期货交易管理条例范文

期货交易管理条例篇1

论文摘要：探索适合中国国情的且能充分发挥效力的期货市场法律制度是一项长期而艰巨的任务。为此，一方面需要学习和借鉴境外成熟市场的先进经验；另一方面需要总结十多年来我国期货市场发展的经验教训。本文旨在通过比较和总结，提出对我国期货市场法制建设的有益建议。 论文关键词：期货市场 期货法 法律制度 一、其他国家或地区期货市场法律及对我国的启示 (一)美国期货市场立法过程 当芝加哥期货交易所(CBOT)最早于1848年成立时，美国并没有相关的规范期货交易的法令，这些市场仅仅依靠交易所自定交易规则。由于长期缺乏监督管理，一度导致市场局面混乱，囤积现货、炒作期货价格、非法交易及欺诈等事件层出不穷，于是美国政府1916年通过《棉花期货法》试图改善市场环境，但该法仅就棉花等级加以规范，对期货交易行为未作规定。 1921年，第一个涉及期货交易的《期货交易法》应运而i，但1922年5月美国最高法院确定该法案的个别条款因赋税问题而被宣布为违宪而失效，此法后重新修订并改名为《谷物期货法》，以管理当时境内九家期货交易所。《谷物期货法》于1922年9月21日正式颁布，这也是美国期货交易法正式存存的开始，该法要求所有期货交易应在规范的交易所内进行，交易所应公开更多的信息及限制市场垄断的数量。所以该法最终还是约束了交易所本身。 由于受到1929年股市崩盘及经济萧条等事件的影响，以及为与1933年、1934年证券法配套，于1936年，1922年的《谷物期货法》被修订为《商品期货交易法》，此后就存在的问题多次进行小规模修改。进入70年代以来，美国的期货市场已经发生了很大的变化，国会根据新的市场条件，对1936年《商品交易法》进行了较大的修改，并将新法规定名为《商品期货交易委员会法》。1983年被修改为《期货交易法》，1986年又被修改为《商品期货交易法》。1992年由于《商品期货交易法》在修改中较多的引入了一《期货交易实践法》的草案内容，所以又称为《期货交易实践法》。此外，鉴于当时商品期货交易委员会的管理规范烦琐、缺乏弹性，导致期货商及期货交易所丧失海外交易和柜台市场业务的竞争优势，美国于1998年开始修订《商品期货交易现代化法》，该法案并于2000年12月ll目正式通过，其又被称为~2000年商品期货交易现代化法》，需要注意的是，该部法律名称定义仍为《期货交易法》。 (二)台湾地区期货市场立法过程 台湾期货业的发展，特别体现了台湾对待市场开放的态度。与世界上许多国家的期货市场的发展顺序相反，台湾先开放外国期货市场的交易，再设立本地的期货市场。l993年1月10日，”境外期货交易法”正式开始实施，为境内投资者提供参与境外期货交易通道，台湾的期货交易进入了一个新局面，但岛内期货市场的立法和交易所的筹设却迟迟未能如期完成。 1997年1月9日，新加坡国际金融交易所和美国芝加哥商业交易所分别推出”摩根·斯坦利台湾股票指数期货”和”道·琼斯台湾股票指数期货”，在这种彤势下，台湾期货市场的建立取得了突破性的进展。继1993年台湾”境外期货交易法”通过生效后，规范岛内外期货交易的基本大法”期货交易法”， 1997年3月26日公布并丁-同年6月1日起正式施行，取代了主要调整期货经纪商行为的”境外期货交易法”。1997年9月正式成立台湾期货交易所，随后开始进行境内期货交易。台湾”期货交易法”的颁布和实施，不仅预示着台湾期货交易法律制度初具规模， 而且也有助于岛内期货交易制度的建立和规范运作，同时为确保投资者的合法权益提供了法律依据。台湾这种独特的经验，对于大陆期货市场的开放和发展，有很大参考借鉴意义。为保障证券和期货投资者的利益，台湾于2002年7月17曰公布了”证券投资人及期货交易人保护法”并于2003年1月1日开始施行。 (三)香港地区期货市场立法过程 香港政府一贯采取不十预的经济政策，基于这个政策，在上世纪70年代中期以前，香港政府对证券及商品i场几乎没有任何形式的监管，而在1973年至1974年间发生的股灾，促使政府开始逐步推行系列监管市场和保护投资者的措施。1973年香港政府颁布的《商品交易所条例》，禁止开设及经营新的商品交易所：l975年香港立法局原则上赞同在香港成立一个商品交易所的建议，其后当局制定《商品交易条例》，使交易所可以在香港依法成立。1982年香港政府对《商品交易条例》进行了适当修改，加强对期货交易所的监管。《商品交易条例》作为政府管理期货市场的法规，对期货市场政府监管机构一商品交易事务监察委员会的组成、职责和义务、期货交易所的成立及管理、交易商的资格和管制以及期货交易的惯例都作了详尽的规定，为期货市场具体管理措施的实施奠定了基础。 目前，香港的证券及期货业根据《证券及期货条例》进行监管。《证券及期货条例》整合及革新了10条规管证券及期货业的条例，其主要及附属条例均已于2003年4月1日正式生效。 (四)国外及其他地区期货市场法律演变的启示 纵观国际期货市场的历史，各国都根据自己的国情走出了自己的立法道路，比较而言，期货市场立法的主要模式可以概括为：1．”先有期货市场，后有国家立法，先产生期货市场规则，后在此基础上产生国家性的法律”。这些国家在商品经济的发展过程中，自然产生了期货市场，进而‘步步的产生了期货市场的运行规则，当规则发展到一定的阶段，期货逐渐成为一个产业后，国家才有了立法。2．”先有国家立法，再依法产生市场，国家法律与期货市场的规则同步产生。”这种模式的产生要求这些国家和地区的国际化程度较高，其本国或地区经济与世界经济是一体化的，而这些国家与期货发达国家又处于不同的时区。 二、我国期货市场法律发展演变 在我国，1991年郑州第一个期货合约挂牌交易，标志着我国期货市场的开端，至今已经过10多年风雨历程。在期货市场不断发展的进程中，我国逐步建立起了以1999年6月国务院颁布的《期货交易管理暂行条例》为基础的期货法律制度。但期货市场发展至今，这些”条例”、”办法”早已不能适应曰新月异的市场现状，期货法律制度的不完善，已成为中国期货市场发展前进的障碍。 (一)从期货交易管理暂行条例》到《期货交易管理条例》 针对国内期货市场的盲目发展、一度失控，1999年国务院颁布《期货交易管理暂行条例》(以下简称《暂行条例》)，强调规范和整顿，对期货市场的有与发展有着重要意义，数年以来，《暂行条例》在实现整顿目的的同时，也限制期货市场的发展。2007年初，国务院通过了《期货交易管理条例》(以下简称《条例》)并颁布实施，取代《暂示条例》发挥作用，新《条例》分别对期货交易所的组织架构、期货公司的业务范围、期货交易规则、期货业协会的权利义务、期货监督管理的原则与措施等进行了详细阐述，很多细则都是首次提出。以前所未有的开放和务实精神，为中国期货市场的积极稳妥发展奠定了实的制度基础。存 《条例》出台之后，中国证监会将颁布包括《期货交易所管理办法》、《期货公司 管理办法》、《期货公司高管人员管理办法》以及《期货公司从业人员管理办法》等监管细则以配合《条例》的实施，推动我国期货法律规范体系的进一步完善。 (二)从最高人民法院1995《会议纪要到2003年规定》 1995年4月，最高人民法院召开了全国部分省市法院审理期货案件座谈会，根据当时反映到审判实践中的法律问题，提出了解决的对策，于1995年10月27目了《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》(以下简称《会议纪要》)，这个纪要虽然没有经过审判委员会讨论，但是它的及时对于规范期货市场秩序、审判大量的期货交易纠纷、制裁期货市场巾的违法犯罪行为起到了相当重要的作用。 随着期货市场的发展，人民法院在审理涉及期货纠纷案件的过程中遇到新的情况和问题。2003年6月l8日最高人民法院公布《关于审理期货纠纷案件若丁问题的规定》，(以下简称《规定》)并同年7月l日施行。较之《会议纪要》更全面具体，突出体现了严格按照双方当事人合同约定的原则，更加强调了过错责任原则和因果关系原则，进一步确立n场各方都应对自己行为负责的民事审判原则，更具公JF性和可操作性。但是，由丁此司法解释没有主法(《期货交易法》)作依据，其存往的法律瑕疵也较为突ljj，主要表现为：承担法律责仟的主体表述失当；权利义务与应承担的责任缺乏必然联系；权利、责仟失调，有迎公平、公正原则；举证责任过于笼统、宽泛，为期货市场法律纠纷埋下了许多伏笔等。 三、我国期货市场未来法律展望 当前规范期货市场运转的只有国务院l999制定，并于2007年3月修订的《期货交易管理条例》以及此后证监会修订的四个《管理办法》。这些法规方面是效力层次较低、不够系统：另一方面是这些法规存期货交易制度构造上也有许多不合理、不科学之处；内容多为基于行业行政管理的内容，关于期货交易的规定较少。完善我国期货交易法制、探索完善的期货交易制度，成为当前我们亟待解决的一个问题。 根据我幽的国情及借鉴罔外经验，我国应当建设期货市场的同步建立完善的期货法律体系，刖法律和制度来促进市场的有序运行。针对当前期货法律制度的不足，新的制度建设需要在以下几个方面作出努力： l、以法律的形式规范交易双方的行为，明确各交易主体的责任。由于现行法律体系的零散与混乱，期货交易行为缺乏统‘的管理规范，同类交易事件可能导致不同的结果，存司法实践中往往会有争议，从而增强了期货交易的不稳定性，弱化了司法的权威性。因此，期货交易相关法律法规必须明确规范期货交易双方的权利与义务、法律责任和后果，允分体现Jl{i管的处罚度。 2、以法律的形式充分保护期货投资者的利益。在期货交易的市场中，最重要的卡体式期货投资者，其关系若整个期货市场的命脉。南J规范期货交易的法律体系没有构成，期货交易行为没有统‘明确的规范，损害投资者利益的事例比比皆是，冈为能援引法律加以救济，投资者诉讼中往往处于不利地位，长此以往，将打消投资者投资的积极性，丧失对整个期货市场的信心，这对期货市场的发展是相当不利的。因此必须允分重视保护投资者的利益。 3、兼顾宏观的经济利益。期货市场体现的是一国资本市场的重要部分，其影响着整个国民经济的发展，甚至影响一国在国际经济市场上的地位和发展，所以，期货市场必须与同际接轨，与国际经济同步，在这种情况下，我国的期货品种推出机制却缺乏相关的法律规定。在其他国家的交易所出现的”中国指数”期货就危及了我国经济的发展与金融安全，严重损害了我国的社会公共经济利益。因此，从宏观经济利益的角度来说，制定完善期货法律制度是势在必行的。 4、将规范期货市场的法律法规系统化。任何领域的法律如果长期不成体系没有层次，都是形同虚设的，期货市场也是如此。要想切实有效的规范期货市场，应当建立以《期货交易法》为核心，以期货交易法实施细则为辅助，再配合由中阳证监会 制定具体的金融衍生品操作规章的法律体系。只有这样，才能从根本上解决我困期货市场立法层次低，易与其他法律法规相冲突的弊端。 在我国”稳步发展期货市场”政策的指引卜，我国期货市场逐步走向规范化，其运行质量及经济功能进一步提高。对国民经济的积极作用日益体现。在这种情况下，当务之急是整合所有的期货法律法规，制定统一的《期货交易法》，建立与期货市场积极价值相适应的法律体系，用法律来保障期货市场的稳定，树立投资者的信心，消除投资者的疑虑，从法律上确认期货场在我国社会主义市场体系的地位和作用。 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 www.zhlzw.com

期货交易管理条例篇2

摘要：探索适合中国国情的且能充分发挥效力的期货市场法律制度是一项长期而艰巨的任务。为此，一方面需要学习和借鉴境外成熟市场的先进经验；另一方面需要总结十多年来我国期货市场发展的经验教训。本文旨在通过比较和总结，提出对我国期货市场法制建设的有益建议。

关键词：期货市场  期货法  法律制度

一、其他国家或地区期货市场法律及对我国的启示

(一)美国期货市场立法过程

当芝加哥期货交易所(cbot)最早于1848年成立时，美国并没有相关的规范期货交易的法令，这些市场仅仅依靠交易所自定交易规则。由于长期缺乏监督管理，一度导致市场局面混乱，囤积现货、炒作期货价格、非法交易及欺诈等事件层出不穷，于是美国政府1916年通过《棉花期货法》试图改善市场环境，但该法仅就棉花等级加以规范，对期货交易行为未作规定。

1921年，第一个涉及期货交易的《期货交易法》应运而i，但1922年5月美国最高法院确定该法案的个别条款因赋税问题而被宣布为违宪而失效，此法后重新修订并改名为《谷物期货法》，以管理当时境内九家期货交易所。《谷物期货法》于1922年9月21日正式颁布，这也是美国期货交易法正式存存的开始，该法要求所有期货交易应在规范的交易所内进行，交易所应公开更多的信息及限制市场垄断的数量。所以该法最终还是约束了交易所本身。

由于受到1929年股市崩盘及经济萧条等事件的影响，以及为与1933年、1934年证券法配套，于1936年，1922年的《谷物期货法》被修订为《商品期货交易法》，此后就存在的问题多次进行小规模修改。进入70年代以来，美国的期货市场已经发生了很大的变化，国会根据新的市场条件，对1936年《商品交易法》进行了较大的修改，并将新法规定名为《商品期货交易委员会法》。1983年被修改为《期货交易法》，1986年又被修改为《商品期货交易法》。1992年由于《商品期货交易法》在修改中较多的引入了一《期货交易实践法》的草案内容，所以又称为《期货交易实践法》。此外，鉴于当时商品期货交易委员会的管理规范烦琐、缺乏弹性，导致期货商及期货交易所丧失海外交易和柜台市场业务的竞争优势，美国于1998年开始修订《商品期货交易现代化法》，该法案并于2000年12月ll目正式通过，其又被称为~2000年商品期货交易现代化法》，需要注意的是，该部法律名称定义仍为《期货交易法》。

(二)台湾地区期货市场立法过程

台湾期货业的发展，特别体现了台湾对待市场开放的态度。与世界上许多国家的期货市场的发展顺序相反，台湾先开放外国期货市场的交易，再设立本地的期货市场。l993年1月10日，”境外期货交易法”正式开始实施，为境内投资者提供参与境外期货交易通道，台湾的期货交易进入了一个新局面，但岛内期货市场的立法和交易所的筹设却迟迟未能如期完成。

1997年1月9日，新加坡国际金融交易所和美国芝加哥商业交易所分别推出”摩根·斯坦利台湾股票指数期货”和”道·琼斯台湾股票指数期货”，在这种彤势下，台湾期货市场的建立取得了突破性的进展。继1993年台湾”境外期货交易法”通过生效后，规范岛内外期货交易的基本大法”期货交易法”， 1997年3月26日公布并丁-同年6月1日起正式施行，取代了主要调整期货经纪商行为的”境外期货交易法”。1997年9月正式成立台湾期货交易所，随后开始进行境内期货交易。台湾”期货交易法”的颁布和实施，不仅预示着台湾期货交易法律制度初具规模，而且也有助于岛内期货交易制度的建立和规范运作，同时为确保投资者的合法权益提供了法律依据。台湾这种独特的经验，对于大陆期货市场的开放和发展，有很大参考借鉴意义。为保障证券和期货投资者的利益，台湾于2002年7月17曰公布了”证券投资人及期货交易人保护法”并于2003年1月1日开始施行。

(三)香港地区期货市场立法过程

香港政府一贯采取不十预的经济政策，基于这个政策，在上世纪70年代中期以前，香港政府对证券及商品i场几乎没有任何形式的监管，而在1973年至1974年间发生的股灾，促使政府开始逐步推行系列监管市场和保护投资者的措施。1973年香港政府颁布的《商品交易所条例》，禁止开设及经营新的商品交易所：l975年香港立法局原则上赞同在香港成立一个商品交易所的建议，其后当局制定《商品交易条例》，使交易所可以在香港依法成立。1982年香港政府对《商品交易条例》进行了适当修改，加强对期货交易所的监管。《商品交易条例》作为政府管理期货市场的法规，对期货市场政府监管机构一商品交易事务监察委员会的组成、职责和义务、期货交易所的成立及管理、交易商的资格和管制以及期货交易的惯例都作了详尽的规定，为期货市场具体管理措施的实施奠定了基础。

目前，香港的证券及期货业根据《证券及期货条例》进行监管。《证券及期货条例》整合及革新了10条规管证券及期货业的条例，其主要及附属条例均已于2003年4月1日正式生效。

(四)国外及其他地区期货市场法律演变的启示

纵观国际期货市场的历史，各国都根据自己的国情走出了自己的立法道路，比较而言，期货市场立法的主要模式可以概括为：1．”先有期货市场，后有国家立法，先产生期货市场规则，后在此基础上产生国家性的法律”。这些国家在商品经济的发展过程中，自然产生了期货市场，进而‘步步的产生了期货市场的运行规则，当规则发展到一定的阶段，期货逐渐成为一个产业后，国家才有了立法。2．”先有国家立法，再依法产生市场，国家法律与期货市场的规则同步产生。”这种模式的产生要求这些国家和地区的国际化程度较高，其本国或地区经济与世界经济是一体化的，而这些国家与期货发达国家又处于不同的时区。

二、我国期货市场法律发展演变

在我国，1991年郑州第一个期货合约挂牌交易，标志着我国期货市场的开端，至今已经过10多年风雨历程。在期货市场不断发展的进程中，我国逐步建立起了以1999年6月国务院颁布的《期货交易管理暂行条例》为基础的期货法律制度。但期货市场发展至今，这些”条例”、”办法”早已不能适应曰新月异的市场现状，期货法律制度的不完善，已成为中国期货市场发展前进的障碍。

(一)从期货交易管理暂行条例》到《期货交易管理条例》

针对国内期货市场的盲目发展、一度失控，1999年国务院颁布《期货交易管理暂行条例》(以下简称《暂行条例》)，强调规范和整顿，对期货市场的有与发展有着重要意义，数年以来，《暂行条例》在实现整顿目的的同时，也限制期货市场的发展。2007年初，国务院通过了《期货交易管理条例》(以下简称《条例》)并颁布实施，取代《暂示条例》发挥作用，新《条例》分别对期货交易所的组织架构、期货公司的业务范围、期货交易规则、期货业协会的权利义务、期货监督管理的原则与措施等进行了详细阐述，很多细则都是首次提出。以前所未有的开放和务实精神，为中国期货市场的积极稳妥发展奠定了实的制度基础。存《条例》出台之后，中国证监会将颁布包括《期货交易所管理办法》、《期货公司管理办法》、《期货公司高管人员管理办法》以及《期货公司从业人员管理办法》等监管细则以配合《条例》的实施，推动我国期货法律规范体系的进一步完善。

(二)从最高人民法院1995《会议纪要到2003年规定》

1995年4月，最高人民法院召开了全国部分省市法院审理期货案件座谈会，根据当时反映到审判实践中的法律问题，提出了解决的对策，于1995年10月27目了《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》(以下简称《会议纪要》)，这个纪要虽然没有经过审判委员会讨论，但是它的及时对于规范期货市场秩序、审判大量的期货交易纠纷、制裁期货市场巾的违法犯罪行为起到了相当重要的作用。

随着期货市场的发展，人民法院在审理涉及期货纠纷案件的过程中遇到新的情况和问题。2003年6月l8日最高人民法院公布《关于审理期货纠纷案件若丁问题的规定》，(以下简称《规定》)并同年7月l日施行。较之《会议纪要》更全面具体，突出体现了严格按照双方当事人合同约定的原则，更加强调了过错责任原则和因果关系原则，进一步确立n场各方都应对自己行为负责的民事审判原则，更具公jf性和可操作性。但是，由丁此司法解释没有主法(《期货交易法》)作依据，其存往的法律瑕疵也较为突ljj，主要表现为：承担法律责仟的主体表述失当；权利义务与应承担的责任缺乏必然联系；权利、责仟失调，有迎公平、公正原则；举证责任过于笼统、宽泛，为期货市场法律纠纷埋下了许多伏笔等。

三、我国期货市场未来法律展望

当前规范期货市场运转的只有国务院l999制定，并于2007年3月修订的《期货交易管理条例》以及此后证监会修订的四个《管理办法》。这些法规方面是效力层次较低、不够系统：另一方面是这些法规存期货交易制度构造上也有许多不合理、不科学之处；内容多为基于行业行政管理的内容，关于期货交易的规定较少。完善我国期货交易法制、探索完善的期货交易制度，成为当前我们亟待解决的一个问题。

根据我幽的国情及借鉴罔外经验，我国应当建设期货市场的同步建立完善的期货法律体系，刖法律和制度来促进市场的有序运行。针对当前期货法律制度的不足，新的制度建设需要在以下几个方面作出努力：

l、以法律的形式规范交易双方的行为，明确各交易主体的责任。由于现行法律体系的零散与混乱，期货交易行为缺乏统‘的管理规范，同类交易事件可能导致不同的结果，存司法实践中往往会有争议，从而增强了期货交易的不稳定性，弱化了司法的权威性。因此，期货交易相关法律法规必须明确规范期货交易双方的权利与义务、法律责任和后果，允分体现jl{i管的处罚度。

2、以法律的形式充分保护期货投资者的利益。在期货交易的市场中，最重要的卡体式期货投资者，其关系若整个期货市场的命脉。南j规范期货交易的法律体系没有构成，期货交易行为没有统‘明确的规范，损害投资者利益的事例比比皆是，冈为能援引法律加以救济，投资者诉讼中往往处于不利地位，长此以往，将打消投资者投资的积极性，丧失对整个期货市场的信心，这对期货市场的发展是相当不利的。因此必须允分重视保护投资者的利益。

3、兼顾宏观的经济利益。期货市场体现的是一国资本市场的重要部分，其影响着整个国民经济的发展，甚至影响一国在国际经济市场上的地位和发展，所以，期货市场必须与同际接轨，与国际经济同步，在这种情况下，我国的期货品种推出机制却缺乏相关的法律规定。在其他国家的交易所出现的”中国指数”期货就危及了我国经济的发展与金融安全，严重损害了我国的社会公共经济利益。因此，从宏观经济利益的角度来说，制定完善期货法律制度是势在必行的。

4、将规范期货市场的法律法规系统化。任何领域的法律如果长期不成体系没有层次，都是形同虚设的，期货市场也是如此。要想切实有效的规范期货市场，应当建立以《期货交易法》为核心，以期货交易法实施细则为辅助，再配合由中阳证监会制定具体的金融衍生品操作规章的法律体系。只有这样，才能从根本上解决我困期货市场立法层次低，易与其他法律法规相冲突的弊端。

期货交易管理条例篇3

我国期货立法的目的需要结合我国期货市场的发展情况进行分析。总体而言，我国期货市场经历了试点、整顿、规范和发展几个阶段。1988年5月，国务院决定进行期货市场试点，开始在几个批发市场和交易所进行部分引进期货交易机制的试点工作。1990年10月12日，郑州粮食批发市场经国务院批准，以现货交易为基础，正式引入期货交易机制，迈出了我国期货市场发展的第一步。事实上，我国试点期货市场有着特殊的经济背景。随着改革开放的逐步深化，价格体制逐步放开，如果此时不解决价格调控的滞后性问题，就难以满足供求双方对远期价格信息的需求。由此可知，我国期货市场发展与商品市场特别是农产品市场执行价格双轨制有关，属于当时价格体制改革的配套措施之一。其意义在于:一是通过新的交易机制，引导计划外的市场流通;二是通过新的交易机制逐步改变政府计划管理体制。然而，到1993年下半年，期货市场暴露出系列问题，如交易所数量过多、分布不平衡，品种设计不合理，市场运作不规范，地下交易泛滥，非法开展境外交易，大户操纵市场，欺诈投资者，投机过度，违背期货市场规律，多次酿成期货市场风险，较为典型的事件如苏州红小豆事件、327国债风波等，严重干扰了期货市场试点工作的正常进行，直接影响了期货市场经济功能的发挥。另外，一些投资者盲目参与境外期货交易，造成较大经济损失。这些都背离了我国试点期货市场的目的。其主要原因是缺乏对期货市场功能和风险的正确认识，法律依据和市场监管缺失。事实上，试点时期，并没有国家层面的立法进行规范，也没有国家相关管理机构进行监管，只有国家的宏观调控政策和各个交易所制定的运行规则。

1993年11月4日，国务院下发第77号文件《关于制止期货市场盲目发展的通知》，开始了第一次清理整顿工作。该《通知》指出，在期货市场试点工作中，必须坚持“规范起步，加强立法，一切经过试验和严格控制”的原则，加强宏观管理，实行统一指导和监管，不得各行其是。对期货市场试点工作的指导、规划和协调、监管工作由国务院证券委员会负责，具体工作由中国证券监督管理委员会执行。1994年5月16日，国务院办公厅批转国务院证券委员会《关于坚决制止期货市场盲目发展若干意见的请示》(［1994］69号)，开始对期货业进行全面整顿。主要是清理、整顿交易所和期货经纪公司，加强对交易所和经纪公司的管理，特别是严格控制境外期货和金融期货交易，打击各类非法期货交易活动。并要求尽快筹建全国期货协会，协助证监会搞好期货行业的自律性管理。1998年8月1日，国务院《关于进一步整顿和规范期货市场的通知》，要求中国证监会对期货市场再次进行力度较大的治理整顿。这一时期的特点是在整顿中开始强调规范建设，并确定了专门监管机构。针对试点时期我国期货市场存在的问题，出台一系列规范市场的措施对市场进行清理和整顿是必要的，无疑也收到了显著的效果。但是，由于许多临时性措施过于严厉，只是为了解决当时的市场过热问题，没有充分考虑到市场的基本规律，后来成为期货市场发展的阻碍因素。

1999年6月2日国务院颁布的《期货交易管理暂行条例》成为我国历史上第一部调整期货市场的基本立法。由于该暂行条例是在期货市场初步建立、需要治理整顿的背景下出台的，其指导思想反映了对期货市场的规范和稳定，体现了防范风险和严格规范的目的。如该暂行条例第1条明确规定:“为了规范期货交易行为，加强对期货交易的监督管理，维护期货市场秩序，防范风险，保护期货交易各方的合法权益和社会公共利益，制定本条例。”但是，在实现整顿目的的同时，也限制了期货市场的发展。这一指导思想的转变体现在立法上是国务院于2007年颁布的《期货交易管理条例》。该条例第1条在原暂行条例的基础上明确提出“促进期货市场积极稳妥发展”的立法目的，强调“发展”理念，体现了“积极”和“稳妥”兼顾的思想。事实上，在政策层面，早在2001年，“稳步发展期货市场”就被写进国家“十五”纲要，并被党的十六届三中全会通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》所采纳。2004年国务院的《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》对“稳步发展期货市场”作了进一步阐述。需要指出的是，我国《证券法》调整的证券类衍生产品也包括期货产品。因此，分析期货立法的目的也需要对《证券法》的规定进行比较。但是，期货立法目的与《证券法》的表述存在一定的区别。我国《证券法》第1条规定:“为了规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。”比较而言，“保护投资者的合法权益”成为我国《证券法》明示的立法目的。然而，原《期货交易管理暂行条例》和2007年颁布的《期货交易管理条例》的表述却都是“保护期货交易各方的合法权益”。而且，国务院2012年修订的《期货交易管理条例》也没有对立法目的的表述做出调整。从广义而言，期货交易各方应该包括期货公司、投资者、期货交易所、结算机构，等等。这些期货市场主体的合法权益都应该得到保护。但基于期货市场的风险性，在立法理念上应突出对投资者利益的保护。

二、期货立法目的之比较

1.美国和日本的立法目的。一般认为，现代期货交易最早产生于美国。1848年美国芝加哥期货交易所(CBOT)的成立，标志着现代期货交易的开始。美国关于期货市场的最早立法是1921年出台的《期货交易法》。此后不断更新、修订，颁布了系列立法。而现行的立法是2000年《商品交易现代化法》。该法第3章规定:(a)立法理由———由于本法规定的交易是在州际或是国际贸易中按规定订立的，并且由于受到国家公共利益的影响，所以应该为透明、公平及由金融担保交易机构中所为的交易，管理和承担价格风险，发现价格或价格的信息提供法律手段。(b)目的———本法的目的是通过在委员会监督下的交易机构、结算系统、市场参与和市场的专业化有效的自律管理，为副章(a)规定的公共利益服务。为了保护这些公共利益，本法的进一步目的是阻止和防止价格操纵或其他任何破坏市场整体性的行为;确保本法规定的所有交易的财务真实性并且避免系统危机;保护所有的市场参加者以防止被欺诈或其他滥用买卖行为以及滥用顾客资产;并且促进合理的革新和商会间、其他市场间和市场参与者之间的公平竞争。从国际市场来看，美国2000年《商品交易现代化法》的目的是增强美国期货市场的竞争力。该法在首页中写道:“新批准并修改《商品交易法》，旨在建立期货市场及场外交易(OTC)衍生品市场的法律确定性，进一步增强其竞争力和降低系统性风险及其他目的。”日本建立了亚洲最早的期货市场。日本期货立法较早，如1876年颁布的《米商会所条例》等。二战后，日本于1952年重新设立期货市场。日本对商品期货和金融期货分别立法。2006年颁布的《金融商品交易法》统合了原证券交易法、金融期货法、投资顾问业法、抵押担保证券业法与外国证券业法等法律。该法第1条规定:“该法的目的是，特别是通过制度规范，披露公司事务及其他相关事宜，提供从事金融商品有关主体的必要事项和保障金融商品交易的适当运行，以确保公平，特别是有价证券发行和金融商品交易的公平，并促进有价证券的顺利流通，以及以着眼于金融商品的公允价格的形成，通过充分利用资本市场的功能，从而有助于国民经济的健全发展和保护投资者。”在日本学术界，对于最后一个目的的表述存在不同的认识:一种观点认为，“国民经济健全发展”和“投资者保护”两种皆为立法目的，且两者方向是一致的;另外一种观点认为，《金融商品交易法》的立法最终目的为“投资者保护”，而“国民经济健全发展”仅为实践“投资者保护”后间接达成的效果。

2.我国香港地区和台湾地区立法目的。我国香港地区期货市场的规范始于20世纪70年代颁布的《商品交易所条例》和《商品交易条例》。其目的主要是加强对市场的监管。2002年香港地区立法会颁布的《证券及期货条例》整合了原证券和期货相关立法。该条例第4条规定，证监会的规管目标是:(a)维持和促进证券期货业的公平性、效率、竞争力、透明度及秩序;(b)提高公众对金融服务的了解，包括对证券期货业的作业及运作的了解;(c)向投资于或持有金融产品的公众提供保障;(d)尽量减少在证券期货业内的犯罪行为及失当行为;(e)减低在证券期货业内的系统风险;(f)采取与证券期货业有关的适当步骤，以协助财政司司长维持香港地区在金融方面的稳定性。其立法表述与英国2000年颁布的《金融服务及市场法》相近，该法第3条至第6条明确提出了四项监管目标，即维护市场信心、增进公众了解、保护消费者和减少金融犯罪。我国台湾地区“期货交易法”第1条规定:“为健全发展期货市场，维护期货交易秩序，特制定本法。”可以说，台湾地区立法宗旨十分简洁、明了。具体可以分为两个层次:第一，促进期货市场的健全发展，突出了稳定和发展的思路。事实上，台湾地区也是一个新兴的市场经济体，期货市场起步较晚。l993年1月10日，台湾地区“境外期货交易法”正式开始实施，为境内投资者提供参与境外期货交易通道。1997年3月26日公布并于同年6月1日起正式施行“期货交易法”，取代了主要调整期货经纪商行为的“境外期货交易法”。1997年9月正式成立台湾地区期货交易所，随后开始进行境内期货交易。这些都说明了台湾地区期货市场的稳妥发展思路。第二，维护交易秩序。这主要是强调期货市场各主体的规范运作。从具体制度上而言，期货交易所、期货业、同业公会、监督与管理等内容都对规范市场交易行为进行了规定。相比较而言，台湾地区“期货交易法”的立法目的主要是从中观的角度进行阐述的，没有具体涉及“投资者保护”和“促进整个经济发展”这样的微观和宏观上的表述。

3.比较分析。总结上述期货立法，关于立法目的的规定具有如下特征:第一，立法中大量使用抽象性的价值术语，如美、日等立法中的“公平”、“信赖”、“效率”等。这实际上是对市场行为的一种规范，主要是形成一种公平和有效率的市场机制。第二，明确将“投资者保护”作为立法目的，如英国、日本的立法。美国立法中使用了“欺诈”术语，这属于反欺诈规定，也体现了保护投资者的立法目的。第三，美国、我国香港地区立法明确将减少和消除“系统风险”和“系统危机”作为立法目的。第四，日本立法中明确使用了“健全发展”的术语，表明了促进市场健康发展的基本理念。第五，美国立法中的“公共利益”、台湾地区立法中的“交易秩序”、日本立法中的“资本市场”、“国民经济”等从宏观上表明了立法目的。综上，各国和各地区立法在立法目的的表述上虽然存在一定的区别，但一般都包括四个层次:一是确保交易市场公开、透明、有效率，形成良好的竞争格局;二是保护投资者的利益，打击市场欺诈行为;三是减少和消除系统危机或风险，促进期货市场健康发展，维护资本市场秩序;四是提高市场竞争力，促进国民经济发展。这些立法目的与国际自律组织的监管目标是一致的。例如，证监会国际组织(IOSCO)制定的《证券监管目标和原则》确立的监管目标就包括“保护投资者利益”、“保障市场公平、有效和透明”、“减少系统风险”。事实上，也有一些国家和地区的立法并没有对立法目的进行明确的阐述，但相关制度规定所体现的立法精神与其他国家立法并没有大的差异。而且，除了立法的明示目的外，我们也可以通过立法的发展及相应的变革分析立法目的和立法理由，也就是隐含的一些立法精神。

三、我国未来期货法的立法目的

我国期货立法离不开期货市场发展的理论提升和域外立法的经验总结。总结各国和各地区期货法的立法目的和基本精神，并结合我国《证券法》的表述，我国未来《期货法》的第1条应为:“为了规范期货交易行为，防范市场风险，保护投资者合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进期货市场的发展，制定本法。”也有观点认为，需要加入“加强期货市场的监管”之类的表述。本文认为，“规范”之类术语即含有国家介入和干预的态度，有监督和管理之意。且这类表述与期货市场基本法的地位极为不吻合，也与其他国家和地区立法的理念相悖。因此，不应含有“监管”之类的语言。另外，公平之类的抽象性的价值术语可作为基本原则加以规定。我国未来《期货法》的立法目的可以分为如下四个层级:

1.规范市场交易行为。期货法涉及两种基本的法律关系，即期货交易法律关系和期货监管法律关系。期货交易关系是由多种法律关系构成的有机体，主要包括投资者与期货公司之间的委托关系、投资者向期货公司交存保证金的关系、期货公司向交易所交存保证金的关系、交易所与买卖双方委托的期货公司之间的结算关系、投资者与期货公司之间的结算关系、会员结算关系以及投资者与律师事务所、会计师事务所、评级机构等服务机构形成的服务法律关系等。期货监管法律关系是指政府监管机构以及自律监管组织如交易所和行业协会与市场参与者形成的法律关系。在期货立法中，交易关系是期货法律关系的基础关系。我国规范期货交易关系的法律制度，如产品的开发和上市制度、风险准备金制度、保证金制度、资金存管制度、大户报告制度、涨跌停板制度、强行平仓制度、强制减仓制度、结算制度、集合竞价制度等都借鉴了发达国家的经验，制度设计较为成熟。因为，这些制度体现了期货市场的一般规律，具有共性。但是，我国现行立法的重心强调的是政府监管关系，对于规范期货公司、服务机构等与投资者关系以及自律监管关系方面的法律制度还存在很大不足。为此，我国期货法应进一步完善交易关系法律制度，并提升期货交易所和期货业协会的自律地位。此外，立法还需要对诚实信用原则以及公开、公平、公正原则等进行具体化。

2.保护投资者合法权益。在期货市场，投资者包括套期保值者和市场投机者。他们都是市场的参与者，是资金的提供者，因而是交易市场的基础和支柱。从客观上而言，期货公司与投资者之间存在着信息不对称和地位不对等的状况。此外，期货市场还存在过度投机、内幕交易、市场操纵、传播虚假信息等违法行为。因此，各国和各地区期货立法均将投资者保护作为立法目的，并建立多层次的制度体系。投资者保护是资本市场发展的永恒主题，是市场发展的法宝。期货市场同样如此。西方发达国家都很重视对投资者的保护，这是它们发展迅速的关键因素之一［1］。而我国《期货交易管理条例》强调的是“保护期货交易各方的合法权益”，没有突出对投资者的保护。该种立法目的的表述不仅与我国《证券法》相区别，而且从证监会国际组织、各国和各地区立法目的表述来看，并没有这样的表述方式。这种立法理念也反映在投资者保护具体制度设计的欠缺上，如在投资者的类型区分、保护基金制度、损害赔偿制度等方面存在很大不足。从法理上而言，期货交易各方的利益都应得到法律保护，但是立法需要突出重心。从我国现实来看，我国期货市场上大多数交易者是中小散户，只有少部分是机构投资者，而国外成熟期货市场情况刚好相反。因此我国应完善相关制度，加大对投资者的保护力度。

3.防范风险和维护市场秩序。一般来说，任何投资都存在风险。1994年2月，国际证监会了《场外衍生品交易风险及金融风险控制机制》，首次对衍生产品交易的五种主要风险，即信用风险、市场风险、流动性风险、法律风险和操作风险进行了分析，并要求全球从事衍生产品交易的机构和各国监管当局必须建立有效的内部监管机制，以控制上述风险。由此可知，期货市场蕴含着巨大的风险。而且，随着经济全球化和自由化的发展，期货市场风险具有传导性。事实上，在期货市场等资本市场中，容易出现各种各样的不正当交易行为，如散布虚假信息、内幕交易、操纵市场、欺诈客户、不正当竞争、过度交易、过度投机，等等。期货法需要控制市场风险，限制和消除一切不利于市场运行的因素，以维护参与者的合法利益和社会公共秩序［2］。我国期货市场建立之初存在问题的主要原因是立法和监管的缺失。为此，需要健全立法，加强监管。主要包括:其一，事前预防。具体包括市场准入制度、设立投资者保护基金、规范期货公司的业务行为、信息公开、交易风险控制制度、期货公司内部风险控制制度、投资者教育等。其二，事中监管。对于期货市场的交易行为以及相关主体的服务行为，政府监管机构以及交易所、行业协会应实时监督、检查，对于违法行为应及时调查处理。其三，事后补救。对于期货市场上的违法违规行为，执法机构应公正执法，司法机关应公正裁判。

4.促进期货市场发展。期货法应以提升资本市场竞争力和和促进国民经济发展为最终目的。例如，学者认为，美国2000年《商品交易现代化法》的目的就是使美国期货市场更具有竞争力，同时降低系统风险，其根本原因是迎合美国经济发展的需要［3］。为此，我国《期货法》的制定应以“发展”为核心，重点要提升期货市场乃至于整个资本市场的内生能力，并进而促进经济的发展。我国的期货立法应处理好三种关系:一是公平和效率的问题。公平意味着要形成公正的市场竞争秩序，杜绝地方利益和部门利益的保护，要加大投资者保护力度。期货市场的效率要强调内涵式发展，不是片面追求数量上的增长。追求效率不能牺牲公平的市场环境。二是规范和发展的关系。规范是手段，发展是目的。规范不是约束、治理和整顿，而是在认识和尊重期货市场一般规律的基础上，按照市场本身运行规律办事。三是监管和创新的关系。监管不能超越限度，不能阻碍市场创新。但我国目前的市场创新受到一定的限制。我国期货立法应进一步扩大期货品种和完善准入机制，促进期货公司业务的多元化，发挥自律组织的一线监管职能，统一期货交易结算，扩大和鼓励机构投资者的参与，以发挥期货市场的基本功能。由于我国期货市场主要是靠政府推进，缺乏自然演进的过程，因此我国期货市场的发展应贯彻稳步发展的理念。

期货交易管理条例篇4

一、处理期货纠纷案件的法律依据

制定期货司法解释过程中，关于法律依据的适用前后发生了比较大的变化，按照以前制定司法解释的规律，除了适用全国人大正式颁布施行的法律之外，还应适用国务院颁布的行政法规，同时我们在适用的时候还要考虑到适用国家政府的政策性规章、文件等。而且从长期的经济审判实践和进入21世纪以来的民商事审判实践来看，所产生的法制效果是好的。中国已加入世界贸易组织，今后更多的要考虑到法律和行政法则的结合适用，当然包括经济法规的适用。规章、政策等退而居其次，只是司法审判活动的参考，不能成为直接引用的法律依据。按照国际经济大环境的要求，实际上更应当注重与国际接轨的行业规则、惯例的参照适用问题，特别是象期货交易这种专业性极强的金融衍生行业活动，更应当体现其国际化标准。虽然中国的期货行业仅有十几年的发展历程，但是其国际化程度也仍然是比较高的，其交易规则、结算方式等全面国际化也只是一个时间问题，故而司法解释从征求意见到修改，一直到最终颁布施行，越来越强调交易规则和交易惯例的重要性。

（一）关于适用的民法依据

经过近几年来修订司法解释，对行业行为的理解不断加深，使得我们将整个交易活动纳入民事活动范畴，主要是因为九十年代期货市场出现的问题和风险过大，也才导致国家政府机关对期货市场监管的严厉和加强。从国外成功管理期货市场的经验来看，加强行业监管、加强诚信建设是十分必要的，但是这一切行为都要纳入法制化的框架之内，通常情况下要通过法律、法规、规章特别是各项交易规则的健全来规范期货交易活动。从目前国家没有制订期货法的现状考察，期货市场民事活动的规范主要依靠民法通则、合同法、期货交易管理暂行条例等法律、法规的调节和制约。正确贯彻执行上述法律、法规，肯定有利于期货市场的规范化建设。主要由于这些法律、法规对民事活动的处理原则、民事责任划分还不够面面俱到，并没有普遍涉及到各个交易市场的具体交易环节，象证券市场虽然有证券法予以规范，但是证券法的相关条款，规定过于笼统，是以行政法律责任、刑事法律责任为主要的处理方式、方法，涉及到民事责任的划分问题，通常是笼统的几句话予以概述。特别是对于证券市场各个领域、各个环节，侵权行为的界定是比较粗糙的，缺乏可操作性。在期货市场的调整过程中，立法建设仍然是一个欠缺，没有任何一部法律、条例能够对投资者从开户到办理实物交割完毕，整个交易流程中可能产生的权利义务关系，所涉民事法律责任做出详细界定，期货司法解释的宗旨就在于填补法律、法规的空白。通过对法律的补充规定，通过审判实践中大量具体案例检验，上升为理性规则，并赋予其较高的法律效力，使得人民法院审理期货纠纷案件具有充分的可供执行的法律、司法解释依据。

在我们所涉及到的这几项法律、条例之中，应当充分认识到民法通则是1986年制订于1987年实施的，当时的社会背景还是施行的有计划商品经济，其突出的是保护国家、集体、个人三者利益，其顺序是有一定倾向性的，当该三者利益发生冲突时，要按照法律规定的顺序来办理，这样的规则、条款在今天看来，就已经不能够适应经济大环境的要求，凡是保护国家利益或者保护国家财产的时候，应当由专门的法律加以规范、调整，按照一种对公的权利义务关系来对待。当国家某一部分利益投入到民事法律环节之中，参与正当的市场竞争活动时，国家及其机关应当有一种思想准备，也就是这部分权益既可能增加也有可能亏损，甚至全部赔掉。既然是参与市场竞争，就应当与其他民事主体居于同等法律地位，不能厚此薄彼。对于需要国家予以特殊保护的部分，必须事先界定清楚，或者用特殊手段加以保护，甚至不参与市场竞争。不能够在竞争过程中发现可能会吃亏，而通过临时性措施再加以保护，一旦出现类似情况，就会损害正常的经济秩序，市场环境也会受到破坏，反而不利于市场经济关系的正常发展。

（二）关于适用的合同法依据

参与期货交易是各个民事主体之间的经济活动，在平等的法律环境中进行竞争，必然要受到民法通则、合同法等加以调整和规范。民法通则中大量的规定已经不合时宜，或者是鉴于八十年代我们认知程度的限制，也不可能对所有的经济现象做出超前的规定，或者是用今天的理念做出相关的规定。弥补民法通则先天性的不足，1999年全国人大颁布施行的合同法在很大程度上，在法学理论方面，发展了民法通则的一些规定，象期货交易中涉及到的委托合同、行纪合同、居间合同，以及处理相关民事法律关系的基本原则，都较以前的法律、法规有了实质性的创新和发展。

1、就期货司法解释的规定来说，原征求意见稿中第10条第1款的规定“依法不得从事期货交易的单位或者个人从事期货交易，交易行为符合交易所交易规则的，交易亏损由其自行承担。交易盈利依法予以收缴”。在无效合同责任一部分中，原有第12条规定“人民法院处理期货交易合同纠纷时，对具有合同法第52条所列情形之一的，应当认定为无效；对符合第54条第（2）款规定所列情形之一的，当事人行使撤销权的应当准许。”这样的条款符合合同法规定精神，也符合当前人民法院审理类似案件所掌握的基本原则，合同法所确立的原则和精神更加体现了参与经济活动的基本规律，更加符合实事求是的基本原则，这样的条款是正确的。之所以后来在通过时将其删去，主要是考虑这些条款的精神，在该司法解释第15条、第16条均有所体现。因此，将这些法律的基本规定在这里不需要再进行重复，但是要强调，在处理类似案件时，应当按照这样的基本精神办理。

2、在第五部分交易行为责任之中，原第17条规定“期货公司采用格式条款与客户签订期货经纪合同，而格式条款违反合同法第40条规定的，依据合同法第56条等有关规定处理”。合同法第40条规定“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。第56条规定“无效的合同或者被撤销的合同，自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”征求意见稿第17条的规定实际上就是解决了一个期货合同部分有效、部分无效的处理问题，对于部分无效的，按照第四部分“无效合同责任”的有关处理原则进行办理，而有效的部分，则按照第五部分“交易行为责任”的处理原则办理。也就是有效合同按有效处理，无效合同按无效处理。这种情况在一般民商事案件当中也是这样掌握的，相对的说对期货合同当事人公平合理。

期货司法解释系统的规定了期货交易各个环节交易者的民事法律责任，这既是对期货交易法律制度的发展和创新，也是对现行法律、法规漏洞的填补，司法解释制定历时较长，同时考虑的问题也比较周延。许多问题经过了反复的推敲论证，只要对期货市场发展有利，我们基本上吸收采纳。实践当中争论较大尚处在研发阶段，还没有定论，不便于形成司法解释的，本司法解释也就没有做出具体规定，留待今后在调查研究的基础上，积累相应的审判经验之后，再考虑将其上升为司法解释规定。

（三）关于适用的诉讼法依据

期货案件审理的程序适用民事诉讼法规定的一、二审普通程序和再审程序，以及执行程序。在制定司法解释过程中，争议较大的不是适用什么程序的问题，主要存在于地域管辖和级别管辖。在管辖问题上制定这个司法解释既要考虑到让全国各级、各地人民法院都有机会参与审理期货纠纷案件，在具体考虑上与证券纠纷案件的管辖是有区别的。2003年初，最高人民法院颁布施行的《关于审理证券市场虚假陈述引发的民事赔偿案件若干规定》的管辖部分，只规定由各省、自治区、直辖市首府所在地中级人民法院，以及计划单列市、对外开放城市所在地中级人民法院管辖一审证券侵权案件。我个人在历次修改和征求意见过程中均提出，做这样的限定是没有道理的，证券侵权案件也是普通的民事案件，只不过是有一定的专业性，涉及到一些群体当事人，主要是股民的利益，对于这类案件，规定由中级人民法院管辖，或者由各省、自治区、直辖市所在地的、以及证券交易所所在地的基层人民法院做为一审均是可行的，这与计划单列、对外开放无关，不是所有上市公司都是涉外企业、公司，大量公司是很平常的百货公司、建设企业等，以一般民事主体对待更合适一些。在这个问题上，我们既然要保护弱势群体，要保护股民的利益，就不应当在管辖上设置重重障碍，也完全可以由股民从事证券经营的所在地中级人民法院或者上市公司所在地的中级人民法院管辖证券侵权民事案件。可以将管辖的地域范围扩大一些，便于各级人民法院都有机会学习证券法相关司法解释，积累相关的审判实践经验，没有必要将虚假陈述案件管辖范围限缩在一个狭窄的地域空间。而应当从保护股民的利益出发，选择股民相对集中的地方中级人民法院管辖集团诉讼案件。对于个人诉讼案件，以及少量的共同诉讼案件，应当由原告进行证券经营所在地的中级人民法院管辖，不应当在这个问题上过于迁就上市公司，或者法院自己与自己过不去。

期货纠纷案件相对于证券案件与保险合同案件来说，在金融领域属于难度较大、技术性较强的专业性案件，对此，1995年最高人民法院的纪要也只是规定由中级人民法院管辖期货纠纷案件，案件数量比较集中的地方，高级人民法院可以指定基层人民法院进行管辖。实际上，这既授予高级人民法院可以授权首府所在地某个基层法院管辖，也可以授权大城市所在地基层人民法院管辖，当然更可以授权期货交易所所在地基层人民法院管辖，还可以授权期货公司相对较为集中的所在地基层人民法院管辖，在这里，既考虑到了审理期货案件所需要具备的审判力量，同时又具有一定的灵活性，不一定把所有案件都放在中级人民法院管辖。具备审判力量的基层人民法院与期货纠纷案件接触较多的基层人民法院应可以成为一审管辖法院。做这样类似的规定，司法解释充分考虑了全国各级法院的审判情况，尽可能具有一定的前瞻性，考虑到将来期货市场大幅度扩展之后，其在国民经济当中占有的重要地位，应当在审判力量方面给予高度的重视与提前培养。

在地域管辖方面，期货司法解释考虑到了民事诉讼法对于地域管辖的基本规定，也就是合同履行地、被告所在地以及侵权行为地。征求意见过程中，有不少法院对于期货公司分支机构所在地能否成为合同履行地提出质疑，为了方便诉讼起见，以及考虑到下单操作的具体行为发生在分支机构所在地，应当由分支机构所在地的法院做为管辖法院。当前和今后，期货市场交易普遍参照证券市场交易的技术发展情况，例如，远程交易、网上交易应当考虑到客户发出指令所在地即为合同履行地。至于被告所在地，应当考虑客户与期货公司或者期货公司分支机构签订合同的，以签订合同者所在地为被告所在地，当然对于争议数额较大的，分支机构又不能独立承担民事责任的，客户有权将期货公司列为共同被告，在管辖地选择上授予原告选择分支机构所在地或者期货公司所在地为被告住所地。

二、认定期货交易民事责任的法规与行规依据

在1995年前后，全国人大曾经组织学者、专家起草了期货交易法草案，也曾经交由社会各界征求意见，但是，由于国家治理整顿期货交易市场的大环境所致，这个法律草案没有能够继续下去，况且就我国期货市场的产生和发展来看，仅依据当时现有的一点不成熟的经验来制订这样一部法律，肯定时机是不成熟的。从国内外期货立法的历程来看，有的是先有了法律，后进行试点和发展期货市场，有的则是经过长时间的试点和规范市场行为之后再进行期货立法。两种方式虽然表面上其途径不同，但是最终的目标是一致的，都是使得期货交易市场、交易行为有法可依，有利于规范和发展。就近些年来我国的期货市场实践进行分析，经过长期的治理整顿，交易秩序已经得到了很大程度的规范，交易环境也更加明朗化，透明度大幅度提高，三个交易所相对于十年前的五十多个交易所来说，其规模得到了大幅度的削减，越来越符合市场国际化的趋势。尽管缺乏法律规范，但是1999年的期货交易管理暂行条例，在一定意义上起到了法律的作用。尽管表现形式为行政管理法规，具体内容体现为行政监管、行政处罚、刑事处罚，目标体现的非常鲜明，其作用不容忽视。我们也看到这仅仅是规范了期货市场的一个层面，我们不能把具体的交易活动设定成行政活动，或者纯粹受行政监管的活动。毕竟在法律、法规、规则的框架下，期货交易者进入期货交易所后，其行为应当是开放的、自由的，环境应当是透明的、公开的。人与人之间应当是诚实的、守信的。总之，一句话要按游戏规则办事。这个游戏规则具体就体现为交易所的交易规则，违反游戏规则的行政处罚手段已经有了，缺乏的就是对游戏的民事法律规范，特别是民事责任的界定、承担。从这个意义上讲，条例、规章都不能够起到解决民事责任纠纷的作用，必须要由司法解释来承担起这个重任。只有将各个交易环节的权利义务关系所产生的民事责任正确的界定和划分，才能够使期货交易有法可依、可章可循，及时化解风险和纠纷。

（一）法规、规章有明确规定的，期货司法解释不再做出重复规定

这主要是指对具体的交易行为在许多地方，特别是条例、规章和交易规则中是有所体现的，当时为了起草这个司法解释，由于内容上还不够丰富，所以将有关的行规变通的规定在了征求意见稿中，随着司法解释稿内容越来越丰富，对于当前和今后期货市场中可能出现的问题，已经有了较为全面的涉及，这样相关的引用法规、规章的规定就成为不必要了。在这个基础上进行删改也更加有利于司法解释的精炼和科学化，在此特别值得一提的是最高法院的审判委员们在法律领域都是水平非常高的专家学者，尽管不一定通晓期货交易专业知识，但他们对期货领域的法律问题是融会贯通的，他们对司法解释稿所做出的修改，使得司法解释本身错漏减少，更能够充分体现出法律文件的法律属性，以此也区别于条例、规章的行业属性。

1、在透支交易环节，明确责任的基础上，原第34条第2款规定“交易所允许期货公司或期货公司允许客户透支交易的，期货公司或者客户应当返还占用交易所或期货公司的款项。”我们知道，透支交易实际上是一种融资行为，也就是借贷行为，无论法律责任后果怎么处理，期货公司或者客户融资而来的款项应当归还相对的出借人，这才符合一般民事行为的后果处理。在这一条中，当时的送审稿是写明“允许透支交易并约定分享利益共担风险的，对透支交易造成的损失，交易所或期货公司承担60%的赔偿责任”，这个责任比例体现了允许透支交易一方应负有主要责任。本条规定属于制定司法解释中争议比较大的问题。在审委会讨论中，绝大多数意见认为是否允许透支交易，条例、规章和规则均有相应的规定，合同指引也是有明文提示约定的，透支交易应当认定为违规行为，不能够随意的允许透支交易，对此交易所、期货公司、客户他们之间应当是明知的，这种过错既可以认定为混合过错，也可以认定为对等的过错。认定允许透支交易一方承担主要责任，显然是减轻了透支交易者的民事责任，在这个环节上似乎认定各方为对等责任更加公平一些。所以，司法解释采纳了相应赔偿责任的规定，而返还占用款项做为一般融资行为的处理可不在期货交易过程当中加以渲染，如有争议应当由当事人以相应的债务纠纷加以解决。

2、关于无法采取强行平仓措施的法律责任问题。送审稿第40条规定“市场原因导致交易所或期货公司无法采取强行平仓措施而造成的损失，由期货公司或客户承担责任。”这一规定内容是正确的，只是在审判委员会研究过程中，大家认为既然强调的是合约约定，以及遵守条例、规章、规则的规定，这种情况不再做出规定也是可以的。因为类似的意义在司法解释稿第38条中有相应的规定或者能够体现原第40条的基本意思。第38条规定“期货公司或者客户交易保证金不足，符合强行平仓条件后，应当自行平仓而未平仓造成的扩大损失，由期货公司或者客户自行承担。法律、行政法规另有规定或者当事人另有约定的除外。”在这里，设定期货交易所、期货公司强行平仓是一种权利，只有按照条例、规章、规则的规定，履行义务时才设定为义务，更何况，原第40条规定的情况，本来就属于条例、规章等规定的免责条款。在具体的民事责任划分上，一旦出现了类似的情况也要考虑到第九部分“保证合约履行责任”中第51条的规定，也就是期货交易所采取紧急措施，期货公司执行该紧急措施造成客户损失的，当然也包括无法采取强行平仓措施而造成损失的，其民事责任后果应当由期货公司或者客户自行承担。因此，对于原第40条的规定不再列出是符合期货市场的交易规律的，也符合法规、规章等的规定。还有第23条的规定内容，涵盖因行情变化导致平仓不能时，损失由客户自行承担的基本内容，故不另作规定。

3、关于承担履约责任的规定问题。这主要体现在期货交易中期货交易所应当承担保证期货合约履行的责任，期货公司也应当承担履约责任。原送审稿第48条第1款规定“在期货交易中，交易所应当承担保证期货合约履行的责任。期货公司应当对其名下的期货交易承担履约责任。”这一规定与条例、规章等的规定是相吻合的，在正常的期货交易操作流程上同样强调的也是这样一个基本原则，要由期货交易所、期货公司各自承担相应的保证期货合约履行的责任，既然已经作为公知的原则对待，在司法解释当中再做这样的规定，也不是对具体民事责任的划分，并非新鲜事物，所以，可以不再明确提及。

（二）行业规定不明确或者尚待进一步检验的，司法解释将其缩小适用或暂不规定

在期货领域中，随着整顿规范的完成，期货市场进入了稳步发展的阶段，很可能会出现技术创新，技术开发等新情况和问题。今后，进一步增加新品种或者随着国际经济、政治形势的不断变化，有的品种在交易过程中会出现一些新的风险需要采取相应的手段进行化解。这些手段是否正当、是否合法需要我们进一步的调查研究。

1、关于免责条款的规定。对于期货交易所遇到突发事件的规定，有关的条例、规章均有涉及，但是做为民事责任来确定，似乎范围不能过广过宽，应当将其限制在法律规定的框架之内。因而，原第51条的规定将其合并为现在的第50条规定是适当的，也就是“交易所没有过错，因突发性的、不可抗力原因，根据交易规则和现有技术仍不能防范或避免的，交易所不承担责任。”其核心就是强调的不可抗力因素，这是民法通则、合同法等法律规范明确的当事人可以免责的情形之一，同样适用于期货交易之中。需要明确的是免责条款不宜过多，这实际上是告诫期货交易所应当慎用紧急措施或者尽量少的去干预市场，应当通过长期的总结经验教训，使市场规范化，不应当随意性的、过多的、经常的改变交易规章制度。否则，超出法律规范、条例、规章规定的范围，就会受到司法机关的审查，一旦不能免责，可能会给交易所的组织管理期货交易的职能造成被动影响。

2、关于技术开发中法律责任的界定。原送审稿第51条第3款规定“期货公司委托软件开发商开发交易结算软件的，应当在开发合同中明确双方的权利义务。因突发性的，不可抗力原因等非期货公司过错，造成信息、交易结算系统紊乱给客户造成损失的，期货公司不承担责任。”这一规定内容是2002年下半年修改司法解释稿重点调研项目之一，面对期货市场的技术革新，可能会出现交易系统、软件开发等环节上新的问题的法律调整。在提交审判委员会讨论过程中，有的审判委员就提出期货公司委托开发软件，这是其经营活动当中的一个方面，原则上与期货交易无关；还有的意见认为，尽管委托开发软件在具体适用过程中可能会发生信息中断，影响客户下单等技术上的障碍，但这些行为完全可以通过多次实验、技术过关以后再运用到期货交易环节。总的看来，委托开发技术软件的确不是期货交易中的某个环节，只是从事期货交易的技术手段、方法之一，与期货交易当中的盈利、亏损没有必然的因果关系，技术成熟之后，可以投放到期货交易的技术领域，如果技术不成熟，处于实验阶段，要么可以进行小规模的实验，要么可以经过与客户签署合同的方法进行确认，由客户进行实验，检验技术是否过关，同时，对可能产生的相关民事责任做出合理的约定。最后，该款没有被司法解释所接受和吸纳，但并不等于这一款是错误的，今后可以先由监管部门对技术创新问题做出规定，也可以由期货公司与客户、开发商等分别签订相应的技术攻关合同，明确权利义务关系，时机成熟以后再以相应的形式体现在法律规范或者司法文件之中。总之，该等问题属于可进行继续关注和调研的项目，在司法解释颁布以后，已经有一些地方在进行实质性的探索，相信，可以通过不断的实验来弥补规范上的不足与缺陷。

三、司法解释在设定民事责任时的几点考虑

（一）如何认识、理解司法解释与条例、规章、规则的衔接

司法解释宗旨是要明确界定当事人的民事法律责任，作这样明确的规定，是为了让全国各级人民法院全面执行，便于操作；客观上起到促进交易所、公司、客户履行诚信义务、警惕风险的作用。最近，不少同志提出司法解释与行规有不协调，甚至有矛盾的地方。我可以负责地讲，没有矛盾。例如，合同无效，交易结果基本还是按有效处理；混码交易中，只要公司举证证明交易的真实性，公司仍可免责。上述行为按条例、规章、规定，都是禁止的，我们尊重交易的真实性，大家都认为法院的认定与条例、规章没有矛盾，为什么会觉得平仓环节上有矛盾呢？其实，这是对我们的立法意图缺乏足够清晰的认识。

（二）行政监管、处罚不能代替民事责任承担，也不解决当事人之间的民事法律责任

就现在期货监管者来说，其不享有司法权力，无法处理民事后果，就连查处违规操作也有困难。必须由司法机关按照风险与利益相一致的原则、尊重当事人合同约定的原则以及过错责任原则，判定当事人合理地承担民事责任。不能因为当事人受到行政处罚而否认已经发生的真实交易关系，更不能以此改变民事责任制度的基本原则。无论法院法官还是期货业内的专业人士，均不能因为执行行政法规而否定处理当事人之间民事法律关系法律、法规的贯彻、执行。基本可以认为违规行为与违反法律禁止性规定而导致合同无效，是不同的法律关系，不能在适用法律上追求同等性或者对等性。

（三）处理民事后果是司法机关的职权范围

当行政监管对有关当事者作出行政处罚之后，必然会留下民事责任案件等待人民法院进行处理。人民法院处理民商事案件，既应依法，更应当尊重当事人的意思自治。在发达的经济社会，仍要强调以人为本，人是创造经济、财富的最主要力量。我们的大政方针是人制定的，更何况民事责任制度，我们还没有赶上发达国家的法治理念和法制水平，即使将来赶上先进国家的经济发展水平，仍然有一个开拓、创新的问题。我们的创新目前应当放在思想意识形态领域，用什么样的观念发展、繁荣我们的金融衍生品市场，把这块蛋糕做大、做好。不是越吃越少，而是越吃越大、越好吃。最高法院在中国证监会、交易所的配合下，下这么大的功夫这63条，我想不应局限于条文的理解、适用上，我们考虑的是整个衍生品市场，整个市场的诚信建设，消除各种障碍、堵塞各种漏洞，在法制环境下的繁荣发展。

在本司法解释整体规定中，我们所设定的法律责任的比例，目前只有四种，一种是百分之一百的民事赔偿责任，第二种是百分之八十责任，第三种是百分之六十责任，第四种是相应民事责任，实际上，就是百分之五十的民事责任，各半承担。这是司法解释规定的主基调。至于上面所说的期货公司可能承担利息损失或者20%的赔偿责任，这是我个人的理解。同时，这样的条款也是一种警示性的条款，并不希望在今后的期货审判实践当中遇到类似的案例，也不希望期货公司真的因为拒绝或者怠于行使诉讼权利这样不应出现的问题，而导致自己承担民事责任。目前，已有海南高院、陕西高院、天津高院、江苏高院、最高法院等已经参照新司法解释规定对期货纠纷案件作出判决，或者即将作出判决。这就是对司法解释贯彻实施中的具体实例体现，不在于立即发生多少件案件，而在于每一件案件均能准确适用法律和司法解释的规定，公平合理地划分每方当事人应承担的法律责任。

四、期货交易规则的法律地位和作用

期货交易作为经济发展到一定程度之后的产物，行规的地位和作用更显重要。加入世贸组织后，交易习惯、惯例将更加被重视、强调，这也是与国际市场交易惯例接轨的重要方面。就组织的严密性，监管的力度来衡量，期货市场经过7年的治理整顿，其透明度、严谨性较证券市场有过之而无不及。证券市场全民参与的程度要比期货市场更加普及，由于上市公司、证券营业部、其他机构的参与，往往涉及范围更加复杂、宽泛，也给监管工作带来更大难度。就期货市场看，参与主体的知识水平、智力程度要比证券市场主体更高一筹，市场组织体系、市场透明度似乎更易于把握一些。期货交易场所相对集中，包括期货公司、客户的集中。这些有利条件为期货市场的发展奠定了良好基础，为交易规则的全面执行营造了好的市场氛围。

我们要强调交易规则对于市场的重要性，对于社会各界的重要性，对于建设诚信机制的重要性。虽然本司法解释没有把期货交易所交易规则作为法律依据对待，但实际是将其作为重要参考依据对待的。我们强调要依法办事，主要依照民法、合同法、民事诉讼法等相关法律和条例的规定办事，并作为主要的、直接的法律依据。可以看出，63条中没有直接适用民法通则的任何一个条文；合同法也仅引用了几条，主要在合同效力、交易行为、实物交割环节上引用；民事诉讼法的规定则在管辖、执行等方面加以引用；恰恰引用最多的是期货交易规则，经初步统计是在14个条款中有引用，涉及到第11条、第23条、第25条、第29条、第31条、第32条、第36条、第37条、第40条、第41条、第44条、第46条、第47条、第56条。有人认为强行平仓、实物交割环节的规定就是交易规则和细则的翻版，这是不准确的，只能说明我们尊重了行业规则，起到了协调、统一的作用。

具体适用交易规则有哪些益处呢？首先，解决各级人民法院对交易规则的误解。以前有些法院认为交易规则与法律相矛盾，或者连规章都不是，根本什么依据都不是。统一思想和认识是十分必要的，交易规则并非可有可无，而且十分重要。其次，明确将规则写进司法解释，足见其法律地位与作用比规章要高，规章只管交易所、公司的自律、风险控制，而规则具有对社会的公示性，是任何想参与期货市场交易的人所必须遵守的，既是行规，又是确定交易者权利义务关系的最基本依据。第三，重视交易规则有助于市场诚信体系的建立，更有助于各交易所严格履行自己的监管职责，慎重对待交易规则及其细则的制定、修改，更加重视规则的公开、透明、严谨及科学化。无论是制定还是修改交易规则及有关细则，均必须按照法定程序，广泛征求意见后，交有关权力机构审议，通过建章、立志，促使交易所慎用权力，善待市场交易各方主体。

市场主体严格遵守交易规则，按照交易规则办事，就是真正与国际接轨。强调交易规则的法律地位与作用，并非要否定规章和其他规定的作用，恰恰因为他们是期货市场建设中不同环节、不同层次上的规定，不需放在同一个平台上加以评判，而应本着各司其职、各负其责的原则，共同为市场发展尽力。

五、涉及期货交易所案件的管辖

期货交易案件的管辖相比民事诉讼法规定并没有太大的出入，只不过期货交易案件专业性是十分强的，有必要进行专门的特殊性的理解和规定。尤其值得一提的是期货交易所作为期货交易殊的一个主体，其民事责任承担与期货交易秩序的稳定关系至关重要，需要提出来加以分析界定，而这恰恰是本司法解释规定的创新之处。

（一）期货交易所为会员、客户提供交易的场所，就必然负有监管之责。在监管过程中主要是协助政府主管部门履行职责，这是合法行为；如果在设计合约，或者合约交易中出现风险，采取适当监管、控制风险的措施，是受法律保护的；而如果采取非正常的监管行为，造成了会员、客户的交易保证金损失，则很可能导致侵权之诉并坐到被告席上。交易所肯定不愿意随时被人民法院司法传唤，不愿成为被告并承担民事法律责任。期货交易所不是期货交易的参加者，不与客户签订委托合同，本来不应承担合同义务。但是，根据期货交易管理暂行条例、证监会相关规章等规定，交易所承担民事责任是法定义务，并非合同义务，但对这种义务承担的条件与方式等，有必要予以明确的阐释，并进一步明确其诉讼管辖。

（二）交易所同时负有保证合约履行之责时，实际上是政府的强制性规定，此时又将交易所作为一般民事主体对待，就其法律地位而言，其诉讼中的抗辩权通常要弱于期货公司、客户的权利，相当于第二被告或担保人的诉讼地位。在一般交易诉讼中，交易所承担代为履行或代为承担清偿责任的义务；在实物交割环节，则将交易所推向前台，特别是发生交割仓库违约时，司法解释明确规定交易所承担的是连带清偿责任。不论是一般交易违约之诉，还是涉及交割仓库责任时的连带责任之诉，都应当首先将违约方列为第一被告，将交易所列为第二被告，避免直接将交易所列为唯一被告或第一被告的情形。这都是对交易所诉讼权利的争取和保护。而涉及期货交易所案件的管辖，在采取合同履行地、被告所在地、侵权行为地管辖原则同时，还要考虑到最终承担民事责任的主体是期货交易所，应当以交易所所在地为管辖地，特别是以侵权为由提讼时，更应当考虑期货交易所所在地为侵权行为地，或者为侵权行为实际发生地，而以此确定管辖。人民法院要考虑不能漏列期货交易所为案件的被告，同时也不能不分青红皂白地一律判决期货交易所承担赔偿责任。应当按照本司法解释的规定审查交易所是否具有法定过错或者侵权过错，依照法律、司法解释的规定公正处理。

（三）唯有期货公司交易所的诉讼情形，由交易所承担代为履行或代为承担清偿责任为例外。当期货公司拒绝或怠于行使诉讼权利时，本司法解释授予客户直接交易所的诉讼权利。将交易所列为被告，主要是吸收了交易所方面的意见，是考虑到最终承担实体责任的是交易所，而以侵权之诉予以审理时，必然会考虑的是侵权行为地为案件管辖地，只有这两个地方的人民法院才对这类案件享有管辖权。侵权行为地与被告住所地在此类案件中通常是同一地点，也就是交易所所在地。客户的交易通过期货公司进行，与对方客户是不见面的，所有的交易过程是在期货交易所场内完成，这就意味着当涉及交易所承担责任时，据以提起侵权诉讼的事由实际发生在交易所场内，并非发生在其它场所，故应以期货交易所为侵权行为地。这样确定管辖的原则，就直接避免了交易所到陌生环境打官司的尴尬，也避免了期货交易所到全国各地应诉的被动局面。

（四）处理此类案件需注意的还有，当期货公司交易所时，期货公司必有两种选择权，即既可以交易所违约予以，亦可以侵权提起赔偿之诉。正如上文所述，无论是以违约（应由交易所主动履行义务），还是以侵权（怠于履行或根本拒绝履行）之诉提起，案件管辖地均应为交易所所在地。人民法院比较主张当事人以侵权提起索赔之诉，不论是管辖问题，还是具体设定法律关系的法律依据，均会有明确的、基本统一的认识。

上述管辖原则实际是贯通于司法解释之中的，尽管司法解释有些地方未有明说，但经反复研习条文之间的逻辑关系，以及司法解释的立法意图，应当作以上的阐释和理解，并贯彻之。

六、关于保留持仓环节的民事责任设定

最高法院审判委员会经过热烈讨论，决定承继1995年纪要的规定精神，仍在司法解释中明确强行平仓是期货交易所和期货公司的权利，这就从法律文件层面上解决了理论与实务界的大争吵。当然，这种权利不是绝对的，存在着一些情况下的限制。

（一）关于保留持仓的问题

客户可与期货公司、期货公司可与交易所或分别协商暂时保留持仓，即使已经透支或保证金已少于5%的风险警戒线，仍可为之。在这里必须要指出的是，虽然司法解释明确允许交易所、期货公司均可与客户达成类似协议，但这种情形不值得提倡和推广。主要原因是持仓的风险过大，如果范围广了，就会纷纷效应，市场非乱不可。起码从交易所自身看，不宜允许期货公司持仓透支。至于公司与客户之间，也应当只是个别、少数的现象，不宜为了留住客户或给客户优惠，而最终导致自己也受到经济上的拖累。俗话说，只有自己首先强大起来，才有资格和能力去帮助别人；如果自己都还奄奄一息，又如何去拯救他人呢？

（二）尊重当事人的意思自治

在考虑司法解释第33条时，主要考虑的是仓位是客户的，只要亏的是自己的钱，应当允许客户自己做主处分。控制风险是必要的，但应强调意思自治的重要性。但是，并非当事人所有的约定，人民法院均会在判决中予以认可。比如，33条明确规定，穿仓造成的损失由允许方承担，就是提醒交易所、期货公司勿忘自己应履行的监管之责，不应在经济利益上一味迁就客户，还是要考虑自我保护，对自己负责，也是对他人负责，更是对整个市场负责。避免客户赔了自己的钱，又亏了公司的钱，客户逃之夭夭，最终赔钱的还是期货公司。

（三）关于强行平仓条件的识别界限应注意的几个问题

在实施期货司法解释过程中，有许多业内人士提出强行平仓环节的规定有相互矛盾的地方，为此，我们对司法解释的相关条文进行了深入的理解和研究。总的认为，交易规则规定的平仓标准要比约定标准低，故正常情况下交易所规定的标准是最基本底线，除非当事人另有临时约定。具体考虑司法解释第40条、39条、33条规定的衔接，应作如下四个方面的理解。

第一、对平仓条件约定不明、未约定的，按条例和规则办理；当事人有约定的按约定办理，但最低标准为司法解释第三十三条规定的情况。

第二、当事人约定大致有如下几种情况：1、自行约定风险控制线；2、约定按条例或者规则的5%办理；3、当事人有权、也可以约定暂不平仓，但以不穿仓为限，这种情况为极少数情况，应向客户提示风险。

第三、当约定与条例、规则不符或者发生矛盾时，原则上以约定为准，最低标准为第三十三条规定的情形。即使将来进行期货立法，也不会搞一刀切，应允许以不同方式控制风险，化解风险，维护公司、客户的利益。当事人违反条例、规则的，主管部门有权予以行政处罚，但不影响、也不能代替人民法院对民事责任的划分，当事人民事责任的承担。

第四、条例并无关于民事责任承担的条款，也不可能规定民事责任承担的条款，故并不发生司法解释、约定与条例矛盾的问题。主要理由是，仓位是客户的，其有权决定是否保留，在不损害他人权利和利益的情况下，应当维护当事人意思自治的原则。

七、期货交易所在实物交割环节的民事责任

在期货交易中，实物交割应当界定为标准仓单与货款的交收，是会员代客户办理交割事宜，而且在交易所内进行。按说到此阶段期货交易已告结束，但之后的实货验收又涉及到了期货交易所的法律责任。虽然交易环节已经结束，以交易品种摘牌为准。但是，我们考虑5%左右的交易持仓为实物交割部分，而实际货物质量数量均可能成为交易者争议的对象、标的，为此，规定交易所承担民事责任的最后界限，有利于保护交易者合法权益，也有利于维护交易所的合法权益，不能设想交易所为交易者承担无限的保证责任。因为实践中已经发生了类似案件，即进入现货流通环节后，交易者或者其他货物持有者、仓单持有者仍然向交易所提讼，要求交易所承担保证责任。任何一种扩大解释，要求交易所承担民事责任的要求，是应当受到一定限制的，应由交割者在一定期限内提出货物异议，否则，视为货物质量、数量符合标准仓单所记载要求。审判实践通常认为，只有当交割者在异议期限内没有提出异议时，才意味着整个期货交易的全部结束，而非以仓单交割为期货交易的正式结束。

司法解释稿征求意见过程中大家进行了热烈、反复的争论，正式稿通过之前基本意见是设定期货交易所承担一般保证责任，即代为赔偿责任或称赔偿责任。最高法院审判委员会研究过程中，不少意见提出传统上的一般保证在此处的适用，不能设想等到违约仓库破产或彻底无偿债能力时，才判决交易所承担民事责任。故大家想出一个办法，就是让仓库首先作第一被告，交易所为第二被告，使交易所承担民事责任之前有一道屏障，而不是处于第一线诉讼当事人地位，起码有个缓冲。但这并不意味着交易所在诉讼中不重要，恰恰因为要判其承担责任，才能想出这些尽量淡化矛盾的思路，有利于各方利益的平衡。交易所在承担责任后，仍有权予以追偿，即向违约方追偿。这种对连带责任与追偿权的设定，既符合市场各方利益，也符合民法理论中传统的担保法理论。不过在期货交易中因交易所的民事责任并非基于交易行为所产生，而是基于法律强制性规范而产生，所以，在法律适用上我们司法机关仍不主张引用担保法条文及相关理论，担保法中有主合同无效，从合同亦无效，在期货交易中则另当别论。而采用拿来主义，直接予以适用。

八、审理期货案件司法解释的创新与发展

期货司法解释的体例多次进行变更，后来删去“涉及经济犯罪的认定与处理”一部分，增加“侵权行为责任、举证责任”两部分，将“无效合同责任”与“保证期货合约履行责任”位置互换。具有较大创新与发展的内容是：

（一）规定居间人的地位与法律责任。明确规定确立了期货居间人的主体资格和法律责任（司法解释第十条），属于经纪人制度的创新，在司法解释层面上有了法律依据，并明确了居间人应当独立承担基于居间经纪关系所产生的民事责任。长期以来对于居间人的地位与作用认识是有争议的，为处理案件上的方便，以及保护客户利益的需要，一般将居间人认定为期货公司从业人员，并判期货公司承担民事责任。依照《合同法》相关规定，以及期货市场发展、创新的局面，规定居间人基于居间介绍法律关系独立承担民事责任是必要的，从法律上进一步明确了市场参与主体的地位和分工。

（二）规定有交易经历的，即使未提示风险揭示说明，期货公司亦不承担责任；同时不允许搞全权委托。现行法律、法规、规章及交易所规则等均规定交易所、期货公司负有风险揭示义务，在与期货公司、客户签署委托合约时，必须提示风险说明，否则就要对交易者的交易损失承担赔偿责任。在讨论征求意见稿时，大家普遍认为：1、由于设定这样的赔偿责任，是没有充足的法律依据的，鉴于是法律、法规的强制性规定，就应设定相应的承担责任的条件，不应一概判定未出示风险说明书者承担赔偿责任。2、对于初次进入期货市场进行交易的投资者来说，风险说明书至关重要，必须予以提示和说明，违反者的确应当承担赔偿责任，如果放任提示的随意性，实际是对客户的不负责任，加以严格规定并确定严格责任没有坏处。3、然而，从事期货交易的投资者并非都是初次进入市场者，有相当一部分客户是曾经在期货市场中从事过交易或曾为从业人员的，换句话说，其对期货市场的情况是有所了解的，有的甚至还很内行。对于他们的签约、交易，没有必要象初次进入者一样对待，尤其是当客户亏损时，其常常会找理由让交易所、期货公司承担责任，更不应因为风险揭示书一张纸没有拿到，就判定交易所、期货公司承担责任，有必要作出特殊规定，也可以避免客户钻法规、规章的漏洞。本司法解释就是基于此规定，只要有证据证明客户曾经参与过期货交易，或为期货市场从业人员的，期货公司可以免责。

对于全权委托，原先我们确定期货公司的主要责任是60％，但有的地方亦出现交易所的责任，大家认为交易所的民事责任相对期货公司要轻一些，期货公司的责任重一些，应将交易所的责任设定为60％，期货公司的责任设定为80％，这样似能加以区别。

（三）规定对交易指令的识别与处理方式。例如经纪人向客户介绍市场情况，问客户要不要操作，客户说，你看着办吧，经纪人就按自己的理解操作了。这就是典型的在指令不明确的情况下的操作。也有的是鉴于行情迅猛，客户说下单、下单，经纪人按自己的理解为客户下了单，平时每次买100手，他也买了已持仓品种100手，或将炒得火热的品种买入100手。如果行情朝向不利于客户持仓的方向发展，则期货公司要承担客户的亏损责任；但如果行情、收益不错，客户予以认可，则另当别论。期货法规、规章、交易规则要求交易所、期货公司必须严格按照期货公司、客户的指令下单，不但严禁越权下单，在客户没有指令的情况下下单，在客户指令不明确的情况下下单，还规定合约约定要具体明确，以免引起歧义。具体地讲，当客户的交易指令没有具体的品种、数量、买卖方向的，等于该指令无法操作，虽然目前期货市场上只有7个交易品种，但在下达交易指令时，需要明确所交易的是什么，合约月份，买卖方向（包括作多还是作空，实际就是买进还是卖出），买卖数量，客户应当谨慎操作，量力而行，不可盲目炒作，因为毕竟期货市场上的风险太大，期货公司及其经纪人亦应为客户着想，不可一味地为赚取交易手续费而放任甚至怂恿客户下单。

1、交易指令方式必须明确、具体。期货公司往往出具的是格式合约，虽然中国证监会为期货合约了指导性的意见，颁布了规范性的样本，但具体合约文本的内容却是需要期货公司与客户具体约定的，不能完全依赖于规范样本。很可能不同的期货公司与客户所作的约定是不同的，尤其是关键环节的内容。就交易指令方式来说，就要求既为双方容易理解、掌握，又要对保护客户利益是有利的，不能仅从期货公司利益的角度考虑问题。如果发现有的关键问题，在这里主要指的是交易指令方式，如果未作约定或者约定的不明确，即可推定就是期货公司的过错所致，而不能认为是客户的过错。除非合约注明，所作某项、某内容约定系客户坚持所为，期货公司方可免责，否则，期货公司就应当承担缔约过失责任，推定期货公司对客户的交易结果负有过错，并应承担民事赔偿责任。

2、期货公司应当严格接受客户交易指令从事交易，不应当接受其他人的交易指令。但在期货交易中，常常是客户没有时间盯盘，而是委托自己的亲朋好友作指令下达人，也就是本解释中所讲的受托人，期货公司应当在审核清楚客户出具的委托书后，接受指令下达人的操作指令，否则亦应认定期货公司负有过错。司法实践中常出现的问题和案件是，期货公司接受了非指令下达人的操作指令怎么办？严格讲，过错就在于期货公司。但事实应当调查清楚。有时是指令下达人又委托他人代为下达交易指令，这种情况的交易不会是仅仅一次。常见的情况是当交易结果是赢利的时候，客户予以认可，不会提出任何异议；当交易结果出现亏损时，客户则会提出异议，表示不予认可。这说明一个问题是，客户对非指令下达人的交易是知道的，然而，期货公司却无法以书面授权或者合约补充约定来予以抗辩，当案件提讼后，法院就只能作出对客户有利的裁判结果，不会去考虑指令交易中的具体情节。为此，期货公司吃了不少苦头，如果不通过书面约定来确定改变下单指令的事实，就避免不了吃亏的局面。因此，正确确定指令下达人，正确对待合约约定，才可能避免酿成纠纷。

3、当客户下单指令不明确时，期货公司有义务予以核实，不得将错就错随意作出理解和解释，必须得到客户明确无误的指令时方可即时下单。期货公司对于交易指令不论理解错误，还是有意错误下单，不考虑其主观意图为何，不管是为了客户利益，还是其他用意，只要是行情向客户持仓不利的方向发展，导致客户持仓损失的，客户均有权提出索赔，即对其保证金亏损部分、佣金、利息等提出赔偿要求，期货公司无权以任何理由抗辩。而当错误执行客户交易指令后，客户发现行情非常有利于其持仓时，或者交易后并没有发生亏损时，客户有权认可该交易结果，这里特别要强调的是交易结果没有损害客户利益，并不是客户必须认可交易结果，其只是可以、有权而已，主动权在于客户，其不是必须认可该交易结果。

4、交易指令有瑕疵的处理结果。通常情况下，有瑕疵的交易指令如果能够弥补的应当进行弥补，不能够进行弥补的，原则上不能进行操作；所说的弥补是指的两层含义，一层是经纪人能够识别客户或者指令下达人的真实意思表示的，按照该意思表示下达交易指令；另一层意思是经纪人应当即时向客户进行核实，以免出现交易的错误。而我们还不能漏掉的是，在交易指令的瑕疵没有办法即时修正，或者经纪人的疏忽而未能修正时，如何理解该有瑕疵的交易指令。首先，按照期货交易的规则，交易指令只能当日有效，不可能连续数天有效，如果那样，就肯定构成全权委托，为法规、规章、规则所禁止，我们通常也不会作这样的理解。所以任何的交易指令，只能在当日的交易时间内有效，过期作废，这对于期货公司、客户来说，都是十分清楚的，没有什么可争议的内容。其次，期货交易必须有交易价格，交易指令应当明确买入或者卖出的具体价位，不能任意由期货公司理解炒作。为保护客户利益不被损害，应当明确凡是没有下达交易价位的，应当理解为当时的市场交易价位，不能过高或者过低，当然买入价位越低越好，卖出价位越高越好，也不可一概而论。第三，期货交易应当明确交易方向。期货交易不象股票交易，股票交易因为我国没有开办股票指数期货交易，所以，对于股票来说就只有同方向的作多交易，而作空交易只是相对的和短时期内的，不能成主流。期货交易则完全不同，既然有作多的交易方向，就有作空的交易方向。例如普通投资者进行交易时，肯定是要搏取交易差价，通常手中没有现货，也不可能经营现货，例如大豆、小麦、铜、橡胶等，有区区几吨货物根本成不了气候，也不会被期货市场所接受。故一般客户就是作多者，先买后卖。而生产商、现货商则不同，他们往往手中存有大量现货，例如橡胶种植园，每年都产若干吨橡胶，铜、铝生产企业，每年生产大量产成品，他们货物的规模足以让他们成为期货交易中的空头。空头往往是在高价位将手中货物卖出，或者认为卖出货物有利可图，不会亏本，就可以毫不犹豫地将货物卖出；但如果货物的价值被严重低估，他们亦可反手作多，在低位买入，等待价位升高后再卖出。当行情进展到一定程度时，特别是接近交割期时，买卖应当十分慎重，因为此时可能价位变化很大、很快，容易将中小散户套进去，影响交易收益。故而，对于交易指令应当明确其买卖方向，如果没有加以明确，我们就将其认定为买入持仓，不会将其理解为卖出或者买入平仓，当然，如果发现某个交易品种已经进入高位或者陷入低位，振荡剧烈，客户已经持仓且有赢利，此时的交易指令理解为卖出平仓或者买入平仓更妥当一些，总比将客户的赢利毁于一旦要好的多。

5、错误执行客户交易指令的处理方式。根据法规、规章、规则等规定，期货公司应当严格按照客户交易指令进行交易，如有违反，就应当承担其过错给客户造成的经济损失。客户认可的除外，客户也不会予以认可。但在具体认定及处理方式上，司法解释作出了明确的规定。一是关于交易数量发生错误的如何处理。不外乎两种情况，一种是给客户买多了、卖少了，没有按照指令的数量买入、卖出，这时，期货公司应当按照指令的数量予以弥补，即多的部分归期货公司，亦可予以平仓，少的部分予以补足；另一种情况是没有办法从数量上弥补，或者没有必要从数量上弥补，就应由期货公司从金钱上予以弥补。例如买的少了，再花费较高的价钱去买回实属不合算，还不如按照当日收盘价格或者较高价位予以补足即可。二是当期货公司以高于客户指令价位买入时，必然产生一个差价损失，如果当日或者未来几日内价位升高，弥补了客户的差价损失，客户也不会提出异议。恰恰是有的客户是在高位买入，在低位卖出，这样恰巧是行情即将发生反转时进行的交易，翻盘的可能性极小，极有可能使得客户失去获利的机会。一旦交易差价亏损实际发生，客户肯定会进行交涉。对待此类纠纷，应当掌握的标准是，超出客户指令价位的损失应当由期货公司负担。如果客户不愿意再继续持仓，则应由期货公司予以平仓，或者将仓位交由期货公司处理，与客户无涉。换句话说，该交易结果就算在期货公司身上，不须客户承担交易结果。

6、不当延误执行客户交易指令的处理。由于期货市场交易行情波动剧烈，经常会发生交易不成的情况。例如价位很快被封于涨停板，或者很快被打到跌停板，导致买不进来，或者卖不出去的局面。有时可能是因为期货公司延误执行客户交易指令造成的，期货公司就应承担赔偿责任，赔偿客户可能获得的价位利润、赢利；而对于预料不到的情况发生，即使期货公司及时执行客户交易指令，也同样会导致无法实现交易结果，那么，期货公司就是没有过错的，根据过错与损害结果之间因果关系的理论，既然不是原因，就不应当承担责任，客户的损失只能由其自行负责。

7、差价利益的处理。由于期货交易实行保证金制度，市场时刻存在搏取差价的机会。根据合同法行纪合同一章的规定，受托人买卖委托人的物品，对于买入时节省的部分，或者卖出时超出指令的部分差价，受托人可以据为己有。而期货交易则与此相反，期货公司是不能占有该差价的，这主要是因为客户参与期货交易的目的就是为了搏取差价，这里没有存在一个固定的价位，或者任意一种合约能够让客户获取固定利益，为了最大限度保护客户利益，这个差价就不能让期货公司占有，应由期货公司支付给客户。当然，是否占有该差价，还应审查期货公司的诚信程度，如果期货公司篡改客户成交回报单，客户又没有进行审查、查阅，就会被期货公司占有，所以本解释规定客户要求返还成交的，期货公司应当予以返还。同时，也允许客户与期货公司以合约的形式约定该差价的处理方式，毕竟这是私法范畴，应当允许客户放弃自己的合法权益，法律、法规、司法解释均无权予以强加干涉。客户明示放弃差价利益的，人民法院应予认可；客户明示要求期货公司支付差价利益的，人民法院应予支持。

（四）规定客户对当日交易结果的确认，视为对以前所有持仓、交易的确认。确认不只是确认当日的交易，而是全部交易，就是为了避免客户赚了钱就承认，赔了钱就翻脸的行为。解释明确规定客户对结算结果有异议，要在规定或者约定的时间内，以规定、约定的方式提出，而不能无休止地纠缠，只要超出时间、方式后再提出异议，交易所、期货公司则不再予以理会，人民法院也不予支持。因为期货交易实行的是当日无负债结算制度，每日收市后期货公司均会将交易的结算结果按照事先约定的方式通知客户，由客户进行审核、确认。有的期货公司会通过书面的通知交由客户签收，例如有一些客户每天都在期货公司从事交易，送达交易结果是十分容易的，而有些客户则不在期货公司所在地，通过网上或者电话委托的方式，进行期货交易。出现这类情况时，客户不一定每天都予以签收交易结果，往往约定1个月签收一次等。只要其每天都不提异议，应当视为其已认可交易结果。即使1个月签收一次，其也不能予以否认其以前的默认、自认。否则，将之前的交易，就会带来整个交易的不稳定，甚至会带来许多客户的连锁反应，一旦亏损就要自己的交易结果，肯定对交易有害，也有违于诚实信用的原则。所以，异议应当在合约、交易规则约定或者规定的时间内提出，而不应予以无限制地宽容、忍让，必须按照事先约定的原则办理。

（五）规定保证金不足仍继续持仓，亦为透支交易。透支交易属于禁止之列，尤其是期货交易法规、规章、交易规则等均明令禁止透支交易，而被动的透支交易在市场交易时间内的，则无法避免，随着行情的起伏变化，随时会发生浮盈浮亏，这都属于正常的交易情形。问题在于当闭市后，在当天的结算结果出来之后，会发现有的客户发生了亏损，按照交易规则和合约的规定，客户在次日开市之前必须补足亏损的保证金，如果放任客户继续持仓亏损，保证金不予弥补，就必然发生被动透支的情况。只要透支出现，会连锁发生占用期货公司资金，或侵占其他客户保证金的情形，如果期货公司、客户保证金亏损、占用完毕，还会发生占用交易所风险准备金的情形。无论如何，出现上述的情形，无疑加大了市场的风险，对客户不利，对期货公司、交易所均不利，处理这类问题的方法，无外乎两种处理，一种是由客户追加保证金，另一种是自行平仓或由期货公司强行平仓。

（六）保证金不足时，通过合约约定允许继续保留持仓的，持仓者责任自负。这是在交易所、期货公司履行了通知追加保证金义务的情况下，期货公司、客户未及时追加保证金，但提出暂时保留仓位，并与交易所或期货公司协商一致达成协议的情形。本条规定主要指的是善意的行为，特别是期货公司、客户期待行情发生反转、反弹，或者欲追加的保证金还在路途之中，尚不能马上到位。但是，不能允许期货公司、客户无休止地保留仓位，风险应有个适当的控制。例如发生继续跌停板，到达交易所、期货公司制定的风险控制警戒线，持仓部位马上要发生穿仓的情形，或者为法规、规章所不允许等，交易所、期货公司即有权立即对透支部位予以强行平仓。

（七）明确规定强行平仓是交易所、期货公司的权利。强行平仓首先考虑的是交易规则规定与合约约定，赋予交易规则与合约极高的法律地位。如果规则、合约均不明确，或者理解上有不同看法，此时赋予交易所、期货公司权利，即强行平仓的权利。同时，赋予交易所、期货公司监督期货合约履行的权利，并有控制交易风险的权利，发现期货公司、客户有违规行为，交易所、期货公司就有权予以平仓，以维持期货市场良性、交易公平。规定在正常情况下，符合强行平仓条件后，期货公司、客户有义务自行平仓，而交易所、期货公司采取平仓措施是权利，如未采取亦不承担责任，应由期货公司、客户自行承担持仓后果，包括由此所造成的损失。但如果法规、规章另有规定，合约另有约定的，则应按规定、约定办理，包括届时损失的承担。（38条）当交易规则、合约约定的平仓条件成就后，特别是规定、约定由交易所、期货公司平仓时，而未采取、及时采取强行平仓，由此造成的损失，则应由交易所、期货公司承担；穿仓造成的损失，亦应由交易所、期货公司承担。（40条）关于平仓费用若有实际发生，则应由期货公司、客户承担，例如手续费、税金、佣金等，这一规定符合期货市场的基本特点和现实情况。（41条）

（八）交割期过后买方未在异议期内提出异议，视为自认，交易所、期货公司免责。我们不赞成对货物质量、数量的无限期的异议，法律规定也不会允许。司法实践中往往存在不同看法，有的法院甚至将期货交易中的货物异议按现货交易纠纷进行处理，结果就与期货交易的规则、特点大相径庭。实际上，一般货物异议期为交割后的7天，难以发现瑕疵或者需要进行质量检验的，则应当适度延长异议期限，或者留出足够的检验期限。但也不能出现异议期限随意延长或者根本没有界限，例如延长到交割后半年、1年、2年之后的情形，就不合适了。

（九）交割仓库违约应承担责任，交易所承担连带责任，交易所享有追偿权。在期货交易中，通常情况下，期货公司承担的是代为申请交割义务，如果怠于申请，给客户造成履约困难，则应承担违约责任。（43条）一般情况下的违约，交易相对方不一定马上确定，应由交易所、期货公司代为承担赔偿责任。（45条）还有一个关键的环节是，交割仓库对货物的数量、质量均负有责任，因为仓单是由交割仓库开出，由交易所注册，仓库对虚假仓单、货物的瑕疵，难逃其责。同时，交割仓库还应尽到货物保管人的责任，以免引起实物交割中的纠纷；如仓储人对货物保管提出诉讼，应由被告所在地法院管辖，不涉及交割对方的，不是期货交易纠纷，不按本司法解释管辖和处理；但如涉及交易对方或者交易所的保证责任，则应按本司法解释的规定处理，即按期货案件予以判处。（42条）在期货交易中，交易所具有保证期货合约履行的义务和责任，在实物交割环节是代违约方承担违约责任，代交割仓库对货物质量问题、数量短缺问题等承担连带责任，交易所承担连带责任后即享有追偿权。交易所据以承担责任的资金后盾是交易所风险准备金、风险基金，以及交易所自有资金等。

（十）期货公司拒绝代客户主张权利，客户可直接交易所，期货公司为第三人。由于期货交易实行的每日无负债制度，只要发生亏损，交易所、期货公司肯定要代垫资金，以待次日追加保证金。如果未追加或者未及时追加保证金，交易所、期货公司即享有追偿权。当期货公司、客户违约后，交易所、期货公司亦应代为承担违约责任，同时亦取得追偿权。当期货公司拒绝代客户主张权利，客户即有权提讼，交易所为被告，期货公司则为第三人。原征求意见稿中将期货公司规定为被告，交易所为第三人，既涉及管辖又涉及案由，容易引起争议；现在所作修改就是顾全了几个方面可能产生的不必要的麻烦，将诉权直接授予客户，交易所处于当事人的第一线，案由为侵权之诉，管辖则为交易所住所地法院，这样可以更好地保护客户利益，避免期货公司不所导致的诉讼障碍。

（十一）交易所对不可抗力等不承担责任；采取紧急措施的，交易所、期货公司免责。期货市场要不断创新，鼓励技术创新，经期货公司、客户认可的新技术，如发生现有不可抗力的技术无法预防的、技术性的原因，在发生市场风险时，所产生的损失由自营会员或客户承担。不是交易所、期货公司故意违法、违约的行为，其与交易结果无必然因果关系，故不应承担民事责任。第50、51条在司法解释层面上确立了期货交易所对市场异常情况的处理权，采取紧急措施造成投资者损失的，交易所不承担赔偿责任，期货公司在执行交易所的紧急措造成投资者损失的，期货公司也不承担赔偿责任。

（十二）明确了交易所、期货公司的4种侵权行为责任。在期货市场管理不规范的1994年――1997年间，交易所、期货公司有关人员故意制造、散布、提供虚假信息、误导客户的情况比比皆是，有的交易所为了做活市场，参与坐庄，鼓励多头与空头展开恶性竞争；有的期货公司为赚取佣金，赚取差价，不惜搞私下对冲、与客户对赌，不将客户指令入市交易，直接瓜分了客户的交易保证金；也有的期货公司甚至利用客户的保证金，违反核定的营业范围，利用客户编码，以客户名义进行交易；还有的期货公司将客户资金挪给其他客户使用，或者自己使用上述种种不当行为都直接侵害了客户利益，给客户造成不应有的损失。交易所、期货公司均应依法、法规、规章、规则承担赔偿责任。本司法解释将该4种侵权行为进一步明确化，有利于对交易所、期货公司的监督、监管，也更加有利于期货市场的透明化。

（十三）规定了入市交易的举证责任，并对通知的方式等进一步作出规定。最高人民法院全面总结十年来人民法院审理期货纠纷案件的经验，听取中国证监会等期货行业主管部门的观点，以及广泛征求期货市场各方参与主体的意见，并参照了国际期货市场的惯例，制定了审理期货案件司法解释，直接明确了期货公司举证入市的标准（56条）。有一种观点认为，该标准中的“买卖方向一致”包括“开平仓方向一致”，这是完全不同的两组概念，不应混为一谈。1、“买卖方向”指对期货合约要求买进还是卖出，由于期货交易特有的“作空机制”，客户选择先“买进”或者先“卖出”都是允许的。当客户指令为“买进”，而期货公司在交易所的记录为“卖出”，则二者显然不对应，交易后果也完全不同，因此，入市标准中要求“买卖方向一致”比较容易理解。2、“开平仓方向”指对期货合约要求建仓还是平仓，是一个结算概念，建仓则收取保证金，开始交易，平仓则退出保证金，结算盈亏。客户指令中的“开平仓方向”与期货公司在交易所中的“开平仓方向”能否完全对应一致情况则比较复杂。按照我国“一户一码”的期货交易制度，期货客户给期货公司的交易指令中开平仓方向与期货公司给交易所的指令应该一致，但在实践中期货公司由于各种原因，大量存在着混码交易情况。而现阶段关于入市问题的期货纠纷也几乎都与混码交易相伴随，在混码交易情况下再来看“开平仓方向”能否完全一致情况则有所不同。

在美、英等发达国家的期货市场中，没有交易编码制度，客户向期货公司报单，只要报出买、卖某种合约、数量、价格要求即可，无须告知开仓还是平仓，对同一种合约，有买有卖的情况自然对冲，交易所也只按“净头寸”收取期货公司的保证金。由于期货公司的众多客户持仓方向不同，这样期货公司交给交易所的保证金要低于总体上收取客户的保证金。我国某些期货公司，出于“节省”保证金目的，混码交易，也参照上述“净头寸”结算模式将不同客户买卖方向相反的建仓头寸在交易所中对冲；还有的期货公司在市场行情火爆时，为争取客户指令尽快成交，混码集中敲单，并利用交易所规则中“平仓优先”的规定，将客户指令一律敲入“平仓”，日后再作调整。上面两种情况都会造成客户成交记录与期货公司在交易所的成交记录中记载的开、平仓方向不一致。

期货公司的上述违规行为，直接后果是期货公司在交易所的持仓少于客户在期货公司的持仓，期货公司“节省”了保证金，但在我国期货交易实行“行纪”制度（《期货交易管理暂行条例》第24条）、以及交易所对期货公司结算、期货公司对客户结算的分级结算制度（《期货交易管理暂行条例》第40条）前提下，期货公司的这种违规行为本身并不会造成交易、结算的紊乱，以上海期货交易所为例，其交易制度中规定：“每日交易结束后，交易所按当日结算价结算所有合约的盈亏、交易保证金及手续费、税金等费用，对应收应付的款项实行净额一次划转，相应增加或减少会员的结算准备金（《上海期货交易所结算细则》第三十九条）。”因此，只要期货公司将客户的每一笔指令真实入场成交，不论“开平仓方向”与交易所中记录是否一致，除期货公司在交易所中占用保证金与客户在期货公司占用保证金不一致外，对交易所的其他结算数据（会员盈亏、手续费、税金等）都没有影响，期货公司对每一个单独客户结算的盈亏、交易所费用、税金等等之和与交易所对期货公司的结算数据能够完全对应。同时，在这种违规情况下，由于期货公司实际将客户的每一笔买、卖指令都如实报到场内，与其他交易对手真实成交，尽管客户开、平仓方向与场内记录有所不同，但不会影响客户真实的交易盈亏。这一点实际上与期货交易国际惯例是相通的。

上述情况与欺诈客户、未入市交易的“私下对冲”行为有本质不同。“私下对冲”是指期货公司将不同客户的买卖方向相反的交易指令不入场成交，在场外直接对冲。“私下对冲”是一种虚拟交易，客户并未产生真实盈亏。区分二者其实很简单，“私下对冲”就是不入市交易，期货公司就必然无法按照要求举证出与客户记录相对应的交易所的成交记录。而上述期货公司出于节省保证金目的，采用规则所不允许的“净头寸”结算方式，将客户不同方向的持仓在交易所场内对冲的情况，期货公司仍然将客户的指令入场成交，完全可以按照司法解释要求举证出要素一致的相对应的入场交易。

可见，期货公司上述混码交易、“净头寸”结算方式，尽管是入场交易，但却会造成期货公司给客户结算记录与交易所对期货公司结算记录中“开平仓方向”不一致，故“开平仓方向”一致不应作为判断入市的必要条件。反之，如果把“开、平仓方向一致”作为期货公司举证入市的必需标准，仅因“开、平仓方向不一致”就认定期货公司虚拟交易，欺诈客户，则无法覆盖上述按“净头寸”结算、期货公司已经入场成交的模式，在确认责任上明显对期货公司不公。同时采用“净头寸”结算方式时，“开、平仓方向不一致”情况可能涉及期货公司的众多客户，判决不慎就可能引发期货公司连锁诉讼，造成严重的市场危机。

（十四）混码交易行为，期货公司负有举证责任。第三十条虽然规定期货公司进行混码交易的，客户不承担责任，这是在期货公司存有过错时，不能准确举证证明客户的对应交易部位，客户有足够理由予以否认。该条同时还规定，期货公司能够举证证明其已按照客户交易指令入市交易的，客户应当承担相应的交易结果。这实际规定真实的交易，客户仍应当自行承担交易结果，只不过加重了期货公司的举证责任，只要期货公司举出相关证据，客户即应自行承担交易后果。而在司法实践中，只要客户提出交易混码，且就应不真实，期货公司就应承担举证责任。规定在期货合约无效的情况下，如交易真实，对于交易结果应由客户自行承担；在混码交易的情况下，经确认交易真实，应当认定交易结果由客户自行承担。

（十五）保全和执行措施更加具体明确。在执行阶段中的问题，是人民法院审理、执行期货纠纷案件中暴露比较突出的问题，社会上反映强烈，主要表现在有的法院对期货交易知识不了解，交易所、期货公司对其进行专业介绍时，还假装明白，表现出来的是不耐烦、听不进去，一味按照事先制定的执行方案采取措施；有的虽然当时表示听取了期货知识的介绍，但回去后不久即反悔，重复已经认为是错误的执行措施；还有的对于当事人提出的财产线索，没有责令其进一步举证，却转而责令交易所、期货公司进行举证，以此“洗清”其他当事人对其怀疑等等。因此，鉴于1995年的纪要规定十分笼统，后来的通知、电传又仅带有某个问题的行政明令色彩，实践中操作起来缺乏可行性，有必要进行比较细致、具体、明确的规定，将执行中容易发生的有关问题加以澄清。

1、人民法院有权对交易席位采取强制措施。与交易席位有关的包括会员资格费与交易席位两个方面。在司法实践中，能否对其采取强制措施是有不同认识的。一种意见认为可以对会员资格费采取措施，无须考虑其他问题；另一种意见则认为会员资格费实际涉及会员交易席位的处置问题，两者无法分开，要采取措施必须同时进行，否则达不到预期效果。解释草案的研究过程中，大家根据期货市场的实际，既考虑要达到法院保全和执行的效果，又要考虑尽量不要对期货市场产生直接负面影响，故规定“裁定不得转让会员资格，但不得停止该会员交易席位的使用。人民法院有权依法采取强制措施转让该交易席位”。

2、在清偿客户资金的情况下，人民法院有权对结算准备金采取措施。规定交易所、期货公司为债务人的，不得冻结、划拨期货公司或者客户在交易所或者期货公司保证金账户中的资金。这是基于期货交易的特殊性来讲的，保证金属于代客户交易的期货公司或者客户，应当将资金的属性予以划分开来，不能混同。同时，如果保证金账户中的资金有证据证明存在超出保证金范围的资金，则不在限制之列。当期货公司为债务人时，其专用账户未被期货合约占用的专门用于担保期货合约履行的结算准备金，人民法院不得冻结、划拨，这也是对期货交易法规、规章特殊性规定理解的贯彻执行，并不是对期货公司的特殊保护，恰恰是对客户风险的最大控制。我们不能为了保护某一两个债权人的利益，有意、无意地损害了更多合法民事主体的权益，特别是期货交易的充满风险的市场环境，必须要求有强大的保障后盾，否则，期货交易的安全性、公开性特点难以体现和保持，也会有违于国际惯例。

3、人民法院有权对客户、自营会员的保证金、持仓采取强制措施。客户、自营会员的保证金属于客户、自营会员自己，当其为债务人时，人民法院当然有权对其资金进行依法处置。现在有不同认识的是客户、会员的持仓，人民法院是否有权进行处置，也就是能否予以强行平仓。一种意见认为，强行平仓是法规、规章、交易规则赋予交易所、期货公司的权利，我们的司法解释在有关章节也规定强行平仓是交易所、期货公司的权利，司法解释不能将该权利也赋予人民法院。第二种意见则认为，持仓也意味着客户、自营会员的资金的另一种方式体现，持仓即为资金使用，平仓则为财产的变现，持有会员实际就是持有另一种形式的财产。法院对于当事人的财产无法采取强制措施，与法律规定是相矛盾的，不利于案件的依法审理、执行；同时，平仓也不是一定由法院亲自操作，而是通过交易所、期货公司的协助来实现，完全不必考虑措施的是否合法问题；再者，采取平仓措施本身并不涉及其他市场参与主体的利益，不会损害交易所、期货公司、其他客户的利益，故而是依法有据的，完全不必为程序的法律依据而担心。本解释在具体文字的表述上，也避免了法院采取平仓措施的歧义，将其直接规定为“可以采取保全和执行措施”，不再出现“强平”的字眼。值得说明的是，本解释征求意见稿中曾经有一条规定：“人民法院可以对期货公司及案件所涉分公司、营业部等分支机构的财产、自有资金账户采取查封、冻结措施，但不得影响其经营活动”。这一内容无疑是正确的，对保全财产的范围规定的十分清楚、准确，后来为什么将其删去呢？主要是在讨论中，大家认为保全财产依法有据，我们作规定的时候，是拣法律、法规的漏，而无必要对法律、法规、司法解释已经有了类似规定的内容再作一次重复性的规定、规范，比如查封分公司、营业部财产，不得影响其经营活动，恐怕落脚点在于后一句话的内容，这也是大家所关心的。既然该条内容没有新意，就完全可以不再予以纳入本解释。

（十六）本司法解释的生效。根据期货审判的实际，本司法解释自2003年7月1日起生效，今后新发生的期货案件的审理，要适用本司法解释的规定。同时，我们还要看到，还会有不少已经发生的交易行为或者侵权行为，本着当时行为适用当时规定的基本原则，就要适用当时的法律和司法解释的规定，这包括《纪要》等规定。还应当看到，毕竟以前的规定比较粗糙，甚至规定是缺乏可操作性的，也有的被实践检验证明是错误的或者已经过时的，就不能再予以适用。故本司法解释规定，当时规定不明确的，以及没有规定的，就要参照本司法解释的规定办理。这是比较合理、合适的，充分考虑到了事物不断发展的规律，人们的认知水平也在不断提高的现实，符合时代的潮流，也符合司法改革的前进步伐和总体方向。

九、司法解释对期货市场诚信建设的重要意义

（一）有利于期货市场的创新和发展

近年来，期货市场在规范整顿中出现了许多新情况、新问题，更出现了一些新生事物，例如，居间人制度，持仓透支中的合约约定，对当日持仓的确认也是对之前所有持仓的确认，这些问题需要通过法律手段加以明确规范，同样考虑到这些现象有利于推动期货市场的发展，有利于保障期货市场的正常交易秩序，不会对期货市场的交易秩序产生负面影响，因此，最高法院有必要对这些新生事物做出正面的肯定。在九十年代，特别是以纪要为代表的最高法院的司法文件，大量的内容规定了无效合同与无效期货交易行为的处理原则、方法，并且许多情况下运用制裁的手段干预期货市场，虽然这些做法对期货市场的治理整顿意义深远，但是，其弊端也是显而易见的。首先，没有明确期货交易的民事法律关系属性，过多的采取干预、制裁的方式、方法，无异于行政、司法不分家，没有体现司法独立、司法公正、司法透明的基本司法准则。其次，仅从当时的情况出发进行治理整顿是正确的，从长远考虑应当是规范发展中的问题，在发展中规范，在规范中发展，不能用停滞的眼光看待期货市场中的不良现象和问题。也正是意识到了问题的严重性，才出现了1999年最高法院对纪要进行修订，制作全面司法解释的立项决定。起草这个司法解释的实践证明，贴近市场，按照市场规律办事，保持市场的稳定、高效发展，是司法审判的第一要务。国家十五规划提出要稳步发展期货市场，决定了期货市场的发展是一项长期任务，也是一个长期的过程，我们不能仅仅站在当前的法规、规章、规则的角度，也不能局限于当前，更重要的是要着眼于发展和未来，我们的市场规模仍然很小，其发展的空间巨大，将来司法调节的范围和空间相应是巨大的、广阔的，对于好的新生事物要充分肯定，对于值得研究的新生事物，不能一下子全盘否定。有的需要加以引导和规范，有的则需要经过检验以后予以制止。总之，司法不能停滞不前，应当配合国家的总体规划和布局，有利地保障和推进期货市场的发展、建设。

（二）司法解释推进立法步伐

长期以来，我们的期货立法没有能够完成，这一任务就成为21世纪民商事立法的重要职责。作为民商法的基本体系，现在主要差的就是期货法。在没有期货法的情况下，借助于民法通则、合同法等基本法律规范，以期货交易管理暂行条例为主导，再加上中国证监会颁布的四个管理办法，期货市场的发展已经有目共睹。随着7月1日司法解释的正式实施，期货法的轮廓，已经初见端倪。最高法院在中国证监会的大力支持与配合下，经过四年时间，花费相当多的人力和物力进行调研，已经基本完善了期货市场的民事法律责任框架；这个司法解释的实施，可以较好的解决期货交易各个环节所发生的民事纠纷，便利人民法院的执法。我们制订期货法的目的是为了便利执法部门执法，便利监管，便于期货交易的参与者们守法守信。

（三）司法解释的实施有利于推进期货市场的诚信建设

在以前的期货交易中，由于条例、规章、规则的漏洞很多，容易给违法犯罪分子或者损害他人利益者以可乘之机，具体表现就是进行对冲对赌，误导客户下单，挪用客户保证金，进行混码交易，侵占客户差价利益等不守信的行为。而由于法规、规章规定的相应笼统，1995年纪要对不守信的行为规定了相应的民事责任，但对具体的交易环节中的民事责任却基本上没有涉及，即使有涉及也非常笼统，不便于人民法院审判实践中的具体适用。司法解释本着贴近市场和具有一定前瞻性的发展眼光出发，努力促进交易各方的守信行为，从揭示风险到实物交割各个环节，详细规定市场主体各方不适当履行法定或合同约定义务的民事法律责任，打消了违规者的侥幸心理，及时、成功的堵塞了期货交易市场上的法律漏洞，有利于推动期货市场的诚信建设。

在设定处理期货纠纷案件的基本原则时，其中重点强调严格合同责任原则，处理期货纠纷案件要尊重合同当事人的约定，把它做为处理合同的依据来对待。足见赋予了期货合同相当高的法律地位。这在其他法律规范中是难以见到的。在历次征求意见稿中，最初将合同约定规定为“可”作为处理案件的依据，后来修改为“应当”作为处理纠纷案件的依据，不再将其作为可采纳可不采纳的依据，而是必须做为处理案件的依据，同样也不给少量的、个别的钻司法解释漏洞的执法人员可乘之机。不能允许对司法解释的随意性理解和适用，必须增强司法解释的科学性、严肃性，力争做到准确理解司法解释条款，正确适用，公正处理案件，对维护期货市场秩序起到良好的示范作用。

期货交易管理条例篇5

论文摘要：随着我国衍生品市场改革的逐步深化，期货业的反垄断问题日益迫切，但期货业反垄断与竞争政策的实施，必须落实到专门的执法机构来负责，这就是反垄断实施主体的构建。本文着重分析了我国现行《反垄断法》下期货业反垄断管辖权的归属问题，以及构建期货业反垄断实施主体的政策思路。最后，文章进一步分析了如何加强期货业监管与反垄断两者的协调及配合。

一、中国期货业的垄断表现

综合来看，当前我国期货业的垄断问题主要体现在行政性垄断、期货交易所的垄断行为、期货经纪公司的垄断行为等三个方面。具体如下：

1、行政性垄断。所谓行政性垄断，是指政府机构运用公共权利对市场竞争的限制或排斥。行政性垄断是当前为各界所共同认定的我国经济运行过程中的首要垄断问题。在期货业，行政性垄断首先表现在无论是对期货品种的审批还是品种上市地点的选择上，基本以监管机构——证监会为主导。上市品种审批程序繁冗，周期过长，且每一个交易品种只能确定在一家交易所，这显然人为限制了期货业竞争机制的发挥，不利于市场资源的优化配置。另外，行政性垄断还表现在监管机构人为限制期货经纪公司的业务经营范围，使得我国期货经纪业长期畸形化发展，严重缺乏竞争力。

2、期货交易所的垄断行为。按照业务领域的不同，期货业可进一步细分为交易所与期货经纪两个子行业。两者之间是一种纵向关系，即期货交易所提供经纪公司所需要的交易服务。从表面上看，两者之间的经济地位应该是平等的。但在目前中国期货交易所寡头垄断型市场结构，以及各个期货交易所存在品种分工的条件下。经纪公司在挑选提供某项品种服务的交易所时，实际上是别无选择的，这就使得这种纵向关系很难是平等的，交易所拥有较强的谈判能力。此外，由于我国期货业的发展尚不健全，期货交易所实际上是作为证监会的一个下属机构而存在的，这进一步强化了交易所对于经纪公司的强势地位。从反垄断的角度来讲，经营者拥有市场优势地位并不是反垄断的重点，但当经营者滥用市场优势地位，侵占其他经济实体的利益时，就构成了反垄断的重要规制对象。

3、期货经纪公司的垄断行为。期货经纪公司的垄断行为主要包含两方面：第一，横向定价协议。横向定价协议就是通常所说的“价格联盟”或“价格卡特尔”。如2002年底，深圳期货业联谊会召开专门会议，为遏制当时手续费的恶性竞争，制定了经纪业手续费最低标准，此后，深圳期货经纪公司之间的价格联盟逐步形成。第二，市场操纵行为。这些行为的共同特点就是少数交易者操纵市场价格，构成市场垄断，导致大量交易者爆仓，市场信誉受损，给市场的生存和发展造成极坏的影响。

上述垄断问题的存在，根源于政府规制过度与规制失当所致的期货市场欠发达，又在于我国期货业尚未度过导人期，诸多不确定性因素令垄断有隙可乘。总之。期货业的垄断问题极大阻碍了我国期货业的进一步发展，必须尽快实施反垄断进程，而其关键之一在于构建较为合理、有效的期货业反垄断实施主体。

二、期货业反垄断管辖权的归属问题

2007年8月30日，我国《反垄断法》正式出台，规定了我国反垄断实施主体采用“反垄断委员会”和“反垄断执法机构”的“双层架构”模式。反垄断委员会由“国务院有关部门、机构的负责人和若干专家组成”，定位是负责领导、组织、协调反垄断工作。对于反垄断执法机构，定义是“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构”。它的职责包括：制定、反垄断指南和具体措施；调查、评估市场竞争状况；调查处理涉嫌垄断行为；制止垄断行为；受理、审查经营者集中的申报等。这种模式一方面基本维持现有执法格局不变，将反垄断执法作为中央事权，由国务院反垄断执法机构及其授权的省级机构负责执法；另一方面，为了协调《反垄断法》执行，保证反垄断执法的独立性、权威性和统一性，成立国务院反垄断委员会，作为反垄断主管机关，专司组织、协调、指导反垄断工作，但不具体执法。

这种双层架构的模式实质上确立了我国反垄断执法机构的多头格局，国家工商行政管理总局、商务部、发改委以及受规制行业的监管部门都在各自权限内拥有反垄断的执法权。

因此。这种双层架构的模式也进一步决定了我国期货业的反垄断职能被赋予了行业监管机构。

三、构建我国期货业反垄断实施主体的政策思路

由前文分析可知。期货业的反垄断职能被赋予了行业监管机构。因此，行业监管机构本身设置是否合理，监管理念是否先进，决策机制是否高效等因素也就相应决定了期货业反垄断的进程是否能够顺利推进。

1、尽快出台《期货交易法》。我国期货市场在多年的发展中，一直没有出台相应的具有强法律约束力的期货交易法律。虽然在1999年6月，国务院颁布了《期货交易管理暂行条例》，但这是一部行政法规，而且这部《暂行条例》的主要精神是整顿规范当时期货市场的混乱状况，并将大量的行政性干预措施条文化了。这些规定中的不少条例只具有短期相对合理性，但作为我国长期性的监管依据和手段，不利于期货市场的发展。2007年4月15日，我国开始实施《期货交易管理条例》，新颁布的条例对原来的暂行条例进行了大幅度的调整和扩充，为以股指期货为先导的金融期货时代的到来铺平了道路，是我国金融发展史上具有重大历史意义的里程碑。然而，新条例也有不尽如人意之处，如期货新品种上市的审批手续依然繁冗、监管机构权利配置依然不足等。而且《条例》作为行政法规，毕竟其法律效力较《期货交易法》低，赋予监管部门的权利也较低，易使监管部门在监管过程中，不能独立依法行事，给我国期货市场监管造成了很多问题。现在，我国期货市场经过近20年的发展，已经积累了丰富的经验教训。因此，加快《期货交易法》的出台，将有助于规范中国证监会的监管职责和监管范围，赋予中国证监会独立行使监管的权力，从而更加有利于我国期货市场的发展。

2、政府规制手段从简单的行政干预向遵循市场内在规律综合运用多种手段转变。政府对期货市场的规制手段有法律手段、经济手段和行政手段。在西方发达国家，政府对期货市场规制主要运用法律和经济手段，而很少运用行政手段直接干预。在我国，行政性手段已经超越法律和经济手段成为政府调节期货市场的主要工具。行政干预具有直接、迅速等优点，但在期货市场中，市场机制是配置资源的主导性因素。过多的行政干预会破坏市场运行的内在规律，动摇期货市场功能发挥所依赖的基础，造成期货市场的过度动荡，以致市场机制难以对其所造成的破坏予以纠正和修补。只有政府在期货市场规制过程中减少行政干预，注重综合运用法律和经济手段，才能实现积极、建设性的规制目标3、政府规制过程从事后处理为主向事前防范为主转变。政府对期货市场风险的规制，包括事前防范、事中控制和事后处理三个环节，消极的规制模式主要侧重于事后处理。多年来，我国政府对期货市场管理滞后，教训十分深刻。例如，1995年“3.27国债风波”之前，尽管市场风险已显端倪，但有关部门未采取防范性措施，继2月23日上海万国证券在“3.27国债”品种上违规做空造成数十亿资金损失之后，5月10日上海又发生了“3.19事件”，五家公司集体违规操纵期市。在此期间，由于规制部门缺乏对类似违规事件的预见性防范措施，临时出台的一些政策与措施既不完整也不配套，收效甚微。在多空双方激烈交锋、投机泛滥、市场秩序严重混乱的情况下。中国证监会不得不于5月17日采用强制措施，暂停国债期货试点，造成极大的市场振荡。期货市场的实践证明，政府规制的侧重点绝不应该是亡羊补牢，而应该是防患于未然。只有把政府规制的侧重点定位于事前防范，规制部门才能高瞻远瞩地促进市场发展，确保积极的规制目标实现。

4、政府规制者角色从运动员和教练员向裁判员转变。中国证监会在对期货市场进行规制过程中，存在严重的角色错位现象，是典型的教练员加运动员角色。例如，对交易所管理过多。工作范围介入到交易所的具体人事安排、部门设置和规则制订中；证监会不仅发号施令，有时还直接到交易所协助处理。证监会这种角色错位，不仅降低了政府规制的权威，而且使“运动员们”产生了“等、靠、要”的心理。在我国期货市场发展初期，中国证监会适度充当教练员的角色无可厚非，但目前我国期货市场正在逐步走向规范。证监会应该尽快实现角色转变，专司裁判角色，把教练员的角色让位于期货业协会和业界专家顾问，充分发挥期货业的自律管理。

四、加强期货业监管与反垄断的配合及协调

为了保证《反垄断法》的顺利实施，必须赋予《反垄断法》执法机构对期货业一定的监管权，建立多种机构之间共同管辖的权利配置模式，只有这样才能有利于行业监管机构与《反垄断法》执法机构两者之间的协调与配合。具体来讲，可以从以下几个方面着手：

1、期货业监管机构在其法律、法规建设中，应向反垄断机构征求意见。我国当前期货业法律建设进程相对缓慢，《期货交易法》尚未出台。然而随着我国期货市场的不断发展壮大，该法的出台只是时间问题。笔者认为，为了能够有效推动期货业的反垄断进程，《期货交易法》的制定应充分向反垄断机构征求意见。在《期货交易法》中加入有关反垄断的条例，同时，当《期货交易法》的某些规定或者适用结果不当地排除、限制及损害竞争，与《反垄断法》的目的或宗旨相悖时，应当果断废除。

2、期货业监管机构应协助《反垄断法》执法机构的工作。如前文所述，行业监管机构并不独享所监管行业的反垄断执法权，而是与《反垄断法》执法机构共同管辖该行业的反垄断问题。然而，这些接受政府监管的行业，如证券、期货、电信、电力等，都具有不同于一般竞争性行业独特的技术经济特征与产业组织特性，倘若行业监管机构不去协助《反垄断法》执法机构的工作，无论是工商管理部门、发改委还是商务部等执法机构。对于这些行业的反垄断工作实际都很难甚至无法开展。因此，必须从法律上要求行业监管机构在必要时，有义务向《反垄断法》执法机构提供相关的信息与调查资料。

3、充分发挥反垄断委员会的协调作用。政府监管与反垄断从本质上讲是两种不同的资源配置方式，两者在目标、机理等诸多方面存在差异，因此，两者之间不可避免会发生冲突，此时，可以通过反垄断委员会加以调解。我国《反垄断法》第九条规定，“国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。”因此，我们可以通过不断细化、完善反垄断委员会的协调功能来构建行业监管机构与《反垄断法》执法机构两者之间的合作机制。比如，当涉及到行业监管相关法未见的内容以及其监管机构的行为是否违背《反垄断法》的问题时，并不能通过《反垄断法》自身来解决，这时候就可以通过反垄断委员会来裁决。再如，当行业监管机构与《反垄断法》执法机构在反垄断的执法权上发生冲突时，也可以通过反垄断委员会来妥善解决。

期货交易管理条例篇6

我国国债期货市场关闭至今已整十年，十年间我国金融市场环境已今非昔比。近年来，我国宏观经济处于高增长、低通胀的良好运行状态，作为国债期货市场依托的国债现货市场也得到长足发展，加之保值国债的取消以及国债市场的规范管理，这些都为恢复国债期货市场创造了条件。重建我国国债期货市场已成为人们广泛关注的话题。

一、历史回顾

1992年12月28日，上海证券交易所率先允许证券自营商进行国债期货交易。1993年10月25日，国债期货交易向社会公众开放。1994年初至1995年初，国债期货市场飞速发展，国债期货交易场所从2家陡然增加到14家。由于股票市场的持续低迷以及钢材、煤炭、食糖等大宗商品期货品种相继被暂停，大量资金涌人国债期货市场，1994年全国国债期货市场总成交金额竟高达28万亿元。在“3.27”国债期货事件爆发前的数月中，已出现数家机构联手操纵上证所“314”国债期货合约，致使其出现日价格波幅达3元的异常情况。1995年2月23日，财政部公布的1995年国债发行量被市场视为利多，加之“3.27”国债贴息消息日趋明朗，致使全围各地国债期货市场均出现向上突破的行情。上证所“3.27”合约空方主力在148.50价位封盘失败，行情飙升后蓄意违规。16点22分，空方主力万国证券公司大量透支，以近千万手的巨量空单打压，“3.27”合约价格瞬间暴跌3.8元。当日开仓的多头全线爆仓，造成了震惊全国的“327”国债期货事件。“3.27”国债期货事件之后，各交易所采取提高保证金比例、设置涨跌停板等措施以抑制国债期货交易的过度投机但即便如此，国债期货市场仍风波不断，5月10日又发生著名的“3.19”事件。1995年5月17日，鉴于中国当时尚不具备开展国债期货交易的基本条件，证监会作出暂停国债期货交易试点的决定。至此，中国第一个金融期货品种宣告夭折。

二、经验总结

1、没有市场化利率

国债期货是规避利率风险的金融工具。从国际惯例来看，国债利率市场化是国债期货市场发展的必要条件。我国国债期货推出期间利率一直由政府决定，国债利率以同期银行储蓄存款的利率水平为参照上浮一两个百分点。国债期货作为利率期货的一种，没有利率的自由变动也就几乎失去了其套期保值规避利率风险的功能，而当时影响国债价格变化的主要因素为通货膨胀和保值贴补，致使国债期市受政策、信息影响过大，加大了政策性风险，直接助长了过度投机。保值贴补率和国债贴息政策就是导致“327”事件的重要根源。

2、没有发达的国债现货市场

从各国金融市场的发展规律来看，应先发展货币市场，在此基础上再发展长期资本市场。而中国证券市场是在货币市场没有取得什么发展的条件下超前发展起来的。从市场容量来看，市场容量太小是当时国债期货市场的主要矛盾之一。表现在两个方面：一是国债现券的总体规模太小，可以上市流通的债券数量太少，1994年和1995年国债发行总量不过一千多亿，其中约3／4不可上市流通，这直接导致期货市场可供交割量十分有限，致使“多逼空”不断上演，助长了投机行为；二是现货市场债券期限结构单一使得国债期货市场产品品种缺乏，投资者难以通过合理搭配期限来降低风险。

3、没有完善的监管体制

“3.27”国债期货风波的产生虽有其突发性的“政策风险”因素，但各证券、期货交易所资金保障系统和交易监督管理系统的不健全也是“违规操作”得逞的原因。在风险监管机制的设计方面：其一，过低的保证金水平（2.5%）与国际通行标准相距甚远，甚至不如国内当时商品期货的保证金水平，无疑成为国债期货投机气氛过浓的诱因。其二，上证所采用的是“逐日盯市”而非“逐笔盯市”的清算制度，也就是说，交易所是要用前一日的结算价格和静态的保证金制度控制当日的动态价格波动，这显然是达不到监管目的的，这使得“3.27”空方主力违规抛出千万手合约的“疯狂”行为得以实现。其三，没有涨跌停板制度。涨跌停板制度是国际期货界通行的制度，而“3.27”国债期货风波出现之时，当时的上交所甚至没有采取这种控制价格波动的基本手段。

从当时各方面情况来看，我国尚不具备开展国债期货交易的基本条件。“3.27”事件后，尽管各方人士还在努力维持国债期货市场，但市场规律是客观的，国债期货市场的暂时关闭是必然的选择。

三、恢复和发展我国国债期货市场的必要性与可行性

（一）必要性

l、国债期货交易可以有效地管理利率风险，为我国国民经济体系提供利率风险防范机制和工具。随着市场化改革和放松金融管制的要求，90年代中期以来中央银行加快了推动利率市场化的步伐，利率风险呈现出逐步扩大的趋势，市场主体对于利率风险管理及其工具的需求越来越强烈，而国债期货正是利率风险管理地有效工具。

2、国债期货交易能提升国债市场功能，促进国债市场发展，完善我国金融市场体系。首先，国债期货交易能显著地提高国债市场的流动性和透明度。流动性不足是目前困扰国债市场地深层次原因之一，严重制约了国债市场功能的发挥。其次，国债期货交易有助于培育机构投资者和保护中小投资者利益。这是因为：（1）培育机构投资者需要丰富的投资品种和相应的风险管理机制作为市场依据，恢复国债期货交易可以为机构投资者增加新的投资品种，提供有效的风险管理工具，降低机构投资者的交易成本，有利于组合投资，提高资金使用效率。（2）恢复国债期货交易有利于减少市场操纵行为，形成比较公平的市场环境，真正体现“公平、公开、公正”的市场原则。

3、开展国债期货交易能为我国利率市场化的最终实现创造条件。从理论上讲，国债期货交易要以利率市场化作为前提条件，但另一方面利率市场化又需要国债回购、期货和期权市场作为配套的市场机制。由于国债利率是利率市场化的排头兵，更需要国债期货市场的起步和发展作为呼应。

4、恢复和发展国债期货交易是完善期货市场，发展金融衍生产品市场和参与国际金融竞争的现实需要。发展金融衍生产品有助于完善我国金融市场体系，提高国际竞争力，而恢复国债期货交易可以作为我国发展金融衍生产品市场的切人点。由于20世纪90年代初国债期货交易试点积累了开展国债期货交易的经验和教训，也培养了一批专业人才，另外国债期货与其他金融衍生品种相比风险较小，因此，可以把恢复和发展国债期货交易作为发展金融衍生产品市场的切人点。

（二）可行性

目前我国金融环境相对于20世纪90年代中期暂停国债期货交易试点时已经有了显著变化，无论是在利率市场化还是在现货市场发展方面都取得了较大发展，也为当前恢复和发展国债期货交易准备了条件。

1、利率市场化取得阶段性进展，为国债期货的恢复提供了现实依据。国债期货是利率期货的主要品种之一，利率的市场化和资金的流动性是国债期货产生的重要条件。随着我国市场经济体制的逐步完善，我国对利率的管制己越来越松，利率市场化必将成为必然趋势。如我国银行同业拆借利率已经放开，商业银行的贷款规模控制已经取消，国债回购市场交易规模不断扩大，回购利率成为市场化程度较高的利率形式。1996年中央银行公开市场业务启动，2000年实现外币利率的市场化，其后又推出了利率市场化的三年步骤。这表明我国为适应新的形势和经济发展需要，开始朝利率市场化的方向大步迈进。由此可见，利率市场化和国债期货的推出是相互作用，相互影响的，利率市场化为国债期货的恢复提供了必要条件，国债期货的恢复又为利率市场化提供了配套的保障机制。

2、快速发展的现货市场为恢复和发展国债期货市场提供了坚实的基础。首先，在国债的发行规模上，1997——2001年的国债发行量分别为2449.39亿元、3808.67亿元、4014.5亿元、4880亿元和5004亿元自1998年以来无记名式国债的发行完全停止，凭证式国债的发行比例相对下降，而可上市流通的记帐式国债的发行比例则大幅上升，市场流动性大幅提高。其次，国债期限结构更加完善。据有关数据显示我国1985年至1993年之间，是清一色的2到5年期中期债券，1994年开始出现了近20%的1年期和少于1年期的债券，同时也有小部分超过6年期的债券，不过没有出现10年以上的长期债券，1997年发行的国债中10年期债券约占5.5%，而2002年以来国债包括了l、2、3、7、10、15和目前期限最长的30年期国债，在长短期限配搭上较以前分布更为“均匀”，使我国国债市场的收益率曲线更为完整，也为国债期货提供了依据。

3、商品期货交易的开展为我国推出金融衍生产品特别是恢复国债期货提供了宝贵的经验。国债期货作为金融期货的一种与商品期货交易具有很多共同点，如其价格载体都是现货，其交易机制都是依赖于投资者对未来现货市场价格的预期等，因而在恢复国债期货的过程中可以借鉴商品期货交易一些成功的经验，并有目的的避免一些在商品期货交易中发生而且有可能在国债期货交易中发生的问题。同样商品期货交易市场的规范和发展在交易场所、交易规则设计、交易监管等方面为国债期货交易市场的重新建立提供了许多可供借鉴的经验。

四、恢复和重建我国国债期货市场的构想

（一）关于市场模式选择

在这个问题上，我们认为采取单独设立金融期货交易所的方式适应我国国情，符合世界金融衍生市场发展的潮流。这是因为：单独设立金融期货交易所（1）有利于风险的监管。目前，我国的金融现货市场风险较大，如果将金融期货与金融现货交易相混合，则意味着两个高风险市场的混合，这必然加大监管的难度；且我国的商品期货市场还是个低效率的市场，如果将金融期货和商品期货交易混合，则意味着高风险市场和低效率市场的混合，问题可能更大。如果能将金融期货市场分离到专门的场所，将金融现货市场、商品期货市场以及金融期货市场分而治之，则可能做到风险的分离与效率的提高。这样的安排有一定的前瞻性，给发展金融衍生产品的其他品种留下了一定的空间和余地。如果这个模式成功了，它将为将来利率期货、股指期货、外汇期货、期权、互换等多种金融衍生产品的开发提供丰富的经验，为我国金融衍生市场的发展奠定坚实的基础。

（二）关于风险监控机制

建立国债期货市场的风险管理系统，应包括建立资金保障系统、交易监督管理系统、会员资信评价系统、客户保证系统和交割保障系统等五个职能不同的子系统。资金保障系统主要由保证金制度及征收风险基金两大部分组成。保证金制度包括基础保证金制度、初始保证金制度和追加保证金制度。保证金具体金额的确定，应取决于合约成交额高低、市场价格波动幅度、交易方式是套期保值还是投机以及交易客户的资金及信誉情况的好坏等因素。在中国国债期货交易发展初期，保证金占成交总额的比例应高些；随着国债期货市场的日益成熟，比例可相应降低。征收风险基金是指，为了避免突发性事件带来的风险，交易所结算系统从每笔成交合约中提取一定比例的风险基金，用于确保交易所和会员在突发事件发生时的财务安全。建立交易监督管理系统的目的，在于防止交易者操纵价格或垄断市场，维持正常的交易秩序。其主要包括涨跌停板制度、大户报告制度、交割月净持仓量制度和交易检查制度。其中，涨跌停板制度应规定期货交易不同上市品种的价格幅度，把每天期货市场的价格变动控制在一定的幅度内，避免价格波动过大、投机过旺；大户报告制度应规定当会员或客户投机头寸达到了交易所规定的数量时，必须向交易所申报客户的开户情况、交易情况、资金来源和交易动机等，以便交易所审查大户是否有过度投机和操纵市场行为以及大户的交易风险情况；交割月净持仓量制度应规定，会员交割月最大净持仓不得超过该品种可交割等级现货市场供应量的一定比例，特别是对于市场风险较大的品种，交易所有权提高交割月份的交易保证金比率；交易检查制度应随时对被认为有问题的会员进行交易量、资金状况等方面的检查，并对一些违规行为如操纵市场、转移持仓等进行调查处理。会员资信评价系统应规定，只有那些拥有相应的交易资金和良好的商业信誉的企业才能成为交易所会员，并将会员单位的资信状况按各类指标进行量化，根据不同的信用等级分别进行管理。客户保证系统主要包括资格审查登记制度、客户报告制度、客户风险管理制度和客户申诉制度，其实质是对会员业务进行管理和监督，规范期货交易中的行为，以促使交易所能够有序的运行，保证客户利益，为每个投资者提供一个相对公平的市场环境。交割保障系统主要包括两方面：一是在交割月份对会员的月持仓量进行限制，并劝说没有实物保证的会员尽可能平仓；二是在交割期间，交易所尽量使交割事宜标准化，优化交易程序和交割时间安排，制定交割规则，并以经济合同法为据，针对买卖双方不同违约情况，实行不同的违规处罚制度。

（三）关于相关法制建设

期货交易管理条例篇7

一、台湾期货管理机构的设置

从世界范围看，各国和地区大都通过期货立法建立了期货市场管理机构，但在主管机构的具体设置上存在着较大的差异，归结起来大致有三种形式：一种为独立的期货管理委员会，如美国，其特点是将证券管理和期货管理划归不同的机构负责，证券管理委员会和期货交易委员会同时并存，两者的运作各自保持独立。商品期货交易委员会为期货市场的唯一管理机构，它具有准立法权和准司法权。另一种为合并于证券管理委员会的期货管理委员会，即将期货管理委员会作为证券管理委员会的下层部门来管理期货市场，如香港特别行政区。还有一种以商品的品种来划分管辖范围，期货市场管理机构的设置具有多元化的特点，如日本。其具体做法是，它不设全国统一的管理机构，不同的期货商品由不同的行政机构管理。这种分散管理的模式具有对期货市场管理严格的特点，使得期货交易规范、有序，较少发生欧美国家期货交易中的一些混乱现象。台湾现行的做法基本上实行香港模式，将期货管理委员会隶属于证券管理委员会。也就是说，台湾“期货交易法”所指的主管机关为“财政部”证券暨期货管理委员会。与此相适应，“财政部”证券管理委员会组织条例修正为证券暨期货管理委员会组织条例，并于1997 年4月2日公布实施。至此，台湾已建立起证券、期货一元化的管理体系。

二、台湾“期货交易法”的适用范围

台湾“期货交易法”虽未对期货本身作出定义，但对期货交易的范围作了界定，即主要指依岛内外期货交易所或其他期货市场的规划或实务，从事衍生自商品、货币、有价证券、利率、指数或其他利益的期货契约、选择权契约、期货选择权契约以及杠杆保证金契约（第3条第1项）。

三、台湾“期货交易法”的主要特点

1.允许期货交易所实行会员制或公司制的组织形式。当今世界各国和地区多数期货交易所采取的组织形式为会员制，少部分为公司制形式。而台湾“期货交易法”则兼采这两种形式。其中的会员制期货交易所为非营利性社团法人，其会员不得少于七人（第21、22条）。由于它的设立目的是为了公共利益，并是多数人的组合，所以也可称为公益社团法人，这一点与祖国大陆多数交易所所采用的事业法人组织形式相同。公司制的期货交易所则以股份有限公司为限；其单一股东持股比例不得超过实收资本额5％，但特殊情况经主管机关核准的， 不受此限（第34条）。另外，此类期货交易所不得发行无记名股票（第37条）。由于公司制期货交易所是以营利为目的的股份制法人，符合公司法的条件，就可称为营利法人或企业法人。

会员制或公司制仅为法人设立时所采取的某种形式。它们都必须经主管机关许可并发给许可证照，始得设立。但两者的不同之处也是明显的，这主要表现为：

第一，发起人目的不同。会员制法人的发起人是以公共利益为目的，而不是以营利为目的；公司制法人的发起是以营利为目的，并将所获利益在发起人之间进行分配。

第二，承担的法律责任不同。在会员制期货交易所内，各会员除依章规定分担经费和出资缴纳的款项外，还要对期货交易所承担责任，即以出资额的十倍为限（第24条）。

第三，适用法律不尽相同。会员制法人一般适用于民法的有关规定；而公司制法人，按照特别法（公司法）优先适用普通法（民法）的原则，应首先适用台湾公司法的规定，只有在前法未作规定的情况下，才适用民法的一般规定。也就是说，公司制的期货交易所在很大程度上由公司法加以规范。

第四，资金来源不同。会员制的资金来源于会员缴纳的经费等，其每年的开支均从会员每年上缴的经费中取得，其余部分不必作为股金红利分给会员；公司制交易所的资金来源于发起人本人，只要交易所有盈利，就可将其作为红利在出资人中进行分配。

尽管会员制和公司制期货交易所存在上述差异，但它们都以法人组织形式设立，处于平等的权利义务地位，同时接受台湾证券暨期货管理委员会的管辖和监督。

2.在建立期货结算机构的方式上，具有一定的灵活性。在期货市场上，结算机构是期货交易发展中不可缺少的一个重要组成部分。有了完善的结算机构，才能产生规范的现代期货市场。根据“期货交易法”的规定，台湾期货结算机构主要担负起监视期货交易市场的功能，其设立应经主管机关许可，它可由期货交易所或其他机构兼营。这就意味着期货结算机构的建立既可附属于期货交易所，便于交易所的领导、管理和监督等；同时它将与交易所共同承担风险，为其会员共同担保风险。在这种共同型结算体系下，结算机构在交易所有绝对的权威，同时结算机构为会员共同拥有，交易双方相互了解信息也十分方便，在同一个结算机构的“保护伞”下，同一个交易所可能发生的违约行为均能通过不同品种的相关合约的套利来解决。不仅如此，这种一体化的结算方式使得所有的成员站在同一立场上，更有利于采取及时的决策，对可能出现的情况作出灵活、迅速的反应。结算机构也可以与期货交易所相分离，由其他机构兼营，不受交易所的支配或干预，它独立行使结算职权，而不参与交易。它既可为交易所的会员进行结算，也可为非会员的期货公司、经纪行及客户进行结算。这种独立型结算体系的最大特点是实行结算与交易分流的制度，在很大程度上能防止或避免徇私舞弊行为，因为结算与交易之间多了一层监督系统及增加了时间差，这种监督系统及时间差相应地遏制了联手交易和超限额交易及与自营中的不法行为。可见，上述两种结算制度的模式各有其自己的优点和长处。

由于台湾期货市场发展较晚，又缺乏管理期货交易的经验，在建立期货结算机构的方式上，不搞一刀切，而是采取较为灵活的做法，给期货交易所和其他机构一定的自主权。当然，期货结算机构在其营业、财务及会计上具有相对的独立性。在期货交易结算时，除经主营机关核准者外，应由期货结算会员向期货结算机构办理（第46条）。

期货结算机构在执行期货交易市场监视功能时，如发现有影响期货市场秩序之虞者，有权对结算会员采取下列必要的措施，包括：（1 ）调整结算保证金的金额；（2）同一交易日内多次追缴结算保证金； （3）命令了结全部或部分期货交易契约；（4）其他为维护市场秩序或保护期货交易的必要措施。至于影响期货市场秩序的标准，由期货结算机构订定，报请主管机关核定（第48条）。

3.实行结算保证金或权利金与结算机构或期货业自有资产相分离的制度。为了防止期货结算机构和期货业挪用结算保证金或权利金，保障结算会员和客户财产的安全，台湾“期货交易法”主要从二方面着手：一是规定期货结算机构收取的结算保证金，应与其自有资产分离存放。无论是期货结算机构还是结算保证金存放机构或期货结算会员的债权人，非依“期货交易法”的规定，不得对结算保证金请求扣押或行使其他权利。 对结算会员所缴交的结算保证金， 依自营与经纪分离处理（第51条）。二是规定期货商应在主管机关指定的机构开设客户保证金专户，存放期货交易人的交易保证金或权利金，并与自有资产分离存放。期货商或指定机构的债权人，不得对客户保证金专户的款项请求扣押或行使其他权利，“期货交易法”另有规定者除外（第70条）。可见，实行帐户分离制度，有利于保护结算会员和客户的合法利益。

4.明确规定期货商的法律地位。与英美法系国家和地区的期货经纪商通过职业的经纪服务不同，台湾期货商作为期货市场的直接参与者，他们既是接受投资者委托进行期货的交易者，也是广大期货投资者与期货交易所连接的主要桥梁，因此，从法律地位上看，台湾期货商类似于民法上的行纪。按照“期货交易法”规定，非期货商不得经营期货交易业务，除非本法另有规定（第56条第1项）。

为了有效地规范期货商的有关人员，法律规定期货商的负责人、业务员或其他从业人员，不得有下列行为：（1 ）泄漏期货交易人委托事项及职务上所获悉的秘密；（2）对期货交易人作获利的保证；（3）与期货交易人约定分亨利益或共同承担损失；（4 ）利用期货交易人帐户或名义为自己从事交易；（5 ）利用他人或自己的帐户或名义供期货交易人从事交易；（6）为夸大、偏颇的宣传或散布不实资讯（第63 条）。

期货商受托从事期货交易，在评估客户从事期货交易的能力，如经评估其信用状况及财力有逾越其从事期货交易能力者，除提供适当的担保外，应拒其委托。在办理开户时，期货商应与期货交易人签订受托契约。

5.对期货商实行许可制。目前，世界各国和地区的期货立法对期货商的设立均有专门的规定，主要有下列两种方式：（1）注册登记制。如美国《商业期货交易法》第4条规定， 除非入市经纪商依法向商品期货委员会注册登记，否则，根据合同市场规则执行商品期货买卖指令的，均属非法行为。（2）许可制， 即由国家期货管理机关对申请从事期货经纪业务的申请人进行实质性审查，经审查合格的，才颁发许可证，如日本和台湾地区。根据台湾“期货交易法”的有关规定，期货商须经主管机关的许可并发给许可证照的，始得营业。外国期货商经台湾当局认许、主管机关许可、发照后，也可营业。

6.重视期货市场的自律管理，发挥期货公会在期货市场管理中的作用。台湾同业公会作为一个非营利性的期货协会组织，它是岛内期货管理机关通过其间接地调控期货市场的辅助机构，能起到沟通、协调期货业内外关系，并藉以加强行业自律和保障共同利益的职能。

根据“期货交易法”的规定，台湾在全岛设立了一个统一的期货业自律组织-期货商业同业公会联合会，以期货交易所、期货结算机构、省商业同业公会联合会或直辖市商业同业公会和其他期货参与者作为会员。倘若期货业未加入同业公会，不得开业。即使所属区域未组织同业公会的，也应暂时加入主管机关指定的同业公会。

台湾对期货联合会的管理核心理事和监事组成的理事会设定了下限比例，即至少应设理事3人，监事1人，尽管对上限没有相应的法律规定，但在理事会的构成中有一定比例的专家来担任，其中既有指派，又有选拔的，这被认为是较为公平和合理的，并在一定程度上体现了该联合会组织的公正性和代表性。

7.加强主管机关对期货市场的监管。为保障社会公益，维护期货市场秩序，台湾主管机关制订了市场监视准则，以确保期货市场规范有序运作。在市场秩序受到操纵、垄断或有此危险时，或有政治风险、天灾、战乱、暴动或其他影响市场秩序或损害公益的情况发生时，主管机关可命令采取相应的限制措施，包括调整保证金额度、限制期货交易人交易数量或持有部位，遇有特殊情况，还可停止部分或全部期货交易等。

为了实施有效监管，一方面法律要求期货交易所、期货结算机构、期货业和同业公会定期向主管机关申报经会计师查核签证或核阅的财务报告，同时保存好交易和业务上的记录。至于财务报告的编制准则、申报程序、公告事项及记录保存事项等，由主管机关确定，另一方面，主管机关可随时命令期货交易所、期货结算机构、期货业、同业公会或与其有财务或业务往来的关系人，提出财务或业务报告，或检查其相关资料和有关物件；如发现有违反法令的重大嫌疑者，可封存或调取其有关证件（第98条）。对于有违反“期货交易法”之虞的，可要求其提示财务资料，并应到场说明，被请求人得选任律师、会计师或其他依法得为辩护的人到场。

对于期货交易所、期货结算机构和期货业违反该法或依该法所的命令者，除依该法处罚外，主管机关可视情节轻重，采取下列处分措施，包括：（1）警告；（2）撤换其负责人或其他有关人员；（3 ）命令其停止6个月以内全部或部分营业；（4）撤销营业许可。依前项限期改正逾期仍无动于衷的，主管机关可依上述条款连续或加重其处分，至其改正为止。

出于强化管理的需要，主管机关可限制期货交易人的期货交易数量或持有部位，交易人应申报交易数量与持有部位；其申报范围、内容及程序，由主管机关确定。任何人不得委托未经主管机关核准经营期货业的人从事期货交易。

8.禁止期货交易过度投机。期货交易虽然给社会经济、商品流通及金融事业带来了市场竞争机制，给投资者创造了投资投机的机会，但另一方面，由于期货交易带有很强的投机性，这种投机因素如任其蔓延而不加以适度控制和限制，往往会给整个社会经济、公共利益和公众利益带来负面影响和不利因素，引发价格剧烈波动，使交易市场负担加重，其结果必然是直接或间接地损害社会利益和公众权益，破坏期货市场的正常秩序。为防止期货交易过度投机，台湾“期货交易法”主要禁止三种交易行为：

（1）操纵或影响期货价格。 台湾“期货交易法”禁止自行或与其他人共谋，连续提高、维护或压低期货或现货交易价格；提高、维护或降低期货部位或其相关的现货供需、或传述或散布不实资讯；以及直接或间接影响期货或相关现货交易价格的操纵行为（第106条）。

（2）内线交易。与“证券交易法”相类似， 台湾“期货交易法”明确规定，相关内部人员在直接或间接获悉对期货价格有重大影响的消息时，在该消息尚未公开前，不得自行或使他人从事与该消息有关的期货或相关现货交易行为，但有正当理由相信该消息已公开者，不在此限（第107条）。

（3）欺诈。在法律上， 欺诈表现为欺诈人故意以虚假事实欺骗受害人并使其受到损害。相应地在期货交易中，欺诈也有其表现形式。按照台湾“期货交易法”的规定，从事期货交易，不得有对作、虚伪、欺诈、隐匿或其他足以使期货交易人或第三人误信的行为。

当然，过度投机的行为表现不可能以上述三种方式全部涵盖，随着台湾期货交易的不断发展，各种形式的违法行为也会越来越多。

9.严惩期货犯罪。期货交易作为市场经济的高级运行形式，事关台湾经济行动。期货犯罪无疑是对期货市场的破坏，它往往对整个社会、公共利益及其经济的发展和金融流通、商品价格等造成极大的危害或产生不良影响。有鉴于此，台湾“期货交易法”在“法则”一章里对期货犯罪规定了严厉的处罚。归结起来，有关期货犯罪主要可分为四种：

一是重罪，如未经许可，擅自经营期货交易所等项业务；非期货商经营期货交易业务的，处7年以下的监禁，并处新台币300万元以下罚金。

二是较重的罪行，包括交易所、结算机构及期货信托业的董事、监事、监察人、经理人、受任人或受雇人，对于职务上的行为，要求期约或收受不正利益者，处5年以下的监禁，并处新台币240万元以下罚金。

三是较次重的罪，主要针对前条人员违背职务的行为，行求期约或交付不正利益者，处3年以下的监禁，或新台币200万元以下罚款，也可两者并处。但未经许可设立期货交易所或期货结算机构、财务报告或其他业务文件的内容有虚假记载，或违反提取客户保证金的规定等，其罚款数额最高不得超过新台币240万元，刑期与前条规定相同。

四是轻罪，如期货交易未在期货交易所进行；期货结算机构或期货交易所的董事、监察人或其代表人、经理人、职员对于执行职务所知悉的有关期货交易的秘密予以泄露；会员制期货交易所的会员董事或监察人的代表人，非会员董事、监察人或其他职员，为自己以某种名义自行或委托他人在该期货交易所交易等。如有上述情形之一者，处1 年以下的监禁，或罚款不得超过新台币180万元，两者可以并用。

四、对台湾“期货交易法”的基本评价

台湾“期货交易法”的颁布和实施，不仅有助于建立岛内自己的期货市场，为交易人提供投资渠道，而且也有利于构筑起较为完备的监管体系，防范期货业的金融风险，并为产业界提供转移风险和稳定收益的场所，使台湾期货得以健康、有序地发展。

对期货市场实施有效监管并强化对期货商的监管力度是台湾“期货交易法”的重点之一，其条文数量约占整个法规的五分之一，而且规定的内容较为翔实、合理和具体，便于实际操作，这恐怕与期货商在期货市场中所扮演的重要角色不无关系。

笔者认为，台湾“期货交易法”在防范期货业的违规风险方面值得借鉴，这主要表现在：

第一，建立多层次法律监管体系。期货交易所的自律机制、同业公会和行业监管和期货主管机关的宏观监督构成了台湾期货市场的“三级监管体制”。其中，全岛期货商业同业公会联合会的设立可以发挥其自律功能并配合期货市场的发展，它作为监督管理的层次参与期货市场的管理及对期货交易者进行多层次的管理，在某种程度上可减少市场风险和违规现象的发生。即使期货联合会本身有违规或违法行为，期货主管机关可以通过法定程序撤销或纠正该期货联合会的行为，或通过法定程序修改某些不合时宜的法律规定或不合理的期货联合会章程、规则和条例等，以达到宏观监管之目的。

相比之下，目前祖国大陆既没有权威性的期货市场主管机关，也没有期货业的自律性管理组织，期货市场的试点工作暂由国家证券委负责。这不利于对我国期货市场实施有效的监管。为了保证期货市场的健康发展，我国有必要建立起具有权威性的期货市场主管机关，同时应通过立法在全国设立一个统一的期货业自律性组织-中国期货协会，该协会接受期货管理机关的领导和监督。对加入期货协会，我国应参考和借鉴台湾的做法，采取强制主义，使所有的期货交易所和期货商等都纳入到接受期货协会监管的范围之内。

第二，实行财产分离制度，将期货商的资产与客户保证金严格分开，并限制其对保证金的提取。这样既维护了期货投资者的合法权益，又保障了期货市场的健康发展，从而在一定程度上降低了期货风险。

第三，加大对违法者的惩罚力度。台湾“期货交易法”对期货交易所或期货结算机构业务者、期货业者及其董事、监事、经理人、监察人等的处罚规定层次清楚、界限分明而有份量，因为在这些人员中很容易利用职权收受不正当的利益，以达到谋取私利之目的。条款的规定严厉，有利于预防和惩罚犯罪，减少期货犯罪行为的发生，防范金融风险，并在某种程序上对违规或违法者起到吓阻的作用和功效。当然，对于某些轻微的违法行为，法律仅规定处新台币12万元以上60万元以下罚款。为了使依法所处的罚金真正落到实处，受罚者在限定的缴纳时间内仍无动于衷的，移送法院强制执行。

期货交易管理条例篇8

不可否认,制约我国期货市场发展的法律瓶颈依然存在,检讨有关法律法规并不意味着我们对其在治理整顿过程中所起的积极作用的否定。由于《期货法》尚处于起草和研究阶段,目前规范国内期货市场的法规体系主要包括国务院于1999年制定的《期货交易管理暂行条例》(以下简称条例)、《期货交易所管理办法》、《期货经纪公司管理办法》、《期货经纪公司高级管理人员任职资格管理办法》、《期货业从业人员资格管理办法》。探讨期货法规特别是条例的修订,我们不能脱离当时期货市场高速、盲目和不规范运作的背景,时过境迁,从治理整顿的效果、市场经济的改革、入世带来的风险、风险管理的需求角度重新审视法规的部分条款,我们也同样不能否认法规具有明显的过渡性,有些条款难以适应变化了的市场环境,已经不符合期货市场规范发展新阶段的要求,甚至制约了期货业的可持续发展。今天我们思考期货法规的清理与修订,正是本着与时俱进的精神对历史的“扬弃”。“法制作为经济生活的记载,总是植根于一定的经济生活而又落后于变化的经济生活。”(马克思语)通过法制创新从而推动经济增长,已经成为法治国家格外关注的课题,期货市场法制完善只是法制落后于众多现实需要的缩影而已。本文拟从期货市场发展的角度阐述我国期货立法的完善。

一、期货市场的三级管理制度

无论欧美还是亚洲国家,对于期货市场的监管,分为三个层次进行:第一个层次为交易所的一线监管。……第二个层次为期货业协会的自律管理。……第三个层次为国家的宏观管理。……2

(一)政府对市场的宏观调控。政府与市场的关系作为经济学古老而常新的课题,经历了国家干预与自由放任两大截然对立的兴衰交替史。市场经济条件下,我们争论的已不是国家是否可以干预市场的问题,需要回答的是干预什么,如何干预的难题。作为后发国家,我们清醒地认识到市场经济的改革呼唤有限政府的建立。3打破政府全能的权力结构,把微观经济活动交由市场调节,是“有限政府”第一要义;重视政府的作用,但不让政府取代市场,而是要求国家在市场经济稳定运行这一更广泛的意义上提供良好的社会法律环境。4党的十五大有关“政府有进有退、有所为有所不为”的主张事实上为我们理解政府与市场在资源配置问题上提供了很好的注脚。值得注意的是,今年以来,证券期货监管部门奉行“市场化改革”的清晰思路,明确提出按市场化原则加快期货市场立法,及时调整法规、政策,以适应期货市场规范化发展的需要,从这一角度来看,市场化有助于政府职能的合理定位和监管层明晰改革重点。5

因此,在期货市场发展的问题上,一方面,有必要强化中国证监会作为监管部门的权限,减少因部门协调造成的低效,在国务院领导下,授予证监会在期货市场发展问题上的决策权,通过政府制度创新推动市场化进程,把工作的重心由对期货市场消极作用的防范和限制转变为侧重对市场的培育和引导。另一方面,如果说期货市场建立初期维护公共利益是期货市场管理的首要目标的话,那么在期货市场整顿规范后,保护投资者利益就成为期货市场管理的首要目标。证监会既然定位于证券期货市场的监管部门而非主管部门,决心把投资者合法权益的保护作为重中之重,并上升到关系期货市场存在、发展前提和基础的重要高度来认识,那么在期货立法问题上亦应以保护投资者合法权益为优先的指导思想。6对此,可参照证券立法,将《条例》第一条表述为:为了规范期货交易行为,保护投资者的合法权益,维护期货市场经济秩序和社会公共利益,促进社会主义市场经济的发展,特制定本条例。毕竟投资者合法权益的保护是期货市场的基石,是期货市场秩序稳定的保证,次序的位移旨在说明期货投资者的合法权益有格外优位保护的必要。

(二)期货业协会的自律管理。政府广泛监管权限的行使,并不凡妨碍行业自律功能的发挥。“需要加深认识的是,协会对其会员的监督和自律管理是政府监管的重要补充,其作用是监管部门无法代替的。”7国外期货市场管理体系中,行业的自我管理占据着重要地位,它主要以“协会”或“联合会”的形式出现,专注于行业自治、协调和自我管理。譬如美国的全国期货协会(NFA)即是由美国期货行业和市场用户共同支持、共同参加的自我管理组织。中国期货市场从1995年7月20日着手筹备期货业协会到2000年12月底正式成立,整整历经六年时光,期间期货市场的不规范无不与第二层次――协会自律管理体系的缺失紧密相连。尽管期货业协会已经成立,但在立法上还存在空白,其法律地位急待肯定;此外,为加强协会的作用,建议在现有的8项职责权限外,赋予其以下权力:①提出期货交易管理新规则的修正方案,请求政府批准实施;②有权要求对会员进行财务监察和业务监察;③基于期货行业特殊的专业性,参照国际惯例,探索仲裁法的修订,赋予协会独立的仲裁权。8

(三)期货交易所的一线监管。“商业道德对人们的约束,从根本上说是市场长期利益对人们的约束”。9期货交易所的第一线监管,是期货市场管理的灵魂。交易所日常自我管理主要通过章程、规则和办法来进行,譬如芝加哥商品交易所的规则多达3314条,10 看似繁琐却有效地维系着期货市场的生存。从当前我国有关期货交易所的规定来看,有必要从以下方面入手改善自我管理能力:①网络技术的发展、经济全球化的机遇、投资活动的自由化等外部环境的变化,使传统会员制交易所面对的垄断市场和交易非自动化的基础不复存在,公司制已成为越来越多交易所的选择。11期货交易所长期以来虽然作为企业看待,但一直受非盈利的限制,严重削弱了企业提升技术手段、改进自身服务质量的内在动力。因此,有必要重新界定期货交易所,在建立真正的会员制的基础上,俟条件成熟时明确交易所的盈利性,加快股份制改造步伐,适时选择上市募集资本,应对全球金融一体化带来的挑战。12同时,期货交易所在市场监管的核心地位有待进一步提高,对此可比照证券交易所,赋予其享有更广泛的监管权力和相机处理权限。②从结算体系来看,顺应期货市场发展趋势,引进统一结算制度迫在眉睫。完整、有效的风险分担机制有赖于独立于交易所的清算公司和担保公司(或合而为一)的建立,形成交易所、清算公司和会员三者之间的三角制衡模式,使其承担结算、风险管理和履约担保功能。③根据现实情况和发展需求,适当时机将交易所会员分为结算会员和非结算会员,增加风险分担的层级。在吸纳、批准结算会员的标准上,综合考察信誉优良、资

本雄厚、组织机构健全、经营业绩上乘的会员的基本情况,按结算保证金制度的规定向结算所缴纳保证金。通过结算会员制的实施,使交易所直接面对众多会员进行交易风险控制变成只对少数会员进行资金控制和结算,既降低交易系统的运作风险,又可有效提高交易系统效率,强化市场监管,防止违规行为,期货市场的健康运作就得到了保证。13《条例》第8条有关期货交易所经纪会员和非经纪会员的简单划分亟待改进。 二、期货品种创新与新品种上市机制改革

(一)期市的品种创新

1、国际期货品种创新的新发展。随着市场经济的发展,需要进行风险管理的行业越多,就越需要品种丰富、功能齐全的期货市场来分散和转移风险。全球商品期货市场经过150年的发展,目前共有商品期货和期权93类商品267个品种。以美国为例,早在19世纪后半期就先后上市了谷物、棉花、咖啡、可可、柑橘等多种农产品。进入20世纪,期货市场的品种创新进入工业领域。1971年以后,相继推出的外汇、利率和股指三大金融品种更是将期货市场蓬勃的生命力一览无遗。14一定意义上,上市品种的多寡直接关系到交易所竞争力的高低和国家的经济安全,上市品种的开发成为期货市场重点关注的课题。

2、尽快开发大宗商品期货品种,形成大品种为主,大小品种共存的合理布局。15我国期货市场十一年试点、期间七年整顿的艰苦历程从侧面说明:随着市场经济改革的不断深入,期货市场的规范整顿已基本到位,期货市场的外部环境正发生着有利于步入高速发展快车道的深刻变化,这一趋势伴随中国加入世贸组织将更加明显。面对入世给中国农业、工业及服务业带来的巨大价格风险和激烈市场竞争的挑战,我国期货市场有限的几个品种严重制约和影响了期货市场经济功能的发挥和行业的自身发展,期货市场的品种创新成为当务之急。当前,我国期货市场上市的品种太少,结构单一,保留下来的12个期货品种中只有7个挂牌交易,至于活跃品种就更少了。由于缺乏国民经济风险规避急需的大宗农产品(如玉米、大米等)、战略性品种(如线材、石油、贵金属),国际商品市场由供求关系引起的经常性的大幅价格波动往往给中国农户、经营者和消费者带来意想不到的损失。市场化和国际化程度的提高要求我们积极推进商品期货市场的建设和发展,尽快上市交易如玉米、大米、棉花、白糖、石油等在国际市场占有较大比重或有较大的影响、关系国计民生的大宗商品期货品种。16

3、稳步推进金融期货品种。离开占80%份额的金融期货品种,期货市场可以说是不完整的金融市场。由于各种原因,我国在1996年叫停金融期货之后至今未恢复交易。适时推出金融期货品种,有利于增强我国资本市场的抗风险能力。我国证券市场潜伏的系统性和非系统性风险提醒我们:没有股指期货作为证券的避险工具,证券经营机构,证券投资、保险、社保基金等机构投资者大规模入市将承受单边作多的巨大风险;周边国家和地区正拟推出中国股指期货,必然对中国股票现货市场构成影响,加之股市近期的深幅调整使股指期货呼之欲出;17利率的市场化进程将加大金融机构对分散利率风险的需求,呼唤国债期货的诞生;综合国力的增强使人民币最终走向自由化成为时间问题,当人民币成为硬通货时,开展外汇期货交易对于巩固我国经济地位具有划时代的意义。

在管理层酝酿推出股指期货品种时,我们应当从法制创新的角度为金融期货的推出扫除法律障碍,建议修改以下相关法规:①《证券法》第35条规定证券交易以现货进行交易,实际上排除了允许证券进行期货交易的可能性; 第36条禁止券商向客户融券的行为又从理论上否决了单只股票的期货交易。②《期货交易管理暂行条例》第30条明文排斥金融机构作为交易适格主体的可能性,很难想象,缺乏众多机构投资者的参与,市场的规模、功能和风险控制会尽如人意。法律上的障碍不解决,股指期货这一有望率先推出的金融品种就不可能面世。18

(二)新品种上市机制改革

尽管目前我国期货市场上市新品种呼声高涨,成为有识之士的共识,令人遗憾的是受期货品种上市机制的制约,新品种的上市受到限制,有关品种上市机制的改革刻不容缓。

根据1998年《国务院关于进一步整顿和规范期货市场的通知》和1999年《条例》规定,中国证监会依法获得上市、终止、取消和恢复期货品种的资格和权力。但实际运作决策程序复杂,过程冗长,三年来,中国证监会并未获得新批一个新品种的权力,以致有学者喟叹:“当年暂停期货品种由国务院下文,新批期货品种是否还应由国务院下文。”财经杂志2001年5月号报道,中国证监会曾经希望获得审批期货品种的权限,但上报国务院后,一直尚无定论。其主要原因在于我国期货品种上市机制没有真正实现规范化和制度化,值得深思。

在这方面,日本10年前修改《交易所法》,从严格限制期货市场转变到发展期货市场的经验措施或许能给我们以启迪:过去日本一直实行“有益论”,即必须证明上市新品种对社会是有益的,然后报期货市场政府主管部门部长批准实施。1990年以后,将上市期货新品种由“有益论”改为“无害论”,即交易所根据发展需要,可先行试验上市任何期货新品种,经过两年试运行并论证对社会无害之后,再报政府主管部门部长批准正式上市,这样极大简化了上市程序,提高了市场效率。19美国也采取了类似作法,政府把重心放在新品种上市规则的制定上,而把开发、决定新品种的权力赋予交易所,当市场有较大需求时提请CFTC批准正式上市,推动了期货市场的高速发展。20

为完善期货品种上市体制和上市方式,借鉴国外经验,结合我国实际情况,建立科学的期货品种上市决策制度:

1、出于过渡考虑,先专门成立期货品种上市审批委员会,其成员由证监会、国家计委、经贸委、体改委等部委代表及行业代表和有关专家学者组成,以投票方式审批交易所提交的申请,每年上半年、下半年各召开一次会议,对拟上市品种进行论证和审批,写出书面反馈意见。如未获通过,应在书面反馈意见中说明不批准原因。需要声明的是,这一做法只是权宜之计。笔者认为,面对迫切发展期货市场的新形势,期货监管层保持适度的宽松是宏观规制高水平的艺术体现。

2、试行品种上市由审批制到核准制的转变。可以预见,市场化将成为未来期货市场长期发展的潮流,交易品种的发展潜力和投资价值应由市场决定而非政府判断。建议授权交易所并由交易所通过在内部设立新品种委员会,负责开发对规避风险和发现价格需求强烈且具有投资价值的期货品种,设计科学的标准合约,制定可行的风险控制措施,并对品种的发展潜力作出合理的预测,报经证监会核准后即可上市交易。我们没有必要担心实行期货品种核准制后,品种过多过滥的历史会再度重演,毕竟期货市场发展的外部环境已非90年代初期可比,加上出于形象、效益的考虑,交易所没有理由不谨慎从事。建议参照我国股票市场的做法,在《条例》中增加一条:国务院证券监督管理机构设期货品种上市审核委员会,21依法审核交易所品种上市申请。品种上市审核委

员会由国务院证券监督管理机构的专业人员和所聘请的该机构外的有关专家组成,以投票方式对品种上市申请进行表决,要求经三分之二以上绝对多数方能通过,并提出审核意见。 三、期货经纪公司组织制度创新和业务创新

期货经纪公司作为期货市场最具创新意识、最具活力的重要市场参与者,走过了十年的风雨历程,曾经经历了无序发展与治理整顿两个阶段。当期货市场新一轮勃兴机遇来临时,能否建立符合国际惯例又具有中国特色的期货公司组织管理模式,是直接关系到期货市场盛衰兴败的重要保证。22科学的组织管理模式有助于提高期货经纪业的整体素质和管理水平,良好的业务服务是期货公司管理的永恒主题。由于受组织制度和业务范围的束缚,期货经纪公司在资本市场迅猛发展的浪潮中相对显得裹足不前,与期货市场宏观基本面回暖的背景极不相称,急需改善:

(一)借鉴证券公司的组织模式,建立期货公司新型组织形式。

1、实行分类管理。在考察期货公司资本实力、盈利能力、无形资产、交易活跃程度、持续经营状况、规则遵守情况等多重因素的基础上,探索综合类期货公司与经纪类期货公司的分类管理。加快期货经营机构的结构调整,形成以少量规模大的综合类公司为骨干,以经纪类期货公司为补充的稳定结构。23当前我国期货公司的实力很难适应今后期货业的发展需要。据统计,在全国近200家期货经纪公司中,80%以上的公司注册资本刚好达到《条例》规定的3000万元的下限。因此,在考虑综合类公司的设立标准时,建议规定如下:①注册资本最低限额为人民币二亿元;②主要管理人员和业务人员必须具有期货从业资格;③有固定的生产经营场所和合格的交易设施;④有健全的管理制度和规范的自营业务与经纪业务相分离的分业管理体系;⑤法律、法规和中国证监会规定的其他条件。至于经纪类公司最低资本应不低于5000万元下限。此外要求:①期货公司必须在名称中标明期货有限责任公司和期货股份有限公司字样;②为维护交易安全,经纪类期货公司必须在名称中标明经纪字样以示区别。

2、鼓励期货经纪公司增资扩股,兼并重组,为提升期货公司的整体实力创造法制条件。根据保险、证券法律法规规定,其资金运用不得投资于实业,其中当然也包括期货行业。24此外,《期货经纪公司管理办法》禁止外资参股期货公司,成为期货公司的股东,25一定程度限制了期货经纪公司筹资渠道,不利于改善当前公司治理结构中“一股独大”的弊端。中国入世使我们清醒认识到我国市场经济法律特别是商事法存在着与世贸组织规则以及国际惯例接轨的需要,这就要求我们严格按国际社会认同的全球经济规则运作,摒弃不合时宜的“中国特色”。为壮大期货公司注册资本和经营实力,建议:①尽快出台《证券公司管理办法》和《保险公司管理办法》,允许保险公司、证券公司通过控股集团的形式介入期货业;②允许符合条件的外资适当时间参股期货公司,但持股比例不超过33%。

(二)明确期货公司的法律地位。《条例》和四个配套办法的颁布实施,对倍受争议的期货市场给予应有的法律地位,为探讨期市发展提供了广阔的想象空间。另一方面,对期货公司各项限制条款共同作用的结果,使期货公司成了不伦不类的“四不象”:理论上属于金融业,但不属于央行管理;宏观规制纳入证监会序列,但无任何金融权利;会计核算执行饮食服务业而非金融服务业会计制度,但又不同于一般服务业;无贷款权也无权为他人提供担保,连一般企业具有的“国民待遇”都无法享受。

(三)积极拓展期货经纪公司的多种业务。目前经纪公司受法规限制,只能从事期货经纪(),26品种的缺乏加上业务的单一,造成市场的长期低靡。要使期货公司成为期货市场举足轻重的机构投资者,有必要打破《条例》第25条规定限制,扩大期货公司的经营范围,使综合类期货公司除经纪业务外,有望从事期货自营、委托理财、设立期货投资咨询公司、参与发起设立期货投资基金和期货基金管理公司等业务。

(四)开展境内业务的同时,稳步推进境外业务的开放。①优先考虑选择部分实力较强、管理规范的综合性期货公司国内客户从事境外期货交易,27建议允许有迫切需求的国有企业从事境外套期保值业务,适当时机放宽《条例》第49条禁止期货经纪公司从事境外期货交易的规定。28起步阶段,国内期货公司成为境外期交所和结算公司的会员难度较大,可先选择国外实力雄厚、经验丰富的期货公司或国外期交所的一级会员作为二级,时机成熟后再有限度地开放国内期货市场。②借鉴证券业作法,允许交易所试点吸收境外期货公司作为特别会员,经批准从事某些品种交易。29③选择少数综合性期货公司接受境外客户进行期货交易;组建中外合资期货公司。④开放初期,采取符合资格的外国机构投资者(QFII)制度,允许直接投资国内期货市场。

四、为机构投资者进入期货市场提供制度保障

期货市场为套期保值者提供了发现合理价格与风险规避的功能,但如果市场集中交易聚集的风险不能有效分散至投资者和投机者,则将导致整个市场的失衡,其中一重要原因在于市场投资主体的缺陷,即套期保值者、套利者、投机者之间的不合理结构。30在一个相对封闭的市场中,若套期保值者所要转移的风险远远大于投机者或投资者所能承受的能力,必然导致市场交易不活跃,市场流动性差;反之,若套期保值者所要转移的风险远小于投机者或投资者所能承受的能力,那么期货合约仅仅成为一个过度炒作、投机的符号而酿成风险。31目前,中国期货市场机构投资者严重缺乏,不利于期货市场功能的发挥。因此,如何为机构投资者入市创造法律条件,是稳步发展期货市场,防范和控制期货市场风险的重要保障。

(一)积极培养套期保值者,改变不合理的投资主体结构。除了加强套期保值功能的宣传,必须从制度上制定切实可行的优惠措施吸引保值者入市。32套期保值的风险相对小于投机风险,但目前我国期货市场在保证金管理方面并未对套期保值头寸与投机头寸进行区分,影响了保值者入市的积极性,导致市场弥漫浓重的投机气氛。因此,可考虑为保值者降低初始保证金和追加保证金的标准,在手续费的收取方面适当有所倾斜;进入交割月份后,对保值者不再追加保证金,为其节省流动资金,提高资金运用效率。除此之外,现代企业的流动资金绝大部分是信贷资金,而企业资金“瓶颈”问题一直制约套期保值的规模,我国应借鉴美国作法,鼓励农场主、农民入市作卖期套保,并提供信贷资金或财政资金支持以锁定经营风险。《条例》第47条既不允许任何单位和个人使用信贷资金和财政资金参与期货交易,也不允许金融机构为期货交易融资或者提供担保。33应尽快纠正对套期保值和投机不予区分的“一刀切”的做法,鼓励银行将资金贷给进行套期保值业务的企业。

(二)改革财务会计制度,平衡现货盈亏和期货损益情况。套期保值者参与市场的目的不是追求额外利润,而是通过买卖种类、数量相同,交易方向相反的合约交易来锁定成本,从而确定预期利润。34对套期保值者来说,无须关心现货价或期货价的涨跌,因为保值的结果

不是现货亏损期货盈利就是现货盈利期货亏损。由于现行企业会计制度不配套,期货交易与现货交易分别核算,在对企业经营状况进行考核时,只注意期货帐面发生的亏损,而忽视统计现货交易实现的盈利,从而损害企业进行套期保值的积极性,有必要在综合考量现货和期货交易最终损益的基础上评判保值者的经营绩效。 (三)逐步放宽对国有企业入市的限制

市场经济条件下,市场主体的地位是平等的,其行为能力可以有强弱之分,但权利能力却无高低之别。换言之,与市场经济相适应的法律,重心不在于对市场过程进行干预,也不在于对市场竞争后的结果进行调整,而在于进入市场前对各类市场主体公平竞争地位的安排上。35就期货市场而言,国有大中型企业更是套期保值的主要需求者,套保比例失衡的主要原因并不是因为保值的需求不够而在于现行制度的失范:《条例》第48条限制国有企业只能从事套期保值业务并且品种仅限于其生产经营或者生产所需的原材料,不仅禁止了自营业务的开展,并且严格限制了套期保值的范围。市场经济条件下,国有企业究竟是特殊企业还是一般企业?如果承认国有企业为一般企业,就应该赋予其与其他企业同场竞技的权利,不仅可以套期保值,而且可以投机。36国有企业参与期货市场既是不断强化市场风险意识的过程,又是不断提升国际市场竞争力的过程,国有企业没有理由不利用这一市场。

(四)为投资公司、证券公司和基金入市创造条件。我国期货市场资金量大约为80亿元,相当于一只开放式基金的规模这与缺乏有实力的机构投资者密切相关。目前无论是理论上还是实际上,投资公司进入期货市场无法律障碍,但缺乏法律明确、肯定的支持,反映了转轨时期制度上的空白。理论上,证券公司、证券投资基金进入期货市场并无法律禁止性规定,37但实际上,证监会核准证券公司委托理财的业务中并不包含期货交易,并且事实上并不允许证券公司从事期货自营业务;证券投资基金管理办法也排除了把期货交易作为投资组合的工具。这些规定限制了期货市场资金来源的渠道,可从三方面入手解决:①把期货合约与股票、国债及公司债券并列作为重要的投资工具,赋予期货业适当的法律地位;②基于期货投资基金与证券投资基金在管理和运作上的相似性,作为过渡,可放开其投资范围,准许进行期货投资并对比例作一定限制;③培育规模性的专业投资商,在即将出台的《投资基金法》中明确证券投资基金可以通过设立期货投资基金,由专门的期货基金管理公司负责运作,直接以期货合约作为投资对象和避险工具。38

总之,中国期货市场的根本出路在于总结历史经验,走出经营误区,合理定位职能,这无疑是一艰难曲折的历程。期货业困境的摆脱不仅需要全体业内人士积极投入改革和勇于开拓创新,而且有赖于政府的政策支持、法制的有力保障以及投资意识的大力普及。唯此,中国期货业才能迎来新的发展机遇。

1 田源:《期货市场是一个风险管理市场》,载于《证券时报》2001年11月28日,第10版。

2 参见常清主编:《期货交易与期货市场》,人民出版社1993年版,第235页。

3 刘军宁:《市场经济与有限政府》,载于《学问中国》,江西教育出版社1998年4月第1版,第85页。

4 章谦凡着:《市场经济的法律调控》,中国法制出版社1998年10月版,第5页。

5 杨迈军:《积极稳健地促进期货市场规范发展》,载于《中国证券报》2001年11月23日第一版。周小川主席的论述至今令人耳目一新:市场能决定的尽量让市场决定,政府应当作裁判员,不能作运动员,必要时客串一下教练员形象地阐述了政府的角色定位。

6 黄永庆主编:《期货法律实务》,法律出版社1998年6月第1版,第31页。周小川:《在期货业协会成立大会上的讲话》,《中国证券报》2000年12月31日第1版。

7 周小川:《在期货业协会成立大会上的讲话》,《中国证券报》2000年12月31日第1版。

8 譬如美国全国期货协会建立了统一的仲裁系统,负责会员之间的纠纷处理,并有一裁终局之效力。相关主张可见文海兴:《我国期货专业仲裁机制与立法方向》,载于《中国期货》1995年第8期;查松:《中国期货立法研究》,中国人民大学1995年硕士论文。

9 参见《金融服务法导论》,转引自吴峥:《期货交易法律制度研究》,中国社会科学院1995年博士论文,第28页。

10 转引自赵杰主编:《期货交易指南》,改革出版社1993年版,第212页。

11 近年来,全球各大证券交易所、期货交易所的改制与上市如火如荼:进入21世纪,马来西亚吉隆坡股票、期权及金融、商品及货币交易所(COMMEX)合并上市;新加坡交易所实现上市;2001年6月香港联合交易所上市;2001年9月中旬,日本东京交易所股东大会决定开始公司化改造,力争成为上市的公众公司。

12《条例》第7条规定:期货交易所不以盈利为目的,按照其章程的规定实行自律管理。从《条例》有关自律性管理的规定来看,交易所的非赢利性与企业法人地位界限模糊,有待法律的明确。

13 期货交易结算的原则是指所有期货交易必须通过交易所交易会员成交,由结算会员担保和结算,只有结算会员才能与交易所结算部门直接结算。美国11家主要期货交易所基本形成分三个层次的结算系统,即期交所的结算部门与结算会员、结算会员与非结算会员、非结算会员与客户之间的三级结算。详见陶菲、李经谋主编:《中国期货市场理论问题研究》,中国财政经济出版社1997年11月版,第426页。

14 转引自郭晓利:《经济发展与期货品种创新》(上),载于《证券时报》2001年11月20日第9版。

15 童宛生等着:《中国商品期货价格形成理论与实证分析》,中国财政经济出版社1997年12月版,第258条。

16 周小川主席在期货业协会成立大会上指出:期货市场要为国家农产品政策的调整提供依据和为粮食流通体制改革创造条件。而有效发现现货市场价格,保证多层次市场功能的发挥,离不开品种丰富、功能完备的期货市场。

17 这方面的文章信手拈来:常清:《资本市场呼唤股指期货股票期货》,载于《证券时报》2001年10月17日第13版;常清:《推出股指期货时机成熟》,载于《证券时报》2001年12月10日第13版;夏海:《股指期货适时推出利国利民》,载于《期货日报》2001年12月3日第4版;鲍建平:《股指期货与资本市场长期发展分析》,载于《国际金融报》2001年12月18日第1版。

18 王连洲:《场外交易和做空机制将写进〈证券法〉》,参见《中国证券报》2001年11月28日第1版。

19 参见郭晓利:《加强和改进期货市场功能发挥》,《期货日报》2001年11月22日第4版。

20 (美)达瑞尔着,段庚清译:《美国期货市场》,山西出版社1995年10月版,第369页;另参见王学勤:《芝加哥期货市场概况察访》(一),载于《期货日报》2001年12月4日第4版。

21 《证券法》对审核委员会设立、职能、组成、工作方式、参与人的义务及政府职责均有详细具体规定,并专门制定了《中国证券监督管理委员会股票发行审核委员会条例》作为配套,这可为建立期货品种上市审核委员会提供借鉴,但审核与审批的界限依然有待明确。参见吴弘主编:《中国证券市场发展

的法律调控》,法律出版社2001年4月第1版,第369页。 22 李亚光:《中国期货市场的创新与发展》,载于《财经研究》2001年第6期。

23 杨迈军:《积极稳健地促进期货市场规范发展》,载于《证券时报》2001年11月23日第1版。

24 故实践中采取证券公司的控股股东(如上市公司或集团公司)同时控股期货公司来绕开证券公司投资于期货公司的法律禁令。2001年下半年公布的《证券公司管理办法》(征求意见稿)尽管赋予控股参股期货公司的“借壳”权利,但由于离法规的正式出台尚有时日,多数公司在等待政策面的明朗再着手。

25 《办法》第9条规定:期货经纪公司股东必须为中华人民共和国企业法人,并符合法律、法规和有关政策的规定。第30条不允许期货公司增资扩股引进外资股东。

26 《条例》第25条规定,期货经纪公司不得从事或者变相从事期货自营业务;第29条、第30条实质上禁止期货经纪公司自营和资产委托管理的可行性。

27 严金明:《期货市场国际化前景展望》,载于《证券时报》2001年11月20日第9版。

28 尽管2001年5月,国务院5部委联合颁布《国有企业境外期货套期保值业务管理办法》,大型国有企业经国务院批准后可以从事境外套期保值交易,开启了国有企业从事境外期货交易的大门,但让国内企业到国外找商一方面比较烦琐复杂,另一方面极易暴露商业机密,危害国家安全,这类事件是有历史教训的。故为期货公司发“出国护照”是必由之路。

29 2001年12月13日新的《证券交易所管理办法》明确规定,境外证券经营机构设立的驻华代表处,经申请可成为证券交易所的特别会员,特别会员的资格及权利、义务由证券交易所章程规定。这可为期货交易所今后吸收特别会员提供借鉴。

30 姜辉:《对发展我国期货市场的思考》,载于《金融科学-中国金融学院学报》2000年第1期。

31 杨永清:《期货交易法律制度研究》,法律出版社1998年5月第1版,第156页。

32 陶菲、李经谋主编:《中国期货市场理论问题研究》,中国财政经济出版社1997年11月版,第174页。

33 法规之所以作这样的限制无非是出于防范金融风险的考虑,其实对于套期保值者来说,尽管面临基差变动的风险,但相对期货价格与现货价格变动的起伏毕竟轻微得多,是可以控制的风险,金融管制应当区分套期保值与投机。参见李扣庆主编:《商品期货学》,上海三联书店1996年5月第1版,第118页。

34 徐家力等着:《期货交易法律理论与实务》,中国政法大学出版社2000年5月第1版,第6页。

35 周小明等:《法与市场秩序―市场经济法律机制研究》,贵州人民出版社1995年4月第1版,第39页。

36 李亚光:《中国期货市场的创新与发展》,载于《财经研究》2001年第6期。

37 从《证券法》第6条规定来看,只是要求证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理。对于期货业只字未提,目前由证监会集中监管证券、期货业。并且在中国入世协定书中也未单独对其有具体的日程开放表,可见证券与期货是作为一整体来对待的行业,从侧面说明期货业从属于证券业或者说对证券业可作广义上的理解。