；第四，赔偿费最好由省一级或中央财政纳入预算并统筹列支为宜；第五，人民法院赔偿委员会赔偿决定送达给赔偿请求人时，还应各送达一份给省级财政机关和赔偿义务机关；第六，赋予人民法院赔偿委员会对省级财政机关的支付情况进行监督等权力，以保障赔偿费能及时全面地支付赔偿请求人。以上几点建议，既能避免部分赔偿义务机关对赔偿决定不服拒不履行赔偿费的情况，也能避免财政机关与赔偿义务机关为核拨与否扯皮不休的问题，不但能将赔偿费用及时兑现赔偿请求人，也切实解决部分困难地区财政支付困难问题，同时便于掌握赔偿费的数额，便于上级机关对下级机关的监督。对追偿的问题，我们认为只要有赔偿法第十五条第（四）、（五）项规定情形的，以及在处理案件中有贪污受贿、、枉法裁判等故意或重大过失行为导致国家承担赔偿责任的，人民法院赔偿委员会经审理查明的，在作出的赔偿决定中，同时对追偿与否、追偿的数额和期限作出决定，支付赔偿费的财政机关应当代表国家行使追偿权，侵权机关有义务协助追偿。

五、司法赔偿范围问题

党的十六大报告提出，要在全社会实现公平与正义。因此，作为国家赔偿责任主体国家，应当对受到其权力侵害的受害人给予公平合理有效的补救。而大陆现行《国家赔偿法》仅在第十五条规定了五项侵犯人身权、第十六条规定了两项侵犯财产权的，受害人可以获得赔偿的情形，均无兜底条款；而第十七条则规定了七种国家免责情形，其中第（六）项为兜底条款，为国家免责情形留下了余地。前面可以获得赔偿的情形不留余地，而国家免责情形则留了余地，无论怎么说，对受害人来说都是不公平的。确认制度的设置和赔偿范围的过窄，使《国家赔偿法》以“犹抱琵琶半掩面”的姿态出台。有相当一部分受到司法机关及其工作人员的职权行为侵害的情形，无相关法条予以适用。大陆的国家赔偿就目前来说实际上是一种抚慰性的赔偿，但是有的受害人连抚慰性的赔偿也得不到，这是现行赔偿法的重大缺陷，不符合尊重和保障人权的宪法要求，也不符合有关国际公约的要求，当然也不符合公平、公正的现代司法理念的要求。有人说，大陆国力弱，现有的国情决定了不能给予受害人充分有效的补救。既然民事侵权赔偿案件中，法官不可能因为侵权方的赔偿能力弱而减轻其赔偿责任。那么一个国家怎能以国力弱为由而减轻其赔偿责任呢！表面看，国家以此节省了一笔开支，但付出的却是法治滞后的代价。如果依法应当获得的赔偿不能得到解决，将影响社会稳定，国家付出的代价远远高出在国家赔偿方面节省的费用。

笔者认为，为了能更充分地保障受到司法机关及其工作人员职权行为侵害的公民、法人和其他组织的合法权益，《国家赔偿法》应当扩大司法赔偿范围。根据三大诉讼法的规定，司法机关的权力范围相当广泛，侵权行为相应也种类繁多，在刑事和非刑事司法赔偿范围中不可能一一列举，这就需要用兜底条款来进行平衡。而现行赔偿法对刑事赔偿范围在第十五条、第十六条以列举式进行规定，没有兜底条款，在实践中有些情形找不到法条适用，给司法实践带来较大的困难。对非刑事司法赔偿范围，赔偿法仅在第三十一条进行了概括性的规定，而且范围过窄，是不能适应司法赔偿实践的需要的。《国家赔偿法》关于刑事与非刑事司法赔偿范围的规定，将较多受到司法权侵害的受害人的赔偿请求权挡在门外，其补救功能没能得以真正地实现，这是不符合公平公正现代司法理念要求的。

根据公共负担平等的社会正义原则，以及公平、公正以及人权保障等现念的要求，笔者认为在实践中出现的新情况、新问题，如以下几类情形应当纳入司法赔偿范围。

1、有罪被超期羁押的赔偿

有罪被超期羁押是指被告人被判有罪，但其被羁押或服刑的时间超过判决确定的时间。超期羁押现象相当普遍，主要是部分司法机关或其工作人员受落后的司法观念影响，认为犯罪嫌疑人或被告人触犯刑法，应当被打击，多关押一段时间没什么大不了。司法领域侵犯人权最为突出一个方面就是超期羁押。有罪被超期羁押的人对超期羁押部分是否应当获得赔偿呢？大陆现行《国家赔偿法》以所谓“无罪赔偿原则”将有罪超期羁押排除在司法赔偿范围之外。何谓“无罪赔偿原则”？是指一名被告人只要被判有罪，被关押或服刑的时间超过判决确定的时间，对其超期羁押部分国家是不承担赔偿责任。最高法院作出的个案批复亦认为，根据《国家赔偿法》关于刑事赔偿范围的规定，对超期羁押的部分，国家不承担赔偿责任。笔者认为，被告人被判有罪应当受到相应的刑罚处罚，这是毫无异议的，但其人格应当受到尊重，合法的权利应得到依法保障。根据宪法、刑法及刑诉法的立法精神和有关规定，罪犯在法院判决的刑期届满，就应当立即释放，则该被告人应当依法获得自由并恢复享有一个公民应有的自由权利，那么超期羁押的部分实际上就是无罪被羁押，无罪被羁押就是非法侵犯了一个公民的人身自由基本权利，属于国家赔偿范围，对此国家应当予以赔偿。如果不这样认识，就不利于解决反映强烈的超羁押问题。只有这样，才符合“国家尊重和保障人权”的宪法原则，以及“以人为本”的现念。

2、自诉案件中的国家赔偿

有的自诉案件，一审被判刑收押，二审发现证据不足发回重审，在重审期间原告即自诉人撤回，这种情况下国家是否承担赔偿责任？这类情形在赔偿法第十五条刑事赔偿范围中也是没有规定的。被害人被判刑收押，虽然与自诉人有关，但主要是因人民法院行使审判权所致，而且自诉人在二审发现证据不足发回重审在重审期间撤回的，不排除一审判刑收押行为的错误。根据公共负担、公平的现代司法理念，这类案件的结果给受害人造成了损失，国家应承担一种公平补救责任。

3、犯罪嫌疑人或被告人在被关押或监管中因监管机关管理不善被同监舍的人所伤害的赔偿

司法赔偿制度范文第6篇

我国学界和实务工作者一般对司法赔偿中的刑事司法赔偿较为关注，而较少注意到民事、行政诉讼中的司法赔偿，本文在对我国司法赔偿整体现状进行介绍和分析的基础上，就如何完善我国司法赔偿制度提出若干想法。

一、我国司法赔偿制度的现状分析

我国的司法赔偿制度，在法律规定中见于《国家赔偿法》、《最高人民法院关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》、《人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》、《关于刑事赔偿和非刑事司法赔偿案件案由的暂行规定（试行）》、《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》和《关于刑事赔偿和非刑事司法赔偿案件立案工作的暂行规定(试行)》等。根据这些法律和司法解释的规定，我国的司法赔偿制度的内容主要有以下几个方面：

1.司法赔偿归责原则。归责原则即侵权赔偿责任归属所依据的准则。《国家赔偿法》规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。”据此可知，国家赔偿法将职务违法行为认定为进行司法赔偿的前提，司法赔偿的归责原则是违法责任原则。

司法赔偿中的违法责任原则只以行为违法作为依据，那么，如果职务行为没有违法，但是恰恰就因为行为人的行为给当事人造成了实际损害，当事人是否可以申请国家赔偿呢? 从保护受害人权益的角度来看,某一受害人若因非归咎于自己的原因蒙受损害，则应当获得救济。即使该损害系由司法权合法正当地行使所造成，从分配正义的角度看，该损害亦不应由其独自忍受。所以，在司法赔偿中仅以违法责任原则作为归责原则，对受害人合法权益的保护并不充分，这个单一的原则并不能完全适应司法行为的多样性。

2.司法赔偿范围。根据《国家赔偿法》和相关司法解释的规定，我国刑事司法赔偿的范围包括：行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利:(1)对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的;(2)对没有犯罪事实的人错误逮捕的;(3)依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的;(4)刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的;(5)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利:①违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的;②依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。民事、行政司法赔偿的范围包括：人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，依法应由国家承担赔偿责任。

我国法律中关于司法赔偿的范围是通过列举形式加以规定的，但这种列举式规定很难将司法赔偿的范围穷尽。比如《国家赔偿法》在赔偿范围中规定有一项“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”，这是肯定赔偿的范围，但是，如果没有改判为无罪，而是改判后轻判了，且原判刑罚已执行，那么国家是否应当给于赔偿？依据我国《宪法》中“国家尊重和保障人权”的规定，以及《刑法》中“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”的规定，国家当然应当给于赔偿，但是这又并不属于国家司法赔偿所涉及的赔偿范围。所以，我国的司法赔偿范围应当有所扩大，以适应司法实践的需要，切实保障受害人的合法权益。

3.司法赔偿程序。根据法律和司法解释的规定，我国司法赔偿的程序根据赔偿义务机关的不同而有不同规定。如果赔偿义务机关是法院以外的其他机关。请求司法赔偿的程序包括：确认司法行为符合法定赔偿情形；向赔偿义务机关提出申请；向上一级机关复议；向复议机关所在地的人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。但在人民法院是赔偿义务机关时,则只有两个程序:赔偿义务机关先行处理程序、赔偿委员会的决定程序。

我国现行司法赔偿程序存在的问题主要在于：首先，确认程序的规定存在缺陷。《国家赔偿法》第20条和21条规定：“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出。”《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》规定：“申请民事、行政诉讼中司法赔偿的，违法行使职权的行为应当先经依法确认。申请确认的，应当先向侵权的人民法院提出。申请人对确认裁定或者决定不服或者侵权的人民法院逾期不予确认的，申请人可以向其上一级人民法院申诉。” “未经依法确认直接向人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定的，人民法院赔偿委员会不予受理。”由此可看出，我国司法赔偿进行违法确认的机关就是赔偿义务机关，由赔偿义务机关自己确认自己的行为是否违法，显然缺乏监督机制。而且让发生纠纷的其中一方当事人确认自己行为是否违法，明显是自己当自己的法官，不符合公正原则的要求，在法理上也讲不通。其次，程序规定不透明。《人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》第十三条规定：“赔偿委员会审理案件依法不公开进行”。我们常说：“正义不仅要实现，而且应当以人们看得见的方式实现。”公开审判已是法院审理案件的基本原则，有利于社会监督的实现，可以避免“暗箱操作”，防止权力滥用，“不公开进行”审理的规定，显然缺乏透明度。

二、对司法赔偿制度的完善

由于我国司法赔偿制度存在以上缺陷，因而，在对我国司法赔偿现状分析的基础之上，针对这些存在的问题，提出解决的想法，以期对完善我国司法赔偿制度有一定的帮助。

1.建立以违法责任原则为主，兼顾结果责任原则和公平责任原则的多元化归责原则。结果责任原则是只要加害行为与损害结果之间存在因果关系，而不论行为人的主观意愿，行为人都应当承担责任。结果责任原则可以适用于刑事司法赔偿中犯罪嫌疑人被采取强制措施时合法，但最终法院判决其无罪的赔偿责任以及法院错误判决的赔偿责任。结果责任原则是从保护受害人的合法权益的角度出发确立的，符合我国司法赔偿制度的立法精神，对我国公民人权的保障具有积极作用。公平责任原则是在司法赔偿案件的双方当事人都没有过错时，可以根据公平的理念，让当事人双方承担相应的责任。在无法使用违法责任原则和结果责任原则时，可以将公平责任原则作为司法赔偿归责原则的补充来适用。

2.在现有基础上扩大司法赔偿范围。我国现有司法赔偿的范围过窄，应当根据司法实践的需要扩大赔偿范围。在刑事司法赔偿中，建议增加:(1)非法拘传、监视居住、取保候审造成损害的赔偿。非法拘传、监视居住、取保候审不仅侵害当事人的人身权利，而且也会对当事人的财产权利造成损害，比如在取保候审时收取的保证金等，因而应当赔偿。(2)有罪但被超期羁押的赔偿。我国《国家赔偿法》中规定了对没有犯罪事实但是错误拘留、逮捕，或原判刑罚已经执行又宣判无罪的应当予以赔偿，而没有规定如果犯罪嫌疑人有罪，被超期羁押而造成损害的赔偿。超期羁押本身就是不合法的司法行为，侵害了受害人的合法权益，国家当然应当予以赔偿。(3)基于结果责任原则，犯罪嫌疑人被采取强制措施时合法，但最终法院判决其无罪的赔偿。因为证明标准的不同，对犯罪嫌疑人采取强制措施的证明标准要大大低于判决有罪的证明标准，所以，如果犯罪嫌疑人依法被采取强制措施，而法院最终又判决其无罪释放，基于结果责任原则，无论司法机关是否违法，只要给公民造成损害的事实可以证明，就应当予以赔偿。(4)轻罪被重判的赔偿。如果经过再审，被告人仍应承担刑事责任，在法院作出的再审判决要轻于其已经被执行过的原判刑法时，国家也应承担赔偿责任。

在民事、行政诉讼中的司法赔偿中，建议增加:(1)如果民事、行政诉讼中，当事人已尽举证责任，法院做出了错误判决，并且已经执行完毕，不能执行回转的,给受害人造成的损害，国家应当予以赔偿。(2)法官在审判中因贪污受贿、、枉法裁判等造成受害人损害的，应当承担赔偿责任。

3.完善确认程序，引进听证程序。首先，通过前文的分析可知，由赔偿义务机关自己确认自己的行为是否违法有“自己当自己的法官”的嫌疑。司法赔偿不同于行政赔偿，司法机关往往就是赔偿义务机关，因而不宜由其进行行为违法的确认，应当由一个独立与司法机关之外的机构进行确认，比如说可以在市以上各级人大设立司法赔偿委员会，由其对违法行为进行处理。其次，建议在司法赔偿程序中引进听证程序，增加程序的透明度和公正性。司法实践中，已经有赔偿委员会适用听证程序处理纠纷，并取得了良好的效果。听证程序给司法赔偿案件的双方当事人以陈述己方意见，并进行辩驳的机会，有利于发现案件的真实情况，做出公正裁决，而且听证程序的设置还有利于当事人接受司法赔偿案件的最终裁决。

司法赔偿制度范文第7篇

关键词：司法赔偿 缺陷 完善

does the judicature compensate so is why difficult mentions from a concrete case

abstract：from guilty rules to a concrete case to finally "innocently" ruling developing process indicating, we may clearly see to one develops step by step along with the judicial process, not only has brought a puzzled question, at the same time also lets lu of bian the application judicature compensation exceptionally be difficult. the country compensates the law is the judicial compensation realization most powerful system safeguard, but implements for ten years, the malpractice which produces also often presents us at present. searches analyzes its essential flaw and the consummation road of also appears the especially important value.

keywords：judicial compensation flaw consummation

一、具体事件及引发的相关问题：

2002年7月19日，某市安局对a、b、c、d、e、f六位嫌疑人因涉嫌非法经营、扰乱市场秩序为由进行刑事拘留，2002年8月30日，经区人民检察院批准，对上述六位嫌疑人以非法经营罪逮捕。2003年5月23日，区人民法院，以非法经营罪分别判处上述六位被告：有期徒刑三年零六个月，一年零六个月，一年零六个月，一年零六个月，一年零四个月和一年；并没收涉案人车辆。一审判决后，本案六位被告向某市中级人民法院提出上诉。

在这期间，该省高级人民法院对该市中级人民法院对关于a等人非法经营一案的请示作出了如下批复：“根据《刑法》的规定，构成非法经营罪的客观方面要求行为人既要有二百二十五条规定的四种行为之一，也要同时违反国家规定。而《刑法》第九十六条规定：‘本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院指定的行政法规、规定的行政措施、的决定和命令。’本案各被告人违法经营出租车的行为，违反了1999年6月16日该市颁布的《市城市社会客运管理条例》的有关规定，但由于《市城市社会客运管理条例》属于地方性法规，不属于国家规定。而全国人大、国务院对出租车从事经营活动没有相关的规定，故被告人的行为不属于刑法二百二十五条规定‘违反国家规定的其他严重扰乱时常秩序的非法经营行为’，不构成非法经营罪。”

该市中级人民法院，于2003年9月24日作出刑事裁定认为：原判决事实不清，证据不足，违法法律规定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条“原判决事实不清或证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以撤销原判决，发回原审人民法院重新审判“之规定，裁定如下：撤销区法院刑事判决，发回区人民法院重新审判。接着，区人民检察院于2004年9月21日从区人民法院把本案先行撤回，该市公安局又于2005年9月9日作出了撤销本案的决定书。

从以上对本案具体发展过程的表述：我们可以清楚的发现一起当初被公安局、检察院、人民法院共同认定有罪的案件，最后却落到了由公安机关作出了撤销本案的决定书而草草收场。这其中隐藏的问题不得不令人深思。

问题一：市中级人民法院本应依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二款的规定：原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。即：改判被告人无罪，但该院却依据了该条的第三款，以事实不清、证据不足为由，将该案发回区人民法院重审。

问题二：刑事公诉机关撤回诉讼后，最终是由公安部门撤销案件而告结束。由于法院并未明确作出是属于“依据法律认定被告人无罪的无罪判决”，还是“证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决”，原被告人的国家赔偿问题如何解决？或理解为，检察机关的撤诉行为就可以等同于无罪判决？

问题三：根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《法院解释》) 第177 条规定:“在宣告判决前,人民检察院要求撤回的,人民法院应当审查人民检察院撤回的理由,并作出是否准许的裁定。”但对本案分析发现，区人民法院并未审查区人民检察院的撤回理由，也更没有作出是否准许的裁定。

问题四：在市公安局的撤销案件决定书中写到：“根据人民检察院意见，本案属于违法行为，不宜以犯罪论处。”由此人民检察院是否是根据刑事诉讼法第十一条（修改后的第十五条）的法定撤案情形第一款的规定：“情形显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”，而作出的撤回诉讼的决定。这直接关系到最后的国家赔偿问题是否被支持。因为根据《中华人民共和国国家赔偿法》第一十七条第三款明确规定：“依照刑事诉讼法第十一条规定不追究刑事责任的人被羁押，国家不承担赔偿责任。”

上述四个问题的出现完全是由于公、检、法机关在进行司法活动时造成的，看似严格“依法办事”，实质却是在灵活“借法行事”。在充分利用法律的基础上，尽量规避自己的责任。同时以上这四个问题的提出也真实的反映了我国司法赔偿道路是何等的艰难。如何“回答”好上述问题？如何让我国司法赔偿的道路变得通畅？笔者想从下面几个方面探讨。

二、司法赔偿的概念及理论基础：

现实生活中，时时都有各种侵犯公民合法权益的事件发生，赔偿的基本功能就是使受到损害的权利和利益得到恢复或弥补。司法赔偿是诸多法定赔偿的一种。我国司法赔偿，是指依据国家赔偿法规定，司法机关及其工作人员在行使司法权过程中，违法侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害时，由国家作为赔偿责任主体进行的赔偿。

包括司法赔偿在内的整个国家制度的产生，是一场政治思想领域的深刻革命。任何能称之为革命的变革，都是在一定理论指导下发生的。没有革命的理论，就没有革命的行动。18世纪资产阶级启蒙思想家的人民论，点燃了向封建统治宣战的革命之火，为国家赔偿制度的建立和发展扫清了道路。

在人民论出现之前盛行的是国家论。这种理论认为，是绝对的、至高无上的、不受任何限制的，它是一切法律和权利的来源。拥有此种的是国家和国家的代表君王或政府。国家、君王和政府是高高在上的者，人民只是仆从。国家即使侵犯了人民合法权益，亦是应有之义，谈不上赔偿不赔偿的问题。16、17世纪占据统治地位的国家论，受到法国激进民主主义者卢梭的人民论的批判。卢梭认为，尽管是绝对的，不受法律限制的，但不能转让给私人，它永远属于人民。政府“就是在平民与者之间建立的一个中间体，以便使两者互相适应，它负责执行法律并且维持社会的以及政治的自由。”[1]国家、政府和官吏必须遵守人民制定的法律并接受法律的约束，违法时应同人民一样承担相应法律责任。人民论的确立为建立行政行为和司法行为的国家赔偿制度奠定了理论基础。

后来出现的公法人论和人权保障论在此基础上又作了重要的发展的补充。公法人论认为国家是一个公法人，它与人民间不是权力与服从关系。而是一种法律上的权利义务关系，当其侵害人民权益时，应当像其他法人一样用自己的财产（国库）对人民承担责任，从法理上肯定了国家赔偿的合法性；人权保障论又从民主法治国家职能在于保护人权出发，论证其他组织和个人侵犯人权时国家出面干预，国家自己侵犯人权岂有不赔之理？

三、我国司法赔偿制度的缺陷

笔者认为，在有着数千年“官无悔判”、“民不告官”封建传统并至今仍在人们潜意识残存、经济尚不发达、政治处于初级阶段的中国，立法者和决策者制定和颁布近五六十年来才在国际上流行的国家赔偿法，而且基本达到国际水准，其精神令人称道，其实实施难度也就可想而知。但无论如何，我们已经迈出了重要的一步。现在的问题是，在实事求是地肯定国家赔偿法实施以来成绩的同时，以更多精力找出和分析现存问题、困难和不足。

第一，刑事赔偿范围过窄。现行《国家赔偿法》关于赔偿范围的规定，刑事赔偿方面共三条十三款，其中两条七款是对行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时侵犯了人身权、财产权，受害人有权取得国家赔偿的规定，其余一条六款是国家不承担赔偿的规定。从条款数量看，国家赔偿法规定的若干国家不承担赔偿责任的免责规定，多于三分之一的比例，数量太多。而内容上，有些条款也过于宽泛，甚至含糊不清。例如，“因公民自己故意作虚伪供述”而被羁押或者被判处刑罚的，国家不承担赔偿责任。但在实践中，一些犯罪嫌疑人或者被告人 “招供”是刑讯所逼，但在有关机关拒不承认有刑讯逼供时，受害人虽然清白但往往被援引上述规定推掉赔偿责任。可见有的条款已成了公、检、法机关规避赔偿责任的“挡箭牌”。

数量和内容方面的问题，只是我国司法赔偿范围过窄的表面原因，其更深层次的原因还在于归责原则不合理。《国家赔偿法》第2条明确规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民，法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”这条总的原则明确了我国国家赔偿归责原则是违法归责原则，因此，国家机关的职权行为只有违法侵权的，才承担赔偿责任；如果国家机关的职权行为并不违法，即使给他人权益造成损害，也不由国家负责赔偿。这使得国家机关及其工作人员某些虽不违法、但却明显不当且损害了公民、法人等合法权益的行为，被排除在赔偿之列。违法归责原则的不合理，直接导致了司法赔偿范围过窄，使当事人应当受到保护的权利没能得到充分保护，无形中导致了当事人权利的丧失。

第二，赔偿程序不合理。根据《国家赔偿法》第九条、第二十条规定，无论是行政赔偿还是刑事赔偿，均以赔偿请求人先向赔偿义务机关提出赔偿申请，由赔偿义务机关予以先行确认后，方可进入实质性索赔程序。而实践表明，让赔偿义务机关主动承认并纠正自己的行为违法极其艰难，他们或对赔偿请求人的请求怠于行使职权，或者置之不理，更甚者对赔偿请求人百般刁难，尽可能的规避法律，逃避责任，从而致使有些赔偿请求人状诉无门，苦不堪言。?

且我国现行的国家赔偿法的赔偿程序中让赔偿委员会最后作赔偿决定，虽然法律在中级以上人民法院设置了三至七名法官组成的赔偿委员会，作为司法赔偿的最终决定者，但这个机构没有被法律赋予对“违法”的确认权，其审理期限也没有任何规定，致使赔偿委员会只能勉强解决赔偿请求人和赔偿义务机关双方在赔偿方式和金额上的分歧，国家赔偿案件久拖不决不可避免。

第三，赔偿范围的不明确和赔偿标准过低。国家赔偿法第二十八条第七项规定：“对财产造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”那么“直接损失”究竟应该包括哪些？国家赔偿计算标准，是国家赔偿法所确定的根据损害程度确定赔偿金额的依据，是国家赔偿得以实现，受害人损害得以补偿的基本前提。我国赔偿法的赔偿计算标准，出于立法时对我国经济发展水平和国家财政负担能力的考虑，根据直接的物质性损失赔偿的原则，采取以抚慰性赔偿为主，恢复原状、返还财产为辅的方式。这个标准旨在保障公民最基本的生存所需，仅以抚慰受害人为目的，而不是充分补偿受害人的损失，即国家赔偿额对财产侵害只赔偿实际利益损失，不赔偿可得利益损失，精神赔偿显然也不在规定的赔偿事项内，从某种意义上说，仅赔直接损失实际上等于纵容了执法者的错误。

四、司法赔偿制度的完善及发展方向

国家赔偿法在实施十年以来，的确出现了一系列的问题。在这里面有观念上的问题，也有制度不完善、不落实的问题，以及立法上的问题。笔者认为需要完善的地方及发展方向有如下几点：

第一．司法赔偿的归责原则。违法归责原则容易导致赔偿范围过于狭窄。归责是对责任归属的判断。《国家赔偿法》的归责原则关注的是以何标准和依据确定国家对其侵权行为承担责任，它是确立国家赔偿责任的关键所在。对于我国国家赔偿法上归责原则所存在的问题，可以通过结合过错原则与危险责任原则加以解决。如过错原则可以通过创造性的决策选择过程弥补不变规则的僵化，即可以为国家责任范围的扩大提供可能性，又可以在具体的案件中增强法律的可操作性。前述的公务过错原则已基本解决以前主观过错原则在追究责任人的责任时易陷入追求主观意志的过程的困境，解决了过错原则的一个重大难题，使确定过错的过程变得更为客观。而采取危险责任又可以解决过错原则在一些情况之下造成负担不公平的局面，比如前述公共设施致害问题，使国家赔偿法更适应形势之发展。

为了在实践中解决我国国家赔偿法归责原则存在的问题，最理想的办法当然是修改法律，通过明确的法律规立，把过错原则与危险责任原则也纳入我国国家赔偿法的归责原则体系之中，从而形成一个立体的，多层面的归责原则体系。然而，理论上最好的未必在现实中也是最可行的，考虑到我国的实际情况，这一办法至少目前的可行性不大。因此，另一个较为可行的解决办法是通过司法实践，确立过错原则与危险责任原则。

第二．?简化现有的赔偿程序，尤其是刑事赔偿程序应该简化，只有程序的公正，才能确保实体的公正。《国家赔偿法》事实上赋予了司法赔偿义务机关对违法司法行为的终局确认权。由于对确认主体的设定违背了程序正义的基本要求——任何人不得成为自己案件的法官，所以确认结果的公正性难以保证。这是考虑到刑事案件对赔偿请求人的特殊影响，对错拘、错捕、错判后赔偿请求人提出国家赔偿的，只要该赔偿请求人能提供公安机关的释放证明、检察机关的不决定书、人民法院的生效法律文书等确切法律证明文件的，可以不再经过确认程序，而直接进入实质性赔偿程序。

还应提高审级，并设立专门的独立的国家赔偿裁判机构，在高级以上人民法院设立独立的国家赔偿裁判机构，并采取合议、上诉等形式，实行两审终审制。对赔偿委员会的审理期限应作出明确规定，两审最长不应超过1年时间，因为涉及国家赔偿的案件一般都在赔偿请求人和赔偿义务机关之间进行了较长时间的行政或刑事诉讼，事实较为简单；而且从社会效果上看，时间越短对受害人的抚慰作用愈大，较能发挥国家赔偿制度的功能。

第三．财产损失的充分赔偿和适当的精神损失赔偿以及惩罚性赔偿金。应当提高国家赔偿的数额。世界各国的国家赔偿大致有惩罚性、补偿性和慰抚性三种情况。我国《国家赔偿法》基本上采用的是慰抚性赔偿，则规定的赔偿数额显然过低；应当提高国家赔偿的数额。对侵犯公民生命健康权的，可参照《民法通则》的规定按受害人的实际损失予以赔偿，取消最高额限制；对侵犯公民人身自由的，应赔偿其工资损失和间接损失；对侵犯财产权造成损害的，应赔偿直接损失和间接损失，包括可得利益损失。

精神损害赔偿——依照现有规定，违法行为侵犯公民人身自由和生命健康权，只赔偿物质性损失，而不赔偿精神损害。一个人被违法拘留三天，他能够得到的全部赔偿，即使依照去年的水平，也不足一百元。这怎么能让一颗受伤害的心灵得到慰抚？在国家机关侵犯公民人身自由权和健康权的情况下，给予一定数额的精神损害赔偿，既能够弥补现有赔偿标准的不足，又符合受害人对精神损害赔偿的普遍期待。在私法领域，虽然我国的《民法通则》没有明确规定精神损害赔偿，但在民事司法实践中，判决精神损害赔偿已经屡见不鲜。《国家赔偿法》可以也应当在修改时，先行一步，对国家侵权的精神损害赔偿作出规定。

考虑增加惩罚性赔偿金。一些国家对政府人员故意侵权的行为（如殴打）规定了惩罚性赔偿。我国民事立法中也出现了个别的惩罚性赔偿的规定。在国家赔偿领域，惩罚性赔偿也值得考虑。对国家机关和国家机关工作人员故意侵权行为设立惩罚性赔偿，有助于遏制违法，伸张国家赔偿的功能。

对于司法赔偿的发展方向，笔者觉得应该把握下面两个方面：

第一．不能把司法赔偿看作是错案追究制度。若把其当成是错案追究制度，结果无非就是谁也不愿意承担这份责任，谁都不愿赔。因为现在我们许多司法机关把自身有没有过错、有没有违法行为当作应不应该赔偿的依据，而不是把赔偿法看作是国家对公民、法人（赔偿请求人）的救济。既然是对受害人的救济，就不要过多的考虑赔偿义务机关的行为是合法的还是违法的，有过错还是没过错的。司法机关内部纪律的整肃是靠内部的其他制度健全的，而不是靠司法赔偿制度健全的。司法赔偿只解决救济受害人的问题，解决人权保障问题。

第二．赔偿制度的最终落实问题。制度不仅仅满足于“写下来”。而是首先，致力于通过某种社会程序，搞清楚什么才是符合公认的道德准则而又能够行得通，能够得到贯彻的规则，使“写下来”的规则，能够切实的反映当时社会中的利益结构，使订出来的法规等等对社会上多数人数说是“有利的”从而愿意加以维护的；其次，致力于建立一整套保证这些“写下来”的东西在现实生活中能够得以实施、贯彻、坚持的机构与制度，使得它们不能够任意的加以更改或形同虚设。[2]

参考文献：

[1]卢梭：《社会契约论》，商务印书馆，1962年版第66页。

司法赔偿制度范文第8篇

关键词：离婚损害赔偿制度；立法不足；立法完善

中图分类号：D923.9 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2017）12-0193-02

一、我国目前离婚损害赔偿制度的立法状况

根据我国《婚姻法》的规定，我国的离婚损害赔偿制度第一次确立是在2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议修改的《中华人民共和国婚姻法》（简称“新《婚姻法》”）。最高人民法院为了正确审理婚姻家庭纠纷案件，指导司法实践，最高人民法院分别于2001年12月24日、2003年12月25日公布了两个司法解释。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》，对离婚损害赔偿的赔偿范围、离婚损害赔偿的主体、行使离婚损害赔偿请求权的时间等方面进行了具体规定《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》，对于在婚姻登记机关办理离婚登记手续以后，离婚当事人如何行使离婚损害赔偿请求权做出了具体规定。最高院的两个司法解释解决了离婚损害赔偿制度在司法实践操作方面的许多难题，更大地发挥了离婚损害赔偿制度的功能及其作用。

经过这么多年的司法实践，可以肯定地说，我国的离婚损害赔偿制度及最高院的司法解释对我国离婚损害赔偿制度的具体细致的规定，表现了我国婚姻法立法上的巨大发展和进步。但是，我国的离婚损害赔偿制度方面的立法还存在不完善、理论上的不足等很多问题和缺陷，司法实践中遇到的许多疑难问题，在我国现有离婚损害赔偿法律制度下无从下手，难以解决。离婚损害赔偿制度可以说已经成为司法实践中的大难题，研究离婚损害赔偿制度的不足、完善，对我国现行处理离婚案件司法实践者提供解决问题的方法具有重要指导意义。

二、我国离婚损害赔偿制度的不足与立法完善

1.新《婚姻法》规定，离婚当事人中“无过错方”的说法不够具体和准确。为什么说新《婚姻法》对离婚当事人中“无过错方”的提法不够准确，是因为，离婚夫妻关系中，也就是说破裂的婚姻关系中，夫妻双方当事人都有过错，一般不存在单纯的“过错方”或“无过错方”，只有导致夫妻感情破裂的主要责任方和次要责任方一说，而没有绝对的真空“不过错方”。正如古人说的“一个巴掌难拍响”，就是这个理。笔者建议，可以将“无过错方”改为“受害方”，或者改为“无下列行为的一方”，在实践中可能更容易被司法工作者和当事人接受。

2.离婚案件实践中，离婚损害赔偿制度中举证比较困难，笔者认为应举证倒置较好。我国新《婚姻法》规定的离婚损害赔偿制度，可以说给无过错方提供了法律上的救济的途径和办法，但是在司法实践中真正地按照离婚赔偿制度获得赔偿的当事人寥寥无几。因为离婚及案件中，举证问题在离婚损害赔偿诉讼案件中占据着相当重要的地位。我国《中华人民共和国民事诉讼法》中做出了明确规定，民事诉讼谁主张谁举证，因而无过错方要使法院支持自己的诉讼请求就必须承担举证的法律责任。但从司法实践中看，我国离婚损害赔偿的举证是一个非常困难和复杂的疑难问题，除了重婚案件诉讼中相对容易举证外，其他的几种情形受害方都是非常难于举证的。在这种情况下，离婚诉讼中受侵害的无过错方的合法权益就得不到立法目的有效保护。

3.新《婚姻法》中离婚损害赔偿数额没有具体明确的标准，司法实践不好操作。新《婚姻法》虽然规定了离婚过错赔偿制度，但是具体赔多少，数额并没有具体明确。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）规定：“损害赔偿，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”但离婚损害赔偿中对夫妻身份权的精神损害一般不同于普通的民事侵权所造成的精神损害，最高法院的司法解释所规定的精神损害的赔偿范围，许多内容一般都不适用于离婚损害赔偿。所以在离婚诉讼审判实践中，不同法院判决的数额差别还是非常悬殊的。笔者认为，在离婚诉讼案件实践操作中，关于离婚损害赔偿数额问题，可以根据夫妻关系中过错方对受害一方精神上的损害程度做出量化标准，如过错一方实施行为的次数多少、侵权时间的长短、侵权手段的恶劣程度等做出一个参考系数来具体量化精神损害的标准，这样根据过错一方的损害量化结果，司法实践中才更好更客观地做出明确的赔偿数额。由于离婚损害赔偿发生在家庭之中，各个家庭经济条件不同，因此在赔偿的数额上应当适当地考虑过错方的经济能力，不能在离婚损害赔偿上“一刀切”，从而达到制裁过错方、保护受害方的法律作用。

4.我国离婚损害赔偿的限制过多，阻力过大，离婚损害赔偿范围应扩大。我国新《婚姻法》第46条规定，可以请求离婚损害赔偿的四种情形。但是在实际生活中，情况非常复杂多变，远远超出了新《婚姻法》规定的离婚损害赔偿的四种情形。比如夫妻关系过错方发生在婚外但还没有达到“同居”程度而对夫妻关系另一方造成严重精神伤害的，要不要赔偿？赔偿多少？有如果男方通过现代医学做了亲子鉴定后，发现“儿子”非己所生，而是妻子与第三者所生，从而引起的离婚诉讼，丈夫要求妻子进行精神损害赔偿，能不能得到支持？也就是这四种情形之外的其他较为严重的过错是不能用法律来规范的，不属于离婚损害赔偿的保护范围，不能申请离婚赔偿诉讼请求。明显的，我国《婚姻法》规定的离婚损害赔偿范围过窄，离婚诉讼赔偿的阻力过大。

5.诉讼时效规定与民法中诉讼时效的一般规定相违背。我国最高人民法院的司法解释（一）中，对离婚损害赔偿诉讼提出的时间做了“离婚后一年内”的时效规定，这一规定与我国民法中关于诉讼时效的一般规定是不一致的。我国民法通则第137条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。……”根据我国最高人民法院司法解释（一）规定，“离婚后一年内”着重指出的是离婚判决生效后的一年内，而不是知道或者应当知道权利被侵害后的一年。很明显，与民法通则诉讼时效相违背。实践生活中，夫妻关系中无过错一方的在离婚后一年内，一般不一定能知道或者应当知道自己的权利被侵害。等知道了诉讼时效已过，如何保护受害方的离婚损害赔偿权呢？离婚损害赔偿制度设立的目的，是要让受损一方的利益得到保护和救济。如果把请求离婚损害赔偿的时间界定在离婚时或离婚后一年内，很有可能使该制度不能达到其应有的立法目的。

6.请求权主体及赔偿义务主体范围过窄，应当加大。我国新《婚姻法》第46条规定，提起离婚损害赔偿请求的主体范围为夫妻关系中的无过错一方。也就是说，请求主体只能是夫或妻一方，不包括夫妻关系之外的其他人员，比如孩子、父母等不属于离婚损害赔偿请求主体。生活实践中，受害者不是夫妻关系双方而是家庭其他成员时，其他家庭成员遭到家庭暴力和虐待、遗弃行为时无权在离婚诉讼时提起损害赔偿。因而，要真正发挥离婚损害赔偿制度的作用，就应该扩大损害赔偿的请求权主体范围，不仅仅限定于无过错的婚姻当事人，还应当包括与婚姻关系当事人双方共同生活的、受婚姻过错方暴力侵害或虐待、遗弃的其他家庭成员。

我国《婚姻法》第46条只规定了无过错方有权请求离婚损害赔偿，但是没有明确规定可以向谁主张提出赔偿请求。最高人民法院关的解释规定：“承担婚姻法第46条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。……”该解释明确规定了承担赔偿责任的主体限定为无过错方的配偶即过错一方，从而排斥了导致夫妻关系破裂的婚姻当事人以外的第三者，这样规定第三者的违法行为是得不到法律惩罚和制裁，明显的显失公平正义。该解释实际上是免除第三者的连带责任，也与《中华人民共和国民法通则》得法律精神是相违背的，更不符合社会公德。《婚姻法》第46条规定，限定了离婚损害赔偿制度作用的发挥。

三、结语

新《婚姻法》制定的离婚损害赔偿制度，虽然存在很多不足之处需要立法完善。但是其发挥的作用还是值得肯定的，无可否认，离婚损害赔偿制度的确立，较过去我国离婚制度相比，说明新《婚姻法》还是向前迈出了一大步，具有十分重要的现实意义。它为离婚的夫妻关系中无过错方的合法权益提供了一定的法律保障和救济途径，对离婚的受害方进行了一定的物质和精神安慰。对那些已婚的有“想法”的但没有实施危害行为的夫妻，起到了警示作用。并进而达到了维护婚姻家庭的稳定和社会稳定的立法目的；离婚损害赔偿制度不仅完善了立法，使婚姻法能从不同的角度对侵犯婚姻权利的违法行为进行制裁和惩罚，而且使我国的离婚立法较以前相比更具科学性，其深远意义还是值得肯定的。

参考文献：

[1] 于东辉.离婚损害赔偿制度研究[M].北京：人民法院出版社，2006.

[2] 唐娅，刘素英.第三者插足侵犯配偶权行为的法律救济[J].经营者管理，2010，（22）.

[3] 陈苇.离婚损害赔偿法律适用如干问题探讨[J].中南财经政法大学学报，2002，（2）.

[4] 孙海娇.试论我国离婚损害赔偿制度及其完善[BL/OL].中国民商法律网，2009-04-21.

司法赔偿制度范文第9篇

精神损害赔偿制度是现代民法中损害赔偿制度的重要组成部分。我国精神损害赔偿制度发端比较晚，虽然我国相关法律及司法解释对精神损害赔偿作了一定的规定，但目前我国的精神损害赔偿制度仍存在着一些不足，无法满足日益增长的精神损害赔偿案件的需要，需要进一步完善。本文将从精神损害赔偿制度的理论基础出发，立足中国现状和国情，对精神损害赔偿制度作出一次尝试性研究，并对该制度的发展和完善提出自己的观点和意见。

[关键词]

精神损害赔偿；完善

一、精神损害赔偿制度概述

“精神损害”的概念在各国立法中难以寻找，但其学术定义却十分多样，总结起来可分为“狭义说”和“广义说”。“狭义说”认为其主要是指非财产上的损害，即“非财产上之损害与财产之减少无关或应增加而未增加无关；非财产上之损，即为生理上或心理上之痛苦”。而“广义说”则认为精神损害是对一切民事主体造成伤害而使得受害人精神痛苦和精神利益丧失或减损。目前，狭义说为通说。本文赞同狭义说的观点。简而言之，第一，精神利益并不一定会导致精神损害，只能存在于一定量的痛苦之基础上，且必须存在于有思维、心理活动的自然人中；第二，如果将精神损害等同于人格利益的损害，则事实上将人格商品化，这本身是对人格尊严的贬损。基于此，狭义说似更符合精神损害之概念。

而“精神损害赔偿”则是指民事主体因其人身权利受到损害或遭受精神痛苦，要求侵权人通过财产赔偿等方法进行救济和保护的一项民事法律制度。

精神损害赔偿责任作为民事责任制度的一种形式，其实质是法律强制侵权人向受害人支付一笔金钱，目的在于补偿受害人因民事违法行为侵害人格权所受到的精神损害和抚慰受害人的精神痛苦突出地表现了民事责任的补偿性和抚慰性，同时，精神损害抚慰金是由侵权人支付，体现了法律责任的惩罚性质。精神损害赔偿同时具有补偿性、抚慰性和惩罚性，将对受害人的补偿、抚慰与对侵权人的制裁三种功能有机结合。因此，精神损害赔偿是人格权法保护民事主体人格权益、制裁侵权人违法行为的最常用和最为有效的法律手段。

二、我国精神损害赔偿制度的发展现状

我国精神损害赔偿制度是从外国法律中移植的，经历了从空白到确立、发展的过程。纵观近30年的精神损害赔偿制度的发展史，可以看到其已有了较好的发展，但由于多种原因，该制度仍然存在着诸多不足，体现在如下几个方面：

（一）法律概念表述不清

现阶段的精神损害赔偿概念仅停留在笼统的表述上，只是粗略表明何种情况下有获得赔偿的权利，缺乏必要的法律概念解释。而民法理论界对于精神损害、精神损害赔偿等几个关键概念仍存在较大争议，与此同时，在立法、司法实践过程中，精神损害赔偿之概念与死亡赔偿金、残疾赔偿金往往纠缠一起，概念表述不清。

（二）适用范围过于狭窄

虽然最高人民法院的司法解释已将精神损害的赔偿范围扩大到人身自由权、生命健康权和身体权等人格权利的侵害，但现实中导致精神损害的原因纷繁复杂，但现行制度下狭窄的适用范围，使得众多被侵权人的权利不能得到有效的救济、精神痛苦难以得到慰藉，具体包括：

1.主体范围不全面：现行法规定只有民事侵权的受害人才有权要求精神损害赔偿，而显然侵权行为不仅会给直接受害人带来伤害，也会造成其近亲属或者密切关系人的精神伤害。而现行法律法规对受害人的近亲属或者密切关系人的保护显然是欠缺的，这不利于达到遏制侵权行为的发生的目的。至于法人是否能够成为请求主体，尚待民法学界的各位学者前辈的探讨和研究，本文持有保留意见。

2.客体范围过狭窄：国外许多国家的精神损害赔偿范围较为宽广，而我国法律仅仅规定少数几种特定侵权案件在严格限定的条件下才能适用精神损害赔偿。这显然违背了公平原则，不利于的公民合法权益的全面保护，

（三）缺乏统一的精神损害赔偿金标准

我国目前尚没有统一的关于精神损害赔偿的立法，为数不多的数项规定还散落分布在不同的部门法中，并且现有立法也未对赔偿标准作出规定。在实践中赔偿标准依赖于法官的自由裁量，导致地区间存在巨大差异。由于具体规定不详细，各个地方法院可能因不同理解而导致各地在案件审理上不统一，致使当事人难以信服，赔偿无法到位。

（四）刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿的限制

在我国目前的法律制度中，对于刑事附带民事诉讼案件，民事部分并不适用精神损害赔偿制度。不论是《刑法》、《刑事诉讼法》，还是最高院出台的司法解释，都明确否认了刑事犯罪中被害人获得精神损害赔偿的可能。一般而言，刑事犯罪造成的精神损害较于民事侵权更加严重，但现实情况却是一般侵权案件中被侵权人有权提起精神损害赔偿，而严重侵犯人身权的刑事案件中受害人却无法主张精神损害赔偿，这无疑不符合法律逻辑。

（五）国家侵权精神损害赔偿制度有待完善

尽管修订后的《国家赔偿法》已经将精神损害赔偿纳入国家赔偿的范围，但其中规定仍较为原则，实践操作性不强，对于保护权利、赔偿范围、赔偿原则、赔偿标准等均未作出具体规定。但由于国家侵权的特殊性，有必要对国家侵权精神损害赔偿作出特殊规定。

三、我国精神损害赔偿制度的完善

（一）统一概念、出善的精神损害赔偿法律法规

可以看见的是，我国目前精神损害赔偿制度的问题根源在于缺乏完整、统一的法律法规。概念笼统、表述不清、缺乏上位概念是造成现阶段精神损害赔偿制度困境的重要原因。因此，立法部分应当尽快统一精神损害赔偿的概念，厘清与相关概念的区别与联系。只有统一概念，才能真正使得法律的适用过程中体现公开、公正和公平。

（二）扩大精神损害赔偿适用范围

1.扩大主体范围：

英美法将间接受害人的权利主体限定在“与直接受害者具有足够亲密的感情关系的人”，而不限于近亲属，这一做法扩大了间接受害人精神打击损害赔偿请求权主体的范围，但考虑到我国的实际情况，为防止滥诉现象，仍应对其作出适当限定以既能保护受害人及其近亲属的合法权益，又能避免诉讼的泛滥和被告方责任的无限扩大。

2.扩大客体范围：

精神损害赔偿的适用范围不应仅仅局限于司法解释规定的几种情形。下一步立法应当进一步扩大在侵害财产权、人格权中的精神损害赔偿范围，例如：台湾地区民法典中关于权、配偶权的有关规定。同时可以特定违约行为纳入到精神损害赔偿范畴中来。当然，这类违约行为，并不是无限扩大和适用的，这可以借鉴如美国的有关规定，结合国情逐步设立起来。

（三）完善我国精神损害赔偿的标准

现阶段由于法律缺乏具体赔偿标准的规定，实践中给予法官的自由裁量权过大，影响到了判决的客观、准确性，不利于当事人信服和判决的执行。因此，可以以侵权人的地位、主观过错、受害人及其近亲属的的个人情况、侵害后果及受诉法院所在地的生活水平为依据，参照国内外立法、司法经验，确定一个统一的、合理的赔偿数额，这对于及时、准确的处理案件以及保护受害人的合法权益方面将产生积极的效能。

（四）确立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度

引入精神损害赔偿制度是实现刑事法律保障人权的需要，这符合现代法律的精神，体现了刑法价值理念的进步。这包括修改《刑法》、《刑事诉讼法》的相关条款，并出台新的司法解释等措施。

（五）完善国家侵权精神损害赔偿制度

在国家侵权中加入精神损害赔偿责任，可以最大限度地约束和监督国家机关及国家机关工作人员的行为，保护公民的利益，尤其是人格利益。具体而言，国家侵权精神损害赔偿制度的赔偿原则应当与民事精神损害赔偿原则保持一致，结合宪法、参照民法通则等有关法律，确定适当的适用范围和赔偿标准，完善赔偿金给付、追偿制度，并拟制专门的司法解释，这对于及时实现法意、保护相对人具有重要的实践意义。

四、总结

精神损害赔偿制度系现代民法损害赔偿制度的重要组成部分，已然成为保护民事主体民事权利的最重要的法律武器之一和普遍的一种民事救济制度。尽管我国精神损害赔偿制度不尽完善，但作为我国法律中一项重要组成部分，随着社会主义法律体系的不断完善，我国的精神损害赔偿制度必将会越来越成熟、愈来愈完善。

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司法赔偿制度范文第10篇

【关键词】离婚损害赔偿；不足；完善

近年来，我国离婚率呈逐年上升趋势，随之出现的一个突出问题就是：因夫妻一方与他人通奸、姘居、重婚或虐待、遗弃对方，而导致婚姻关系破裂的离婚案件增多，不少离婚无过错方因离婚过错方的违法行为致使婚姻关系破裂而离婚，造成身心的严重摧残。如何保护无过错方的利益，离婚损害赔偿制度的设立也就显得尤为必要了。

我国的离婚损害赔偿制度在2001年出台后，已运行十多年了，它在完善我国婚姻立法的不足，惩罚制裁过错方，保护婚姻关系受损害另一方等方面，起到了重要作用。但是，在司法实践中，该制度却屡遭尴尬，出现了一系列的问题。一份调查报告显示，在某市随机抽取的100件二审离婚案件中，有24件提出损害赔偿，但因举证难等问题，无一例获得赔偿。另外一个城市，400件一审离婚案件中只有4例提出损害赔偿，仅有1例获得赔偿。由此可见，离婚损害赔偿制度的实施确实不尽人意。鉴于这种结果，有学者认为，应当适用离婚扶养制度以取代离婚损害赔偿制度。为何民众期待甚高、耗费诸多专家心血的制度在诉讼中“无所作为”，这是一个非常有意义的研究课题。为了探析离婚损害赔偿制度的本来面目、促进离婚损害赔偿之诉的良性运转，本文尝试以离婚损害赔偿制度存在的问题为突破口，分析了该制度的一些不足，并对如何完善该制度提出了一些建设性意见。

一、离婚损害赔偿的概念及性质

（一）离婚损害赔偿制度的概念

离婚损害赔偿制度，是指因夫妻一方的重大过错而致婚姻关系破裂，离婚时无过错配偶一方有权要求有过错配偶一方对其所受之损失承担相应民事责任，予以赔偿的制度。该制度创设于20世纪初，最初是基于资产阶级法学家所倡导的婚姻契约观念，伴随着离婚立法主义的进步，通过不断的家庭法改革，离婚损害赔偿制度日益完善并被保存下来。我国现行的婚姻法在第46条中，规定有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：一、重婚的；二、有配偶者与他人同居的；三、实施家庭暴力的；四、虐待、遗弃家庭成员的。随着婚姻法司法解释（一）、婚姻法司法解释（二）的不断实施，其存在的问题也不断暴露，如离婚损害赔偿的权利主体是否包括其他家庭成员，损害赔偿的适用范围过于狭窄等等”。

（二）离婚损害赔偿的性质

在我国的司法实践中，要如何认定离婚损害赔偿制度进而更有效的适用该制度，最先要确定的应当是离婚损害赔偿责任的法律性质。它是解决所有问题的先决条件。目前，在我国学术界针对这一问题，有许多观点，有违约责任论，侵权责任论，甚至还有侵犯配偶权利论的观点。笔者比较赞同侵权责任论的观点。即认为婚姻已不仅仅是男女双方意思自治的产物，而是一种维系社会伦理功能的社会制度，男女双方在社会这个大工厂里承担着繁衍后代的责任，具有保障社会关系正常运转的功能。同时，我国传统的婚姻价值观更是注重婚姻的稳定。因此，当配偶一方实施了破坏婚姻关系的过错行为时，就侵犯了婚姻制度本身，更是对我国道德礼教的漠视。离婚损害赔偿诉讼不仅是当事人之间的纠纷，更是要消除不道德的婚姻价值观对社会造成的负面影响，使过错方配偶受到惩罚。当过错方配偶实施了损害行为，破坏了婚姻家庭的稳定，不仅给无过错配偶的物质生活带来了损害，更是使其精神受到了极大地痛苦，因此，过错方配偶应当承担侵权责任，补偿无过错配偶所遭受的一切损失。

二、关于离婚损害赔偿制度的不足与完善对策思考

离婚损害赔偿制度的不足和完善已成为理论研究和司法实践的重点和难点问题。下面就我国离婚损害赔偿制度的不足及完善对策进行简单的分析。

（一）过错较小一方应该可以获得请求损害赔偿的权利

按照目前的法律规定，只有无过错方才能提出损害赔偿。但在现实生活中，婚姻关系的破裂在很多情况下都是夫妻双方共同过错的结果，如丈夫常年对妻子实施冷暴力或精神虐待，妻子因感受不到家庭温暖而与第三人同居等等。在此种情形下，如果不考虑当事人具有什么过错以及过错的程度，只是把请求权归于没有实施《婚姻法》规定的违法行为的一方，而忽视另一方的权益，这显然有违公平。因此有学者主张采取过错相抵的原则来裁判案件，即只要一方存在第46条所规定的情形，另一方无论有无过错及过错大小，都允许其提出赔偿请求。同样，也应允许另一方提出相应抗辨，并在审判中查清损害事实，区分过错的有无、大小和程度，在过错相抵之后由过错大的一方予以赔偿。

（二）应对提出离婚损害赔偿要求的“家庭成员”作限制解释

从现实情况来看，家庭暴力、虐待、遗弃其他家庭成员的不一定必然导致离婚，也就谈不上离婚损害赔偿了。因此，不应当把配偶之外的家庭成员包括在内，离婚损害赔偿应仅对配偶进行救济，而其他家庭成员则可以通过侵权行为法来救济。

（三）离婚过错范围的规定过于狭窄

我国婚姻法第46条列举的四种过错不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为。比如说婚外、长期通奸、姘居行为，可能比一般的虐待、遗弃对当事人的伤害更大。又如因一方好逸恶劳，不务正业，不履行家庭义务，沾染如吸毒、等恶习，屡教不改，严重影响了家庭生活的正常进行，严重挫伤夫妻感情等等。此外还包括因被判重刑、等对婚姻当事人造成严重伤害的行为。所以如果法律规定的范围过窄，就容易造成对受害一方的合法权益无法全面保障。因此，婚姻法应扩大离婚损害赔偿的过错范围。在立法技术上应考虑采取列举性规定与概括性规定相结合的方式，在列举性规定之后增加一个概括性规定：“其他导致离婚的重大过错”，具体何种行为构成重大过错可由法官根据过错情节、伤害后果及大众的一般认识来确定。

（四）第三者也应成为赔偿责任主体

关于离婚损害赔偿责任主体的问题，主要是过错方配偶，但是在重婚和有配偶者与他人同居的情况下还涉及第三人责任的问题。对于离婚损害赔偿责任的追究能否针对第三人的问题，法学界有人主张第三者介入他人婚姻，不仅侵害了婚姻当事人的配偶权，妨碍了他人婚姻家庭的安宁，而且冲击了法律所保护的婚姻家庭关系。这实质上就是对法律的破坏和违反，因而，应该将第三者列为赔偿义务主体。从大多数因重婚、姘居而引起的离婚并同时提起离婚损害赔偿的案件来看，婚姻法及司法解释规定的损害赔偿责任主体就过于狭窄，从而宽纵了具有对无过错方构成严重侵权和造成重大后果的第三者所应负的民事侵权赔偿责任。当然，我们既承认第三者应负一定的赔偿责任，但又反对将第三者加以泛化，应将负一定赔偿责任的第三者限定在：因第三者导致他人离婚的行为情节严重、产生重大后果并对无过错方造成重大损害的情况。一般来说，配偶一方与第三人共同实施侵害无过错配偶一方配偶权行为的，应当承担共同侵权责任。但是考虑到配偶权侵权的特殊性，在有些情况下，无过错配偶一方可能顾念夫妻感情或基于其他原因而“宽恕”侵权配偶一方的过错，但不应该排除他（她）有单独追究第三者侵害配偶权民事责任的权利。

（五）关于举证责任存在的问题与完善

学者们普遍认为，离婚损害赔偿的举证在实践中是一个较为困难和复杂的问题。根据“谁主张、谁举证”的举证原则，在离婚损害赔偿案件中，受害方无一不处于弱势地位，且以妇女居多，由于受自身经济条件和自身素质所限，仅以其单独之力来取证、举证，难以实现。再加上中国有“清官难断家务事”的传统观念，所以受害方在家庭暴力、虐待等情况下往往很难取得关键的人证。特别是在无过错方以过错方重婚、与他人同居等事由请求损害赔偿的时候，举证更加困难。这是由于过错方重婚、与他人同居在大多数情况下采用秘密的方式进行，使无过错方无法知晓，更难以取得有效证据。即使无过错配偶一方采取跟踪、拍照、等方法掌握了一定的证据和线索，也往往因其证据的取得方式不具有合法性难以被法官认定和采纳。在此情况下，无过错配偶一方的合法权益往往不能得到有效的保护。

笔者认为对当前举证责任可以试行两方面的改革，一是在特定情况下运用过错推定原则作为归责原则，即举证责任倒置。由于《民事诉讼法》规定了“谁主张，谁举证”的证据规则，而无过错方基于其弱势地位往往难以收集到充分确凿的证据，因此，需从证据规则入手，针对具体情况，作一些变通规定。在特定情况下，当无过错方收集的证据表明对方有过错，但尚不充分时，可以考虑举证责任倒置。即由过错方承担举证责任，如果他不能提出充分确凿的证据证明自己没有重大过错行为，就要承担因此产生的不利后果。二是在举证问题上适用高度概然性证明标准。即法官基于概然性认定案件事实，从获得证据推出的结论虽还不能完全排除其他可能性，但至少有十之八九可以得出待证事实的结论就可以了。这种举证原则通过适当地降低了证明要求，从而可以较大限度地支持无过错方的诉讼请求。

（六）离婚损害赔偿中经济损失赔偿和精神损害赔偿存在的问题

由于有些离婚损害更多的是对受害方精神上的打击和折磨，比如虐待等。为了抚平无过错配偶一方的精神创伤，同时制裁侵权行为人，婚姻法应当明确规定：无过错配偶一方基于侵害配偶权之诉，有权要求侵权人承担损害赔偿责任，这种损害赔偿包括经济损失赔偿，更主要的是精神损害赔偿。

1.经济损失的赔偿范围

笔者建议，我国婚姻法应借鉴其他国家立法，将财产损害赔偿的范围扩大为财产损害和期待权损害。在我国婚姻法中，财产损害一般仅指直接损失而不包括间接损失，比如，一方用自己的全部收入和家庭财产供另一方出国深造或攻读研究生，另一方获得知识或技能后与之离婚，由于离婚而导致的一方利益的损失就不能通过我国的离婚损害赔偿制度获得救济。因此，在损害的范围上，我国婚姻法规定极为狭窄。笔者认为我国的离婚损害赔偿除了直接经济损失之外，还应加上间接损失。同时，还应该包含期待权的损害，它包括了因抚养请求权、夫妻财产所生之受益、法定继承权、遗赠所生之利益之消灭对当事人造成的损害。当然，如果期待权损害的范围不加限制就会给司法实践带来困扰，因此，可以把期待权损害限制在一定范围之内。

2.精神损害的赔偿数额的确定

精神损害不同于财产损害，无法适用等价赔偿的原则。赔偿数额的确定，应当考虑影响赔偿数额量化的主客观因素。从司法实践的分类来看，那些主客观因素可归纳为必要因素和参考因素两类。

所谓必要因素，也称必要情节，是指法律、判例和司法解释所作出的影响赔偿数额的主客观情节。对于离婚精神损害赔偿来说，适用的必要情节主要有：（1）侵害人的过错程度。（2）侵害行为的具体情节。主要是指侵害的方式、场合、范围等，侵害行为情节恶劣者，赔偿责任亦大。（3）侵权行为所造成的后果。根据损害后果的轻重，确定赔偿责任和赔偿数额的大小。（4）侵权人承担责任的经济能力。（5）侵权人的获利情况。（6）管辖法院所在地平均生活水平。所谓参考因素或称酌定情节，是指除必要因素外，案件中确实存在，由人民法院灵活掌握、酌情参考的客观因素。在离婚精神损害赔偿中，这些因素应包括：（1）侵权人主体类别。如系社会知名人士、社会地位较高的人士，可能会影响赔偿数额高低的确定。（2）受害人的身份、资历、社会地位等与精神损害程度的情况，有可能影响赔偿数额的高低幅度。（3）侵害人的认错态度和受害人的谅解程度，可能加重或减轻侵害人的赔偿责任。（4）当事人双方的经济状况。

（七）关于诉讼时效的问题。

关于时效的问题，司法解释（一）与《司法解释二》对离婚损害赔偿提出的时间作了规定。但笔者认为，首先，关于“离婚后一年内”的时效规定，不完善。“离婚后一年”指的是离婚判决生效或办理离婚登记手续后的一年，这不符合我国《民法通则》有关诉讼时效的一般性规定。即，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算。婚姻法的私法性使其从属于民法部门，因此，其应当遵循民法通则的一般规定。其次，从立法目的来看，确立离婚损害赔偿制度是为了使被损害的配偶一方获得相应的补偿，如果把提讼的时间规定为“离婚后的一年内”则很有可能使得被损害的配偶来不及发现真相，就丧失了法律救济的权利。现实生活中这样的案例很多，例如“第三者”的问题，经常是无过错配偶离婚一年以后，才知道导致婚姻破裂的主要原因是“第三者”，可是却因为诉讼时效已过，不能向法院提讼；再如，配偶一方因为被经常性的打骂而离婚，离婚一年以后才显现出伤势的严重，此时就不能提起离婚损害赔偿，而只能根据民事侵权责任提讼。离婚损害赔偿的意义又将如何体现呢？因此，笔者认为，从保护受害方利益和法条间的协调角度出发，离婚损害赔偿请求可在离婚时提出，如果在离婚时未提出损害赔偿要求的，在离婚判决生效后，无过错方在知道或者应当知道权利被侵害之日起一年内，仍可提出离婚损害赔偿之诉，逾期则视为放弃。

总之，现行婚姻法规定离婚损害赔偿制度是一大历史进步，但是，我国的离婚损害赔偿制度仍然有很多不足之处需要改革和完善。尤其在我国广大农村地区，离婚损害赔偿制度由于种种原因很难实现，受害妇女根本没有提起离婚损害赔偿的法律意识，致使受害妇女的合法权益得不到有效的保障。法律工作者应该深入基层和农村调查研究，征求意见，为我国婚姻法立法的完善以及法律的贯彻实施提供最充分的实践参考和依据。

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