劳动法律论文范文

劳动法律论文篇1

作为人权之劳动权，在阶级斗争以及劳资纷争的历史长河里逐渐法定化，具体化，标志着人权的发展和人类文明的进步。在我国大力构建公正、和谐的社会背景下，劳动权保护和保障必然成为构建和谐社会的题中之意。对劳动权的研究不仅是全面保护劳动者的合法权益的逻辑起点，也是劳动法制建设的中心任务。因此对劳动权的界定不仅是和谐社会建设的客观要求，也是劳动权利保障的终极目的。

关键词

与劳动权相关之劳动；劳动者；劳动力；基本含义；基本性质

序言

纵观人类发展历史，依靠劳动谋生是人类的一项永恒的要求和必备的手段，但劳动并非自古是以权利而存在的。从“裸”绝对服从和低贱劳动到给予人文关怀和宪法肯定予以保护的“新装”之劳动权，从一种人维持生存和发展的生存行为发展至人类宪法性基本权利，证明了无产者对有产者的胜利。作为人类文明发展，人权进步之标志的劳动权，是劳资双方利益趋向平衡，和谐的历史斗争的产物，是人权事业推进的伟大硕果。

一：劳动

对于“劳动”这个即熟悉而又似乎陌生的词语，其使用范围相当广泛。无论在经济学，社会学，还是管理学等领域都具有不同的含义。本文立足于法学领域，尤其身处劳动法领域，探讨作为劳动法调整对象之劳动。马克思在分析劳动过程时曾对劳动含义做过精辟的揭示，即：“劳动是劳动力的使用（消费），是制造使用价值的有目地的活动”，“是以自身的活动来引起，调整和控制人和自然之间物质变化的过程。”【1】据此即可认为，劳动是指劳动者基于生存和发展之需要，在物质生产和精神生产过程中，通过使用劳动力作用于劳动客体或者劳动对象进而产生的有助于生存和发展之需要的脑力和体力的总支出之总和。笔者认为劳动应具有两层含义。第一：劳动首先属于一种静态的资格状态，即劳动本身隐含劳动适宜条件或者资格：第二：劳动表现为以人的自然力为基础的动态创造过程。因此劳动属于静态资格和动态创造过程有机结合的脑力体力的总支出的客观外在实然状态。

劳动类型复杂多样，在社会生活中具有多样性。其包括自我劳动、雇佣劳动和公益劳动。自我劳动即通过运用劳动力供养自己的劳动，也即自养。雇佣劳动即通过运用劳动力向他人提供劳动，这里包括有偿劳动和无偿劳动，我国劳动法中的劳动属于有偿劳动。公益劳动即为公共利益有偿和无偿的提供劳动的形式。

劳动作为人类生存和发展必不可少的基本谋生手段或者方式，从奴隶社会开始至近代资本主义制度开始的历史时间段里，劳动被一味的视为低贱且处于绝对服从的地位。随着资产阶级与无产阶级力量的历史较量，使得劳动逐渐成为人权的重要基本内容，日益被国际普遍关注且纷纷宪法化，使得由原本低贱，绝对服从的劳动与劳动权逐渐有机结合，进而改变了“劳动的悲惨命运”。我国宪法第42条明确将劳动既规定为公民的一项权利，又规定为公民的一项义务，对于劳动属于一项权利还是一项义务或者既是权利又是义务，各学者观点不一。各学者观点概括起来大致有如下几种。【2】：第一：劳动既是公民的法律权利，又是公民的法律义务。第二种：劳动是公民的法律权利或者道德权利，劳动义务在特定之时为法律义务或者道德义务。第三：劳动是公民的一种绝对的法律义务。笔者认为劳动既然能够和权利有

【1】：马克思《资本论》第一卷，人民出版社1955年版，第201—210页。

【2】：李炳安《劳动权的立宪思考》，载《河北法学》2002年第6期。

机结合上升为人权之劳动权，那么其性质无可非议的依然属于一种权利。作为权利主体的公民既可以作一定行为，也可以不作出一定的行为，甚至可以放弃权利本身。一个完整的权利应当全面具备这三种选择的可能性，只有这样的权利才属于充分和完全的。然而根据我国宪法对劳动地位或者性质的规定显然不符合权利本身的要求。我们经常强调权利义务的统一，但是统一必须以同一法律关系为前提，因此在同一法律关系中既赋予劳动权利又课以劳动义务不仅不能自圆其说而且造成逻辑上的错误。因此笔者认为劳动应属于一项权利，但若要强调义务，只能说是基于国家特定历史环境的限制，或者人类发展必然客观要求应有的“不言而喻”的生存和发展义务，更倾向于道德义务或者基于生存和发展不得不为之的义务，而非法律义务。由于劳动是与劳动者人身紧密结合的，因此具有强烈的人身性，作为法律义务在当劳动者不作为时或者不履行时，不能强制要求其履行义务，这不仅有违于人权保护理念而且有强迫劳动之嫌。笔者明知作为最高宪法对劳动的规定，但仍背其道而行，有否定宪法不为法之嫌，因为劳动属于一项义务，是由宪法规定的法定义务，否认法定义务意味着挑战宪法不为法，。笔者之所以认为劳动属于一项权利除了权利本身的要求之外更重要的是站在应然的角度来阐述的，这是人类共产主义社会的应然的内容。

二：劳动者

当谈及到劳动时不得不涉及到劳动者，即与劳动不可分割的人身载体——劳动者的问题。作为劳动立法核心保障的劳动者，对其解释由于身处领域不同而具有差异性。（1）经济学意义上的劳动者因其基于人力资本研究雇佣关系为基础，因此在经济学领域的劳动者通常被称为雇员。其特征表现在：劳动者是劳动的所有者，劳动力被雇佣以及劳动报酬是劳动者的主要收入。（2）在社会学领域劳动者被称为人类社会的创造者和社会主义建设者，泛指人类认识和改造世界活动过程中，具有劳动能力，遵守劳动规则，占据劳动岗位，参与劳动关系的人。（3）在劳动法领域中劳动者是指具有劳动权利和义务的公民。

劳动者作为一个法学概念有广义和狭义之分。其广义指具有劳动权利能力和劳动行为能力（但并不一定参与劳动关系）的公民。其狭义仅指职工。职工亦有广义和狭义之分。其广义指具有劳动权利能力和劳动行为能力并且已经依法参与劳动关系（但并不一定建立劳动法律关系）的公民，也即一般法律意义上上的职工。其狭义仅指具有劳动权利能力和劳动行为能力并且已依法参与劳动法律关系的公民，也即劳动法意义上的职工。从劳动者的广狭义界定，我们可以清楚的认识到劳动法意义上的劳动者与一般法律意义上的劳动者，因劳动者保护的法律基础不同因而出现不同性质的保护状态，因此这就把一般法律意义上的与劳动法意义上的劳动者因参与同质工作而排除在特殊劳动法保护的“灰色地带”或者边缘。这显然是违背社会公平原则，有社会歧视之嫌。而且我国正处于发展阶段，由于复杂的社会社会环境以及劳动者自身的劣势在社会变革发展的过程中出现“断层现象”比比皆是，事实上除了劳动法保护的劳动者之外还有一大部分劳动者仍然处于劳动法的边缘。因此笔者认为劳动法应该扩大保护范围和对象。因劳动是人类生存的基本手段，给予不同身份劳动者平等保护，不仅是人权发展的要求，而且是法律价值的应有之义。劳动法所倡导和发扬的保护社会弱势劳动者的法律精神和人权保护理念应该无条件的给予一般法律意义上的劳动者，，彰显社会公平，实现社会实质平等进而保障社会和谐有序发展。

三：劳动力

联结劳动和劳动者的中介重要因素则为劳动力，马克思指出：“我们把劳动力或者劳动能力，理解为人的身体活动，即活的人体中存在的每当人们生产某种使用价值时就使用体力和脑力的总和。”【3】据此，劳动力可界定为人所具有的并在生产使用价值时运用的脑力和体力的总和。劳动力天然的以劳动者人身作为载体，天生与人身不可分离，其产生和形成具有阶段性或者时间性，储存具有短期性，再生产具有不可间断性，投入使用具有不可分割

【3】《马克思恩格斯全集》第23卷，人民出版社1922年版，第190页。

性，支出具有可重复性以及不可回收性等特点。

劳动力由于其与人身具有不可分割性，因此劳动力具有潜在形态（隐形或者内在形态）和外在形态之分。前者即隐含于人体内部，尚处于静态形式和无形状态的劳动力，也即内在尚待使用的劳动力。其创造使用价值的可能性尚未转化为现实性；后者则指表现于人体外部处于动态形式和行为联系的外在状态的劳动力，被使用的劳动力才可以外在形态存在并且已具有创造使用价值的现实性。潜在形态的劳动力是外在形态劳动力的基础，外在形态的劳动力是潜在劳动力的外化或者客观转化。因劳动力可作为买卖或者交易的客体，因此劳动力可作为无形商品或特殊商品，其使用价值体现在使用而创造比自身价值更大的价值。日益激烈竞争的人才市场归根结底就是劳动力的买卖或者交易市场，因劳动力具有可交易性的商品属性因可自由流通，那么用人单位雇用劳动者是雇佣劳动者本人还是雇用劳动力，究其实质用人单位使用的是与劳动者不可分割的劳动力，因此即可称为雇用劳动者也可称为雇用劳动力。

笔者本文开始直截了当的从劳动谈及到劳动者以及劳动力，基本目地在于澄清与劳动权相关的几个基本问题，同时也为劳动权的论述做一个前奏准备。

四：劳动权产生的历史背景

劳动，是人类社会与生俱有的。但劳动在很长时间内并不是以权利而存在。劳动权的产生经过了一个长期的发展过程，劳动与权利的结合则是近代资本主义发展到一定阶段的产物。“一切法权现象只有理解了与之相适应的社会生活条件，并且从这些社会条件中被引申出来的时候，才能把握其底蕴。”[4]

在原始社会，权利义务处于一种没有区别的状态，氏族部落自然地形成了原始共产制度。作为氏族成员的个人，在危险的生存环境中，无法脱离群体生活，离开群体就意味着死亡。他们认为，每个人应该而且必须参加集体的劳动、参加集体的分配和消费。同样的，只要不违反习惯和禁忌，氏族群体也不会抛弃任一成员，减少成员就意味着集体力量的削弱和生存能力的降低，这样就形成个人与团体之间的双重依赖。氏族成员的劳动是一种内在意识的行为，隐含着朴素的习惯、道德、观念形态的劳动权利义务萌芽与意蕴。“由于缺乏适宜的生长环境，缺乏促进权利发育的阳光、水与土壤，这个萌芽不会发展为现代意义的劳动权。【5】

奴隶社会中，奴隶完全没有法律人格，只是会说话的工具，是权利的客体，不能享有任何权利。在这种社会背景下，劳动是奴隶无条件履行的绝对义务，劳动的意义不是为了自身的生存，而是为奴隶主生产尽可能多的劳动成果，从而社会不具备生成劳动权的任何条件，甚或连道德意义和习惯意义上的劳动权利都没有。

封建社会中，虽然少数自耕农拥有自己的土地，但大多数农民没有或只有少部分的土地，为了生存只能在封建领主的庄园里劳动或租种地主的土地，他们与地主之间形成人身依附关系，只有有限制的法律地位和法律人格。并且由于封建社会实行封闭的自给自足的自然经济，社会分工和商品经济极不发达，劳动权没有产生的社会根据和理由，整个社会既没有可能，也没有必要形成劳动力的大规模买卖和转让。虽然这时也出现劳动力出让的现象，但这种劳动力出让并不是现代劳动法意义上的劳动关系，而是一种典型的人身依附关系。这意味着，这一时期不存在“劳动权”的问题。

资本主义发展初期，新兴资产阶级和资产阶级化的封建贵族为了巩固和发展资本主义生产关系，公开使用国家暴力颁布了一系列血腥恐怖的“劳工法规”，赋予资产阶级以特权，用鞭打、烙印、酷刑等手段强迫公民劳动，繁重的劳动折磨着每一个劳动者，劳工权利毫无保障。

19世纪初，随着资本主义社会进入自由竞争阶段。由于古典自由主义思想居于支配地

[4]公丕祥：《权利现象的逻辑》，山东人民出版社2002年版，第348页。

【5】薛长礼：《劳动权论》，吉林大学2006年博士论文，第105页

位，它要求国家不干预经济生活，只是充当“守夜人”的角色。这种自由放任的政策在使资本主义经济得到快速发展的同时，也使工人阶级和资本家之间的贫富差距扩大，阶级矛盾尖锐，以致后来爆发三大工人运动，直接威胁着资产阶级的稳定统治。

随着资产阶级人文主义思想、社会主义思想的兴起和工人运动的风起云涌，无产阶级首先提出争取劳动权的要求，1831年里昂工人起义时提出了“生活、工作或死亡”的口号，这被认为是无产阶级第一次提出了劳动权利的口号。由于资本主义的生产方式已经取得了统治地位，也为资产阶级采用法律手段缓和阶级矛盾提供了物质基础。1848年二月革命时，法国资产阶级临时政府了《为全体市民提供劳动机会的宣言》，承认劳动者享有劳动权，第一次以法令形式确认劳动权。【6】这是劳动权的萌芽阶段。

20世纪初，一些发达资本主义国家进入了垄断资本主义阶段，雇佣劳动与垄断资本之间的矛盾日趋尖锐。资本主义国家不得不放弃传统的“守夜人”理论，运用政治、法律等手段来调节劳资关系，劳动权入宪是这一时期劳动权发展的重要特征。最早以宪法规定劳动权的资产阶级宪法是1919年德国《魏玛宪法》。从此，劳动权作为一种宪法权利为越来越多的资本主义国家接纳。

这个时期，劳动权进入宪法的另一个动力是苏俄社会主义革命胜利。1917年，新生的苏维埃政权就了《被剥削劳动人民权利宣言》，1918年的苏俄宪法以《被剥削劳动人民权利宣言》为首篇，首次集中规定了劳动权。在这种背景下，德国为了避免国内的社会主义革命，制定了《魏玛宪法》。第二次世界大战结束后，越来越多的国家陆续在宪法和法律中规定公民有劳动的权利，确认公民的劳动权。联合国大会通过的《世界人权宣言》、《经济、社会和文化权利国际公约》等一系列公约，更是为劳动权创设了国际法上的保护。

劳动权的产生除了客观政治、经济原因的推动之外，而且还与不同历史背景下为劳动者争取劳动权，提供人文思想和精神动力的伟大思想有着密切的联系。

劳动权思想的萌芽阶段源于空想社会主义学者的人权理论中，最早提出有劳动权思想的是16世纪初期美国政治家和思想家托马斯.莫尔，非凡的思想家见证了社会贫富极端两极化的不公平的社会现实，他提出人人都要参加劳动，劳动是每个人的权利，又是每个人必须履行的义务，同时也提出劳动者享有休息的权利，而且强调男女两性劳动不仅注重形式平等而且关注实质平等。

早期资产阶级福利经济思想的倡导者，政治经济学之父亚当斯密在其经济学体系中首次提出劳动者的重要地位，给予劳动者高度同情，认为劳动是经济财富惟一源泉，而且也不能随便剥夺，劳动所有权是其他一切所有权的基础，因此圣神不可侵犯。不同时期福利经济学家对与劳动权以及相关问题提出主张，这里不再一一赘述。

早期杰出自然法学派学者洛克从自然法角度阐述与劳动权相关问题，认为在自然状态下，人人都是平等的，每个人都有保护自己生命、健康、自由和财产不受侵犯的权利，财产权和生存权同等重要，只有通过劳动才能获得生存的生活资料进而享有财产权。卢梭认为，劳动劳动是每个公民应尽的义务，人人都要劳动，处在社会中的人应该用自己的劳动来偿付他们的生活费用，以及为大多数人的劳动才是最有价值的。

五：劳动权

劳动权作为人类人权之基本内容，宪法化之基本权利，并非是与劳动与生俱来的，从“裸”无任何权利可言的劳动到给予宪法肯定和社会人文关怀，不仅是人权事业的伟大硕果，而且是资产阶级和无产阶级以及劳资双方历史艰苦斗争的产物。

(一)劳动权的基本内涵

劳动权概念是劳动权理论研究的基石和核心范畴，但对于劳动权这个基本概念的界定

【6】薛长礼：《劳动权论》，吉林大学2006年博士论文，第108页。

我国学者众说纷纭，观点不一。笔者认为对劳动权基本内涵的明确界定是我们确定劳动权性质，价值以及劳动权保障的必然要求，也是构建和谐社会背景下给予劳动者最大化保护的客观要求。综合国内学者对劳动权的观点，大致有以下几种：

1、“狭义说”。该观点认为：(1)劳动权是宪法赋予公民的获得有偿职业劳动的基本权利，即劳动机会保障权，包括就业权和择业权；(2)劳动权即工作权，是指具有劳动能力的公民支配自身劳动力，并要求国家或社会为其提供劳动机会的权利；（3）劳动权指的是公民按照法律的规定而享有的平等的就业机会权和职业选择权。

2、“狭义、广义说”。该说将劳动权分为狭义与广义两类，其中狭义上的劳动权是指有劳动能力的公民能够参加社会劳动并获取报酬的权利；广义上的劳动权则泛指劳动者因劳动而产生或与劳动有密切联系的各项权利，除劳动就业权、取得劳动报酬权以外，还包括休息休假权、劳动保护权、职业培训权、集体谈判权、物质帮助权等等。

另有学者认为，狭义劳动权是指获得和选择工作岗位的权利，与工作权或就业权同义，具体包括职业获得权、平等就业权和自由择业权。广义的劳动权是指劳动者依据劳动法律、法规和劳动合同所获得的一切权利。

3、“劳权说”该说认为，所谓劳权，又称劳工权益，指处于社会劳动关系中的劳动者在履行劳动义务的同时所享有的与劳动有关的权益。也有表述为劳权(WorkersRights)，即劳动者权益，又称劳工权益或劳工权利，这是在国际劳工公约和市场经济国家立法中的一个基本概念，指法律规定或认可的处于社会劳动关系中的劳动者在履行劳动义务的同时所享有的与劳动有关的权益。劳动者在个别劳动法律关系中享有的是个别劳权，个别的劳权主体是劳动者个人。劳动者在集体劳动关系中享有的是集体劳权，集体劳权的主体由劳动者和工会共同构成，并由劳动者委托工会行使。

4、“劳动权、劳动权利区别说”。该说认为“劳动权”主要指就业权和择业权，而“劳动权利”是《劳动法》中使用的有特定含义的概念，相当于广义劳动权。

5、“自益权与共益权说”。该说认为，广义的劳动权可以分为自益权与共益权。自益权是劳动者仅为自己利益而行使的权利；而共益权是劳动者为自己利益的同时，兼为其他劳动者利益而行使的权利，包括：参加集体谈判的权利，组织和参加工会的权利，罢工的权利，参加公司资本的权利，参与公司机关即公司治理结构的权利。

6、“层次说”。该说认为劳动权有两层次：既可以是在国际法意义上的基本人权；也可以是一国国内法律制度中具体的法律权利。

7、“劳动基本权说”(或称“社会基本权说”)。该说在我国台湾地区较为流行，该说认为劳动权即工作权，是生存权的两大支柱之一（另一支柱为财产权），归属于社会基本权体系。对未就业者而言，包括：接受职业训练之权；接受就业服务之权；接受就业辅导之权；接受失业救济之权。对已就业者而言，则包括：团结权；团体交涉权；争议权。其中团结权、团体协商权（团体交涉权）与争议权又被称为“劳动者之基本三权”，简称“劳动三权”。

李炳安老师在其《劳动权论》中，根据各学者界定劳动权概念的外延大小不同，把对劳动权的分别界定为“一权说”、“二权说”和“多权说”。

（1）“一权说”中劳动权就是就业权，是指公民能正常“享受平等的就业机会权和选择职业的自”是要求“国家或社会提供劳动机会的权利”，即平等的就业机会和择选职业的自由权，它不包括劳动报酬权。

（2）“二权说”认为劳动权包括就业权与获得劳动报酬权。《中国大百科全书（法学卷1984）》将劳动权界定为：“具有劳动能力的公民能够得到有保障并有适当报酬的工作的权利”。该观点不仅强调公民就业权，而且非常重视公民的劳动报酬权,并视为其他人权的基础。

（3）“多权说”认为劳动权应包括多项权利，只不过各学者在界定劳动权外延时所持的范围大小不同而已。或认为劳动权仅为自益权；或共益权也属劳动权；

薛长礼老师在其《劳动权论》中认为目前学界关于劳动权的研究可以概括为三种研究思路：完全意义的劳动权、法条主义劳动权和法理意义劳动权。

纵观各学者的观点，在授课老师的耐心细致的引导下经过自己理性的思考之后,笔者对劳动权的界定有不同于各位学者的看法。综上所述，笔者认为对于劳动权的界定并非易事，但首先应持有历史发展的视角看待问题。因此笔者认为，要在改革和发展大背景下通盘考虑，立足于劳动者生存和发展的高度统一认识，兼顾社会公平和效率，促进和谐社会的建立与发展：劳动权是指有法定劳动能力的劳动者，通过使用劳动力进而创造价值的生存、发展权利和获得劳动保障以及与劳动有关的自益权和公益权有机结合的综合性权利体系或者权利束。其特征表现在一下几个方面：

（1）劳动权是一个历史范畴的概念，劳动权是劳动和劳动者权利的历史结合。无产阶级和资产阶级的斗争历史已经告诉我们，劳动权并不是与劳动者以及劳动与生俱来的，也非启蒙学者主张的天赋人权，也非后来的商赋人权，而是一个历史实践探索的两大阶级以及劳资双方历史斗争的产物。因此笔者站在历史角度认为劳动权是一个历史性权利，而非与生俱来的。

（2）劳动权是人权的应然权利，也即人权重要内容。人之所以为人，是因为每个人都有不可剥夺的资格，即人权。人权作为一个历史性范畴的概念，其也并非与生俱来的，劳动权也正是随着人权的全球关注和重视不断突显出来的人权的必备内容，人权事业的伟大胜利不仅是人获得了前所未有的解放，更是人对自身的关怀。劳动权的产生，发展以及完善也正是人类人权的进步以及文明的发展，给予弱者的人文关怀和法律的肯定。

（3）劳动权是法定权利。劳动权是由宪法和劳动法所规定、由劳动法和其他法律所保障的权利。由宪法所规定的权利为劳动基本权。由于各国宪法规定上的差异，劳动基本权的内容不尽相同，但劳动权都包含狭义的劳动权，即工作权。劳动法是规定和保障劳动权的基本法律，大量的劳动权是通过劳动法来规定的。即便是劳动基本权，也必须通过劳动法加以具体化，才能保障实

（4）劳动权是一个由单一权利发展至复合权利的综合性权利体系或者权利束。劳动权产生之初，并非包含现今各国宪法以及相关法律的规定的全面广泛的权利。在李炳安老师《劳动权论》中把劳动权界定为“一权说”、“二权说”和“多权说”就是根据各学者对劳动权外延的界定差异来做的阐述。劳动权是由一系列权利所构成的权利系统，在这个系统中，各种劳动权按照一定的分工紧密地结合在一起，发挥出权利系统的合力。从逻辑结构来看，工作权是基础和前提，报酬权和福利权是核心，其他权利是保障。我国宪法第二十四条对劳动权的规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务；国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。国有企业和城乡集体经济组织的劳动者都应当以国家主人翁的态度对待自已的劳动。国家提倡社会主义劳动竞赛，奖励劳动模范和先进工作者。国家提倡公民从事义务劳动。国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。”具体表现：（1）获得就业前职业培训；（2）以主人翁的态度从劳动和科研：（3）获取劳动报酬和福利：（4）劳动安全和卫生有保障；（5）参与劳动竞赛和参加义务的劳动。我国《劳动法》将宪法中的公民劳动权原则细化为：(1)平等就业和选择职业的权利；（2）取得劳动报酬的权利：(3)休息休假的权利（4）获得劳动安全卫生保护的权利（5）接受职业技能培训的权利（6）享受社会保险和福利的权利：（7）提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他权利。因此对于劳动权的界定并不是把劳动权界定为单一的一两个权利就能澄清其外延。

（4）劳动权是复合性权利其涉及人权的各个层次，是一种综合权利。人权的内容与人权概念一样，都是一个争议较多的问题。人权的内容可以从不同角度加以划分归类。其中的一种划分方式是把人权分为人身方面的权利、财产和经济方面的权利、政治和文化方面的权利。从劳动权的内容构成来看，劳动权涉及了人权的所有层次。属于人身方面的权利有职业安全权、自由择业权、休息权；属于财产和经济方面的权利有劳动报酬权、福利权和社会保障权；属于政治、文化方面的权利有结社权、职业教育权、民主管理权和罢工权等。可见，劳动权既包含人身权、财产权，同时也包含政治参与的权利。发展劳动权必须从人身、财产、政治参与这三个方面作出努力。

在劳动权基本内涵界定的基础之上笔者不得不谈及劳动权的基本性质，即劳动权怎么定性的问题。对于劳动权的性质问题正如劳动权基本内涵一样，各学者仍然观点不一，百家争鸣。这里不再一一罗列各学者的观点。在基于以上对劳动权概念以及特征论述的基础上，笔者基于劳动权产生的历史背景以及理论基础前提下，站在国家本位，社会本位，个人本位“三本位”原则的角度，阐述自己的理解和看法。笔者认为劳动权属于：

第一：劳动权首先属于宪法化基本人权。资产阶级和无产阶级的历史斗争已经证明劳动者权益的保护有裸的一无所有到法律给予特殊保护以及社会给予人文关怀，上升为基本人权。世界各国纷纷把劳动权写入宪法，国际人权保护公约随之展开对劳动者的支持。

第二：劳动权属于法定权利。劳动权是由宪法和劳动法所规定、由劳动法和其他法律所保障的权利。劳动权并非与生俱来自然权利，也并不是天赋，商赋的权利，而是历史发展一定阶段法定化的权利。其有各国宪法规定，并且有其他具体法律保障。

第三：劳动权属于生存权，也属于发展权。劳动不仅是公民获得财产的最基本途径，而且是公民实现自我价值和自我完善的基本方式。因此，劳动权是公民生存和发展权中的重要内容。生存是人类的第一公理，人类的一切权利的享有都以获得生存为前提。生存权赋予其他权利以意义，是其他权利之本。劳动权包括工作权、劳动报酬权、职业安全权和社会保障权，这些权利都有一个共同的功能，就是保障劳动者的生存和生活。确保劳动者健康地生存，有保障地生活，这是劳动权的生存理念。人类不仅要生存，更要不断发展，发展同样是人类的需求，是人类社会不可逆转的时代潮流。不发展，社会就不会进步；不发展，就不能创造出日益辉煌的人类文明。

第四：劳动权是兼有自由权与社会权的双重性质的权利。作为自由权之劳动权不仅是每一个人不可剥夺的自由，而且是关系社会发展和进步的权利。

第五：劳动权属于兼具公权、私权的社会权。在以古典自由主义哲学为指导，以自由市场经济为基础的近代社会，强调意思自治，等价交换私法圣神和契约自由精神至上，作为私权利的劳动权由于私法保护不利进而上升为宪法的基本权利，并且注入了国家干预之公权力的因素，使得原有的私法劳动权趋向公权和私权兼具的权利，这也是以国家权力渗入私法领域为特点的社会法的客观体现。

第六：劳动权是应有权利和实然权利的结合，或者一般权利和特殊权利的结合，或者是抽象性权利和具体权利的结合。劳动权作为人权的基本范畴，是每一个人应该无条件享有的不可随意剥夺的权利，属于应然性权利，一般性权利或者抽象性权利。我国宪法中规定的劳动权是一般意义上的应然权利，抽象权利（但不排除司法适用）,是基于“公民”的身份而享有的劳权。而劳动法规定的劳动权则是劳动者针对用人单位所享有的具体权利或者实然权利（以参加劳动法律关系为前提）,是我国宪法劳动权的具体化，是应然抽象状态经过具体化过程转化为实然具体化的状态。

第七：劳动权是一种相对权。具备法定劳动能力的劳动者在正式参与劳动法律关系之时就意味着其应然劳动权开始实现，随之与国家提供一系列资源的用人单位建立劳动合同，成就劳动关系，劳资双方法律关系相对特定。劳动者的义务主体则是用人单位。但问题是具有劳动能力的劳动者因社会外界原因不能正常就业，劳动权作为一种相对权其义务主体因尚未参加就业而不能和用人单位形成特定劳动关系，因此笔者认为这里的义务主体依然是特定的——国家。国家是建立在人民让渡权力基础之上的为公众提供公共资源和产品的实体，,公民有权要求国家必须制定和实施有关劳动保护的法律,其中必须规定有关劳动报酬、劳动时间、休息以及其他劳动条件的基本标准。同时也有权要求国家履行提供就业的机会以及与劳动权实现的其他义务。这是基于国家的建立的真正目的客观要求，同时也是基于国家和人民之间的社会契约应有的内容。因此在尚未就业之前不能要求社会经济实体提供就业机会。由于国家客观经济以及其他环境的发展具有时代局限性，不能履行为劳动者提供就业等义务，但并不能否认劳动权作为一种含有公权性质之私权的本性，仍然是一种倾向于归根结底的劳动利益的请求权。其义务主体是特定的国家，劳动者具有对国家的诉权。

对于劳动权的概念和性质的界定不仅是法学研究的重要课题，而且更是劳动权保障的必要前提。在澄清劳动权基本问题之后笔者不得不论述作为劳动权研究之终极目标——劳动权保障问题。

、

参考文献：

1、李炳安《劳动权论》，人民法院出版社2006年第1版。

2、常凯《劳动权—当代中国劳动关系的法律调整研究》中国劳动社会保障出版社，2004年6月第1版。

3、夏勇《人权概念起源》中国政法大学出版社1922

4、史尚宽《劳动法原论》1934年上海初版

5、徐建宇《劳动法新论》杭州大学出版社1996

6、冯彦君《劳动法学》吉林大学出版社1999

7、常凯主编《劳动关系.劳动者。劳权—当代中国劳动问题》中国劳动出版社1995

8、【英】A.J.M.米尔恩《人的权利与人的多样性—人权哲学》，中国大百科全书出版社1995版

9、黄越钦《劳动法新论》中国政法大学出版社2003年版

10、杨燕绥《新劳动法概论》中国劳动保障出版社，2008年2月第2版

11、王全兴《劳动法》法律出版社，2004年9月第2版

劳动法律论文篇2

劳动教养制度存在的问题和缺陷

现行劳动教养工作的基本法律依据是全国人大常委会批准、国务院公布的《关于劳动教养问题的决定》（1957年）和《关于劳动教养问题的补充规定》（1979年）以及国务批准、公安部的《劳动教养试行办法》（1982年）。但就上述这些规定而言，存在着一些明显的缺陷和问题：

首先，劳动教养的审查裁决体制同法治原则不相协调。目前行使劳动教养审批权的法定机构是劳动教养治理委员会，由公安、民政、劳动等部门负责人兼职组成，未设专职负责人。其权限主要有两项：一是审查批准作出劳动教养的决定，二是批准提前解除劳动教养、延长或减少劳动教养期限。而实际这两项职权分别是由公安机关和司法行政部门行使的，上述两机关是在没有明确法律授权的情况下代行劳教委职权的。我国于1998年签署加入的《公民权利与政治权利国际公约》规定，“除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”，按照一般理解，这里的法律应是指立法机关制定的法律，程序是指司法程序。《立法法》明确规定：对限制人身自由的强制措施和处罚，只能由全国人大及其常委会来规定。而劳动教养作为剥夺人身自由可以长达三、四年之久的强制措施，由行政法规和行政规章确立，并且不经过司法审查程序便可由行政机关径行作出决定，显然与现代法治原则相悖。

其次，关于劳动教养的程序规定存在缺陷。劳动教养是一种较长时间限制公民人身自由的强制措施，应当为其设定较为严密的法律程序。但现行劳教法规侧重于实体方面的规定，程序规范严重缺乏。表现在：劳教案件的办理程序，既有治安案件的办理程序，又有行政案件的办理程序，也有刑事案件的办理程序，极不统一；对相对人合法权益的保障不全面，如当事人的陈述权、申辩权、赔偿请求权等均没有明确规定；关于对劳动教养决定申请行政复议、提起行政诉讼的规定也相当简单。劳动教养的决定实际上完全由公安机关一家作出，有违程序中立原则。劳动教养审批程序剥夺了被劳动教养者的参与机会，违反程序公正原则。目前劳动教养的司法救济具有局限性，使被劳动教养者难以得到有效的司法救济。由于适用程序上的上述缺陷，严重影响了劳动教养制度的法制形象。

再次，劳动教养的适用范围过窄。根据现行法规我国劳动教养的适用范围是：大中城市（即30万人口以上的城市），铁路沿线，交通要道的城镇（但必须控制在城镇内吃商品粮的人的范围内），存在个别违法犯罪行为（和）的县城、集镇和农村。这种地域限制的弊端，一是使在农村发生的大量违法犯罪行为得不到有效地惩治，不利于社会治安的全方位综合治理，二是人为地造成公民之间在适用法律上的不平等状况，破坏了法律实施的统一。

最后，劳动教养期限的规定不合理。按道理说，劳动教养的对象是严重违法但不构成犯罪的人或者犯罪情节稍微不够刑事处分的人，那么劳动教养的严厉程序应当轻于刑罚，但实际并非如此。根据国务院《关于劳动教养的补充规定》第三条规定，劳动教养的期限为一年至三年。必要时得延长一年。与刑罚中自由刑的期限相比，劳教期限的起点要比自由刑的起点高，其最高期限也比管制、拘役的最高期限长，甚至高于对轻罪适用的有期徒刑。劳动教养与刑罚在严厉程度上的失衡和错位，造成实践中有些违法犯罪人宁愿被定罪处刑也不愿被劳动教养，以致在社会上和部分劳教人员中产生“违法不如犯罪，劳教不如判刑”的印象。

对劳动教养制度改革的建议

尽管劳动教养制度基于历史功效、现实需要两方面的原因而有保留的必要性和合理性，但由于这一制度存在的问题和缺陷，又使其面临被叫“下课”的危机。如何对其进行改革，成为一个现实而紧迫的问题。笔者有如下一些建议：

（一）关于劳动教养的立法：这是加强人权保障的需要，也是依法治国，建立社会主义法治国家的需要。随着不定期刑和教育刑思想的兴起，各国都把未然犯罪的预防摆在立法的突出位置，建立一个以刑事立法为主、以保安立法为辅的全方位立体式预防犯罪的立法体系已成为世界性趋势。在我国现行法律体系中，虽然没有保安处分之名，却有保安处分之实。不仅在刑法典中分散地规定了一些保安措施，而且还以行政法规或刑事政策等形式规定或设立有多种实质性的保安处分措施，劳动教养便是其中的一种。但就目前情况而言，制定统一的保安处分法的时机尚不成熟，故而多数学者倾向于先行制定一部关于劳动教养制度的专门法律，以解燃眉之急。笔者也持这种观点。建议由全国人大常委会制定专门的《劳动教养法》，设立总则与分则两篇。其中，总则规定劳动教养的目的、劳动教养的宪法根据、劳动教养的法律性质、劳动教养的基本原则、劳动教养适用的一般要件、劳动教养的期限、劳动教养的执行等问题。分则中应具体规定应当适用劳动教养的适用对象及其相应的劳动教养措施。通过制定专门的《劳动教养法》，一方面使劳动教养的适用获得法律上的依据，同时，对其实体、程序问题进行配套的改革，使劳动教养制度在得以保留这一前提下最大限度地维护公平、正义，保障当事人的合法权益。

（二）关于劳动教养的裁决体制：目前主要有以下几种不同改革建议：一是保留并强化劳动教养委员会的职能，使之成为拥有专职人员和实质权限的法定机构，完善其审批程序制度；二是取消名存实亡的劳动教养治理委员会，明确劳动教养的行政处罚性质，由公安机关名正言顺的实施审批权；三是建议将劳动教养作为一种刑罚方法纳入刑罚体系的主刑之中，通过现有的人民法院刑事审判庭予以裁决；四是建议将劳动教养作为一种限制人身自由的非刑罚方法纳入刑事制裁，在法院内部新设立专门的治安法庭或治安法官来审查裁决。上述意见中，笔者赞同第四种建议，理由是：刑事诉讼法第12条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”而现行的劳教制度，将有罪还是无罪的认定权赋予公安机关行使，违反了定罪权由法院统一行使的无罪推定原则；在实践中大量存在的证据不足被劳教现象，又违反了疑罪从无的原则。为此，对劳动教养的审查决定权，应当由人民法院行使。鉴于当前法院的刑事审判任务本来就比较重，其审判的主要对象应当定位于确实有罪并应受刑事处罚的人员，对应当处以劳动教养的对象（这些人不够刑事处罚但又必须给予适当处理），可以借鉴一些国家“治安法院”的体制，在我国的基层法院和中级法院设立治安法庭或治安法官，专门负责此类案件的审理。

设立专门的治安法庭办理劳动教养案件，其优点在于：第一，能有效地将劳动教养纳入司法体制和正当程序之中，解决并克服现行劳动教养决定权、适用程序、权利救济等诸多问题和弊病，体现我国现代法治对公民人权保护与维护社会秩序并重的价值取向。第二，体制转换简便、可行。在法院现行体制下，单设治安审判庭不会引起太大的司法体制变化，也符合《人民法院组织法》的规定和原则，只需按照审判业务庭的组织需要配备专门的办案人员即可。第三，符合现行立法框架下对劳动教养性质的定位。劳动教养司法化，其实质就是由法院行使对行政机关的监督制约权。但是，按照现行有关劳动教养制度的法律法规，劳动教养既不是治安治理处罚，也不是其他行政处罚，更不是刑罚，而是一种介于治安治理处罚与刑罚之间的具有强制教育性质的行政措施（涉及限制、剥夺人身自由）。治安诉讼与刑事诉讼在提讼的主体上存在根本区别，前者由公安机关提起，而后者一般由检察机关提起；治安诉讼是“官告民”，而行政诉讼是“民告官”。这种诉讼主体性质的差异导致诉讼程序的设置存在极大差异，由刑庭或行政庭来审理治安诉讼案件是不合适的。设立专门的治安审判庭，不但可以解决劳动教养司法化的问题，还可以实现劳动教养案件的审判活动与刑事、民事、行政等其他诉讼活动的协调和平衡。

（三）关于劳动教养案件的审理程序：将来应当通过制定《劳动教养法》明确规定办理劳教案件的程序。劳动教养诉讼的诉讼主体主要包括控、辩、审三方。其中，提请人是公安机关，具体可由公安机关内部的法制部门或治安部门行使；被提请人即被公安机关提请适用劳动教养的人；审判机关是基层人民法院和中级人民法院，具体由内设的治安审判庭负责。笔者的设想是，应当设置比较简易的程序，提高诉讼效率，这样既有利于保证这一措施的及时实施，使被劳动教养人及时得到教育，也能使不应该被劳动教养的被提请人尽早恢复自由。对违法或犯罪嫌疑人由公安机关先进行调查或侦查（区分情况，违法调查按治安案件程序办理，犯罪侦查按刑事案件办理），然后将案件和提请批准劳动教养决定书报请法院审查，假如被调查或被侦查的当事人承认有违法或犯罪行为的，公安机关可以不派员出庭，仅由当事人出庭，法院在听取当事人的意见后，结合对公安机关报送材料的审查，即作出对当事人是否予以劳动教养的判决；假如当事人否认有违法或犯罪行为的，应当以开庭听证的方式审理，适用简易程序的规定，由治安法官独任审理，在分别听取公安机关指派的出庭人员和当事人的陈述后，作出对当事人是否予以劳动教养的判决。法院开庭审理劳动教养案件时应当通知检察院，检察院认为有必要时可派员出庭监督。当事人有权自行或委托律师辩护。对劳动教养案件实行二审终审制，由基层法院一审，中级法院二审。不服一审裁判的当事人可以上诉，检察院也可以提出法律监督意见，二审法院的裁判具有终审效力。关于诉讼期限，公安机关在对被提请劳动教养采取拘留等限制人身自由的强制措施后，应在15日内向人民法院提出诉讼请求，如有法定的非凡情况的，经上级公安机关负责人批准可延长至一个月。人民法院审理一审、二审劳动教养案件，应在受理后20日内宣判，最迟不得超过一个月。对劳动教养判决的上诉期限为10日，从接到判决书第二日起算。在人民法院作出的对被提请劳教人予以劳动教养的判决生效后，由公安机关移送劳动教养执行机关执行。在判决作出前，被提请人已被羁押的，应当折抵与羁押期限相同时间的劳动教养期限。对于提前解除劳动教养、减少或者延长劳动教养期限的，由劳教机关报请法院审查决定。除了一审、二审程序外，还应当设置审判监督程序，审判监督程序的提起可以参照刑事诉讼法的有关程序；可以由被劳教人及其近亲属申诉、检察机关抗诉而启动，也可由各级人民法院院长及审判委员会主动提起。对于错误的劳动教养决定，当事人可以请求国家赔偿。

（四）关于劳动教养的适用范围：根据社会治安形势发展的要求，应当通过修订现行劳动教养的法规或者在将来制订专门的《劳动教养法》时，取消适用范围上的地域限制，规定把劳动教养普遍适用于全国城乡，适用于每一个符合劳动教养条件的中国公民，以体现法律面前人人平等的原则。

劳动法律论文篇3

【关键词】工作年限；无固定期限劳动合同；终止；解除

【典型案例】

杨某诉称1998年入职艾莉诺公司，负责销售等工作。双方于2007年7月签订固定期限二年的劳动合同，合同终止期限为2009年6月31日。时至2009年6月份，因公司经营业绩下滑、管理层人事变动，公司辞退了公司同事数人。此后，被告考虑到原告工作年限长达12年，如果按实际情况签订劳动合同将导致无固定期限劳动合同的法定情形成立，因此，于2009年7月20日，被告单方面发出终止劳动关系通知书，并在同一时间双方签订了一个月固定期限（期限自2009年7月1日至7月31口日[倒签合同时间]）的劳动合同。2009年7月31日，双方劳动关系结束。双方就计算支付经济补偿金的数额发生争议，杨某诉至法院，要求公司支付解除劳动合同（1998年5月至2009年7月期间）的经济补偿金。

艾莉诺辩称：杨某在公司入职时间约为2000年10月份，双方劳动关系年限没有达到10以上。公司已按法律要求提前一个月通知其终止劳动合同，并送达了终止劳动合同通知书。因为公司与杨某有后期的交接工作手续要办理，所以才与其签订了一个月固定期限劳动合同。双方劳动关系终止后，公司已按法律规定支付其两个月的经济补偿金，请求驳回杨某的诉讼请求。

庭审中，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释法释〔2001〕14号》之规定，就计算劳动者工作年限而发生的争议理应由公司提供证据材料予以证明，法庭依法认定了杨某的工作年限在十年以上。

此案历经东城劳动争议仲裁委员会仲裁、朝阳区人民法院一审未获支持、后上诉至北京市第二中级人民法院。最终在二审诉讼过程中，双方自愿达成了和解协议。

【法律评析】

一、符合签订无固定劳动合同条件时，用人单位有提示签订无固定期限劳动合同的义务

1995年劳动法实施十余年来，劳动者鲜有要求签订无固定期限劳动合同而成功的，其原因就在于《劳动法》规定签订无固定期限劳动合同必须符合“当事人双方同意续延劳动合同”这个条件。实践中劳动者一提出此项要求，用人单位就会决定不一续延劳动合同，导致无固定期限劳动合同于劳动者只是遥不可及的梦想而已。现在这个绊脚石被剔除了，《劳动合同法》第十四条（劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同）明文规定签订无固定期限劳动合同的条件，且其提示义务归于单位，只有在劳动者不同意的情况之下，双方签订非固定期限劳动合同才不违悖法律规定。

本案中，依据《劳动合同法》第十四条之规定，劳动者已在该用人单位连续工作满十年，双方同意续订劳动合同，除劳动者一方提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。此法律条款明确了艾莉诺公司有提示签订无固定期限劳动合同的义务。艾莉诺公司要求杨某续订劳动合同期限时，有义务提示其签订无固定期限劳动合同；如果未向其明确提示，则应当订立无固定期限劳动合同，续订一个月期限的劳动合同因违反法律规定而不具有法律效力。

二、同一时间签订一个月固定期限劳动合同和劳动合同终止协议，属于协商解除劳动合同

在法学理论上，所谓劳动合同终止是指劳动合同的法律效力依法被消灭，即劳动关系由于一定法律事实的出现而终结，劳动者与用人单位之间原有的权利义务不再存在。《劳动法》第二十三仅规定了两类劳动合同终止的情形，包括劳动合同期满和双方约定的终止条件出现，过于简单不能适应司法实务的需要。因此《劳动合同法》在制定过程中借鉴了各地方立法中有关劳动合同终止情形的具体规定，对劳动合同终止情形做了进一步细化；同时，就劳动合同的协商解除、法定解除条件进行了列举式的立法。明确对劳动合同的终止与解除进行了区分。一般来说：第一，劳动合同终止是劳动合同关系的自然结束，而解除是劳动合同关系的提前结束。第二，结束劳动关系的条件都有约定条件和法定条件，但具体内容不同。劳动合同终止的条件中，约定条件主要是合同期满的情形，而法定条件主要是劳动者和用人单位主体资格的消灭。劳动合同解除的条件中，约定条件主要是协商一致解除合同情形，而法定条件是一些违法违纪违规等行为。第三，预见性不同。劳动合同终止一般是可以预见的，特别是劳动合同期满终止的，而劳动合同解除一般不可预见。第四，适用原则不同。劳动合同终止的条件是法定的（期限届满除外）；劳动合同解除受当事人意思自治的程度多一点，且法律为劳动设置了保护性条款，体现了对劳动者的倾斜保护。

实务中，结合双方的劳动合同及劳动合同的履行过程，对劳动关系的结束是终止还是解除的判断一般来说不会有太大疑问。但是，用人单位与劳动者在应当签订无固定期限劳动合同的情形下，双方协商续订一份固定期限劳动合同，以此来正式结束双方存续的劳动关系。如何判断上述行为属于劳动期限届满劳动合终止还是双方协商解除劳动合？

本案中，艾莉诺公司与杨某同时签订了劳动合同续订书、终止劳动合同通知书。上述通知书名义上是终止劳动合同关系；实际上是用人单位欲与劳动者解除劳动关系。

2009年7月20日，艾莉诺公司与杨某签署了两份文件，在告知杨某终止劳动合同关系的同一时间，要求续订一个月固定期限劳动合同。其实质是双方协商解除劳动关系。有关“终止或解除”的争议不能仅以协议标题的“文字”为判断依据，而需寻找双方签订两份协议时的真实意思。劳动合同的终止与解除的重要区别就在于“劳动合同是否有一个明确的期限及该期限是不是依法成立并有效；劳动合同终止不必双方协商一致，劳动合同协商解除则需要双方就何时结束权利义务做出明确表示”。

如上所述，本案中续订的一个月固定劳动合同期限不能成立；而结合证据事实：（1）杨某接收、签订续订、终止劳动合同书面文件的时间同为“2009年7月20日”；（2）终止劳动关系通知书所言“合同期满的员工不再续签劳动合同，合同未到期的员工同时解除劳动关系”。上述事实说明：双方于2009年7月20日，就双方“何时结束劳动权利义务关系”协商达成一致的意思表示显而易见。艾莉诺公司要求续订劳动合同之前已明确在一个月后（2009年7月31日）不再与原告保持劳动关系，双方就何时结束2009年7月20日以前的劳动关系达成了一致的意见。即使公司方以签订协议“终止”的表述方式，也不能否认双方协商一致意思表示。在双方劳动关系存续的前提下，艾莉诺公司急于与杨某签订上述文件，用意在于规避法律对解除劳动关系补偿金的规定。双方就劳动关系如何结束、互不履行法律上权利义务的时间达成了一致意见，属于劳动法律含义所指的“协商解除”的范畴。

另，从法律后果考虑。劳动者一方在用人单位达到签订无固定期限劳动合同情形之下，如果没有法定的情形，其劳动关系的延续有着非常重要的利益因素。如果仅仅是因为在用人单位的要求下，同意签订了一份一个月固定期限的劳动合同，在此份一个月劳动合同期限届满后，法律仅仅支持2008年至2009两个月终止劳动合同的经济补偿金，显然是有失公平、正义的；用人单位的上述行为，也符合《劳动合同法》第二十六条关于劳动合同无效的认定情形，即以欺诈的方法，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。因此，不能简单的以字面的“终止”来认定双方的真实意思表示及法律条文背后的真实含义。

自2008年1月1日《劳动合同法》实施已近两年，有关无固定期限劳动合同的签订与解除、终止，正成为司法实践中劳动争议案件一种特定类型案件。劳动者大多数在企业工作的时间比较长，但却很少有劳动者可以完整证明自己的工作年限，相对来说维权的资源也较欠缺；有一部分还是从九十年代国企改革中整体并入到新成立的公司中去，其工作年限的长短、能否连续计算对其劳动关系有着重要现实意义。企业却有着充足的资源凭借劳务派遣、拖延签订劳动合同、待工待岗、搬迁等方式，与劳动者签订种名目的协议、约定，为企业轻装上阵丢包袱。司法实践中，目前似乎对此类案件处理持谨慎的态度，诉求判定无固定期限劳动合同的成功案件比例并不是太多。

劳动法律论文篇4

【关键词】法律援助 劳动法教学 实践教学

【中图分类号】G 【文献标识码】A

【文章编号】0450-9889（2016）09C-0126-03

劳动法是一门实践性比较强的课程，在以往的课程教学中，学生难以将所学的知识与实际案件的处理结合起来，对所习得的技能往往只是纸上谈兵。在劳动法教学中引入法律援助，可以有效地改变这一现状，使劳动法的教学模式不再是对理论的灌输，而是逐渐与实践教学结合起来；学生通过在法律援助中心为当事人提供法律服务，接触到大量的实际案件，可以在为当事人解决争议的过程中运用和熟悉所学知识，既为当事人提供了便利，也促进了理论知识与实践能力的结合。

一、劳动法教学存在的问题

劳动法教学中存在的问题主要是教学目标与实践严重脱节，教学不能很好地与实践结合。具体而言，主要表现在以下几个方面。

（一）理论与实务脱节。在以往的劳动法教学中，由于劳动法所具有的特点，学生需要掌握的理论知识细碎、繁杂，教学往往更为注重理论知识的教育，而忽略了理论与实务的结合。但是，法律是一门实践性比较强的学科，对实务的理解和掌握在某种程度上甚至比理论知识更为重要。以往的劳动法教学出现这样一种局面：教师在教室里教授劳动法，但对案件的分析和处理问题的方法往往让学生难以融入其中，学生并没有在这个案件中有一个角色的担当，因此很难体会在案件中对于所学理论的适用本意。学生在大学期间所接受的法学教育是最基础的，旨在培养法律思维，增强法学兴趣，积累法学理论基础。因此，在教学过程中如果忽视了实务的重要性，那么将会导致学生学习到的理论知识没有被及时地应用在法律实务中，学到的理论知识变得难以理解，不能形成一个比较完整的劳动法知识体系。法学教育需要的是理论功底扎实、有实践经验的综合性人才，因此上述的教学模式使得理论与实务脱节的现象越来越严重。

（二）技能与实务脱节。以往的劳动法教学模式将教学重点过多地集中在理论知识的灌输上，没有注重对学生技能的培养，学生的实践技能也没有得到很好的锻炼。在课堂教学中，学生了解了送达文书、送达回证、制作笔录等程序，但并不知道如何完成这些工作。送达文书难以甚至无法送达到当事人手中，送达回证忘记让当事人签字，不会制作询问笔录等诸如此类的问题时有发生。学生即使能顺利地答出这些程序的概念或者背出法律的规定，但是缺乏实践技能却成了他们最大的短板。劳动法这门学科的实践性很强，这些技能不能在实践中得到积累，将会导致学生在真正的案件中处理此类问题时显得力不从心。实际的案件情况往往比我们学习的理论知识要复杂得多，劳动法理论知识是从众多问题中高度抽象概括出来的理论与方法，它适用于所有符合条件的案件。但在实践中，每一个案件都是独立的，具有其自身的特殊性，在实际处理中要协调理论与实际的矛盾才能更好地办好一个案件。要解决好这些问题，就要从根本上加强实践技能的训练，改变技能与实践脱节的局面。

（三）经验与实务脱节。在处理案件的过程中，经验是非常重要的。在劳动法的教学中，教师在传授劳动法理论知识的同时也会讲述一些实践中处理案件的经验，但学生在理解这些经验时很多时候出现偏差。在实践中，每一个案件都是独特的，在案件的处理中会出现一些突况或者较难解决的问题，这些状况是在课堂上想不到的，老师教授的经验并不能机械死板地运用于这些特殊的案件中。因此，经验必须通过实践来获得。用人单位与学校总存在着这样一个矛盾：用人单位是以处理问题为目标的，希望学生有很好的实际经验，能够迅速地了解工作模式，快速地投入工作之中；学生在学校学习的阶段中，大部分时间是在学习理论知识，深入地探究专业性问题，没有时间和机会投入实践中去获得更多的经验。在这样一方重经验，一方重教育的情况下，学生更无法很好地解决实际案件中出现的复杂问题。在课堂上观看开庭视频并不能学习到实务经验，只有亲自上庭才能慢慢从开庭中得到经验。

二、引入法律援助弥补劳动法教学的不足

法律援助是司法制度的一部分，亦是一项法律保障制度，是由政府所设立的机构，通过组织相关的法律人员，为弱势群体提供一种司法救济，例如为缺乏劳动能力、经济较为困难的当事人提供法律服务，等等。现如今众多高校都组织学生进行法律援助活动。在以往的劳动法教学模式的基础上，引入法律援助有其必要性和可行性，它可以弥补劳动法教学中存在的不足。

（一）改善劳动法教学中实务知识缺乏的状况。由于以往的劳动法教学重视理论教育而忽视实务能力的培养，学生缺乏实务经验，因此，可以引入法律援助解决学生实务经验缺乏的问题。在案件中提供法律援助，一方面可以使学生利用自己所学的理论知识为案件的当事人提供法律上的帮助，加强对理论知识的理解，加深自己的记忆，更好地学习劳动法；另一方面，学生在提供法律援助的同时，能够亲身融入案件的解决中，熟悉劳动争议案件的处理程序，在案件的解决过程中获得更多的实务经验，补充实务知识的缺乏。引入法律援助后，学生能够亲自处理案件，当案件出现一些需要解决的问题时，他们必须运用自己所学的知识制定对策去解决问题，他们所获得的经验也不再停留在理论层面，而是经过实践所检验的，对劳动法课程的学习也更有帮助。法律援助是以案件为载体的实践教学方式，学生可以在案件的过程中学习如何制作法律文书，可以了解劳动纠纷各个程序中的时效，可以学习到更多的实践经验，为以后处理案件打好基础。同时，学生在实践中不断地学习劳动法的理论知识，在实践中理解它们，将知识转化为技能，完善自己的劳动法理论体系，补充实务知识的缺乏，弥补教学缺位。

（二）改善劳动法教学中实践能力缺乏的状况。劳动法作为一门实践性的学科，其有着很强的应用性。法律援助为学生提供了更多实践锻炼的机会，学生在法律援助的过程中能够完整地跟踪一个案件，从案件的调解到仲裁、从仲裁到诉讼，在这个过程中学生可以完整地了解劳动争议案件的程序。在法律援助的案件中，学生能够让自己角色化，融入案件中，对案件进行分析，处理案件中所有的突况，这才是对学生实践能力最好的锻炼。随着社会竞争力越来越大，越来越多的用人单位注重人才的实践能力，理论功底强而实践能力薄弱的毕业生并不能很顺利地被用人单位录用，提高法学学生的实践能力也是培养劳动法律人才的需要。法律援助是一种法律化、制度化的行为，学生经过不断地学习，不断地使自身的理论功底更加扎实，将自己所学的理论知识运用到实际案件的处理当中，帮助更多的劳动者解决劳动争议纠纷。我国劳动法对劳动争议案件采取“一裁二审”的模式，这样的模式需要专业化的人才提供专业化的帮助，这就体现出了劳动法的专业性，术业有专攻，学生经过实践，理论知识升华为实践能力，而法律援助活动则为学生提供大量的实践机会。

（三）改善劳动法教学与实践生活缺乏联系的状况。法律援助是让学生亲自接触各种各样的案件，了解案件的全过程，在这个过程中，由学生自己去计算劳动者的工龄，计算当事人应得到的赔偿损失，为当事人解决一些专业问题，给出合理化建议。通过这些实际化的锻炼，学生能够将自己所学习的知识充分地运用到需要解决的案件中，提高自信心，增强学习劳动法的兴趣。法律与制度、规则是紧密结合在一起的，劳动法的性质带有一定的社会公益性，通过法律援助可以让学生尽早地了解社会，认识社会，回报社会，用自己的专业知识为更多的人维护正当权益，增强其自身的社会责任感。在进行法律援助中，学生亲自案件，用法律的思维与技巧解决问题，让自己在整个案件中角色化，主动地搜集案件所需的资料，从传统模式中以老师为中心转变为以学生为中心，这样既激发了学生学习的积极性，也锻炼了学生处理实际案件的能力和检索法律的能力。法律援助为实践教学提供了一个平台，学生能够通过这个平台“走进去”，参与实践，对劳动法有更多、更深入的理解，通过案件的，由老师或律师对其进行指导，让学生更好地运用理论知识于实践中，获得更多的实践经验，提前接触社会，接触当事人，了解社会对于人才的要求，增强学生的学习动力，使其在学习理论知识后不再对实践经验一无所知，有利于培养更多的劳动法律人才。

三、引入法律援助完善劳动法实践教学

法律援助在司法制度的组成中占据着十分重要的地位，在实践中，越来越多的弱势群体通过法律援助得到了法律的保护，尤其是缺乏劳动能力、经济较为困难的当事人，法律援助制度的不断发展，使得他们在法律面前也可以得到最大限度的救济与保护。但在实际实施中，法律援助还存在着一些问题待解决，使得法律援助的覆盖面并不是很广泛。高校法学教育专业的学生参与其中恰好能够解决这个问题，一方面，高校学生缺乏实践机会，参与到法律援助中能够为更多的当事人提供帮助；另一方面，学生参与法律援助，既提高了实践能力，又促使劳动法教学与生活更加紧密联系。因此，应采取措施引入法律援助完善劳动法实践教学。

（一）明晰法律援助在劳动法实践教学中的角色定位。法律援助是诊所式法律教育的一种形式。诊所式法律教育起源于美国，系指效仿医学院学生在医疗诊所临床实习的做法，原则上在有律师执业资格的教师的指导之下，将法学专业学生置于“法律诊所”中，为处于生活困境而又迫切需要法律援助的人提供法律咨询，“诊断”其法律问题，开出“处方”，以此促进学生对法律理论的深入理解。诊所法律方法是一种体验式教学，学生在援助过程中体验劳动争议案件的程序和处理方法，出现不正确的地方，指导老师也可立即加以改正，不至于将该错误留滞。在法律援助的训练中，学生以真实的案件为对象，事实上这种教学来自一种虚拟的课堂，学生在老师的指导下，通过自己承办案件，为弱势群体提供实实在在的帮助，自己为案件，对案件的过程以及结果负责，学生在案件中承受一定压力的同时也有极大的动力，无论是理论知识还是实践能力都得到了锻炼。

（二）引入法律援助构建劳动法实践教学运行体系。引入法律援助构建科学有效的劳动法实践教学运行体系，主要从三个方面来完善：

其一，建立劳动法实践教学的管理运行机制。在劳动法教学的过程中，一方面，学生对理论知识进行深入的学习，利用课堂的时间充分理解；另一方面，通过法律援助学生有机会更多的案件，获得更多的实务经验。学生到法律援助中心为当事人提供法律咨询服务，可以将自己所学的理论知识运用到实际争议的解决中，学生独立处理争议，锻炼其实践能力；在争议解决的过程中，反复地适用和推敲劳动法理论知识，增强学生对理论知识的理解，提升其理论素养。

其二，构建对劳动法实践教学的评估体系。法律援助项目旨在让学生能够在实践教学中获得一定的实践经验，因此在教学中应当对法律援助这种实践教学模式予以评估。学生在案件后，在案件结束时应当将所的案件材料做成册，在列明证据等材料的基础上应当附上自己对案件的看法及总结，以此作为期末考评的依据，这样既可以使得学生掌握一定的实践经验，同时也可以通过整理材料来巩固自己所学到的理论知识，深入对劳动法理论知识的理解。

其三，加大对劳动法教学的保障力度。劳动法是一门综合性较强的实践性学科，劳动法教学并不能局限于单一的教学模式。在传统的劳动法理论教学模式下，学生虽然在课堂上对理论知识进行了深入的学习，但与用人单位的用人要求并不符合，法律援助则为劳动法的教学模式提供了保障。法律援助为高校学生提供了案源，也提供了许多提升实践能力的机会，但并不意味着由学生完全独立地处理案件。学生的经验是要通过自己亲自去实践获得，这并不是老师可教授的，案件中的许多情况是老师在课堂上想不到也无法教授的，因此要自己独立处理案件才能积累经验。

（三）引入法律援助构建劳动法实践教学激励机制。学生参与到法律援助中来，缓解了法律援助机构组织人员的不足，但也应当有相应的激励机制配套实施。在法律援助驱动下的实践教学模式中，学校应当对在法律援助中表现突出的学生进行奖励，这样既可以缓解法律援助人员的不足，也在某种程度上提高了学生参与劳动法实践教学的积极性。作为法律人，写作能力是一项基本的能力，在劳动法的学习中，我们不仅要学会处理当事人之间的劳动争议，更要学会制作各种法律文书，将处理的结果通过书面的方式表达出来。例如，学校可在学校范围内进行法律文书写作比赛，学生可针对案件处理当中所需要制作的法律文书进行修改完善，从中选取制作规范的法律文书予以奖励，提高学生的积极性，另外在期末评估时，也可以提高法律文书考评所占的比例，以此训练学生制作法律文书的能力。

四、结语

以往劳动法教学以理论为中心、实践训练较少的模式已不再适应现在的社会发展。理论知识的大量积累固然重要，专业素养离不开扎实的理论功底，离不开教学中对理论知识的强化训练，但更不能忽视实践的作用。法学专业学生参与法律援助，不仅弥补了法律援助部门人员不足和经费不足的缺口，为更多当事人提供了便利，也为学生提供了一个实践的平台，使得学生所学的理论知识得以在实践中运用。学生在案件中不断地训练自己的实践能力，在实践中获得经验，熟悉劳动争议案件的处理程序，熟悉劳动法的法律规定，成为更优秀的实践型人才。

【参考文献】

[1]包红光.法律诊所在劳动法教学改革中的运用[J].法制博览，2015（21）

[2]杨芳，问清泓.大学法学教学改革探析――以《劳动法》教学为视野[J].湖北广播电视大学学报，2007（2）

【作者简介】谢 晖（1978― ），女，湖北武汉人，湖北文理学院经济与政法学院讲师，研究方向：刑事法学；张晶晶（1994― ），女，宁夏人，湖北文理学院经济与政法学院学生。

劳动法律论文篇5

一

对于劳动法律关系是否存在客体，我国劳动法学界最初持否定态度，认为不必提劳动法律关系客体的问题。关怀主编的原统编教材《劳动法学》在“劳动法律关系的要素”这一节中仅介绍了劳动法律关系的主体和内容，而未涉及劳动法律关系的客体。（注：参见关怀主编：《劳动法学》，群众出版社1987年版，第116页。）追根寻源， 这引进于前苏联的教科书。（注：参见［苏联］亚历山洛夫：《苏维埃劳动法教程》，李光谟、康宝田译，中国人民大学出版社1955年版，第5页。）

原“统编教材”所持的观点，受到以后许多学者的批评。这种批评在1997年召开的全国劳动法学会年会上仍在延续。侯文学在所提交的论文《社会主义市场经济体制下劳动法律关系客体新探》中指出，劳动法律关系的客体是什么？在劳动法学研究上，曾一度有一种令人不解的现象：即在劳动法学教科书中一般只讲劳动法律关系的主体和内容，而对客体问题只字不谈。究其原因，在于法律关系客体问题在整个法学界就没有一个统一的认识，劳动法学界对劳动法律关系客体也未必能讲清楚。但绝大多数同志认为，既然大家公认劳动法律关系的客体是劳动法律关系中一个不可缺少的要素，那就应研究它，讲解它。否则，劳动法律关系的理论就不完整。

这一批评显然有一个理论前提：法律关系“三要素”理论是各个部门法学的通用件。某一个部门法的法律关系没有“客体”，该部门法的法律关系理论就不完整。依笔者看法，以“三要素”理论来说明一切法律关系的观点本身是值得探讨的。

有关法律关系的理论最初是在西方民法中产生的，后来在前苏联法学中得到发展，并引申成了法律关系构成的“三要素”理论。法律关系的客体是国内外法学界长期争论不休的问题。以下是两种相互对立的观点。

第一种观点认为，各种法律关系都无不例外地存在“三要素”，即法律关系的主体、内容和客体。我国学者基本上都接受了这种观点。

张文显认为，从语义上，“客体”与“主体”相对，指的是主体的意志和行为所指向、影响、作用的客观对象。它是法律关系的主体发生权利义务的中介。任何一种关系都需要中介，关系通过中介而发生，又通过中介而构成。按照这种观点，法律关系的具体客体是无限多样的，把它们抽象化，大致可以概括为七类：（1）国家权力，（2）人身、人格，（3）行为（包括作为和不作为），（4）法人，（5）物，（6）精神产品（包括知识产品和道德产品），（7）信息。 这七类客体可以进一步抽象为“利益”或“利益载体”等更一般的概念。由此我们可以说法律关系的客体是一定的利益。（注：参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第175～179页。）

在人身法律关系的客体上，我国民法学者以“三要素”理论为基础，形成了“身体说”、（注：参见郑新剑：《“人身”不能作为民事权利的客体吗？》，《法学评论》1986年第6期。）“精神利益说”、（注： 参见郑立：《关于人身权概念的思考》，《法律学习与研究》1990年第2 期。）“无形利益说”（注：参见王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第23页。）三种观点。从这些观点可以看出，为了给人身法律关系找客体，民法学者们已经突破了民事法律关系的客体为物、行为、非物质财富的观点，将“身体”、“利益”引入客体的范畴。

第二种观点认为，并不是每种法律关系都存在着客体，只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题。

周沂林、孙皓晖等人对“三要素”理论提出了尖锐的批评：“所谓法律关系三要素构成说是一种杜撰。法律关系就是人们之间的权利义务关系，它根本不是什么缺一不可的三要素构成的。所谓法律关系的客体是从对财产法律关系的研究中引申出的非一般概念。全部混乱来自于这种无根据的引申。”他们认为，在财产法律关系中，人与人的法律关系是就某一财产而发生的，如所有权关系，人作为法律关系的主体，占有、使用、处分该财产以及相应的他人的抑制行为构成法律关系的内容。对于这样的关系，之所以能够提出而且也有必要提出客体问题是因为在现实的经济关系中，财产物本身的性质具有重要的作用。例如，对某项消费品拥有的所有权与对某项不动产拥有的所有权在自由处置上要受到完全不同的限制。前者限制很少，后者限制很多。可见物本身的性质在很大程度上要影响到权利义务的实质内容。只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题。在财产法律关系中，人与人是就某一财产而发生的，财产物则作为法律关系的客体。但是这样一种结构并不具备一般意义。（注：参见周沂林等：《经济法导论》，未来出版社1995 年版， 第239～245页。）

笔者认为，把“三要素”理论不加限制地引申到一切法律关系中，断言一切法律关系的构成都包含客体要素是不恰当的。其结果是法律关系客体外延全面且又广泛，而内涵却丧失了任何规定性。这种法学理论对于我国的立法并无指导意义。

法律关系是法律从静态向动态转化，从宏观向微观转化的重要环节。它是特定主体之间依据法律而产生的一种非常具体的联系。法律关系的客体也应是法律关系主体所能直接控制的东西，而不应该将其说得过于玄乎。对于有些法律关系，如某些行政法律关系，法律只要明确行政机构的行政职责以及相对人的权利和义务即可，并无必要再确定一个所谓的客体。

将人身法律关系的客体概括为“无形利益”、“精神利益”，按这一思路，财产法律关系的客体也可以说成是“物质利益”、“有形利益”，所有的客体都可以归结为利益。法律关系归根到底总是一种利益关系。法律关系的主体是各类利益的人格化，法律关系的内容是主体利益的规范化，权利乃是法律保障的利益。可以说，利益是基础性的内容，而法律关系相对说来是一种表象性的内容。将基础性的内容直接引入表象的层次，不能不说是一种理论上的混乱。

但据此而主张“只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题”的看法未免矫枉过正。它忽视了法律关系的复杂性。判断法律关系是否存在客体的标准应当是两类：一是法律关系主体双方的权利义务是否客观上存在着共同指向的对象；二是这种对象化的情况是否会反作用于主体双方具体的权利义务，从而对法律关系的内容产生实质性的影响。只要这两个条件同时具备，就有必要将客体独立出来加以关注。反之，则并无必要给其硬安上一个客体。

就劳动法律关系而言，劳动力正是劳动权利义务共同指向的对象。劳动力的不同类型，显然也直接影响劳动权利和劳动义务的实质内容。例如，有劳动能力、完全丧失劳动能力、部分丧失劳动能力，脑力劳动能力、体力劳动能力等受到的限制完全不同，在劳动过程中的权利义务也不相同。劳动法律关系和其他财产法律关系的重要区别也是客体不同。因此，我们可以得出这样的结论：尽管在法律关系的研究中，“三要素”论未必具有普遍意义，但劳动法律关系还是应由“三要素”构成。认识这一点，对于正确认识劳动法律关系的客体是很有意义的。

二

我国从事劳动法学研究的绝大部分同志，在“三要素”理论的基础上，为劳动法律关系寻找“客体”，并形成了三种观点。

第一种观点认为，劳动法律关系具有多样性的特征，这种观点可称之为“多样说”。在较早的著作中，有的学者将劳动法律关系的客体概括为：（1）实现劳动过程的劳动行为，如实施劳动的行为；（2）与劳动行为有关的其他行为，如民主管理行为；（3）物， 在劳动保险待遇和集体福利事业方面，客体是货币、疗养院、托儿所等设施；（4 ）人，如在职工调动方面，调入方与调出方权利义务所指向的客体是职工。这种观点将一些不属于劳动法律关系的内容包括进来，错误比较明显。如职工调动中调入方与调出方是两个用人单位之间发生的社会关系，并不是劳动法律关系。随意扩大劳动法律关系的范围，就会使劳动法律关系因丧失特性而难以深入研究。

“多样说”的观点在以后的论述中，逐渐演变为一种空泛议论。一些著作只是重复民法教材中的表达，笼统地指出劳动法律关系的客体包括物、非物质财富、行为。（注：参见史探径：《劳动法》，经济科学出版社1990年版，第78页。）这种观点忽视了劳动法律关系和民事法律关系的区别。民事法律关系是一类概念的统称。在现实生活中，并没有笼统的民事法律关系，而只有具体的购销合同关系、加工承揽关系、损害侵权关系等等。各类民事法律关系完全是独立的。如果我们不是断言一切法律关系的构成都包含客体要素的话，未必每一个具体的民事法律关系都存在着客体；就是在存在客体的情况下，各类民事法律关系的客体也不相同。民法学的重点应在于研究各类民事法律关系客体的区别。如果当我们说到每类具体的民事法律关系的客体时，只是简单重复“物、非物质财富、行为”，就毫无意义。劳动法律关系是具有多项内容的整体，是带有综合性的法律关系，如劳动者的劳动权、休息权、劳动安全卫生权、劳动报酬权、民主管理权；用人单位的招工权、用人权、奖惩权、辞退权、分配权。这是每一劳动法律关系都包含的内容。当我们说，这种法律关系的客体是“物、非物质财富、行为”时，由于外延的无限扩大，而使内涵丧失了任何规定性，成为一种无意义的理论演绎。

第二种观点认为，劳动法律关系具有单一性的特征，这种观点可称之为“单一说”。持这种观点的同志认为，劳动法律关系之所以缔结，是因为劳动者一方需通过劳动法律关系提供自己的劳动，并通过提供劳动在为社会创造财富的同时实现自己一定的物质利益；用人单位一方则通过劳动法律关系获得劳动者提供的劳动，并通过使用众多劳动者提供的总体劳动创造社会财富，实现国家的利益。这是劳动法律关系的基本内容。劳动过程中其他具体的权利义务都由劳动所派生，都不可能离开劳动而独立存在。所以，“劳动法律关系的客体是劳动活动，或劳动行为”。（注：吴超民：《劳动法通论》，华中师范大学出版社1988年版，第69页。）与前一种观点相比，这种观点对劳动法律关系客体的概括更为明确，故为大部分劳动法研究者所赞同。（注：参见龚建礼、吴思、李琪：《劳动法教程》，北京经济学院出版社1989年版，第90页；李景森主编：《劳动法学》，北京大学出版社1989年版，第67页。）

值得注意的是，80年代我国学者对劳动行为的理解只限于“劳动者的行为”。而进入90年代，随着我国市场经济的发展，一些注意到劳动法律关系还应包括集团劳动法律关系的学者，多少对这种观点有了修正。劳动行为“既指雇员的履行劳动行为，也指雇主的管理劳动行为，在集体劳动法律关系中，还指雇员组织的集体劳动行为”。（注：杨体仁主编：《劳动法学》，红旗出版社1993年版，第44～45页。）从这一修正可以看出，持“单一说”的学者已经多少意识到这一观点的缺陷在于涵盖性不够。但将劳动行为扩大为管理劳动行为和集体劳动行为，已经有些牵强，尽管如此，仍不够完整。劳动行为只是说劳动力的使用，而劳动法律关系的相当一部分内容是劳动力的保护，如休息权、劳动安全卫生权等等。

第三种观点认为，劳动法律关系客体具有主从性的特征，这种观点可称之为“主从说”。持这种观点的同志认为，劳动法律关系客体在实践中的具体表现形态是复杂多样的，视其在劳动法律关系中的地位和作用不同，可分为基本客体（或称主客体）和辅助客体（或称从客体）。基本客体是劳动行为，即劳动者为完成用人单位安排的任务而支出劳动力的活动。它作为被支出和使用的劳动力的外在形态，在劳动法律关系存续期间连续存在于劳动过程之中，在劳动者和用人单位之间的利益关系中主要承载或体现用人单位的利益。辅助客体是劳动待遇和劳动条件，即劳动者因实施劳动行为而有权获得的、用人单位因支配劳动行为而有义务提供的各种待遇和条件。后一类客体的特征在于：一是从属和受制于劳动行为，二是主要承载体现劳动者的利益。（注：王全兴、吴超民、张国文：《中国劳动法新论》，中国经济出版社1995年版，第78～79页。）“主从说”综合了“多样说”和“单一说”的优点，将对劳动法律关系客体的认识推到了一个新的高度。

无论是上述的哪一种观点，都主张将“劳动行为”作为劳动法律关系的客体，这就无法回避一个逻辑上的混乱：劳动权利和劳动义务也体现为主体的劳动行为。以守纪义务为例，无非是要求劳动者依照法律规定和企业规章制度进行的劳动行为，也被我们归为劳动者的劳动义务。把同一行为既称作权利义务（法律关系的内容），又称为法律关系的客体，无论如何在理论上是讲不通的。

这种理论混乱并不是仅仅存在于劳动法学的研究中。有的学者认为：“法律关系的主体的行为在许多情况下是法律关系的客体。有的学者否认行为是法律关系的客体（权利客体）。照此理解，劳务合同中雇主的权利，在家庭关系中子女得到‘抚养教育’的权利、父母得到‘赡养扶助’的权利，继父母与继子女之间互不受虐待或歧视的权利等等权利所指向的对象，就无法解释。这类权利所指的对象正是对方的行为。”（注：张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第178页。） 这种论证恰恰说明只要从“法律关系必须存在三要素”这一前提出发，为了给每个法律关系都找到客体，就只能容忍将同一行为既称作法律关系的内容，又称作法律关系的客体这样的混乱。否则，现实生活中的很多“权利所指向的对象，就无法解释。”但问题在于为什么一定要承认“法律关系必须存在三要素”这一前提？笔者认为，这一前提本身是一种虚构，也没有必要容忍由这一前提必然带来的理论混乱。

当我们要消除这种理论混乱时，就可以发现以上“多样说”、“单一说”、“主从说”均不能成立。对以上各种观点更深一步的研究，还可以发现，目前我国关于劳动法律关系客体的认识，除了满足“三要素”理论的范畴体系的自身需要外，并无多少实际意义。劳动法律关系客体的叙述都只局限于总论部分，而一旦进入具体制度的介绍，劳动法律关系的客体基本上不再提及。这还是一种比较表面的认识。为了推动劳动法学的深化，就有必要进一步创新。

三

劳动法律关系的客体是劳动权利和劳动义务指向的对象。随着经济体制改革，劳动力市场的发展，我们可以毫不含糊地说，这种对象是劳动力。马克思说：“我们把劳动力或劳动能力，理解为人的身体即活的人体中存在的、每当人生产某种使用价值时就运用的体力和智力的总和。”（注：《马克思恩格斯全集》第23卷，人民出版社1972年版，第190页。）劳动法律关系是因劳动者有偿让渡劳动力使用权而产生的法律关系。劳动者作为劳动力所有权者有偿向用人单位提供劳动力，用人单位则通过支配、使用劳动力来创造社会财富，双方权利义务共同指向的对象就是那种蕴含在劳动者体内，只有在劳动过程中才会发挥出作用的劳动力。

作为劳动法律关系的客体，劳动力具有如下特征：（1 ）劳动力存在的人身性。劳动力存在于劳动者身体内，劳动力的消耗过程亦即劳动者生命的实现过程。这使劳动法律关系成为一种人身关系。（2 ）劳动力形成的长期性。 劳动力生产和再生产的周期比较长， 一般至少需要16年，有些能力的形成还需要更长的时间。形成体力和脑力的劳动能力需要大量的投资。在社会主义条件下，这部分投资主要是劳动者个人负担的。（3）劳动力存续的时间性。劳动能力一旦形成是无法储存的，而过了一定时间又会自然丧失。（4）劳动力使用的条件性。 劳动力仅是生产过程的一个要素，只有与生产资料相结合才能发挥作用。劳动力的这些特征要求国家对劳动力的使用采取一些特殊的保障措施，既能使劳动能力得以发挥，又能使劳动者不受伤害。

明确劳动法律关系的客体是劳动力，将对劳动法学体系的建立产生积极的影响。劳动者是主体，而劳动力是客体，正是劳动力与其所有人在经济意义上分离决定了劳动法律关系是具有私法因素的契约关系；而劳动力与其物质载体-劳动者在自然状态上的不可分，即劳动力的人身性，又决定了劳动法律关系在运行过程中须以国家干预为特征，具有公法因素。

明确劳动法律关系的客体是劳动力，通过恰当的分类，有利于劳动法的制度建设。劳动法律关系的各项权利义务都是紧紧围绕着劳动力展开的，大体可分为劳动力的让渡、劳动力的作用、劳动力的保护，这些关系在客体上有区别。

劳动力的让渡关系。在劳动者择业和用人单位招工的关系中，劳动者和劳动力使用者旨在建立劳动力让渡关系，随着劳动合同的普遍推行，劳动力的让渡条件和形式将由合同约定。作为客体的劳动力是一种潜在的形态的劳动力，亦即劳动能力，招工的程序实际上是考察这种潜在劳动力的程序。以潜在的劳动力为依据，还可将劳动力进一步分类。从体力方面常分为有劳动能力、部分丧失劳动能力和完全丧失劳动能力，从智力方面往往根据教育程度、任职资格等进行分类。

劳动力的使用关系。在劳动报酬权和企业用人权的关系中，权利义务共同指向的对象是使用中的劳动力。潜在的劳动能力是一种非对象化的东西，无法精确计量，难以直接成为劳动报酬权的客体。在社会化大生产条件下的集体劳动过程中，劳动者个人的行为往往是溶合于整体劳动中，通过执行劳动纪律使劳动者的行为符合企业的整体要求。劳动者有偿地让渡劳动力的使用权，具体化为劳动者按用人单位的要求进行劳动，用人单位按劳动量进行分配这样一种劳动力的使用关系，以运动形式的劳动力为客体。以使用的劳动力为依据，也可将劳动分为脑力劳动、体力劳动、复杂劳动、简单劳动、本职劳动、兼职劳动等等。

劳动力的保护关系。劳动力与它的物质载体-劳动者的身体密不可分。在休息权和劳动安全卫生权关系中，是以劳动力的物质载体为保护对象的。我国的工时制度、休假制度、劳动安全卫生制度是为保障劳动者在劳动过程中得到安全和健康而建立起来的法律制度。其目的是使劳动者的人身受到保护，从而保护劳动力。以劳动力的物质载体为依据，常以男、女、老、中、青、成年、未成年来分类。

四

笔者在1994年出版的几部教材中将劳动法律关系的客体概括为“劳动力”，（注： 参见董保华主编：《劳动法教程》， 上海交通大学出版社1994年版，第58～60页；董保华主编：《劳动法与劳动争议实用手册》，中国检察出版社1994年版，第70～71页。）近年来在其他学者的著作和文章中也看到了一些比较接近的提法。（注：参见许建宇：《劳动法新论》，杭州大学出版社1996年版，第47～48页。）但是，均未充分展开论证。要确立劳动法律关系的客体是劳动力的观点，还须对有关的批评作回答。在我国曾作过较为系统批评的当推史探径同志。

他认为，劳动力在法律关系中的地位是有一个发展过程的。在奴隶社会，奴隶不能充当权利主体，只能充当权利客体，他是奴隶主所有的财产，当然谈不上他的劳动力另外有什么性质。到了资本主义社会，先是承袭罗马法的旧观念。在1804年公布的《法国民法典把雇佣劳动力当作租赁关系，直到1900年《德国民法典》才专门规定了雇佣一节。不论《法国民法典》，还是《德国民法典》，虽把劳动者当作主体，却把劳动力当作权利客体，劳动力与其持有人分开。20世纪以来，劳动法成为独立的部门法以后，情况才根本改变。劳动法要促进劳动人格的实现，使劳动力完全人格化，劳动力与持有者合一，由客体转为主体，其目的是促使对劳动者的完全保护。劳动契约中规定，雇主并非单纯地有偿接受受雇人的劳动行为，而且要对受雇人在劳动中的安全和健康以及保险、福利等全面负起责任。（注：参见史探径：《劳动法》，经济科学出版社1990年版，第78～80页。）笔者对这一结论不敢苟同。

奴隶社会存在人身所有关系，不仅生产资料成为私有物，劳动力也被视为私有物。“人也可以成为商品，如果把人变为奴隶，人力也是可以交换和消费的。”（注：《马克思恩格斯选集》第4卷， 人民出版社1972年版，第172页。）劳动者成为侵略战争的掠夺对象， 成为债务的抵押品，成为商品的一个品种。奴隶主占有了奴隶的人身，也就占有了其藏于躯体内的劳动力。这时成为奴隶主财产权客体的不是劳动力而是劳动者。封建社会存在人身依附关系。中世纪在权利问题上采用了一种简单的思维方式，它把个人及其权利都归结为“身份”，身份关系决定一切，从而使权利成为极少数封建主的权利，权利是作为一种特权而存在，这时劳动者只是作为一种义务主体而存在。可见，在自然经济状态下，劳动力的所有与劳动力的使用完全统一，并不存在两者的分离。

资本主义社会既不存在奴隶社会那种人身所有关系，也没有封建社会那种人身依附关系。资本主义制度给人类历史带来的后果是一方面使劳动者（工人）完全失去对生产资料的所有权，另一方面却也使劳动者在法律上获得了完全的人身自由。随着商品经济的发展，劳动力的所有与使用必然在经济意义上分离。这种分离是作为一种历史的进步而出现的。我国的经济曾向自然经济的方向演变，这正是回避劳动力有偿转让这一事实的客观基础。实际上，当劳动力完全由劳动者自行支配时，就不存在现代意义上以劳动者与用人单位分别为当事人的劳动关系，也不存在调整这种劳动关系的劳动法。

劳动关系不仅是一种财产关系，而且是一种特殊的财产关系。劳动力与劳动者虽在经济上有一定程度的分离，但在自然状态上是统一的、不可分离的。劳动法的产生是要解决商品经济发展过程中暴露出来的那种劳动者与劳动力、主体与客体在经济上分离（形成财产关系），而在自然状态上劳动者是劳动力的物质载体，主体与客体又是统一的（形成人身关系）矛盾。解决的方式并不是只承认人身性质而否定其财产性，因为这样就会回到自然经济状态。解决的方式是将保护劳动者作为一种社会权利加以规定，并形成倾斜立法体例，国家通过对最低工资、最高工时、劳动安全卫生的标准等基准立法，以法定内容对劳动力关系当事人的约定内容进行限定。如果不将劳动力作为客体来认识，恐怕很难正视劳动关系在市场经济条件下呈现出来的特点。

劳动法律论文篇6

本文通过文献研究的，对事实劳动关系的理论和实践两方面综述的基础上进行评析。理论部分，笔者对其概念、表现形式、法律效力和法律认定等方面进行了研究；实践部分主要是对产生事实劳动关系的原因及建议进行研究。

关键词：

事实劳动关系；事实劳动关系理论；事实劳动关系实践

1992年的《关于全民合同制工人合同期满后形成的事实劳动关系问题的复函》是我国最早出现“事实劳动关系”表述的规范性法律文件。如今事实劳动关系已成为被社会广为接受的概念。

一、事实劳动关系的理论研究综述

学界对事实劳动关系的理论有不同的认识，如事实劳动关系的概念界定、表现形式、法律效力及法律认定等，笔者将对以上三方面的观点进行综述。

1.事实劳动关系的概念界定研究《关于确立劳动关系有关事项的通知》是劳动部门对事实劳动关系问题首次做出的集中性规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。”在学界对于事实劳动关系的概念主要有以下三种观点：劳动合同期满双方未继续签订劳动合同；用人单位与劳动者无劳动合同但有劳动关系；形式要件不合法而实质要件合法的劳动关系。

2.事实劳动关系的表现形式研究关于事实劳动关系的表现形式，谢德成认为其表现形式有3种：自始未订立书面合同；期满未续订但劳动关系仍延续；劳动者下岗后保留原有劳动关系与第三方达成口头协议。陈会玲和王艳认为其包括：无书面合同；有合同但无效；口头协议；期满未续订但劳动关系仍延续。王飞认为其包括：自始未签订书面合同；期满未续订但劳动关系仍延续；原劳动关系未解除前，劳动者在其他用人单位实际就业。竹文君认为，应在法律上明确界定其既不包括因无效劳动合同所形成的劳动力使用关系，也不完全等同于无书面劳动合同形成的劳动力使用关系。

3.事实劳动关系的法律效力及法律认定研究

（1）法律效力国内观点。关于事实劳动关系的法律效力问题，李凌云认为其法律效力依照时间顺序分为：事实劳动关系一个月内，承认事实劳动关系特定情况下的合法性；一个月以上不满一年，向劳动者每月支付二倍的工资；满一年则视为劳动双方已订立无固定期限劳动合同。郑文睿从解释论的视角认为无效合同情形下，劳动合同成立但是却在效力上遭到否定性评价。姜颖认为，事实劳动关系虽不具备劳动法规定的书面形式，但却具备其他要件，故而有效。国外观点。国外劳动立法判断口头与书面协议效力的标准不以协议形式为要件。德国劳动法坚持“实际劳动关系说”，规定劳动关系的产生“原则上存在合同形式的自由”。日本一些学者提出“事实的劳动契约说”，认为劳工与实际使用该劳动力的雇主之间，如具有客观存在的从属关系，即可拟制或推定劳资双方事实上已形成劳动契约。在涉及劳动合同无效时，德国法认为，如果劳动合同被宣告完全无效的话，业已存在的劳动关系将被视为“事实劳动关系”。

（2）法律认定关于事实劳动关系的认定，任德坤的认定条件为：必须已经发生劳动行为；劳动者和用人单位间必须能够形成从属关系；必须欠缺法定的形式要件。张鸿浩则认为：劳动者给付行为已经发生；从属关系已形成；默认的意思表示；欠缺法定的形式要件。王军和胡新明的认定标准为：双方符合主体资格；劳动者实际接受用人单位的管理；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；用人单位向劳动者提供劳动报酬。

二、事实劳动关系的实践研究综述

现实生活中事实劳动关系并不少见，笔者在本部分就产生事实劳动关系的原因与解决的建议等问题进行探究。

1.产生事实劳动关系的原因研究关于事实劳动关系的产生，姜颖认为，一是劳动者的弱者地位突出；二是用人单位签订劳动合同成本高；三是立法只认书面劳动合同而使用人单位不签的行为得不到遏制；四是双方劳动法律意识不强；五是监察不力。梁甜认为，国有企业改革制度的施行；农业劳动力向城市转移，市场供求关系失衡；双重劳动关系形成的事实劳动关系。陈会玲和王艳认为，用人单位恶意或因管理过失未签订；劳动者为跳槽方便或为赚取“双倍”工资故意拖延签订。张鸿浩认为根本上是用人单位为节省劳动力成本。

2.解决事实劳动关系的建议研究事实劳动关系大量存在且解决方式不明确，姜颖认为应在立法中做倾斜性的保护规定，引导签订书面劳动合同。孙静认为要承认口头劳动合同的法律效力。竹文君认为要使劳动合同的订立形式不再成为建立劳动关系的法定条件。抗红认为不宜再用事实劳动关系的概念。

三、对事实劳动关系的评析

1.事实劳动关系的理论评析关于事实劳动关系的概念，笔者将学者观点总结为用人单位与劳动者之间不符合劳动合同成立的形式要件，但双方履行了劳动权利义务而形成的劳动关系，存在真实的事实劳动过程。事实劳动关系的表现形式可总结为：自始未订立书面合同；合同期满未续订但劳动关系仍延续；双重劳动；签订无效劳动合同等。法律效力方面，国内观点有：无效；有效；按时间顺序存在不同法律效力；转化事实劳动关系为劳动法律关系而有效等。国外观点有劳动关系的产生“原则上存在合同形式的自由”；合同无效时存在的劳动关系被视为“事实劳动关系”；“事实的劳动契约说”。法律认定方面可总结为当满足：劳动者给付行为已经发生；从属关系已形成；默认的意思表示；欠缺法定的形式要件等条件时，认定为事实劳动关系。

2.事实劳动关系的实践评析产生事实劳动关系有来自用人单位、劳动者及法律法规等方面的原因。解决对策上，有加强立法规定、加强对用人单位监督及渐渐消除事实劳动关系概念等建议。

3.事实劳动关系研究的优势及不足目前对于事实劳动关系问题的研究，从法学角度的研究已经相对成熟，但事实劳动关系的本质上是经济关系，运用经济学方法和工具并结合实际对该问题的研究尚空白。事实劳动关系日趋普遍化，构建社会的诚信机制，协调企业的劳动者关系等问题的解决，还需社会学、管理学、心理学等的深入探讨。

参考文献

[1]李凌云.对我国事实劳动关系立法的反思[J].华东政法大学学报，2008(6)

[2]郑文睿.劳动关系建立的法定主义方式——以解释论为视角[J].江西社会科学，2011(2)

[3]姜颖.劳动合同形式探析[J].中国劳动关系学院学报，2006(1)

[4]谢德成.论事实劳动关系的效力[J].宁夏社会科学，2002(6)

[5]陈会玲,王艳.浅析用人单位事实劳动关系法律风险及其防范建议[J].价值工程，2011(18)

[6]孙静.事实劳动关系的认定及法律后果[J].中国人力资源开发，2003(12)

[7]竹文君.事实劳动关系的认定及其法律后果[J].学海，2001(6)

[8]王阳.事实劳动关系研究综述[A].2007年国际人力资源开发研究会第六届亚洲年会论文集[C]，2007

[9]抗红.劳动关系及其法律调整的现实思考[J].商业时代，2012(1)

[10]梁甜.论事实劳动关系[J].学理论，2011(36)

[11]任德坤.浅论事实劳动关系的认定与规范[J].知识经济，2012(11)

[12]张鸿浩.事实劳动关系的法律规制[J].内蒙古师范大学学报（哲学社会科学版），2012(6)

[13]王军,胡新明.事实劳动关系实务认定问题[J].实事求是，2010(2)

[14]国家劳动和社会保障部.关于确立劳动关系有关事项的通知[Z].2005-05

[15]劳动部办公厅.关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复[Z].1992-03

[16]董保华.劳动关系调整的法律机制[M].上海：上海交通大学出版社，2000:200

[17]王飞.事实劳动关系之探究[J].中国劳动，1999(3)

[18]HaraldSchliemann.中德劳动合同法——劳资协定法之比较[C].北京：中信出版社，2003:86

劳动法律论文篇7

贵州大学 贵州贵阳 550025

[摘要]本文将分析我国民营企业劳动关系管理的现状，剖析其中存在的问题和造成这些问题的原因，再结合相关文献资料与我国具体国情从企业和政府的角度着重从法制方面浅谈构建民营企业和谐劳动关系的几点对策。

[ http://

关键词 ]民营企业；劳动关系；劳动法

一、绪论

（一）研究的背景和意义

截至2013年底，全国个体、私营经济从业人员实有2.19亿人，较上年同期增长9.7%。持续、高效、大量地吸纳就业，是民营经济对国民经济发展的重要贡献之一。民营企业已经异军突起成为促进经济增长、提供就业机会、增加国家财政税收的主力军，但是在民营企业快马加鞭前进的同时，企业与员工之间的矛盾和冲突也日益尖锐和突出，劳动争议案件和劳资纠纷数量均呈现逐年不断上升的趋势。业与员工之间劳动关系的不和谐已经成为阻碍现代经济发展的一个不可忽视的重大问题。

政府的调控是构建和谐劳资关系的核心，是实现劳资关系和谐发展的根本保证。政府对于劳资关系的调节主要要通过制定相应的政策和法律法规来实现，需进一步建立和完善我国的劳动法律体系，加强劳动监察和劳动争议处理的法规制度的建设，用强制性的法律手段来切实保护劳动者的利益，督促民营企业依法用工，使民营企业用工制度和社会保障制度真正做到法制化。

二、我国民营企业劳动关系存在的问题分析

结合相关文献资料和我国特殊国情分析总结得出民营企业劳动关系存在的问题如下：

（一）劳动合同签订流于形式

我国民营企业劳动签订率并不如想象中那么低反而每年都呈稳步上升的趋势，但实际上劳动合同的签订不是多浮于字面意义玩文字游戏就是根本就不符合劳动法的相关规定。许多企业为了谋求最大经济利益想方设法变相侵害员工的合法权益。拟定的合同照抄照搬《劳动法》或其他单位的合同文本，内容空泛雷同、可操作性差。在工资增长、休息休假等方面缺乏量化，社会保险的覆盖率太窄，有些企业甚至不为员工参保。

（二）劳动环境差，工伤事故严重

民营企业先天条件差，规模小，员工流动性大，不得不尽量节约开支将更多的资金投入市场以期换得更大的利润，对于员工的劳动保护资金往往就投入不足，员工劳动生产的设备陈旧简陋，制作工艺技术传统落后，同时也缺乏有效的防护设施和事后赔偿制度。尤其是采矿业、纺织业、机械加工业、化工业一类的行业工作环境十分恶劣，这直接导致员工的人身安全得不到有效的保障，重特大事故发生率和职业病发病率居高不下。

（三）劳动者工作时间长，劳动强度大

尽管《劳动法》明确作出了劳动者每周44小时，每天8小时作制的时间限定，但是在大多民营企业这项法规根本就没有得到重视和贯彻，尤其是在制造业、服装加工业、建筑业、娱乐业，加班工作超时劳动的问题非常普遍。虽然这几年随着国家劳动法律制度的不断完善，这种强迫延长员工劳动时间榨取员工劳动价值的现象逐渐减少，但是员工劳动时间和报酬不相匹配的现象并没有得到实质性的改变，反而以另外一种隐性的形式继续存在着。

（四）工资普遍偏低

在员工薪水制定方面，许多民营企业参照着国家法规制定的最低标准来确定员工的劳动报酬，拖欠、克扣工资的现象也是十分普遍。根据2014年全国各省区的工资标准的数据显示，上海最低工资标准为全国最高，达到1620元，贵州省的最低工资标准为1030元，为全国最低。

（五）员工的文化素质和法律意识比较薄弱

民营企业员工的文化素质普遍偏低，这意味着员工得到法律知识传输和学习的机会也偏低，法律意识自然也就比较薄弱。大多数员工知道有劳动纠纷争议解决部门和一些保护自己权益的相关法律法规，但在受到企业的无理欺压和解雇时或因为怕麻烦或因为承担不起高昂的费用，很少有人选择利用这些法律武器来捍卫自己的权利。

三、我国民营企业劳动关系存在问题的原因分析

（一）员工与企业地位的不平等

这是造成劳资双方劳动关系出现矛盾和冲突的最根本原因。我国是一个人口大国，“资本短缺，劳动力过剩”是我们短期内没办法改变的基本现状，劳动力市场长期供大于求，形成了十分典型的买家市场，这就从根本上导致了企业和员工之间的不平等不对称。而这种地位的不对等力量的不平衡必定会加剧双方利益的矛盾和冲突，从而影响劳动关系的和谐运行。目前我国处于经济转轨的重要历史时期，面临的劳动力过剩和就业困难的压力只会愈发的严峻。

（二）工会组织的原因

目前我国民营企业工会组织不管是建立还是运作都存在着诸多缺陷和不足。主要体现在以下两点：

1.民营企业的工会组织不健全

我国大部分民营企业都没有建立工会，很多民营企业主对工会工作的认识很不到位，对于建立工会或者是员工入会直接采取抵抗的态度，致使工会工作陷入被动。员工对于入会的积极性也不高，很多员工甚至根本就不知道有工会组织这一种说法。

2.工会缺乏一定的自主性

我国已经有小部分企业开始建立工会，但这些工会并没有传统中与资方谈判以争取保护劳方合法权益的性质，更多只是作为后勤服务部门一类的福利角色存在。它会在逢年过节时给员工发放相关的福利产品，但不会参与员工与企业劳资纠纷的处理，至于代表员工的利益与企业进行集体谈判更是无从谈起。

（三）相关法律法规的缺陷

我国目前尚未建立起一套与市场经济和民营企业发展相适应的劳动法律法规体系，对违反劳动法规的行为缺乏有效的制约。虽然《劳动合同法》等一系列劳动者权益法律也已经颁布多年，但是在许多领域依然存在着缺陷和空白，有些法律的规定太笼统定义太抽象，配套的法律法规也不健全，如规范集体谈判、罢工等相关法律迟迟未出台。

四、构建和谐劳动关系法律对策分析

针对我国民营企业劳动关系存在的现状，结合相关文献资料以及我国具体国情，现提出以下几点法律对策：

（一）加大法律宣传，提高劳动者自身的文化素质和法律意识首先政府必须严格贯彻执行九年义务教育制度，让所有的适龄儿童都能接受义务教育，使劳动者在进入社会参加工作之前都能积累一定的文化基础，在受到企业侵害和欺瞒时能通过法律手段来维护自己的权利。

其次必须加大对相关法律法规的宣传力度。劳动部门可以通过社区宣传，加强对《劳动合同法》、《工会法》等重要法律法规的传播。其中社会宣传可以与社区居委会合作，在公共设施或者公共系统例如广场、公车上播放相关的知识宣传片和公益广告片，还可以在新闻媒体上通过对相关案件和新闻的披露传播来进行宣传，也可印制一些的画报画册张贴在社区内。

（二）加强完善工会组织的建设工作

在加强各级工会建设的过程中我们应当严格做到以下两点：

一是要明确工会的身份和地位，必须把工会的职能由现今的娱乐福利转变为诉求维权，充分发挥工会对员工的维护代表和对企业的制约抗衡作用，真正担负起代表弱势的员工向强大的企业谈判协商维权申讨的职能，建立起真正的一切从员工角度出发的民营企业工会组织。

二是保持工会的独立性。加强民营企业工会组织独立性建设已成当务之急。企业要积极的配合并且参与到保持工会独立性的工作中来，协助各地总工会组织的工作，转变传统的对工会的抵触态度，要配合政府采取的各项指派工会负责人、拨款资助等措施争取改变工会人事受控于企业，经费依赖于企业的现状。

（三）维护劳资双方利益

一方面在尊重市场经济规律的条件下，通过政府特有的强制力为劳动者创造偏向他们的劳动环境，对与企业和工会共同开展的集体协商行使引导、支持、监督职能，加大对拖欠克扣员工工资、强迫延长员工劳动时间的企业主惩罚力度，依法最大程度保护员工权益。一方面企业和员工和谐的劳动关系也要建立在双方共同利益的基础上，政府的职责还要尽力规范劳动力市场，在倾斜性保护劳动者的同时也不能一味的偏袒他们还要维护好企业的正当利益。

（四）健全三方协调机制的相关法律

我国《工会法》和《劳动合同法》中一些笼统的关于三方协调机制的原则性规定在面对民营企业日益复杂的劳动关系问题时已经越来越力不从心。因而国家要尽快出台有关三方协调机制的专门法律，明确三方协调机制的法律地位和各方的权利和职责，详细的规定三方协调机制的运行程序等具体规则，为三方协调的实施提供法律依据，促进程序的法制化，更加有效的发挥其在处理劳资纠纷中的作用。

http://

参考文献

[1]安应民.企业柔性管理，获取竞争优势的工具[M].北京人民出版社,2008,(54).

[2]常凯.劳动关系学[M].中国劳动社会保障出版社,2000,(128).

[3]常凯.论个别劳动关系的法律特征一兼及劳动关系法律调整的趋向[J].2004年第4期.

[4]陈兰通.2008中国企业劳动关系状况报告[R].北京企业管理出版社,2008.

[5]陈诗达.2006浙江就业报告——劳动关系协调中的工会组织[M].中国劳动保障版社,2007(288).

[6]程延园.集体谈判制度研究[M].北京:中国人民大学出版社,2010.[7 ] 杜海燕.现阶段我国私营企业劳动关系研究[ J ] .当代经济研究,2012,(3).

[8]冯同庆.中国改革开放以来劳动关系理论研究的回顾[J].中国劳动关系学院学报，2009.

[9]高爱娣.社会主义和谐劳动关系理论概述[J].工会理论研究,2006年第5期.

[10]李进达.人力资源劣势分析[J].经济管理学院学报,2010,(18).

[11]沈同仙.劳动法的理论与实践[M].北京:中国人事出版社,2011.

[12]钟广池，劳动关系与雇佣关系联系之探讨一兼论劳动法统一调整模式[J].河北建筑科技学院学报社科版,2013.

[13]孙祖芳.调整劳动关系的理论与政策研究[J].社会科学2010,(5).

[14]杨体仁.李丽林.市场经济国家劳动关系理论.制度.政策[M].中国动社会保障出版社,2000.

[15]姚建中.员工主导型劳动关系的稳定性研究[D].南京理工大学,2011.

[16]叶巧明.劳动关系的新特点及发展和谐劳动关系的意义[J].江汉石油职工大学学报，2008年第03期.

[17]钟广池.劳动关系与雇佣关系联系之探讨一兼论劳动法统一调整模式[J].河北建筑科技学院学报社科版,2013.

[18]Daniel Quinn MillS,Labor Management Relations[M].机械工业出版社,2007.

劳动法律论文篇8

一、《劳动法规》课程改革的实践探索

根据学生毕业后对《劳动法规》课程内容的现实需求和课时的要求，此门课程选择了以《劳动合同法》为主要内容，配合《劳动法》的部分内容，目的是使学生能够全面了解掌握未来将要遇到的各种劳动法律方面的问题。具体内容设置如下：课程导入（4学时）；主要授课内容（28学时）、复习考试（4学时）。其中主要授课内容包括四部分：劳动合同的订立，理论依据为所选教材第二章；劳动合同的履行和变更，依据教材第三章；劳动合同解除和终止，依据第四章，以上三部分为课程的重点内容；劳动合同争议的预防和处理，依据第八章。以上四部分内容构成劳动者在就业过程中订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，及遇到违法情况时如何通过法律途径维护自身合法权益所需的理论框架。以上课程内容的选择是要解决讲授内容的问题，在课堂教学过程中还会遇到另外一个更为重要的问题，即理论知识的转化方式和学生技能掌握的训练，这是职业教育过程中非常关键的问题。《劳动法规》课程中劳动法律关系的建立需要有两个特定的主体，分别是用人单位和劳动者，为了使该门课程更适合职业教育的特点，授课教师分别针对授课内容采取了不同的教学手段和方法。课程导入阶段除了要向学生介绍《劳动法规》这门课程的总体情况及《劳动法》基础理论，另一个非常重要的课程安排就是根据先导课程《经济法》的相关内容将学生分组，由不同小组的学生组成有限责任公司、一人有限公司、合伙企业和个人独资企业，组织学生给各自的经济组织选定名称、确定注册资本及经营范围、建立经济组织的组织机构等。在此基础上核定各经济组织需要劳动者的数量、专业等信息，由各小组学生根据授课教师提供的本地媒体的招聘广告及本经济组织的人员需求，仿写各自经济组织的招聘信息，此种课程设计既让学生了解到现实中用人单位的用工需求及对劳动者的知识、能力、素质的要求，又让学生真切体会作为用人单位确实需要什么样的劳动者，在各小组分享学习成果的过程中，要求学生总结各经济组织对劳动者的知识、技能、个人素质的要求的共性与不同，实现学生（未来的求职者）与用人单位的换位思考。教师及学生总结以上教学活动环节之后，进入课程的下一阶段，第二部分主要授课内容的学习与实践。当学生用工信息招到（虚拟）满意的劳动者后，用人单位就应该与劳动者订立劳动合同，授课教师根据此部分的授课内容要求学生在课堂上仔细阅读教材的相应理论内容（共3页）及劳动合同法N.17条的法律规定，在学生有了初步了解的基础上，指导学生按照教师提供的劳动合同示范文本的格式及基本内容起草适合本经济组织的劳动合同，使学生能够动手书写、熟悉劳动合同的必备条款和约定条款，进一步掌握各条款的法律规定。在学习约定条款内容时，教师设计了试用期劳动合同解除的情景再现的环节，根据教师提出的不同情形要求学生进行角色扮演，模拟真实情况下劳动者、用人单位管理者怎样有效解决试用期期间解除劳动合同的问题，涉及到如何遵守法律规定并清晰、得体地阐明各自的观点，以减少劳资纠纷。通过这部分内容的学习学生接触、了解到劳动合同法中一个非常重要的法律文书———劳动合同，通过阅读、书写、角色扮演，不仅培养学生的阅读习惯和书写能力，也让学生体验到职场遇到问题时应如何以正确有效的方式解决遇到的问题，从而保护自身的合法权益。劳动合同的订立是本课程的重点内容，知识点多，具体有：劳动关系的建立、无固定期限劳动合同的订立、劳动合同的内容和形式、试用期管理、保密和竞业限制制度、无效劳动合同的确认和处理，这些法律规定与现实情况联系紧密，有大量案例可供学生进行分析讨论，给学生提供了运用理论分析具体案例，积极参与课堂内容，发挥主动性与创造力的机会，并且无效劳动合同的确认和处理会涉及到部分第八章劳动合同争议的预防和处理的内容，在此可以根据案例的内容向学生介绍解决劳动纠纷的途径和程序，让学生逐渐完善对劳动纠纷救济途径的了解，及对有可能产生的纠纷有必要的预见能力，以避免相应纠纷可能的出现。第三章劳动合同的履行和变更是劳动者与用人单位开始各自履行合同义务实现合同目的过程，其中《劳动法规》涉及到工作时间和工资问题是劳资双方利益最大冲突问题，也是学生最关注的问题，帮助学生了解国家的相关规定，如计算工作日、公休日、法定节假日加点、加班的工资，是学生们非常感兴趣的内容。通过这部分内容的学习配合实际工作中发生的职场案例可以培养学生知法、守法、认真仔细的工作态度。第四章劳动合同解除和终止是课程的难点所在，不同的劳动合同主体出现的解除劳动合同的情况会导致不同的结果，最终会出现经济补偿能否获得、具体数额及用人单位违法解除劳动合同的情况下劳动者获得经济赔偿与经济补偿的关系等。法定情形多，综合情况多，要求学生具有熟练掌握劳动法律规定，综合运用各章理论，通过分析判断得出正确结论的能力，授课教师针对此部分内容要加大学生自主阅读的要求，与学生互动提问，认真讲解、分析总结法律条文的含义，使学生能够从总体上全面掌握劳动法规的内容，为学生就业后维护合法权益，知法、守法、用法打下坚实的职业基础。学习过程中各种法律文书的熟练书写、案例分析、法律条文的内容可作为学生安排的课后作业。本门课程的考核方式为：理论考核占30%，实践考核占70%分值。理论考核中期末闭卷考试占30%，实践考核从学习态度和纪律占50％、业务内容占50％两个方面对学生进行考核评价。通过该门课程的学习，学生所要达到的知识目标是：完成教学大纲的学习要求，掌握教学内容。能力目标是：书写相关法律文书，解决遇到的劳动法规问题。素质目标是：培养学生的自我学习、自我管理、阅读能力及提升职业道德水平，增强团队合作精神。

二、《劳动法规》课程改革的实践总结

通过《劳动法规》课程改革的实践探索，授课教师明显感受到了学生学习的积极性和创造性的发挥，课堂气氛、学习热情、师生互动等教学状态都优于传统讲授的教学方法，达到了快乐学习、快乐教学的目的。《劳动法规》课程改革的实践活动要求课程实行小班额授课，学生人数不宜超过二十五人，而且，在教室中应多置可供学生书写的黑板，保证学生均可以充分展示各自的创造性的课堂成果。

作者：翟江 单位：黑龙江省经济管理干部学院