国际法论文范文

国际法论文范文第1篇

[关键字]传统资源知识产权ABS《波恩准则》

近年来，传统知识、民间文学艺术表达及遗传资源的保护已经成为全球共同关注的话题。自1998年起，世界知识产权组织已经为此召集了一系列国际会议与研讨。2000年，世界知识产权组织大会决定成立一个专门的政府间委员会，即“知识产权与遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达政府间委员会”。保护传统知识、民间文学艺术表达及遗传资源，就是在保护知识产权的同时也要为那些作为创新基础的资源及其拥有者提供适当的保护。在此，统称为对传统资源的保护，与现代法律上的知识产权相对应。

一、传统知识的概念和特征

“传统知识”这一术语是最近几年才逐渐见诸世界知识产权组织文件的。从世界知识产权组织的相关文件上甚至可以看出，术语的使用与概念的界定是目前世界知识产权组织在讨论与研究传统知识问题时遇到了两个主要难题。在传统知识保护问题上，可能采用的术语包括：土著知识、土著群落、人种与种族、传统医药、传统知识、革新与习惯、传统与地方知识、技术、诀窍与惯例等。基本上可以分为遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达三类，但是不穷尽于此。之所以要将这三个问题一并讨论，就在于这三个主题具有内在属性上的关联性与共通性。

首先，这三个主题所涉及的对象都属于某种意义上的“共同遗产（commonheritage）”。从“正统的”知识产权保护的角度来看，这三种共同遗产中核心的要素，即无形要素都已处于公有领域，属于人人都可自由使用的对象。重要的是，这些要素往往会成为新的创造性成果赖以产生的基础，从而给使用这些要素者带来可成为私权对象的“知识产权”。出于对这些处于公有领域的要素的重要性的认可，国际社会最初的政策取向仅仅是“保存（preservation）”这些要素。但随着现代科学技术的运用，利用这些共同遗产开发出具有知识产权的新成果的潜在可能性越来越大，从而让人们有了更加积极的选择，即积极地“利用（utilization）”而不是消极地“保存”这些遗产。

各国在强调保护知识产权的同时，均已将知识产权权利人与作为使用者的社会公众之间的利益平衡问题纳入考虑的范围。“利益平衡”问题进一步上升到了权利人与作为资源提供者的社会公众或群体之间的利益平衡；所要解决的就是作为资源提供者的社会公众或群体在利用这些资源完成的知识产权中分享利益的问题，尤其是那些历经代代相传的努力，原生境保护了相关资源的社会群体的利益分享问题。

第二个共同特征就是其都属于群体智慧与贡献的结果，超越了知识产权保护所关注的个人智力成果的范围。“传统”虽然更多地属于人文要素，但其肯定不是任何特定的人刻意安排达成的结果，而是一定规模的群体经过长期的生产与生活过程在基本无意识的情形下逐渐培育起来的。

尽管人的努力与创造性活动可能对遗传资源及传统的形成与保存具有不可替代的作用，但这种作用并不能被归结为可享受知识产权保护的创造性。正因为如此，在讨论保护相关资源与利益分享问题时，正统的知识产权保护制度显然已不合适；必须创建一种全新的制度，或者在知识产权制度中创建一个特殊的分支，以满足这些特殊资源保护的特别要求。

第三个共同特征是，每一主题都在人类社会发展的历史长河中有所创新和进步；而这种创新和进步中既有正规革新（formalinnovations），也有非正规的革新（informalinnovations）基于请求保护的对象所具备的这种介于正规与非正规创新之间的特征，有人提出了一种“等同（quid-pro-quo）”理论来支持非正规革新者的知识产权主张。依据这种理论，既然在特定对象上的正规革新得产生新的知识产权，那么与相关或者相似的对象相关的非正规革新就应该导致一种类似权利（cognaterights）的产生。这种理论最早可见之于1989年关于粮食和农业植物遗传资源的讨论，且在当时促成了两个决议的同时诞生：一个决议要求承认农民的权利；另一个决议则要求保护植物栽培者的权利。

二、传统知识权利与现代知识产权的联系和区别

传统知识根据现展中国家的观点，国家对其境内的传统知识具有资源，因而对传统知识的获得和利用，必须经过一国的事先知情同意、遵守国家对其境内的传统资源的保护和利用的法律、管理制度，按照国家所认可的方式进行进出口，遵守国家关于对传统知识及环境保护的要求等。同是传统知识是和某一定的地域、传统、风俗、习惯等密切联系，具有很强的公共性，代表着共同群体、社区、民族等的利益。而有别于现代的知识产权是属于某个特定的权利主体和利益主体。现代的知识产权属于私权，是国家为了鼓励私人将其所创造的智力成果公诸于社会公众，以促使知识的传播和应用，并相应地赋予该特定的主体一定的法律上的垄断性的权利。

可见传统知识和现代的知识产权是存在属性上的一些相似特征的。

（一）具有相当的垄断性和专有性

知识产权的垄断性和专有性是为各国法律所确认的。它同所有权一样具有排他性和绝对性的特定。日本的学者也认为，知识产权是一种“特殊的权利”，它分为独占权和禁止权。这种垄断性是为法律所严格保护的，也是权利人凭借该垄断性获得市场获益的手段。这种垄断性和专有性来源于法律的赋予，来自于权利人对其独立创造的智力成果的权利。传统知识也具有其垄断性和专有性。这种垄断性和专有性不仅是需要法律的确认，也来自于对创造这些传统知识的智力成果的保护。

这种垄断性、专有性导致了两种后果：一即在知识产权和传统知识的保护上，都要防止的是其垄断性的被滥用，导致其在产业上形成垄断，影响了公平的交易和自由的竞争，影响了社会公众对两种知识资源的获取和利用。二是两种知识之间的垄断性如何协调的问题。不能一味地强调现代知识产权的垄断性，而无视传统知识的专有性，甚至将其视为公共领域的自由资源，可以任意攫取和滥用，这不仅是对传统资源所在国的资源的严重侵犯，也是不利用传统知识的保护和利用的。因而在法律上确认传统知识具有和现代知识产权相当的专有性和垄断性，是传统知识得以良好保护、有效利用的法律保障，也是使国家资源得到实现的法律前提。

（二）具有地域性

知识产权所具有的专有权是受到地域的限制的，具有严格的领土性，其效力一般仅限于其国内。这种地域性是源于知识产权是来自于一定国家法律的授予，对于其他国家则需要一定法律程序，才能得到承认和保护。而传统知识的地域性更强，其不仅是需要资源所在国家的法律程序上的确认和保护，更需要通过国际协议、条约等得到国际社会的认可，甚至需要国际组织的来共同协调和保护。同时它是和一定的地区、民族、国民的生活习惯、文化、风俗等联系在一起，因而就需要相应的地方的法规、地方政府的管理和保护。在地域性上，传统知识更具有个体性和差异性，因而所制定的传统知识保护法律、法规等需要的是国际法、国家立法和地方立法的三个层次，尤其是地方的法规和管理制度，对传统知识实行特殊的、有效的保护，起着具体的作用。

尽管传统知识和知识产品的法律特征，具有一定的相似，但在其特殊性方面，也存在着相应的区别。主要表现在：

（一）时间性

知识产权的时间性是指法律所保护的知识产权，仅在法律所规定的保护期内具有法律上的效力，一定超过有效期，相关的知识产权即成为整个社会的共同财富，为人类所共同使用。这在于知识产权是社会利益和权利人的利益的协调，否则会影响着知识的更新和利用，毕竟每项知识创造成果是有一定的价值寿命的，并从其注册或使用时起计算。知识产权保护的“时间性”是建立在对受保护客体可利用价值实现的时间预期基础之上的法律设计。这正是导致专利、商标与版权作品受保护时间长短不同的根本原因。时间性是鼓励知识产权创新，促使技术和智力成果不断提高的重要激励。

传统知识不具有时间性，这和知识产权大相径庭。不仅在法律上不能确定相应的法律保护的有效期，一旦在法律上确定其权利，则永远都应当是有效的。并不因为其长期的使用，或在其基础上衍生出其他形式的创新的知识产权，而减少对其的保护。这是由于传统知识是各地区的生存方法、生活习惯、民族文化等长期历史积淀而成的，是人类的宝贵财富、遗产资源，需要从法律上永久地确认对其的保护，一旦消逝即不可再生。甚至随着时间的推移，传统知识的价值会不断的上升，在时间上其价值的预期是不可确定的，对其保护的法律和技术的措施就更加重要。如果说法律保护的时间性铸就了现代知识的不断再生，那么这种时间性则将导致传统知识走向万劫不复的毁灭。

（二）确定性

知识产权的确定性主要体现在它的权利主体的确定性和智力成果客体的确定性上。知识产权的主体需要具备何种资格及如何确定，法律上都是有明确的规定，一旦达到某种资格和条件，通过一定的法律程序，则成为某项知识产权的权利主体。而且知识产权的主体往往是智力成果的创造者，具有个体性、明确性。知识产权的客体是某些智力创造成果，也是符合法律知识产权法所规定的保护范围、形式和类别的，往往具有一定的传播载体和表现形式，符合法律所规定的统一的确认智力成果的新颖性、创造性和实用性。这样才能确认某项知识产权的保护和利用。

而传统知识的则不具有这样的确定性。传资源、传统知识与非属于作品的民间文学艺术表达都属于在外延上不确定的概念。即使就某一个主张保护的“单位”（包括个体与群体）而言，其可主张保护的对象到底有哪些，分别是什么，等等，都是无法回答的问题。首先在主体上，它不是某个个人、组织独立完成的，而是由某个社区、民族、地区等在长期的历史、文化和技艺的基础上形成的，是群体生活、民族文化、共同习惯的反映，也是为群体内的成员掌握的，并通过不断的历史流传、繁衍而继承下来的。同时这样的传统知识往往不具有相应的载体和传播形式，只是通过人们的记忆保存、口头流传、制造产品等的过程中体现出来。这种对象的不确定性还在于，三类主题都将随着自然与社会的发展变化而呈现出动态变化的状态。在不同的历史时期，各类主题的内涵与表现形式均会有所不同。任何将其以现代知识产权的形式进行保存、利用和转让都是属于现在知识产权所调整保护的范畴。传统知识所具有的这种不确定性，即主体、客体、对象的不确定性，决定了对传统知识的法律保护，应当有别于对知识产权的保护。

此外，传统知识和知识产权在法律保护和利用方面的价值取向也不同，前者更加侧重于知识的多样性、原生性、维持其完整性，以防止其失真和流失。其次才是其被其他主体所获取和产业应用，而且这样的应用不能损害传统知识的完整属性、更不能评价通过传统知识的衍生品——新知识产品，而取得知识产权以对抗、排斥传统知识的保有、维持和世代繁衍。通过以上的对比和分析，我们可以看到对传统知识的保护，其在法律上是不能纳入到知识产权法所保护的范围的，而是应当根据其所具有的特殊属性和特征，而确定相应的保护机制。

三、传统资源的保护和惠益分享的法律分析

传统资源是现代技术与知识创新的基础和源泉，而发达国家却一直在强调：任何对传统资源的保护都不应妨碍相关资源的正常流动与获取，也不应阻止对相关资源的合理开发与可持续利用。因而坚决反对向传统资源授予垄断性的私权。这是一味强调保护创新，忽视传统资源保护的结果就是造成了大量传统资源的破坏甚至灭绝，进而使创新失去了基础，中断了源泉。

保护传统知识就是要为那些作为创新基础的传统资源及其拥有者提供适当的保护，目的就是要与现存的知识产权保护相抗衡。一方面，设计一种机制，使那些技术与知识创新能力较弱，但在保护与可持续利用传统资源方面拥有相对优势的群体获得合理而有效的保护；另一方面，通过完善知识产权的授权体系，防止那些本应属于全体社会公众的知识与资源被少数人通过知识产权而垄断。

保护传统资源的目的在于，一为维持人类传统资源的多样性和可持续发展，二为作为传统资源保有者的弱者和其他利用传统资源者之间的利益安排和分配。因而对传统资源的法律保护将主要围绕这两方面进行。在这方面的国际法律文件主要有：保护生物资源的《生物多样性公约》（ConventiononBiosaftyDiversity,以下简称CBD公约）及其《卡塔赫纳生物安全议定书》，具体规定遗传资源获取与惠益分享制度的《关于获取遗传资源并公正和公平分享通过其利用所产生的惠益的波恩准则》(以下简称《波恩准则》)等国际法律文件。

（一）在传统资源的保护和维持方面

CBD公约承认各国家对作为其自然资源一部分的生物资源的，认为各国有权依据其本国立法，决定如何获取其管辖范围内的生物资源。这也是《建立国际经济新秩序宣言》和《各国经济权利和义务》所确立国家的经济的体现。而这样的原则和主张已经为越来越多的国际法律文件和国际实践所接受、认可和遵循，也是传统资源国际保护领域的一项基本原则。

此外在CBD公约及其议定书中，对生物的多样性、生物安全和环境保护、事先通知的AIA机制、预警准则等都是保护生物安全的重要机制。在具体的民间传统艺术、粮食农业、文化资源等领域也都有相应的保护传统资源的规定。

然而对这些资源的维持和保护，不能仅仅停留在国际层面上，传统资源国应当主动地实施其资源，进行积极的国内立法、实施相应的措施。主要体现在：

1、建立传统知识的登记和注册制度

对传统知识的登记和注册是源于传统知识的地域性和客体的不确定性。由于其具有地域性，和一定社区、民族和群体的生存方式、文化习惯、传统风俗等具有历史的紧密联系，这是其他的地区和群体所不具有的，这使得在技术上进行确认和登记是可能的。传统知识的不确定性，即所保护的资源散布于各个地区，并且不具有一定的物质载体和流传形式，有效的登记、保存、注册有利于对这些传统资源的确定化、成型化和规范化；同时也有利于确认该传统知识属于某特定的地区、民族、部落和社区群体等，实现权利主体上的确定性。

对传统知识的注册和登记主要在于以下几个方面：一是注册和登记的主体，可以是国家专门机关、地方的政府部门、地方的社区、各个研究机构、群体部落等的主体，或者是几个机构的联合进行。由其代表各个传统资源的群体来具体行使这样的资源权利，将所得的收益用于传统资源的维持和保护，以及群体共同所有。二是确认传统资源的技术标准以及数据库等。这样的数据库及标准并非在于使尚未公开的传统知识和遗传资源进入公共领域，应当包含遗传资源和传统知识的内容防御性的和积极的法律保护等多方面目的，进而使管理者持续控制和享有其知识与利益的权利通过对数据库和注册登记的汇编、运行和使用得到确认。比如中文版的“中国传统中药专利数据库（TCM）”包括含有超过12,124份有索引的中医药专利文献，其中含有32,603份中药配方。

对传统资源的登记和确认是其进行法律上的保护、进而实现其资源拥有者权益的前提，是实现法律定份止争、防止和减少权利冲突、发挥资源保护激励机制的功能。

2、对传统资源权利的权利的法律确认

对传统资源的权利范围的确认，包括对其所属群体赋予什么样的法律权利，以及这样的权利怎么在不同的利益主体之间分配，进而实现传统资源权利的应用、转化、授权使用等方面。如前所述，传统知识资源和知识产权是有一定的共同性质，而又具有其特殊性，这就影响到了法律对其进行权利设置。

由于传统知识资源不具有时间性，因而对其所确定的法律权利也是无期限限制的，法律应致力于保护该权利的永续性和价值性，而不能规定一定的保护期。但是对这些权利的实施及监督状况、资源的适当保护和利用的法律措施，应当按期限、事项等经常的进行。

由于传统知识资源具有垄断性和地域性，这就是决定了基于传统知识资源的权利的专有性，这个知识产权具有共同性。因而在权利的保护和防止侵犯时，在归责原则上应采取过错推定责任原则，即一旦发生了损害，法律就推定行为人有过错。在权利主体主张其对传统知识所具有的权利在不知情或保护不利的情况下被侵害时，应当由被控告的一方负责举证，证明其对所使用的知识资源具有合法、有效的权利，其权利来源和权利本身是没有法律瑕疵的。否则就构成了对传统知识资源权利的侵犯，应当承担法律上的侵权责任。

由于权利主体和客体不具有确定性，因而对权利内容的确定是法律保护资源的必备内容。除了财产权利所应有的占有、使用、收益、处分的绝对权利外，对某项具体的传统知识所具有的权利范围、权利主体、权利的利用和保护制度、法律措施的监督制度和侵犯权利的责任追究制度等，应当由法律或相应的规章做出规定，使该项具体的而又不具有确定性的传统知识得到法律上相对确定的保护。

3、建立传统资源的维持和保护基金

由于权利主体和客体的不确定性，这就决定了传统知识在维持、保护、利用和发展方面，具有相当的随机性、任意性，这和法律保护权利的确定性是不符的。而只有利用和获益，而没有保护和治理的传统资源是很难可持续发展的。根据谁获益谁治理、谁享权谁担责的法律原则，要求权利的主体、实施者、授权利用者等承担相应的传统知识资源的保护义务是适当的，也是促使其正确地利用资源、实现传统资源可持续发展利用的法律激励手段。

同时对传统资源的利用而获得的收益，应当首先运用到传统知识资源的保护、维持和发展方面，传统知识资源的权利收益也属于特定的群体、组织、民族和社区等，而非由某个人或组织机构所有。同时也需要对由于传统知识资源的授权使用、及所获得的收益分配进行有效的监督，防止腐败和公共利益的私人化。

因而可行的办法是对某项传统知识资源的利用所得的收益建立相应的基金，以促使对传统知识保护的以上功能的实现，尤其是对传统知识资源为群体外的其他人所获取、进行惠益分享的制度安排、实现传统知识资源的产业化和技术化应用等方面，是良好的制度保障。

4、确定管理传统资源的相关部门

纵然传统知识资源是属于某特定的群体、社区、民族和地区的，也是有相应的制度进行保障的。但是对传统知识的保护、利用等方面的法律措施是需要由相关部门来监督的。同时私人或非政府组织机构在传统知识的保护方面，也需要政府相关部门进行法律和机制上的指导，这也关系到一个国家对其境内传统资源的，其中对内的监督管理、法律保障是必要的，这样的职能是需要相关的政府部门来具体的实施的。而在对外方面，传统知识资源的利用和与国外相关机构、法人组织的建立和具体实施惠益分享制度时，所确定的制度安排、具体的分享机制、教育培训、资金和技术支持等方面，是需要相关部门的批准、认可的。

目前，在中医药、农业、生物资源等方面，我国已经逐渐确立的相关的政府机构，来履行相应的保户传统知识资源的职能，也是我国通过相应的国际协议来积极地争取国内的资源管理的体现。

（二）传统资源的获取和惠益分享

CBD公约在尊重缔约国的资源的前提下，要求各缔约方努力为生物资源的获得创造条件，以使其他缔约方能够为了在环境意义上可靠地加以利用而获取有关的生物资源，而不要设置有悖于本公约目标的限制。而不论是提供方，还是接受方，都不能单方面为遗传资源的提供与获取设定不合理的条件。并以此为基础设定了遗传资源的获取和转让、技术的获取和转让、信息的交换和科技合作、利益的分配和财政资源的提供等一系列的措施和制度，并形成了传统资源的惠益分享制度（AccesandBenefitSharing,以下简称ABS）。可见，作为遗传资源主要接受方的发达国家的利益在此得到了充分的保障。

在《波恩准则》对ABS过程中的步骤作了更进一步的规定，这包括“事先知情同意制度”和共同商定条件。“事先知情同意程序”要求获取遗传资源需要取得资源提供国的事先知情同意，内容包括:给予知情同意的主管部门，时间规定，用途说明，取得事先知情同意的程序，与利益相关者的协商机制等等。共同商定条件则是遗传资源提供方和获取方双方达成的协议，内容包括:遗传资源的类型、数量、活动的地理区域，对材料用途的可能限制，原产国的，能力建设要求，向第三方转让的规定，尊重土著社区的权利，保密资料的处理，如何分享惠益(惠益类型、惠益时间性、惠益的分配和惠益分享机制)等等。

然而这些国际条约及协定所侧重的都是关于传统资源的获取和利用，即使关于传统资源的保护和维持方面的规定，也都非常的原则和宽泛，缺乏具体的执行措施和保护方法，因而这些具体管理和执行方面的计划、方法和步骤，则不仅成了相关国际组织及各国继续进行开展工作的事项，也成了作为传统资源国的发展中国家和利用传统资源进行产业化应用的技术发达国家之间，讨价还价和反复磋商所乐此不疲的话题。

2005年2月的一份联合国环境规划署的临时会议的关于ABS实施战略计划书表明，针对各国对ABS的实施进展状况、及所确定相应的指标选择上统计了各国的意见。其中巴西等国反对对ABS确立强行的指标和计划，而应由各国进行自主确定，这反映了资源国对其的主张。这样的指标可分为进度指标和效果指标。其中进度指标是帮助缔约方衡量制定国家制度、解决ABS问题的进度指标，包括已建立ABS的国家联络点和国家主管机构，处理国家一级的ABS运作机制的国家数量；已经制定相关的措施，便利其他国家获取资源的国家数量；确保管辖范围内的使用者遵守事先知情同意程序和据之获权的国家数量。效果指标是指已经制定了相关的制度框架，用于衡量ABS的运作和实施效果的指标，包括：与资源国主管机构签订合同，以获取遗传资源使用权的外国使用者的数量；附有事先知情同意程序的国家加入到ABS机制中的数量，以反映从资源国获取权利工作更容易；每年签订ABS协议的数量；未经授权获取的案例的数量；以及受训人员的数量、传统资源的转让数量、授予以传统资源为基础的产品和技术的专利数量等等。可见在ABS机制的遗传资源的获取利用方面的进展，要比事先知情同意的程序设计要相对成熟、迅速，可见技术发达国家对传统资源的发展中国家的资源获取和分享是何等的迫切，而对其事先知情同意程序的关注又是那样的无暇顾及，这也是资源国在建立相应的ABS机制时所不能忽视的，是其保护本国资源安全和的前置程序。

通过对ABS运作机制的谈判达成的结果和最终形成的方案，将直接影响着这些条约所规定的制度和机制的进展状况和实施效果。同时传统资源国家在主动地争取国际上的权益和来自发达国家的资金、技术和援助时，更应当积极地加强国内的传统资源相关立法和管理，协调国内的传统资源保护的法律和技术体系，在传统资源的保护和惠益分享两个方面将自己的资源从国际层面的口号转化成国内的具体权益。

四、我国对传统资源的法律保护展望

中国是发展中国家，同时也是多民族、多人口、宽地域的国家，拥有相对丰富的传统资源。与此同时，大多数中国人的创新能力较弱，至少在短期内不大可能通过技术与知识的创新获得与发达国家平等竞争的机会。在这种情况下，强调传统资源的保护，不仅可以延缓甚至阻止各种传统资源的消逝，而且可以使那些弱势人群在经济与社会发展过程中获得合理的利益。

为此，应当建立自己的传统知识资源的保护和利用机制，并积极地通过ABS机制与更多的用于传统知识资源的发展中国家、拥有先进技术的发达国家建立相应的传统知识的保护和利用协议。如今发达国家为了攫取发展中国家的传统资源、并以此建立自己的知识产权，无视资源国的。相应的作为一个传统资源大国，中国应当积极应对，在传统知识资源的对内外保护方面，都应当加强立法和技术措施，主动行使自己的资源和对传统知识资源的管理和支配权。（全文完）

参考资料：

1、林灿铃：《国际环境法》，人民出版社，2004年版

2、吴汉东：《知识产权法》，中国政法大学，2002年版

3、陈安：《国际经济法专论》（上编），高等教育出版社，2002年版

4、《ABS所产生惠益的指标的必要性和可能选择》，UNEP/CBD，2005年2月临时议程。

5、《生物多样性公约》及其《卡塔赫纳生物安全议定书》

6、《波恩准则》

7、WIPO2004年11月第七次会议摘要文件：《与记载或注册登记的传统知识相关的技术标准和事项的进展》

8、唐广良：《遗传资源与传统知识知识保护》，中国法学网，

9、唐广良：《保护民族的传统资源》，中国法学网，

10、于文轩：《论生物安全国际法的惠益分享制度》，武汉大学环境法研究所，

11、郭华仁：台湾大学农艺学教授课件幻灯片

国际法论文范文第2篇

洪钧培的“持今证古”式研究思路其二为洪钧培所倡导的“持今证古”式研究思路，是用西方法律文化为主导的近现代国际法学体系讨论春秋时代的“国际法”。这在洪氏所作《春秋国际公法》一书中体现尤为明显。陈顾远在为该著所作的序言中指出:“洪君此著，依现代国际法之体例，将其各种规律进而与春秋国际规律为比较的研究，亦系治史之一种应有方法。且可赖此一一指出我先例之和於现代国际法者何在，持今证古，颇易领会，与愚作既免重复，并相成焉”，可见当时陈顾远已经认识到洪著在研究思路上与自己的区别。其所称之“依现代国际法之体例”而“为比较的研究”，显然是在现代国际法学的框架下对古今法制进行规范比较的思路，因此陈顾远将其概括为“持今证古”，是颇为准确的。该著共分三编:第一编“概论”、第二编“平时法规”和第三编“战时法规”。在各编之下章节环节的讨论中，基本上遵循了近现代国际法学体系。如其第二编“平时法规”下分七章，分别为“国家”、“盟会”、“国际交涉人员”、“盟”、“关税”、“节———护照”、“国际纷争之解决”，是已然纯用现代化的国际法体系展开讨论了。尤其是在具体讨论的节层次中，仍然大体保持了近现代国际法的讨论范式，如第二编第一章“国家”下分五节，分别为“国家之要素”、“国家之种类”、“政府之承认”、“领土之取得、国家之消灭与变更及土地并有之权利义务”、“国家之权利义务”等体例，皆一准近现代国际法体系而展开讨论，其余章节安排，大体若此。从积极的角度看，这种体例为深受近现代西方法学理论影响的现代学者提供了较为熟悉的认知途径去比附理解中国古代的相关制度，但从消极的方面看，在这种体例下的论证过程中，总不免有先定观点，再寻证据的嫌疑。若深究支撑其各论点的论据以及论证过程，则多会发现其中存在的种种瑕疵与牵强之处。无论是在春秋时代“国际公法”的体系分析上，还是在讨论这种“国际公法”的具体规范时，洪氏都多少采用了近现代国际法的标准。这种方法一方面当然反映了某种程度上人类法律文明发展的一般性，另一方面也不可避免地带有西方式、现代式思维的局限性，在分析中国法律传统时，往往导致片面乃至错误的结论。令人遗憾的是，洪著的这些缺点，在西学把握学术霸权的当代，仍然不可避免地为现代相关研究领域的学者继承。

二、近年“春秋国际法”研究中的思路

近二十年来国内法律史学者对“春秋国际法”的讨论，大多继承洪钧培在《春秋国际公法》中采用的思路而展开。其中篇幅和影响较大，且较具代表意义的著作，为孙玉荣先生的《古代中国国际法研究》一书。除该著外，围绕该主题发表的论文亦有不少，其中内容较全面的，为赵彦昌先生的硕士论文《春秋国际法研究》。限于篇幅，本文不再一一概述这些论著的具体观点和论述过程。但从总体上看，在这些论著的研究中，仍然贯彻了洪钧培式的研究思路，即通过现代国际法学体系对古代类似的法律制度进行研讨，然后以相关史料填充进去。这导致洪钧培式思路中的固有瑕疵，不仅没有消弭，反有日益扩大之虞。以孙玉荣先生的《古代中国国际法研究》为例，不含附录和后记，该著共分十一章。从其篇章节目安排上看，如果不是其中有若干“中国”的概念和几处诸如“丧乱不伐”之类的内容，几乎很难确信这是一部中国法制史的著作，反倒令人容易联想起现代西方国际法学的经典教材《奥本海国际法》的篇章结构。

如该著第三章“古代中国国际法的主体”下分五节，分别为“国家的要素”、“国家的种类”、“国家的基本权利与义务”、“国际法上的承认”、“国际法上的继承”，是几乎一准现代国际法理论体系进行讨论了。如果说这些概念有些尚可反映人类法律文明共性的话，那么该章第三节“国家的基本权利与义务”之下，又根据“独立权”、“平等权”、“自保权”、“管辖权”这些完全现代化的概念对古代中国国家的“国家权利”进行讨论。在第四章第一节“国家领土的取得和变更”之中，更是令人瞠目地将中国古代国家领土的变动情况总结为与近现代国际法体系完全一致的“先占”、“添附”、“时效”、“征服”、“割让”、“归还”等等。这样的讨论，可谓完全继承了洪钧培式“持今证古”的研究思路，且在该思路的影响下更进一步地将现代法制体系完全套用到古代法研究之中。这几乎必然会引起一系列误解，正因如此，该著的一些观点不免招致学界的批评。吉林大学历史系2004级硕士毕业生赵彦昌先生在其论文《春秋国际法研究》中批评孙著称:“作者为法学出身，对历史知之甚少，所以在其专著出现不少常识性错误”、“只知前面近现代国际法的体系，然后在古籍中找到与之类似之内容，便生搬硬套，不懂其语句之真实含义”，这样的意见虽然严厉了些，但批评却并非全无依据。从孙著中相关论点的论证过程看，许多结论只依靠其所举的单个事例予以证实，有的证据是基于对史实的误解而使用的，有时甚至出现前后矛盾的论述。如在“国家的分类”一节中，孙先生以的有无将古代的国家分为完全国与附属国，先不说这个概念能否用于当时，仅以其论据看，其中出现的一些问题也令人尴尬，因为该著所引的《左传•襄公二年》戚之会传文中出现了较为严重的错讹，如“滕”误作“腾”，“薛”误作“薜”。除此以外，孙先生在此的立论也是很值得商榷的，她认为在襄公二年的戚之会上滕、薛、小邾作为齐国的附属国而“失去了出席国际会议的外交权”，又认为襄公二十七年第二次弭兵之会上鲁国使者叔孙豹所称的“邾、滕人之私也，我，列国也”说明了“邾、滕作为附属国，虽被邀请参加会议，但没有签订条约的权利。附属国因为没有，所以不是国际法主体”，这就不免因望文而生硬套用现代国际法理论之弊。如果对照一下春秋经传的详细记载，是断不能得出如此结论的。关于襄公二年的戚之会，《春秋经》明言:“冬，仲孙蔑会晋荀罃、齐崔杼、宋华元、卫孙林父、曹人、邾人、滕人、薛人、小邾人于戚，遂城虎牢”，又根据《左传》上的记载，“滕、薛、小邾之不至，皆齐故也”，显然可知这三个国家因当时皆为齐国的属国，齐国不来会，这三个属国自然不敢违逆齐国来与晋、鲁相会。这与其有没有出席国际会议的资格没有关系。《左传》的下文中又提到:“冬，复会于戚。齐崔武子，及滕、薛、小邾之大夫皆会，知武子之言故也”，可见在晋国向齐国发出带有战争威胁意味的邀请后，齐国惧于晋国作为伯主的权威，便在冬天帅其属国滕、薛、小邾与晋、鲁两国相会，并参与伯主率领的在虎牢修筑要塞的军事行动，协助晋国压服了郑国。如果按照孙先生前面的结论，滕、薛、小邾这三个国家的状态就处于一种时有时无、飘忽不定的状态，这显然是不合常识的。事实上，春秋时期的属国与附庸并非一个概念，其在当时各国交往法制中的地位也大不相同。

在此基础上，春秋诸国的法律地位，显然不是像孙著所言“春秋时期，诸侯之邦与盟主之邦以及诸侯之间的地位都是平等的”，孙著在此混淆了春秋国际法中属国和附庸的概念，是由于其机械套用近现代国际法上的“”概念而导致的。而其对“滕、薛、小邾之不至，皆齐故也”的理解，也显然出现了严重的偏差。从杜预所注的“三国，齐之属”中错误地推导出“附属国因为没有，所以不是国际法主体”这样的结论。如果孙先生注意一下经传原文的前后文照应，在使用传文前审读一下对应的经文，那么此类问题是可以避免的。总的来说，在洪钧培式“持今证古”的研究思路下，论者为了将近现代国际法概念与体系能与古代文献兼容，而不得不削足适履地使用文献资料，因而导致论述过程中的论点与论据往往难以自洽。孙著中存在的一些其他值得商榷的观点，例如其继承洪钧培生造的“北盟会”、“南盟会”、“总盟会”概念，以及认为春秋时代乃至整个中华法系历史中存在“国家平等原则”、“国家领土神圣不可侵犯原则”、“不干涉内政原则”等近现代国际法原则等等，其根本原因，仍可归结到研究者使用的研究思路上。作为一个典型的例子，孙著中所体现的洪钧培式研究思路中的一些固有瑕疵，在当代的一些相关研究中，不仅没有消弭，反而有加重的趋势。这是在中国古代国际法律史研究中机械套用西方国际法理论而导致的结果。相对于孙著中出现的问题，吉林大学历史学院赵彦昌先生的硕士论文《春秋国际法研究》则有了较为明显的进步，首先，在文献材料的使用上，没有出现严重错误。其次，对孙著中出现的问题，也进行了相当的纠正。但总的来说，在研究思路上，却并没有根本的更革，仍然是模仿洪钧培式的研究模式，以近现代国际法学的方法将春秋时期的相关文献进行剪裁分析，最终得出一个看上去十分“现代化”的结论:春秋国际法中有很多原则、规则已经或者正在纳入近现代国际法体系当中，春秋国际法中有五项基本原则，即:国家相对平等原则、国家领土神圣不可侵犯原则、互不干涉内政原则、和平解决国际争端原则、条约必须遵守原则，虽然和近现代国际法的基本原则不尽相同，但是对于我国提出的“和平共处五项原则”基本精神则大致相同。可见，在赵文之中，对春秋时代的国际法原则，已经使用了较为审慎的表述方式，即“相对平等”这样的表述方式，这不能不说是一个重要进步。但其后所使用的“国家领土神圣不可侵犯原则、互不干涉内政原则、和平解决国际争端原则、条约必须遵守原则”仍然是用现代法学的概念在描述古代制度。尤其是“互不干涉内政”之说，在春秋诸国间根据当时公认的交往法则而频繁互相干涉的史实前，是很难立足的。在相关文献记载中，可以看到多如牛毛的干涉行为:无论是诸侯“安定周室”还是诸侯间“安定与国”的行动，乃至收纳出奔贵族，挟出奔者干涉他国的纳入行动，以现代法学的眼光评判，这都是典型的“干涉他国内政”行为，但这种行为在当时各国的交往法则中，却颇多具有合法属性。所谓“敬服王命，以绥四国，纠逖王慝”，乃是伯主的国际法义务，而“安定与国”和“纳入”都是足以出兵干涉他国内政的合法理由。由此，我们似乎应该反思，对春秋时代的各国交往法制，究竟应该以何种思路开展研究，方能最大程度还原此法制的原貌，而避免其被西方法律文明主导的现代法律思维与表述方式肢解得面目全非，以至于产生种种不甚妥当的结论?

三、“春秋国际法”研究思路反思与探讨

(一)对“持今证古”研究思路的反思洪钧培式“持今证古”研究思路中最容易出现的问题，就是想当然地认为近现代国际法的原则、体系、规范可以直接适用于古代法研究上。这种方法论上的问题可以引起一系列次级问题。如究竟应该如何研究古代国际法，乃至以何种态度对待古代的法律文明成果;当认识古代法时，如何避免以一种过于自大的态度批评古代法律文明的得失;当分析古代法时，应该如何正确使用现代法律文明的进步成果对其进行剖析等等。归根到底，就是应当以何种方法来认识、分析和评判古代法律文明。我们可以使用现代法学的原则、概念、体系、语境讨论古代法吗?首先需要明确的是，以现代法学的成果审视古代法的发展，在逻辑上并无不当之处。对于古代法而言，现代法是它们的继承者、发扬者，是在近现代工业社会文明基础上继往开来的高度成熟、高度精密化的文化系统，她是现代人类文明的骄傲，无论从哪个角度看，现代法都远比古代法进步，这是人类文明进步的必然结果。因此，合理使用现代法学的一些成果分析和评判古代法，是确有其合理性的。但需审慎的，当问题进入到认识和还原古代法律文明原貌的工作时，就不宜随意地使用现代法律标准描述和评判古代法律制度。法律史的史学属性，决定了它是一个在时间维度上展开的学科，这导致法律史在研究思路上与部门法研究存在重要区别。在时间维度上，人类文明中的法律制度、法律学科、法律文化、法律思想经历了复杂的演化过程，在演化的终端，形成了目前所达到的人类法律文明成就。因此，当沿用现代人所熟识的现代法律知识回溯法的发展历史时，就必须以时间维度上的全局观念，萃取可以通用于法律史全局的法律知识，以此开展对人类法律文明发展演化史的考察。当具体到某一个特定的时期、特定区域的法律演进过程时，必须注意构成该时期、该区域的法的各个构件，这些构件可能已经被吸纳入现代法中某个特定部分，也有可能已经完全消逝在奔涌流淌的历史长河中。对于前者，自然可以援引现代法中与之存在渊源关联的部分进行分析，而对于后者，就必须审慎对待，避免粗暴地使用现代法的知识去解释古代法———这种生搬硬套的方法极易导致一系列错误，从而影响对古代法的正确认识和评价。从清末至当今的“春秋国际法”研究中，非常容易看到，洪钧培式的“持今证古”研究思路所带来的种种误解，几乎都是由于这种刻舟求剑式的错误而引起的。这种不恰当的“持今证古”思路，目前已经引起了国内许多学人的批评。批评者大多以“简单比附”和“附会”来形容这种研究方法。西安政治学院军事法学系的熊梅博士称:“从晚清到民国，学者们对于先秦国际法(包括战争法)的研究热情，是在西学东渐的背景下形成的，是中国传统文化对西方文化进行反应的一个例证……决定了这一时期的研究难免带有简单比附的痕迹。”另有学者批评说:“由于受西方中心论的影响，学界长期存在以西方范式为标尺的褊狭，表现在国际法问题上就是以西方确立的国际法理论来套中国的古代社会形态，从而得出中国古代没有真正意义的国际法的结论，而将中国朴素的国际法思想一并泼掉”。要言之，对于这种以近现代国际法理论与体系直接套用到春秋史上的做法，已经受到越来越多的批评。但对于春秋各国间交往法制的研究而言，必须进一步追问的是，我们究竟应该采取什么样的思路开展研究呢?

(二)更合理的春秋各国间交往法制研究思路探讨基于上述分析，笔者认为，对春秋各国间交往法制的研究，在研究思路上需要注意三个方面:

1．应本着“就史言史”思路寻找古今法制间的合理关联从整个人类法律文明演化发展史的宏观角度看，古代法是现代法的前辈，现代法是古代法的继承者，二者之间存在继承性的关联是不容置疑的。但也要注意的是，由于历史演进的复杂性，许多人类法律文明的成果已经湮没在历史长河之中，而不同文明、不同时期的法律，在结构、原则、规范形式上都有着形形的差别，从基本原则到各层法则的细节，多与现代法律文明存在着明显的区别。这就要求在研究古代法时，不应不加区分地将现代法中的原则、体系乃至思维方式直接套用到古代法研究中。尤其应注意的是，人类法律文明的近现代演进，基本上是在西方法的话语权主导下完成的，在这种情况下，当研讨中国古代法制时，就更不能笼统地将西方法视为普世价值，进而机械地按照源出西方近现代法的制度、方法和思路来研究中国古代法。历史地考察人类法律文明的发展演化，需要以历史的方法观察整个人类法律文明发展的全过程，从无数细节中归纳演绎人类法律文明发展的一般规律。古代法与现代法间存在着开拓与继承、前辈与后辈的关系。历史地考察人类各国交往法制的发展历程，不难注意到，很多在古代法制中曾被视为金科玉律的法则，都因随着文明的发展而湮没在历史的长河中，或者逐渐式微成近现代法制中一些较为不重要的部分。如古代各国交往法制所重视的身份等差以及与此相关的礼仪问题，在近现代国际法中，要么被完全否定，要么从繁文缛节简化成现代社会所需要的简洁程序。有关使节的待遇、等级、仪式等法则，在古代法制中曾被视为极为重要的内容，而在近现代国际法中则多简化成较为简单的制度，或者干脆退出法律范畴，成为纯粹的礼仪规范。当然，也应注意到:尽管其仪式程序简化了，但其中所包含的法律精神并没有多大的变化:尊重对方的尊严、相同的等级间不得互为管辖等仍然是具有法律效力的基本精神和法律原则。这说明人类各国的交往法制在其发展演化的历史进程中，既有不断变化、新生、消逝的部分，也有在一定历史时期内保持稳定性而传承的部分。这种在时间区间内保持一定稳定性的法，其所蕴含的基本概念和价值标准，可以作为现代学者搭建再现古代法原貌工程的梁柱。诚如武树臣先生所言，这种标准“应当具备宏观性、稳定性并有利于揭示人类法律实践活动的历史规律性”，这就要求现代学者需要从历史维度考察在各法律文明、各历史时期的法律演化进程中所共有的因素，以这种具有一般性的因素作为考察古代法律制度与文化的标准，而不是将某个特定时期、某个特定文明的法律制度和法律文化作为普世的、通行于各时空的标准。从学界对自清末以来对“春秋国际法”的研究与讨论中可以看出，许多学者在研究思路上往往都在不自觉地使用现代法的标准去衡量古代法问题，换言之，就是都没有找到古代法和现代法之间的合理关联点。笔者认为，民国著名法制史学者陈顾远先生所秉持的“就史言史，意存其真”的“自史寻法”式研究思路更能贴近历史的真实，可以避免因“持今证古”式思路的固有瑕疵而产生的种种认知谬误，是在当前的相关研究中应当予以重视的。一言以蔽之，现在需要重视和恢复陈顾远“就史言史”式研究思路中的合理部分，而非继续将洪钧培“持今证古”式思路中的瑕疵扩大下去。

2．在相关历史比较研究中应以功能比较方法为主在研究古代法制过程中，功能比较的方法可能比规范比较的方法更加科学有效。换言之，应当循着寻找功能共通的思路考察古代法中的各国交往法制规范，而非以现代既有的国际法规范体系为纲领，在古代文献中寻找“古代国际法”的踪迹。对于法律成文化水平已经高度发达的近现代法律文明而言，规范比较的方法可能是较为便利的，对于全球化背景下不同国家、不同地区、不同法系的相同或接近的法律规范，经过调查和规范文本的取样，对待比较的法律规范加以分解剖析，自然有其合理之处。但对于法律史而言，由于全球化时代以前各不同法律文明在历史演进过程中的复杂性和相对独立性，这种方法的应用就十分困难，乃至在很多情况下是根本不可能的。生硬地使用这个方法，就很难避免因“持今证古”而导致一些不妥当认识的出现。相对而言，功能比较的方法则侧重于以问题为中心而非以规范为中心进行考察，这就有利于摆脱现代法学的思维定势，以较为中立和公允的视角，获得对人类法律史文明较为理性的解读。就春秋诸国间的交往法制而言，若以功能比较的方法开展研究，颇可望能取得更为客观的结论。

3．础文献，不了解历代学者有关《春秋》的研究成果，不注意近现代以来有关春秋时代的考古成果，就无法真正了解和讨论春秋各国间的交往法制问题。对文献材料的掌握，决不能浮光掠影地草草读过，而应该深入阅读，掌握其自表至里所包含的各层信息。尤其是对于《春秋》这个在中国法律史上占有重要地位的经典而言，其所记录的春秋历史，不独对春秋法律史的研究有着核心文献的意义，对整个中国法律史的研究，也有着十分重大的意义，因为在中国传统法律文化中，《春秋》是被视为用以“断事”的“信之符”，被称为“夫子之刑书”。也就是说，《春秋》及其相关附属著作，更多的是以法学著述的面目出现，从而“能够指导决断当时的疑难案件”。正确解读春秋各国间的交往法制，不仅具有准确认识春秋法制史的断代史意义，更对整个中华法制传统的理性认识，有着奠基性的研究价值。无论如何，对于“春秋国际法”的研究，目前确实到了需要根本转变研究思路的当口。否则，就只是在重复一些前辈学者的观点，甚至是在不断扩张其中的错误，却始终徘徊在这个伟大时代的历史真实大门之外，永远难以一探春秋各国交往中产生的累累法制硕果。

国际法论文范文第3篇

关键词：国际投资国际投资法国家

国际投资法是国际经济法的一个重要分支，是国家对于跨越国界的私人直接投资关系进行管理和调控的各种法律规范的总和，主要涉及国际投资的内容、效力，对外投资的保护、鼓励屿限制，关于解决投资争议的程序和规则，以及海外投资保险等，既包括国内法规范也包括国际法规范。①

一、国际投资法的历史发展

二战后，东道国、特别是发展中国家对待外资的态度大体经历了两次转变，即从开放到限制再到自由化。

二战后的最初十年，发展中国家几乎无限制地引进发达国家的资本投向本国自然资源及关键性产业的开发,以发展民族经济。从上世纪60年代起发展中国家转而采取了限制性、甚至歧视性的外资政策，他们既意识到外资对东道国经济发展的必要性及可能带来的利益，同时又认为国家对外资的控制是必不可少的。70年代末80年代初，随着世界经济一体化的日益发展，发达国家掀起了投资自由化浪潮，促使发展中国家推行了以国际化、自由化和私有化为中心的一系列经济体制改革，逐渐开放国内市场，实行自由化倾向的外国直接投资政策。近年来许多国家均修订了其外资法,扩大了对外国直接投资实行自由化的程度。

随着世界经济一体化步伐的加快，跨国公司异常活跃，日益成为世界经济增长和经济国际化、全球化的强大推动力量。各国为了提高经济增长的速度和质量，增强综合国力，都无不以积极的态度对待外资的进入，并按着本国经济发展的要求和外资进入情况的变化，不断调整外资政策。②

二、国际投资对国际法原则的深化

（一）国家原则

国家原则既是国际法的基本原则，也是国际经济法的基本原则。在国际投资领域内，国家原则具体体现三个方面：

1．自然资源所有权。国家对其自然资源永久原则就是广大发展中国家在争取建立国际经济新秩序的斗争中确立的重要的国际法原则，它规定在联合国大会通过的一系列决议中，如《关于自然资源永久的决议》、《建立国际经济新秩序宣言》和《行动纲领》，特别是《各国经济权利义务》等。

2．经济战略决策权。国家有权确立其经济发展的宏观战略，这是国际法上的自决权③的表现。在国际投资领域，国家可以决定鼓励、允许、限制、禁止引入外资的具体行业，并计划引入资金的规模。

3．经济行为管理权。国家不仅在宏观上设计一种制度模式，还在微观上具体进行管理。每个国家有权按照其法律和规定并依照其国家目标和优先次序，对在其国家管辖范围内的外国投资加以管理和行使权力，任何国家不得被迫对国外投资给予优惠待遇。

（二）公平互利原则

公平互利原则是国际经济法中的一项基本原则，是在试图建立国际经济新秩序的背景下提出的。这一原则是我国在国际关系中所历来主张的平等互利原则的发展。现代的国际社会，其经济秩序应当从原来的“平等互利”向“公平互利”转化，它应当普通适用于国际投资各种法律关系。④

三、国际投资的国际法规制

国际法上对国际投资行为的规制生具体现为双边投资协定、在世界银行集团和WTO框架下的多边投资法律规则体系和联合国及世界银行所作出的关于国际投济的指导性文件。

1．双边协定。由两个国家对投资问题进行系统的谈判，并将双方的权利义务以条约的方式确定下来，是解决国家间投资管制法律规则不一致的良好途径。

2．区域性投资规范。制定区域性国际投资规范的努力早在二战结束即已开始。20世纪80年代以后，区域经济一体化空前发展，区域国际投资法制建设也取得了重大进展。东南亚国家联盟、安第斯集团北美自由贸易区以及亚太经合组织都制定了一些具有一定影响的区域投资法律文件。⑤

3．全球性规范。投资的增长和投资争议的增加使资本输出国和资本输入国都认为有必要建立一个普通性的调整国际投资关系的国际法制度。资本输出国、代表资本输出国利益的国际民间组织、政府间国际组织为此作出了制定国际投资法典，建立多国间投资保证制度，成立解决国际投资争议和国际公约及机构等建议；发展中国家也为此通过七十七国集团提出了《跨国公司行动守则》的方案。

4．世纪贸易组织有关投资的协议。WTO是以多边国际贸易协议为主要内容，以世界贸易组织为组织保障，以WTO争端解决机制为后盾的全球性、综合性的国际贸易管理体制，可以成为是多边贸易体制或者是多边协定体制。WTO条约体系主要以调整全球贸易为主要目的，但是鉴于贸易与投资之间密切的联系，故WTO体系实际上又是一个与投资有关的多边协议群。

世界贸易组织有关投资的协议主要有三个:即《与贸易有关的投资措施协议》(简称TRIMS协议)、《服务贸易总协定》(简称GATS)以及《与贸易有关的知识产权协议》(简称TRIPS)。⑥这几个协议成为关于投资的国际法制的重要组成部分。

四、有关国际投资争议的处理

正确处理国际投资争议，是调整国际投资环境的一个重要措施。有国内法制度，也有国际法制度。在处理投资争议的途径和方法上，有政治手段，也有法律手段，关于解决投资争议的途径，向来有两种手段，即政治的手段与法律的手段，国内解决与国际解决。

（一）投资争议的政治解决

1．斡旋与调停。通过政治途径解决投资争议，最常见的是斡旋和调停。在理论上两者虽有区别，但在各国实践及国际惯例上，并不严守其区别，两者的作用已逐渐融合起来。⑦

2．通过外交保护解决争议。通过投资者本国政府行使外交保护权，或同东道国政府进行外交谈判，或提起国际诉讼，以求解决投资争议。

(二)投资争议的司法解决

司法解决是指通过法院，运用司法程序予以救济。基于公认的国际法原则——国内救济原则，关于投资争议在当事人间没有协议采用仲裁解决时，可向当地法院提讼。但国内司法救济不限于此，投资者也可向本国法院或第三国法院申诉。

(三)投资争议的仲裁解决

用仲裁方法解决国际争议，由来已久，是一种行之有效的合理的法律手段。运用仲裁程序解决国际投资争议及其他商事争议，经长期实践，已逐步制度化、国际化。无论是临时仲裁的安排或常设仲裁的制度化，作为一种处理商事及投资争议的法律手段，是使双方得到公平而满意的解决的。

(四)WTO争端解决机制

乌拉圭回合谈判以后，与贸易有关的投资措施也进入了WTO的关注范围。实践中关于投资的争端也会在WTO体系的争端解决机制中解决。WTO的争端解决机制保证着法体系的正常运转，是保障多边贸易体制可靠性和可预见性的核心因素。

WTO争端解决规则具体包括《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU)及其附件、《关于实施与审议关于争端解决规则与程序谅解的决定》、《关于服务贸易总协定某些争端解决程序的决定》、《关于按照履行1994年关税与贸易总协定第六条的协定或补贴与反补贴协定第五部分处理争端的宣言》，以及WTO各项规定及其配套或附属协定中的有关争端解决的条款。⑧

五、跨国公司对国家的影响

跨国公司在各个领域里向国家的经济发出了严峻的挑战。一方面，由于拥有巨大的生产规模和庞大的管理组织体制，跨国公司已成为国际分工和国际贸易的主要组织者和承担者，跨国公司在很多行业都占据了垄断地位。另一方面，各个国家，特别是发展中国家，不但需要跨国公司的技术，还需要跨国公司的资金。由于跨国公司对技术转移严格而有效的控制，往往使得技术落后的发展中东道国处于被动的依赖地位，形成经济依附性发展，削弱了国家的经济。

为了编织一个全球战略网，进一步获得和保障既得利益，跨国公司的发展壮大会使得自身的权力越过经济领域，把触角延伸到政治领域，尽量影响政府的相关政策。“跨国公司在发展过程中，为了尽量利用接受国给予的经济上和技术上的优待，结果却发展到想方设法来控制其资源、需求和有关知识的地步，这就损害了接受国的。跨国公司还企图以它们的私营企业的权限来取代各国的国家权力对于建设未来社会经济体系而进行的民主管理。”⑨比如1953年英国石油公司在帮助伊朗摩萨德政府中发挥了重要作用，1954年美国联合水果公司在危地马拉阿目兹政府中担当了重要角色，1973年国际电话电报公司在颠覆智利阿连德政府中施加了影响，⑩还有最近发生的韩宝事件在韩国掀起的政治经济危机等。这些都表明了跨国公司对国家对内外最高绝对权力的制约性影响。

虽然跨国公司对国家具有侵蚀作用，也不能片面地夸大其作用。要知道，在当今国际关系理论和实践中，虽然非国家行为体或者泛国家行为体异军突起，但是国家仍然是国际关系行为主体，跨国公司还远远没有得到与之相提并论的资格。国家原则的核心特征，即对内的最高性和对内的独立自主性并未改变。

六、结语

随着世界经济联系的不断加强，各国在经济上相互依存，相互影响，国际投资是世界各国经济联系的重要途径，是国际经济发展的重要方式。对国际法体系来说，国际投资有其巨大的积极影响，也有一定的消极影响，但只要通过正确的法律法规对其加以引导，则国际投资必将对整个国际社会产生越来越有利的影响。[华夏论文在线]

注释：

①⑤吕岩峰．国际投资法．高等教育出版社．2005年版．第32页，第147页．

②钟阳胜．跨世纪国际投资与外资政策新变化．华南师范大学学报．2003(1)．

③自决权，也称民族自决权，是集体人权的重要表现方式,在美国、苏联等国家的倡导之下,成为一个国际政治和国际法的术语,有发展中国家载20世纪中期以后广泛实践并获得国际社会认同．．

④韦经建，何志鹏．论国际经济法的公平原则．吉林大学（社会科学）学报．2002（3）．

⑥周浩荣．WTO对国际投资法的影响．财经界．2008(2)．

⑦姚梅镇．国际投资法．武汉大学出版社．1987年版．第400页．

⑧汤树梅．国际投资法的理论与实践．中国社会科学出版社．2004年版．第300页．

⑨舒绍福．跨国公司与国家．中央社会主义学院学报．2002(6)．

⑩迟德强．浅析跨国公司对国家政治的影响．江汉论坛．2007(8)．

参考文献

[1]都亳．论国际投资法的新发展．当代法学．2001(6)．

[2]余劲松．中国涉外经济法律问题新探．武汉：武汉大学出版社．2004年版．

[3]李玉．国际投资法的发展及对我国的启示．边疆经济与文化．2007(11)．

[4]徐箐．加入WTO与我国外资法的完善．法学．2001(1)．

[5]刘笋．论WTO协定对国际投资法的影响．民商研究．2000(1)．

[6]余劲松，吴志攀．国际经济法．北京大学出版社．2005年版．

国际法论文范文第4篇

对外国人权利的保障人权的普遍性原则要求所有人享有所有人权。此外,联合国核心人权条约以及主要的区域性人权文件,无一例外地包含了平等和非歧视条款,这一条款明示或默示地禁止基于国籍的歧视。这意味着,外国人应当受到与居留国公民平等的对待。与此同时,国际法允许国家在某些特定情况下在本国公民和外国人之间做出区分,这种区分具有严格的界限。

(一)国家依国际人权法承担平等保障外国人权利的义务人权的普遍性原则是国际人权法的基石。据此,各国有促进和保护每一个人的所有人权和基本自由的义务。这一原则首先由1948年的《世界人权宣言》予以明确,此后又被各项国际人权公约、宣言以及人权文件反复强调。《世界人权宣言》第2条明确规定:“人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由,不分种族、肤色国籍或社会出身或其它身份等任何区别”。此后,所有的联合国核心人权条约均明白确认了所有人权(仅有极少数例外)的主体都是“每一个人”。⑥1993年在维也纳召开的世界人权大会再次确认了所有人权和基本自由的“普遍性质”。会上通过的《维也纳宣言和行动纲领》重申:“所有国家庄严承诺依照《联合国》、有关人权的其它国际文书和国际法履行其促进普遍尊重、遵守和保护所有人的一切人权和基本自由的义务。这些权利和自由的普遍性质不容置疑”。⑦与人权的普遍性原则密切相关的另一项原则是平等和非歧视原则。

该原则适用于所有人,也适用于所有人权和基本自由。它禁止基于一系列事项,其中包括国籍,而在人权的享有和行使方面给予不同的人以不同的对待。据此,国家不能仅仅因为某人是外国人而限制其权利。平等和非歧视原则同样被主要的国际人权条约所贯彻。例如,《公民权利和政治权利国际公约》第2条第1款即规定:“本公约每一缔约国承担尊重和保证在其领土内和受其管辖的一切个人享有本公约所承认的权利,不分种族、肤色国籍或社会出身或其它身份等任何区别。”《经济、社会及文化权利国际公约》也规定“本公约缔约各国承担保证,本公约所宣布的权利应予普遍行使,而不得有例如种族、肤色国籍或社会出身或其他身份等任何区分”。⑧不得基于国籍、种族等理由对本国人和外国人给予差别对待的原则得到了平等原则的进一步补充。《世界人权宣言》第1条宣布“人人生而自由,在尊严和权利上一律平等”;第7条规定:“法律之前人人平等,并有权享受法律的平等保护,不受任何歧视。人人有权享受平等保护,以免受违反本宣言的任何歧视行为以及煽动这种歧视的任何行为之害。”根据国际人权法的上述原则和规定,国际人权条约的所有缔约国都有义务平等地促进和保护在其管辖范围内的所有本国公民和外国人的人权。因此,根据国际人权法,外国人的权利和自由的范围,应当与本国公民的权利和自由的范围是一致的。但是,国际人权法也明确规定了极少数例外情形。

(二)国际人权法允许对外国人权利予以合法限制一方面,正如许多历史性人权文件所反复申明的,人权源于人的固有尊严,因此每个人,无论国籍,均应享有所有人权。另一方面,根据国际法,各国有权界定本国“公民”的范围,由此可以推断,国家可以在公民与非公民之间做出某种区分。事实上,国际人权法也明确允许,在一些特定的事项上可以对公民和非公民做出区别对待,或者对外国人的权利范围做出合法的限制。因为被允许差别对待或限制的事项极其有限,所以这些限制可以看作是国际人权法普遍性原则的例外。梳理“国际人权”,⑨我们可以挖掘出以下例外规定。这些规定仅在其明确规定的范围内,可以成为国家对外国人权利提供较少或有限保障的合法理由。

1.政治权利《世界人权宣言》第21条规定,“人人有直接或通过自由选举的代表参与治理本国的权利;人人有平等机会参加本国公务的权利”。从这一条规定可以看出,选举权、被选举权以及参加公务的权利被保留给了各国本国的公民,个人不得据此主张加入外国政府或者参加外国公共事务的权利。国际人权法的这一规定明确允许国家在保障政治权利方面,给予本国公民和外国人以差别对待。这一例外规定在《公民权利和政治权利国际公约》中得到了再次确认。该公约第25条规定,直接或通过自由选择的代表参与公共事务、在真正的定期的选举中选举和被选举以及在一般平等的条件下参加本国公务,都是“每个公民”的权利。这也是该公约唯一一处以“公民”作为权利主体的规定。这就意味着,该公约并不要求其缔约国对非公民或者外国人的政治权利给予同本国公民一样的保障。尽管有此规定,一些学者仍然主张,对长期居住于一国境内的非公民,应当在一定范围内赋予其参加地方事务以及公共生活的权利。⑩这一主张得到了一些国家的呼应。例如,《葡萄牙共和国宪法》规定,“基于互惠原则,法律可以授予在葡萄牙居住的外国人在地方议员选举中的选举权和被选举权”。11实际上,国际人权公约规定的是缔约国应该达到的最低标准,它并不妨碍各缔约国为其管辖下的个人提供更高标准的人权保护。12各缔约国完全可以根据自己的经济、社会发展水平和条件,给予外国人更加全面的权利保障。

2.移徙自由人人享有移徙自由,但这项自由须受某些限制。首先,合法进入一国领土者的移徙自由受保障。根据《公民权利和政治权利国际公约》第12条第1款的规定,“合法处在一国领土内的每一个人在该领土内有权享受迁徙自由和选择住所的自由”。从这条规定可以推断出,非法进入一国领土的人,或者在一国境内非法居留的人,其迁徙自由可以受到一定的限制。其次,移徙自由并不意味着可以自由进出任何外国。这与国家原则是一致的。根据国际法,各国对自己的国(边)境加以管理,自主决定允许哪些人进入本国,这是权利的固有内容,毋庸置疑。《公民权利和政治权利国际公约》的有关规定也应证了这一点。该公约第12条第4款规定:“任何人进入其本国的权利,不得任意加以剥夺”。因此,进入一国并不是外国人的权利,亦不是东道国的义务。随着实践的发展,对《公民权利和政治权利国际公约》第12条第4款出现了某些扩张性的解释。联合国人权事务委员会就指出,“某人的本国”与“某人的国籍国”并不是相同的概念,前者的范围大于后者。因此,对该款的措辞应作广义的解释,“使之可能包括其他种类的长期居民”,例如“长期居住在一国的无国籍人”、尚未获得居住国国籍的“永久性居民”等等。13另外,在考虑到不歧视、禁止非人道待遇、尊重家庭生活等因素时,某人甚至可以依据《公民权利和政治权利国际公约》,要求进入某一外国或在某一外国居留的权利。

3.经济权利《经济、社会及文化权利国际公约》第2条第3款在外国人的经济权利方面作出了一定的限制。该条款是这样规定的:“发展中国家,在适当顾到人权及它们的民族经济的情况下,得决定它们对非本国国民的享受本公约中所承认的经济权利,给予什么程度的保证。”据此,对于发展中国家而言,在保障经济权利方面,可以给予外国人以力所能及的保障;言下之意是可以不必给予外国人同本国公民相同的经济权利保护。作为对平等权利的一项限制,上述条款应当作从严解释。首先,该条款只针对“发展中国家”,因此,“发达国家”不得援引该条款作为克减外国人经济权利的理由。其次,即便是发展中国家,可以做出限制的也仅限于“经济权利”,即不得据此对非本国公民的社会权利或者文化权利提供低于本国国民的保障。

4.“保留”中的权利限制大多数国际人权条约并不禁止国家在成为人权条约的缔约国时提具保留,前提是所提的保留不与人权条约的目的和宗旨相冲突。15实际上,许国国家在加入或批准人权条约时都会提出保留,包括对涉及外国人权利的条款提出保留,以此排除或者修改人权条约某些条款对本国的法律拘束力。例如,瑞士曾对《消除一切形式种族歧视国际公约》第2条第1款a项做出了这样的保留:“在关于外国人准入瑞士市场的事项上,瑞士保留适用本国法律规定的权利”。16事实上,瑞士关于外国人市场准入的法律规定是基于所谓的“三层次”政策(

后被“二层次”政策取代)。17这些政策和法律规定依外国人的国籍将他们区分为不同的群体或层次,不同群体或层次的外国人受到不同的待遇。这种做法不仅是区别对待本国人和外国人,而且是区别对待不同国籍的外国人,被认为“没有充分、合理的理由”。18因此,这类保留所产生的效果是进一步缩小了外国人权利的范围。遗憾的是,有鉴于国际人权条约与其它国际条约相比在相互性或互惠性上的欠缺,很少有国家会挑战或质疑其他国家对人权条约提出的保留是否与条约的目的和宗旨相违背。国际上也不存在判断缔约国的保留是否与人权条约的目的和宗旨相违背的机构。监督缔约国实施人权条约状况的条约机构虽然反复敦促国家撤回对人权条约所作的各类保留,但是条约机构只是专家机构,它们的建议或意见并不具有正式的法律约束力,在实践中的效果也非常有限。许多国家继续用其国内立法或政策来削减它们国际根据国际人权条约保障外国人权利的应然义务。 二、中国法对外国人权利的保障

中国保障外国人权利的法律依据主要来自中国宪法和法律的有关规定。此外,中国是多项国际人权条约的缔约国。作为缔约国,中国有义务通过立法、司法、行政以及一切其他必要措施保障中国批准的国际人权条约在国内得到实施。

(一)中国依国际人权法承担保障外国人权利的法律义务中国已经批准了20余项国际人权条约,其中包括《经济、社会及文化权利国际公约》、《消除一切形式种族歧视国际公约》等核心人权条约。同时,中国也签署了《公民权利和政治权利国际公约》,正在深入研究对该公约的批准问题。在成为国际人权条约的缔约国时,中国政府提具了若干保留或声明,其中某些保留与外国人的权利密切相关。2001年,在批准《经济、社会及文化权利国际公约》时,中国做出了如下声明:“公约第8条第1款第1项在中国的适用应该同《中华人民共和国宪法》、《工会法》和《劳动法》的规定相一致。”19尽管该公约没有禁止缔约国做出保留,但是在本国法规定的范围内适用人权公约,很可能会缩减国家依据人权条约所承担的义务。值得指出的是,中国在批准《经济、社会及文化权利国际公约》后不久,便对《工会法》作出了一些实质性的修改,从而进一步缩小了中国国内法与公约之间的差距。修改后的《工会法》加入了一个重要的平等保护条款:“在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者,不分民族、种族、性别、职业、、教育程度,都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制”。20这一条款确认了在中国境内工作的外国人组织工会和参加工会的权利。与此同时,修改后的《工会法》也建立了较为明确、详尽的法律责任制度,违反该法的行为将承担相应的法律责任。在中国境内合法获得就业的外国人可以据此主张自己的权利。2008年,中国在批准《残疾人权利公约》时做出了如下声明:该公约中关于残疾人移徙自由和国籍的规定在适用时不应影响香港特别行政区有关移民管理和国籍申请的法律的效力。21该项声明同样构成对公约的保留。据此,进入香港特别行政区或者在香港特别行政区居留的外国人,在迁徙或者国籍问题上,需要适用香港特别行政区的法律而不是《残疾人权利公约》的相关规定。除上述保留外,中国在批准其他国际人权条约时,并未提具涉及外国人权利的实质性保留。因此,中国有义务保障在其管辖范围内的外国人根据中国所接受的国际人权条约所享有的权利和自由;在中国境内的外国人的权利应当仅在国际人权条约明文规定的例外以及中国政府提具的保留范围内受到限制。中国批准的国际人权条约能否构成中国法律的组成部分,这些人权条约在中国国内是否具有直接适用的法律效力?对这些问题,中国宪法和有关法律均未给出明确的答案。然而这并不排除中国依国际人权条约所承担的保障人权,包括保障在中国管辖范围内的外国人权利的法律义务。从中国的既有实践来看,中国主要通过国内立法将国际人权条约的有关规定转化为国内法来实施。例如,《妇女权益保障法》是保障妇女权利的核心法律,也被认为是集中转化《消除对妇女一切形式歧视公约》的国内法;与之类似,《儿童权利公约》通过以《未成年人保护法》为核心的相关法律予以实施,《残疾人权利公约》则主要通过《残疾人保障法》等法律在中国得到实施。通过国内法转化适用国际人权条约,并不一定制定专门的转化立法。当一国认为本国现有法律的有关规定,可以是散见于多部法律中的规定,已经足以保障国际人权条约所规定的权利时,则无须制定专门的法律。在外国人权利保障方面,中国并无一部专门的法律。在中国,外国人权利的法律保障主要源自宪法和法律的有关规定。

(二)中国对外国人权利的宪法保障与大多数国家的宪法一样,中国宪法也包含一份权利法案。《宪法》第三章“公民的基本权利和义务”较为全面地列举了公民享有的基本权利。但是这一章无一例外,规定的都是“中华人民共和国公民”,也就是具有中华人民共和国国籍的人所享有的基本权利。2004年的宪法修正案将“人权”写入了宪法,在宪法第33条增加了“国家尊重和保障人权”的规定。一些学者认为,“人权入宪”意味着中国宪法中的基本权利主体已经从“公民”扩展到中国领土内的“每一个人”。22然而,证实这一推论必须破解一个条文结构上的难题,即“人权条款”规定在“公民的基本权利和义务”一章,并且出现在规定公民身份和公民平等原则的条款中。无论从章节名称,还是该条款的上下文都很难证明这里的“人权”主体突破了“公民”的界限。事实上,中国宪法对外国人权利的规定出现在“总纲”部分,而不是规定权利法案的章节。具体规定如下:“中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权益和利益,在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律”。这一条款并未列举外国人权利的具体内容,而是用“合法权益和利益”予以概括。宪法的这一总体性规定,尽管没有采用“权利”的措辞,却是后来中国国内立法中规定外国人权利的根本依据。

(三)中国对外国人权利的立法保障虽然中国宪法只对外国人权利作了原则性的总体规定,但是外国人权利在中国的许多立法中均有具体规定。中国现行有效的240余部法律中,有30余部包含了专门规定外国人、无国籍人权利的条款。所涉权利范围非常广泛,包括政治权利、经济、社会、文化权利,诉讼权利等等。与此同时,也有一些条款对外国人权利作出了明确的限制。

1.外国人与中国公民一体享有的权利有些法律明确规定,在某些事项上,外国人和中国公民享有相同的权利,适用相同的法律。在政治权利方面,外国人在中国境内举

行集会、游行、示威的,与中国公民一样适用《集会游行示威法》的有关规定。在诉讼权利方面,根据《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》的规定,外国人在中国提讼,与中国公民一体适用中国的法律,享有同中国公民同样的诉讼权利,承担同样的法律义务。例如,《行政诉讼法》第71条规定,外国人、无国籍人、外国组织在中国进行行政诉讼,同中国公民、组织有同等的诉讼权利和义务。外国人认为中国行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益时,有权提起行政复议。根据《行政复议法》,外国人、无国籍人在中国境内申请行政复议的,与中国公民享有平等的权利。在民事权利方面,根据《民法通则》第8条,关于中国公民的人身权利和财产权利的规定,适用于在中国领域内的外国人、无国籍人。外国人在中国境内参与拍卖活动,与中国公民一体适用《拍卖法》的有关规定。在经济、社会、文化权利方面,在中国境内就业的外国人,参照《社会保险法》的有关规定参加社会保险。中国境内的外国人的知识产权依法受保护。例如,《着作权法》第12条为外国人享有着作权提供了较为全面的法律保障。该条法律是这样规定的:“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的着作权,受本法保护。外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版社的,依照本法享有着作权。未与中国签定协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的,或者在成员国和非成员国同时出版的,受本法保护。” 2.在满足对等原则的前提下外国人享有的权利有些中国法律规定外国人享有或行使某些权利,以对方国家给予中国公民同等对待为前提。例如,就外国人准入的行业而言,《注册会计师法》规定,外国人申请参加中国注册会计师全国统一考试和注册的,将按照互惠原则办理。23外国人要求获得国家赔偿或救济的权利,有些也设置了满足对等原则的前提。比如,《行政诉讼法》规定,外国法院对中国公民、组织的行政诉讼权利加以限制的,中国法院对该国公民、组织的行政诉讼权利实行对等原则。同样的原则也适用于要求国家赔偿的情形。当外国人、外国企业和组织在中国领域内要求国家赔偿时,根据《国家赔偿法》的有关规定,适用同中国公民、法人相同的法律。但是如果一国对中国公民、法人或其他组织要求外国国家赔偿的权利不予保护或予以限制,中国将实行对等原则。

3.外国人权利受到严格限制的领域外国人在中国境内从事监测、考察活动,必须事先获得批准。未经批准,外国的组织或者个人不得在中国领域内和中国管辖的其他海域从事地震监测活动;24不得在中国境内进行考古调查、勘探、发掘;25不得进入中国管辖水域从事渔业生产或者进行渔业资源调查活动;26也不得擅自在中国境内对国家重点保护的野生动物进行野外考察或者在野外拍摄电影、录像。27外国人参与档案、文物等对国家利益具有重要价值的物品的流转时,也受到法律的严格限制。根据《文物保护法》,非国有不可移动的文物不得转让、抵押给外国人;国家禁止出境的文物,不得转让、出租、质押给外国人。而集体所有的和个人所有的对国家和社会具有保存价值的或者应当保密的档案,严禁卖给或者赠送给外国人。28综观中国法律对外国人权利的规定,虽然没有一部规定外国人权利的专门法律,但是散见于多部法律之中的外国人权利条款,使得外国人在华权利的保障和救济基本实现了有法可依。而外国人权利受到明文限制的领域,也都属于涉及国家或者涉及国家与社会重要利益的事项,符合以国家利益为由对外国人权利作出限制的例外情形,并无可厚非。

三、小结与建议

外国人背井离乡前往异国,一方面面临陌生的语言、生活习惯、社会环境的困扰,另一方面也面临权利保障不足的潜在风险。在全球范围内,外国人已经成为一个法律上的弱势群体。正如联合国人权高专所指出的,保护外国人权利“是一项紧迫的并且不断增强的人权挑战”。随着综合国力的不断增强,中国从单纯的移民输出国逐渐转变为外国人的目的地国,在中国境内长期居住、工作、生活的外国人与日俱增。中国同样需要迎接如何充分有效保护外国人权利、履行国际人权义务的挑战。近些年在全球范围内出现了一个可喜的变化。许多国家的宪法在基本权利的保障方面展现出一些积极的动向,将基本权利的主体范围从过去的“公民”扩大到“每个人”或“所有人”。例如,印度尼西亚2000年修正宪法时,增加了第10A章“基本人权”的规定,其中规定的都是“人人享有”的权利。还有一些国家的宪法赋予了外国人与本国公民相同的权利和自由。

例如,阿尔巴尼亚1998年宪法第16条第1款规定:“本宪法为阿尔巴尼亚公民规定的基

国际法论文范文第5篇

在外部干涉问题上，虽然重建防御论试图给武力干涉披上主动防御的外衣，强调重建是最好的防御，但它本质上仍是一种先发制人的理论。重建防御论通过强调恐怖主义与失败国家专制制度之间的关联，来证明干涉国通过外部军事行动实现失败国家的政权更迭与重建的合理性与正当性。该理论的缺陷在于，它将外部干涉的合理性与采取军事行动的必要性混为一谈，认为只要对失败国家的外部干涉具有紧迫性，武力干涉就可以作为一种随时可采取的手段。这一推论因忽略了国际法对国家对外实施武力干涉的特殊限制，而未能提出干涉国采取外部军事措施的必要条件和确定标准，这就造成了该主张的主动防御缺乏国际法的支撑，甚至违背了国际法禁止使用武力或以武力相威胁的基本原则。同时，以防止恐怖主义威胁为由对一国采取军事行动的必要性，以及实施重建能否起到消除恐怖主义的效果都是值得怀疑的，重建防御论的这些论点都是建立在恐怖主义与专制制度结合的假设之上，但目前国际社会对上述状态的形成并没有较为一致的评判标准，这无疑就会造成一些国家为实现自身利益而对恐怖主义标签的滥用。同样，在重建防御论的理论框架下，外部干涉者采取强制措施的真实目的是无法证明的，其强制推行重建的方法，包括必要时使用武力的主张，不仅在实质上扩大了国家使用武力的范围，也会导致一些国家对使用武力权力的滥用。如2003年，美国宣称伊拉克正在生产大规模杀伤性武器并与恐怖组织暗中勾结，已经对美国和国际社会的安全构成严重威胁，进而发动了伊拉克战争并了萨达姆政权，但战争结束后，在伊拉克境内却未发现美国宣称的大规模杀伤性武器［5］(P1～6)，当被严重夸大的国家恐怖主义威胁被真相戳穿之后，不仅是美国政府在国际社会中的信誉度受到质疑，其提出的先发制人理论也遭到国际社会的一致批评和反对。先发制人理论的危害在于，它将一个国家的道德标准置于国际社会通行的国际法律规范之上，从而为国家在缺乏确凿证据的情况下滥用或使用武力创造了条件。重建防御论也是如此，如果一个国家仅凭一些莫须有的论断就可以借助恐怖主义威胁对别国实施外部干涉，那么这种权力给国际社会带来的威胁远比恐怖主义本身要大得多。

二、重建之决定:民主化与自决权之悖论

不管是以提高民主和人权或者是以防止恐怖主义为借口而使国家拥有实施外部干涉的权力都是存在很大风险的，重建防御论不仅存在逻辑上的缺陷，同时也不能为国家通过军事手段在其他国家强制推行民主制度提供合法依据。但不能回避的一种情况是，一些有争议的外部军事干涉行动已被实施，并造成了不可逆转的后果，在讨论军事干预的真实目的已无助于改变现状时，重建防御论又重新焕发了生机。此时，干涉国在实施外部干涉之后做出重建的决定，无疑会使其之前的干涉行为显得更加正当;相反，如果干涉国在干涉行动结束后放弃在涉国推行民主政治，则反证了其之前实施的干涉行为的非法性。因而，不论是从加强干涉国干涉行为的合法性方面，还是为了抓住对失败国家进行重建的契机，重建防御论主张干涉国在实施外部干涉后须对失败国家实施重建。重建防御论强调，对失败国家进行重建的目的，旨在追求建立一种良好的秩序，以帮助这些国家的人民实现其民利和自由，因而，重建实际上是国际社会成员帮助失败国家人民实现其民族自决权的一种方式。重建防御论的上述论调看似合理，但其实际上隐含的一个预设前提是西方的民主制度优于其他任何政体。在该理论框架下，国际社会成员帮助一个国家人民实现权利和自由被等同于帮助他们建立民主制度。但不容否认的是作为一种平行结构的国际社会，它允许国家在该构架中采取多元化的政治体制，在国家制度的选择问题上，实行与否都可以被认为是国家自由意志的表现，而重建防御论鼓吹的民主化实际上是反多元化的。在做出重建决定的问题上，重建防御论将民主化的主张等同于一种先验性的结论，这与国际法确立的民族自决原则是相矛盾的。国际社会在民族自决问题上已形成较为一致的共识，并在国际实践中确立了民族自决权，《联合国》明确要求“要以尊重人民平等权利和自决权为基础发展国际间的友好关系”，其后《给予殖民地国家和人民独立宣言》确立了民族自决权作为被压迫民族和人民的一项基本权利。《经济、社会和文化权利公约》与《公民权利和政治权利国际公约》中都明确了赋予被压迫民族实现其民族自决的权利，该权利允许“人民有权决定其政治地位”［6］(P124～125)。重建防御论将“人民决定其政治地位”狭隘地理解为只能依靠建立民主制度的方式实现，甚至包括通过外部干涉手段强制推行民主制度，这显然与作为民族自决核心价值的自由选择权利是相悖的。因为，虽然“政治地位”这个概念本身包含了建立民主机制的可能，但它并不禁止国家基于人们的意愿作出非性的制度安排。民族自决权被赋予人民，意味着国家应根据人民的需要选择适合的政治制度，不管是民主制度还是非民主制度。但重建防御论将民族自决权简化为民族在实现自决时除了民主制度之外没有其他选择，这显然剥夺了民族自决权赋予人民的自由选择权利。即便与非民主制度相比民主制度在某些方面具有优越性，但任何国家也不能因而将这种制度强加给其他国家或民族，这显然违反了国家原则和不干涉内政原则。而在国际实践中，重建也并不一定必然导致和平结果的产生，特别是在非洲或南美一些缺乏民主基础的国家和地区，实施也并不能改变当地的战乱状态［7］(P119)。另一方面，干涉国在实施外部干涉后，是否对涉国实施重建也应遵守“战后法”的基本要求，“战后法”的相称性原则要求在冲突后阶段，各主体的行为都应使其阶段性目标与实现持续和平之目标相称，最大限度地保障其行为与持续和平目标相一致。因此，在该原则的要求下，重建的实施也应当与实现该地区的和平与稳定目标相一致。但如果遇到做出重建决定会产生不利于该目标实现的情况，“战后法”的相称性原则就要求不予实施此类决定。国际社会也有类似实践，如1991年的海湾战争结束后，联合国并没有对实施侵略的伊拉克进行重建，仍保留了萨达姆政权在伊拉克的统治，该决定的做出主要是考虑到，萨达姆政权可能造成的伊拉克政治局势动荡会危及海湾地区的和平［8］(P111)。因而，重建防御论关于在外部干涉后必须对失败国家实施重建的论点不论是在国际法上还是在国际实践中都缺乏支持，如果允许该理论因法律基础不足转而寻求道德借口则具有很大的危险性和危害性。

三、重建之发起:主导权与当地所有权之悖论

在由谁主导重建的问题上，重建防御论主张由干涉国掌握失败国家重建的主导权。该理论认为，就涉国的情况来看，一方面专制国家的政治精英本身不会愿意主动约束其专制权力，而长期生活在专制制度之下的人民也缺乏构建自己国家的能力，因而在这些国家内部并不具备主导自身重建的条件。而就干涉国来看，他们具备了主导重建的有利条件:首先，干涉国实施外部干涉行为的目的，是通过实现失败国家的民主化改造以消除其对国际社会产生的安全威胁，因而，干涉国推进民主化的目标是十分坚定的;其次，干涉国既然以重建为目的实施了干涉行为，就必然会对其干涉行为负责，其保证重建顺利进行的决心也是十分坚定的;再次，通常情况下，实施外部干涉的国家都是民主国家，且其民主机制相对比较健全和完善，由民主国家主导重建更符合民主化思路。不难看出，在重建的主导权问题上，重建防御论的观点再一次反映了它将西方民主模式作为普世性价值的观念。在该理论框架下，干涉国以解放者的姿态将作为他们给予失败国家人民的一种制度恩惠。在进行制度选择时，它没有考虑民主制是否为当地人民所接受，也没有考虑这些国家是否具备建立的社会和法治基础，由民主国家主导重建最直接的目的，是为了断绝非民主观念对国家重建可能产生的影响，从而顺利实现在失败国家推进民主化改革的效果。因此，由干涉国掌握失败国家重建主导权的观点，本质上反映了重建防御论用民主制度具有先天优越性的判断代替了涉国人民的自由选择，它允许干涉国以人民解放者自居又反过来强制人民选择民主制度的做法本身就是自相矛盾的，同时也与国家重建的当地所有权要求相违背。在战后重建问题上，无论是国际实践还是国际习惯法都赋予干涉国参与失败国家重建的权利。“战后法”的能力建设原则要求“国际社会在冲突后阶段应帮助冲突国建立可代表其人民根本利益之合法政府，任何行动及措施，包括建立机构和法制，都应以有助于增强(至少不能减损)该政府自身消除潜在安全威胁、维持持续和平之能力为归旨”［9］(P94～95)。该原则明确了干涉国对失败国家重建的参与权，但拥有参与重建和帮助重建的权利并不意味着干涉国可以获得失败国家重建的主导权。而实际上，干涉国掌握重建主导权的主张同能力建设原则中对“当地所有权”的要求是相悖的。基于建立维持持续和平能力的目的，能力建设原则要求在国家重建问题上最大程度地实现“当地所有权”，即占领当局在最大程度上向能够代表该国人民利益的政府移交国家事务的管理权，只有以实现“当地所有权”为目的的国家重建行为才能获得合法性依据，而通过军事占领、政治压迫或经济胁迫的方式在其他国家强制推行国家重建的行为则明显违背“当地所有权”要求。在国际实践中，国际社会也不认可将重建主导权交由干涉国的做法。以伊拉克重建为例，虽然联合国第1546号决议认可了美国主导下建立的伊拉克临时过渡政府的存在，但同时要求作为干涉者的联军临时当局应向伊拉克临时政府移交。在“保护的责任”被提出后，由干涉国主导重建的主张似乎又找到了新的理论依据。“保护的责任”主张，当一国政府无力在本国避免大屠杀、战争罪行、种族清洗以及反人类罪行时，国际社会可以行使保护的责任对该国进行干涉，“保护的责任”不仅包括“作出反应的责任”，还包括对该国进行“重建的责任”［10］。重建防御论主张，这些国家之所以发生大规模人道主义灾难，其根源在于他们缺乏法律和民主机制，为防止该国经济、政治及社会状况恶化，并对该地区国际社会安全造成威胁，干涉国不但有责任基于保护的目对其实施外部干涉，而且有义务基于“重建的责任”对该国实施重建，此时，由干涉国主导重建进程是“保护的责任”的必然要求。以“保护的责任”作为重建防御论理论支撑最大的问题在于，“保护的责任”仅属于一种政治性的倡议，而不具有国际法或者国际实践上的效力。该理论本身也存在很大争议，特别是，作为其支柱之一的“重建的责任”其内涵和外延都十分模糊，比如，其“重建”是否包含重建?采取外部措施的标准和限度是什么?重建应通过何种方式(援助、指导还是托管)?谁(联合国、干涉国还是涉国的政治实体)在重建中处于主导地位?这些问题都是不明确的。因而，即使是在发生人道主义灾难的国家，“保护的责任”也不能为干涉国主导重建提供更充分的依据。

四、重建之实施:推进改革与维持现状之悖论

在重建的实施问题上，重建防御论主张，为了能够更有效地实现涉国的持续和平，干涉国应采取一些积极的恢复和平措施，如惩罚犯罪、维持治安、经济改革等行动，以使被改造国家的社会状况迅速恢复稳定，进而通过对国家机器的民主化改造在该国逐步实施。此时，作为重建主导者的干涉国须在冲突国维持一定数量的军事力量为后盾，以维护该国的社会稳定，并防止民主化的倒退。总的来说，在此问题上，重建防御论赞同以军事力量为依托的重建策略，允许干涉国在军事行动结束之后对涉国仍然保持一种实质上的军事占领的状态。诚然，在国际实践中，允许占领国对发动侵略战争的国家(例如发动第二次世界大战的德意日等国)进行重建，可以被视为一项已为国际社会成员普遍接受了的国际习惯法规则［11］(P111)。但除此之外，允许占领国在武装冲突结束之后对被占领国实施重建的观点，与传统武装冲突法的基本规范是背道而驰的。武装冲突法将占领国对被占领地区的管理职权限制在一定的期间和区域范围之内，不论外部干涉行为是否以重建为目的，只要在冲突后重建阶段存在军事占领，占领国实施的行为就必须受到武装冲突法的约束。海牙第四公约第43条规定“当占领者事实上行使原统治当局权力时，除非特殊情况，占领者应尽全力恢复和保证该地区的公共秩序与安全，同时遵守该地区已生效的法律。”根据该条规定，对于被占地区在被占领时已经生效的法律机制，占领国有维持现状的义务，不得轻易加以变更或废除，该规定也被称为“维持现状原则”。日内瓦第四公约第64条规定了“维持现状原则”的例外情况，即“占领地之刑法应当继续有效，但遇该项法规构成对占领该国安全之威胁或对本公约之施行构成障碍时，占领国得以废除或停止”。该例外情况是，维持该法律将对占领国的国家安全构成威胁，或者该法律会对实现公约战时保护平民之目的造成妨碍，除此之外，占领国必须遵守“维持现状原则”。显然，以建立民主制度为目的外部干涉并不符合日内瓦第四公约第64条的例外情况。而且，允许占领国“不遵守已生效的法律”与允许占领国对“既存法律进行改革”并不相同，更不能将其等同于允许占领国实施重建。也就是说，武装冲突法容许占领国在一定情况下废除或中止被占领地区的某项法律，却没有赋予占领国在被占领国发起并实施重建的权力。因此，重建防御论主张的，在外部干涉行动实施后，可以以军事力量为依托强制推行重建的观点，同武装冲突法中的“维持现状原则”是相悖的。在重建的实施问题上，重建防御论倾向于将重建结果的成败作为实施重建的合法性依据。重建防御论认为，重建从决策到实施是一个持续的过程，那些通过外部干涉手段加以推进的重建，只要其推进民主化的目标是明确的，实施重建的目的是正当的，即使一些干涉者实施的外部干涉行为的合法性存在瑕疵，但如果重建的最终结果以及对失败国家的民主化改造被证明是成功的，那么外部干涉措施本身存在的瑕疵就不能否定对失败国家实施重建的合理性和正当性，而重建的成功又会起到增强外部干涉措施合理性和正当性的效果。因而，在重建防御论的理论框架下，推行重建的决定、方式、过程以及结果之间的合理性和正当性是相互关联、相互影响的，其每个环节中实施的相关措施都会对其他环节的合理性和正当性产生增强或者弱化的效果。但总体上，相对于重建过程和行为方式而言，重建防御论认为重建结果对于重建来说更为重要。而从法律维度上看，重建的决定、方式、过程和结果之间的合法性不会、也不能产生相互影响。国际实践表明，重建决定的合法性与其最终成败没有必然联系，例如联合国在索马里的维和行动，是以1993年索马里全国和解会议达成的和解协议、1994年索马里各政治组织领袖宣言以及联合国安理会第923号为决议为基础的，可以说该次行动的合法性毋庸质疑，但该行动却最终以失败而告终［12］(P115～123);而推进重建方式的合法性与重建的结果之间也没有必然联系，例如美国在2003年伊拉克战争之后在伊拉克推行的重建，就其总体效果来看是比较成功的，但美国通过武力伊拉克政权，并在伊拉克重建过程中干涉伊拉克内政的做法却被认为是违反国际法的［13］(P2298～2299)。事实上，在重建各个环节合法性之间建立相互关联的做法是十分危险的，如果重建的结果可以作为增强重建本身合法性和正当性的依据，这无疑会促使那些试图改变他国政治体制的国家滥用使用武力强制推行别国重建的权力，只要他们认为其重建的结果可以弥补合法性的不足，这种倾向对维护国际社会的和平与安全是十分危险的。另外，单从重建的实施本身来说，重建防御论强调其建立应当遵循西方的立宪模式，这种论点也是有问题的。因为不同的国家具有不同的社会基础和历史文化，即使一些国家需要并决定进行建设，他们通往的道路或者说其实施的方式也可以是各异的。构建国家的方式不应遵循某种固定的模式，因为国际社会中存在的任何立宪模式都不是普世性的。在国际实践中，不同的国家其重建的方式也是不同的，如二战之后的德国其施行的是一种自下而上的建构方式，日本则与之相反，采取了一种自上而下的重建过程。而在非洲以及南美洲的许多国家，他们在殖民统治之后却实施了形态各异的军事独裁统治，重建防御论也并不能否认这些政权组织模式在其建立后很长时期内，确实起到了维护国内稳定与地区和平的实际效果。无论如何，国家做出维持现状或是推进改革的决策都应基于国家的内生诉求，允许通过外部干涉方式强制推行重建的论点是存在问题的。综上分析，重建防御论并没有脱离民主和平论的窠臼，它仍认为西方已确立的民主制度具有普世性的价值。但该理论所提出的在一国实施就能消除恐怖主义的推理是错误的，相比政治体制，贫困、宗教冲突、种族矛盾以及意识形态对抗都更容易导致恐怖主义滋生。该理论提出在世界范围内推广民主制度可以实现国际和平的推论也是有问题的，国家间的冲突与他们是否实行民主制度没有必然联系，国家行为的基本出发点仍是国家利益，显然民主制度的推广并不能消除冲突根源。该理论提出的，允许通过一切必要方式甚至使用武力以推进重建的观点，实质上是一种先发制人的理论。而其由干涉国主导重建的思路会造成一些国家通过强权推广其民主模式的危险。国际实践也表明，重建实际上并不总能起到消除恐怖主义的效果。因此以重建防御论作为国家安全战略的指导理论并付诸实践必然会产生十分严重的不良后果。特别是当前阶段，国际法依然未摆脱其软法性质，一些违反国际法的行为并不一定会受到制裁或得到纠正，重建作为对一国具有重大影响的事实行为，如果该决定已经做出并付诸实施，即使其本身合法性存在问题，对既成事实的修正也势必对该国的安全和稳定造成严重影响。因而，以重建防御论为指导的国际实践无疑会导致更多违反国际法的行为发生，这无疑会造成国际法律虚无主义的泛滥。总的来说，重建防御论非但无助于维护国际社会和平与发展，反而是有害的。

国际法论文范文第6篇

国际法治是多元化法治，其中最主要的体现就是主体多元化。这样说并不是要动摇国家在国际法治中所起到的中流砥柱的作用，但是也要充分认识到国际非政府组织在国际法治的进程中所起到的作用。何志鹏教授认为国际非政府组织在国际法治进程中发挥的作用和影响为：对特定的问题进行研究与教育，进行专门知识和信息的传播，特别提供和宣传非政府组织的观点与思想；从事运作型的发展项目；通过倡议、游说等方式向政府鼓励在社区水平上的政治参反映公民关心的问题；对政府和政府间国际组织的政策和行为进行监督，影响国家行为和认同、帮助监督和执行国际协议；在紧急状况下进行人道主义救援。①车丕照教授也从国际人权、贸易、环境等领域指出了非政府组织在法律全球化的过程中所起到的推动作用。②另外，目前国际法治只能指的是国际法之治，而国际非政府组织对形成国际法的过程中起到了不可小觑的作用，而传统上只把国家作为国际法唯一主体的时代已经过去，有很多的专业学者认为国际法主体的范围必将随着社会的发展需要而逐渐增加，如Anna-KarinLindblom首先肯定了国家是国际法的首要主体，但是也要注意到非国家行为体在国际法中所起到的作用，国家可以赋予其国际法律主体地位，并且大量存在的条约、判例及国际组织的决议都为国际非政府组织的国际法主体地位的确立提供了相关信息。③笔者也坚持此观点，在不动摇国家作为国际法首要主体的情况下，在一定限度内要赋予特定国际非政府组织的国际法主体地位。在国际人权法、国际环境法、国际贸易法、国际和平与安全法等领域有大量的实证证明国际非政府组织积极的参与到其中来，并有大量的论文和著作对此现象进行了论述。④国际非政府组织通过造势、提供信息、使更多的公众知晓信息、游说等方式使国际法的形成过程尽可能的公开、透明和明确；而通过国际非政府组织的参与，国际治理由原来的单一的国家之治转变为多元化的与多维度的治理，从而达到“全球善治”的状态。所以，国际非政府组织不仅仅做为国际法治的参与者，而且还是国际法治的促进者。

二、国际法治视野内国际非政府组织问责内涵的解读

根据本文第一部分的分析，在国际法治视野内按照上述因素可以把国际非政府组织问责的概念分别表述为：问责主体为各利益相关者；问责对象为国际非政府组织；问责内容为国际非政府组织的行为及决定；问责方式为公开透明的多种方式；而问责的目的为使国际非政府组织在国际法治进程中起到参与者与促进者的作用。国际非政府组织的问责在国际法治视野内被赋予了独特的内涵。

（一）国际非政府组织的问责是一个处于不断发展的概念国际非政府组织的问责是一个不断发展的概念，其发展经历了从无到有、从简单到深入的过程。20世纪80年代，问责才进入到人们的研究视野，人们把问责的对象主要集中到政府和企业，那个时候研究者并没有把非政府组织的问责纳入到研究范围之内，相反非政府组织凭借其纯洁的关注公益的身份作为问责主体而出现。而中国公众接触问责一词是在2003年的SARS事件，两名中国政府部级官员由于问责被免职，此后虽然有研究者研究非营利组织的问责，但是对于国际非政府组织的问责却鲜有问津。国外研究者也是直到新世纪初，才开始从国际法和国际治理的角度对非政府组织的问责进行探讨。对国际非政府组织问责的研究也经历了一个由浅入深的过程。20世纪的90年代，非政府组织图西族的卢旺达爱国战线(RuwandanPatrioticFront,RPT)与胡图族的政府军之间发生武装冲突，造成震惊世界的“卢旺达大屠杀”事件，对于非政府组织在该事件中的表现，公众对之是非议颇多。国外学者和机构对于非政府组织问责的探讨主要集中在“执行力问责(perfmanceaccountability)”，该种探讨主要针对国际非政府组织究竟做了什么进行问责。这种讨论带来的最直接的后果就是众多国际非政府组织制定行为准则(codeofconduct)来约束自己的行为，如《援助组织良好行为准则》、《红十字国际委员会、红新月及其他非政府组织参与灾难救助的行为准则》、《透明国际秘书处行为准则》等。①进入新世纪以来，非政府组织开始意识到不仅仅要对他们所做的负责，而且要对其所说的负责，也就开始了对非政府组织“声音问责(voiceaccountability)”的探讨，主要关注非政府组织所说内容的真实性和为什么有权利这样说。对该种问责探讨的白热化事件是“GitaSahgal被组织免职事件”。②除此之外，也有学者注意到了国际非政府组织作为国际治理“管理者(regulat)”的角色，传统意义上的国内法对非政府组织的使命问责(missionaccountability)、组织问责(ganizationalaccountability)与财务问责(financialaccountability)存在缺陷，亟需在国际法层面上对国际非政府组织的问责进行约束。③而ErikB.Bluemel分析了非政府组织在国际治理中起到的促进政策形成、行使管理责任和实施职能等作用后，认为有必要对其问责进行约束。④虽然目前还没有见到在国际法治视野内探讨国际非政府组织问责的文献面世，但是鉴于国际非政府组织在国际法治进程中所发挥出的出色作用，该问题的探讨必将陆续展开。国内外的学者在对国际非政府组织问责的概念进行深入探讨之外，而且对在国际层面上国际非政府组织问责的机制也有所涉及，如DanaBrakmanReiserandClaireR.Kelly认为国际组织是在国际法领域弥补非政府组织问责缺陷的“守门人（gatekeeper)”，并且分别列举了联合国、世界卫生组织、世界银行等政府间国际组织对国际非政府组织的问责构建所起到的作用。①除此之外，也出现了对通过签署自愿准则(codeofconduct)的方式对国际非政府组织进行问责的探讨。②

（二）问责对象为国际非政府组织国际非政府组织的概念可以界定为依照国内法建立、由来自不同国家不同性质的成员组成、按照一定的宗旨并怀有公益性目的、有组织性并且独立解决各种国际性社会问题的非营利组织。通过阅读大量的文献得知，众多研究者并没有严格区分国内非政府组织和国际非政府组织，有时他们所研究的非政府组织同时包括国内非政府组织和国际非政府组织。但是本文却作出了明显的区别，即把那些不具备国际性的单纯的国内非政府组织排除在本文研究范围之外。所以，按照这个定义，本文所要研究的国际非政府组织应该具备以下特征：（1）国际性。笔者认为国际非政府组织的国际性主要包括组织目的的跨国性、活动范围的跨国性、资金的使用具备跨国性和组织成员的国际性。（2）非政府性与独立性。1952年经社理事会在其288(X)号决议中将非政府组织定义为“凡不是根据政府间协议建立的国际组织都可被看作为非政府组织”，认为国际非政府组织的成员主要是个人或者私营部门等，而不是政府，此性质也是区别国际非政府组织与政府间国际组织（IGO）的主要标准。但是国际非政府组织在活动过程中不可避免地与国家发生关系，如接受政府的资助或者与政府进行合作等，这就要求国际非政府组织在运行过程中要独立于政府，要具备独立的价值导向、独立的人事、财政及章程等，不要因为“吃人嘴短”受制于政府。因为坚守自身独立性是国际非政府组织合法生存的首要前提。③（3）组织性。所谓组织性，就意味着一套内部规章制度的设立，有明确的角色与任务的分配，有职权等级体系，以保证使每个成员的行为与组织目标相符合；有交往体系，即体现不同成员之间的相互从属关系；有目标准则，用于评估和检查组织的成果以及组织中个体的活动成果。④（4）合法性。如果仅仅从法律的角度去判定国际非政府组织的合法性可能是较复杂的，所以有的学者认为这种语境下的合法性可能更倾向于符合政治学中合法性的概念，因为“只有那些被一定范围内的人们内心所体现的权威和秩序，才具有政治学中所说的合法性”。⑤（5）非营利性。非营利组织是指不以营利为目的，即非政府组织不把募集资金和投资利润分配给组织者及管理者。联合国在1989年的第14.70号运作指令中明确了国际非政府组织“主要是为了促进人类合作和社会公益，而非以商业性任务为目标”。⑥欧洲理事会的《关于承认国际非政府间组织的法律人格的欧洲公约》的第1条也明确规定，该公约约束下的国际非政府组织首先具备非营利性(non-profit-making)。⑦

（三）问责主体为各利益相关者所谓利益相关者是指可以被组织行为影响或已经被影响到的个人和团体。①《索马里非政府组织网络行为准则》规定利益相关者是受非政府组织部门的活动和项目影响和已被影响到的个人、组织或者社区，并且在这些活动中具有管理角色和发展利益。②不同的机构和研究者从不同的角度出发，认为不同非政府组织的利益相关者有不同的范围，如L.DavidBrown,MarkMoe认为从事救济和发展工作的非政府组织主要有四种最重要的利益相关者，分别为捐赠者、受益人、职员和合作者。③《国际非政府组织问责》规定利益相关者包括：人们，包括后代，他们的权利是我们努力要保护和提高的；生态，其不能进行自我保护；我们的成员和支持者；我们的职员和志愿者；对财务、货物和服务作出贡献的组织；合作组织，包括和我们工作的政府和非政府组织；管理机构，我们的建立和运行需要他们的同意；我们意欲影响的政策、项目或行为；媒体和大众。④而在国际法治视野下讨论国际非政府组织的问责，利益相关者应该为在国际非政府组织进行活动的国际社区内的，可能或已经受到该组织行为的影响的所有相关者，按照类型主要分为受益者、捐赠者和合作者。而在国际法治进程中的所有行为体都可以担当上述不同角色，如国家既可以作为捐赠者和合作者，其也是受益者，可见按照这个类型叙述将非常混乱，所以笔者拟对在国际法治进程中可能或已经被国际非政府组织的行为影响到的种类群体加以叙述，主要为：（1）国家。国家与国际非政府组织之间的关系主要表现为互助合作、制约与管制关系和对立与各行其道。在这些关系的存在中，国际非政府组织必须首先要向国家进行负责。（2）政府间国际组织。国际非政府组织自与国际联盟建立关系后，加上《联合国》第71条关于经社理事会与非政府组织建立咨商关系的法律规定更是对两种国际组织的建立大规模与正式的关系设立了法律基础，自此，众多政府间国际组织纷纷与国际非政府组织建立各种合作关系。并且在这种关系中通过设置种种义务⑤使国际非政府组织向政府间国际组织负责。⑥（3）跨国公司。由于两者之间都共同坚持以人为本、可持续发展的理念等。所以两者之间的关系除了表现为对立与冲突之外还有协商与合作。越来越多的国际非政府组织开始与跨国公司建立合作伙伴关系，开始接受跨国公司的捐款以实现自己的目标。（4）国际非政府组织。在参与国际法治的过程中国际非政府组织之间主要表现的是合作者的身份。大多国际非政府组织以伞式组织(umbrellaganization)的形式出现，如巴勒斯坦非政府组织的伞式组织指的是巴勒斯坦慈善协会总工会、巴勒斯坦非政府组织网络、巴勒斯坦非政府组织国家研究所及巴勒斯坦加沙非政府组织总工会。（5）个人。个人作为国际非政府组织活动的首要利益相关者和受益人，是非政府组织的工作重心和最终着眼点。如《非政府组织参与阿富汗人道主义救济、重建和发展行为准则》中明确规定：①我们的组织以人为中心：1.关注我们服务的人民：我们首要的忠诚、问责和责任指向我们服务的人民。我们的项目为应对人民的需要被设计和发展。2.自我依赖和所有权：我们帮助人民和社区解决他们自己的问题。我们鼓励和帮助自我依赖的发展和促进人民完全参与影响他们生活决定的权利。3.人权：我们努力的根据国际法尊重、保护和促进所有阿富汗人民人权和义务的实现。4.信任：我们努力的创建我们服务社区的信任。5.参与和非歧视：我们尽最大可能的在我们目标社区涉及男人、女人、青年和儿童，使他们参与到项目和计划的形成、实施和评估。我们努力的保证在我们工作社区内所有边缘化群体的参与。6.尊重当地价值：我们尊重个人的尊严和身份，了解土著知识、文化、和价值。这并不意味着我们支持贬低任何个人或者群体人权的行为。

（四）问责内容主要为使命问责、组织问责、法律问责由于国际非政府组织在参与国际法治的进程中要面对不同的利益相关者，再加上国际非政府组织的种类和数量都很多，所以不同学者和机构对国际非政府组织的问责内容都作出了不同的解读。李勇认为非政府组织的问责内容应该包括政治问责、法律问责和目标问责。②DanaBrakmanReiserandClaireR.Kelly把国际非政府组织在参与国际治理时的问责分为使命问责、组织问责、财务问责。③RobertO.Keohane&JosephS.Nye把问责分为了财务问责、市场问责、监督问责、法律问责、合伙问责、声望问责及垂直问责等。④Eric.B根据非政府组织问责的目的把问责分为了三种类型，分别为目的问责、行为问责与结果问责。⑤DianaHtsch把国际非政府组织的问责定义为“声音问责(voiceaccountability)”，这种问责的实质是对国际非政府组织组织是否为受影响到的群体和个人发出声音？⑥KennethAnderson把问责分为内部问责(internalaccountability)和外部问责(externalaccountability)。⑦但是在国际法治视野内与在国内法视野内探讨国际非政府组织的问责有很大的不同，两者所处的法律环境与运作环境都有很大的差异，由于国际法治视野下国际非政府组织所关注的公益性更为宏观，各利益相关者更为复杂，所以笔者认为在这种情况下，国际非政府组织的问责主要应为（1）使命问责。作为国际非政府组织，其最终责任都是实现其使命。不同的国际非政府组织所要实现的使命不同，如关注世界和平及安全、环境恶化、生物多样化、消灭贫穷及人道主义救济等。这些使命以不同的形式表现出来，除了规定在国际非政府组织自身的一些合法文件中以外，还表现在其注册国国内法和相关国际条约中。他们的使命问责要求国际非政府组织实现上述法律文件中所设定的使命，这就要求国际非政府组织的使命设定要符合一般法律要求和价值取向，如联合国经社理事会要求与自己建立咨商关系的国际非政府组织的目标和宗旨与联合国的目标与宗旨保持一致。（2）组织问责。国际非政府组织的组织问责衡量非政府组织怎样全面地实现其治理。这就要求国际非政府组织财务及决策透明，行为方式效率且透明。这就要求国际非政府组织运用书面的治理章程来设置组织和成员的构成、治理机构及其领导者的选任、年度会议的召开、财务的管理和审计、使用资源的程序和方法、人力资源的选任及培训、能力建设、年度报告、与外部机构建立合作关系、监督及惩处程序等，最终实现善治。（3）法律问责。法律问责指的是由于国际非政府组织违反了法律义务和契约义务而承担的责任。如果在国际法治语境下讨论国际非政府组织的法律问责，则应为国际法律问责，但是在国际层面赋予国际非政府组织国际法律人格的国际法还没有真正出现，所以传统意义上讨论的法律问责主要是基于国内法律来进行探讨。截止到目前，国际非政府组织还是主要依据国内法进行注册，但是囿于不同国家的国内法往往是不同的，所以在一个国家合法注册的国际非政府组织，也许在另外一个国家进行活动的时候就是非法的。所以在这种情况下，我们除了探讨国际非政府组织的国内法律问责之外，还要探讨国际非政府组织的国际法律问责。国际非政府组织基于法律或契约已经开始在国际法中获得一定的国际法律地位，如欧洲《关于承认国际非政府间组织的法律人格的欧洲公约》；联合国给予红十字国际委员会、国际奥委会等观察员地位；联合国经社理事会、世界银行等根据一定的条件赋予国际非政府组织咨商地位及国际非政府组织通过自愿的方式加入各种行为准则等，虽然这些事实还存在各种各样的缺点，但是不能否认其在国际非政府组织的法律问责中所起到的作用。国际非政府组织的上述三种问责内容不是孤立的，而是相互影响、相互促进及相互转化的。如某一国际非政府组织按照法律的规定不会产生法律问责，但是如果其与捐赠人签署了一个协议，当该国际非政府组织没有达到协议规定的使命时，其就产生了法律问责。

（五）问责方式为多种方式究竟用什么方式能够有效地实现对国际非政府组织的问责？或者试问有没有一个具体的完全有效的方式实现对国际非政府组织的问责呢？答案是否定的。鉴于国际非政府组织数量之多及类型的多样性，对国际非政府组织的问责方式必将是多样的。JeffreyUnerman,BrendanO’Dwyer认为不可能仅有一套问责机制适用于所有类型的国际非政府组织，因为这些机制的效率取决于与非政府组织的每个特点有关的一系列因素。①比如对于小型国际非政府组织来说，其活动范围和活动人员都较少，非正式的问责机制就够了，但是大型的国际非政府组织则需要正式的问责机制。同时，国际非政府组织的问责具有不同的利益相关者，这些利益相关者则需要不同的问责方式，有的仅仅需要数字；有的则需要数字和影响；有的需要正式的途径；有的则仅通过非正式的途径就可以满足问责要求；有的需要细节；有的可能只需要主要观点即可。所以，目前存在着多种国际非政府组织的问责方式，对非政府组织问责的主体主要可以分为以下三种：首先，国家。国家对在本国领土范围内活动的非政府组织采用了多种问责方式，如认证，菲律宾政府就委托菲律宾非政府组织认证委员会对非政府组织进行认证。此外还有通过立法对非政府组织进行监控、评估与评级的方式。其次，政府间国际组织也通过各种方式参与对国际非政府组织的问责，如联合国大会的观察员模式、经社理事会的咨商关系模式、①欧洲理事会等区域国际组织的参与模式等。最后，国际非政府组织自身独特的问责方式，即签署各种类型的行为准则，如《国际非政府组织问责》、《红十字国际委员会、红新月及其他非政府组织参与灾难救助的行为准则》、《国际乐施会慈善会行为准则》与《世界非政府组织协会非政府组织道德和行为准则》等。这些问责方式各有各的特点，正在满足着不同国际非政府组织的需要，实践也证明这些方式发挥着一些积极作用，如在经社理事会取得咨商地位的非政府组织如果连续三年滥用咨商地位从事与《联合国》不相符的行为、有足够的证据证明从事国际所一致认为的刑事犯罪，如贩毒、武器买卖及洗钱等和没有对联合国的工作作出实质有效的贡献，②将会被废除咨商地位，这肯定会对愿意在国际社会继续发出声音的国际非政府组织的自身问责有一定的督促作用。

（六）问责的目的是实现其角色在国际法治视野内对国际非政府组织进行问责，要达到什么目的？这也是其问责内涵中必须要考虑的内容。非政府组织运行环境不同，其问责目的的表现也会不同。如国家通过国内法对在本国行为的非政府组织的问责加以规定，把其纳入到国内法治的轨道中来。而在国际层面，众多政府间国际组织通过设定各种条件与非政府组织建立咨商、参与等关系，是为了利用非政府组织的“软实力”顺利实现自身的任务。除此之外，国际非政府组织通过各种行为准则和道德准则对自身的问责加以规定来达到善治的目的。国内外的研究者也从不同方面分析了加强非政府组织的问责的作用，如MichaelSzpluk在文章中分析了国际非政府组织在促进全球善治中的作用。③而在国际法治视野内对国际非政府组织的问责进行考量，是为了通过构建更加有效的方式促进国际非政府组织的内部治理和能力建设，使其更有效地参与和促进国际法治进程。

(七)问责过程必将是困难和复杂的对非政府组织问责经历了从无到有、从简单到复杂这样一个逐渐深入的过程，这个过程非常困难和复杂。而在国际法治视野内去考量国际非政府组织的问责，由于各种因素的掺杂，这个过程将更加困难和复杂。首先，在对国际非政府组织进行问责的过程中，有不同的利益相关者，如国家、政府间国际组织、国际和国内非政府组织、跨国公司、个人等，这些利益相关者在不同的场合以不同的角色出现，有时是捐赠者，有时是受益者或合作者，所以担当不同角色的利益相关者对国际非政府组织就会提出不同的问责要求，诸如有的要求财务信息保持透明；有的对国际非政府组织的内部治理提出不同的如培训、升职、管理人员的选任等要求；有的可能要全面地了解非政府组织的信息，包括使命、行为、治理等，如政府间国际组织要求一定范围内的国际非政府组织定期提交报告；而有的只需要简要了解国际非政府组织的某项信息（比如财务的来源与取向）等。这就使有些国际非政府组织很难同时满足上述的各种要求。其次，目前在不同的国家及在国际层面存在着不同的国际非政府组织问责方式，如不同的国家制定不同的国内法、国家相互之间缔结的有关国际非政府组织的条约、政府间国际组织对国际非政府组织提出的不同问责要求、国际非政府组织相互之间存在不同的行为准则和道德准则等。这些不同问责机制对国际非政府组织提出不同的问责要求，而这些要求之间有时是相互冲突的，国际非政府组织是在不同国家进行活动的非政府组织，而不同的国内法就对在本国范围内的国际非政府组织设置了相互冲突的条件，如在一个国家可能会赋予某些特定的国际非政府组织免税资格，但是这在另外一个国家很有可能是非法的。除此之外，不同的政府间国际组织对与自己建立各种关系的国际非政府组织会因关系的不同设置不同的问责要求，再加上国际非政府组织面临不同的行为准则，也会使国际非政府组织应接不暇，在不同的行为环境面对着不同的问责要求，导致其问责进程面临着困难。最后，国际非政府组织问责机制的实施是很困难的。虽然目前存在着多种对国际非政府组织的问责机制，但是受各种因素的影响，这些机制的实施十分困难，上述各种机制大多是属于自愿性质，如政府间国际组织的问责机制只适用于自愿与该政府组织建立关系的非政府组织；国际非政府组织之间的行为准则更是如此，其除了没有强制性质以外，还存在数量较少、规定模糊、缺少强有力的实施机制等缺陷，所以实施起来将非常困难。而国际非政府组织本身虽然在不断发展，但是还没有显著提高加入各种机制以增强自身问责性的觉悟，再加上有些国家本身对在本国范围内行为的国际非政府组织的问责意识不强，如中国对待国际非政府组织的“三不政策”，更是造成了上述机制的实施困难。造成国际非政府组织问责机制实施困难的另外一个原因就是成本问题，实施上述机制的成本从何而来？如政府间国际组织对国际非政府组织的“认证”机制，认证费用应该从何而来？是否应该由申请者承担？还是由认证组织承担？

国际法论文范文第7篇

这个题目是为了契合本次论坛主题而定的①。论坛要求结合中国法治来谈丝绸之路，但我是教国际法的，只能结合国际法。好在我还带个“法”字，不管这个法是真的还是假的。今天大家说的丝绸之路，可以视为一种政策，它是以前经常提到的向西开放政策的延伸，来源于中央提出的打造海上丝绸之路和丝绸之路经济带的决策。所以，题目中的丝绸之路，是指丝绸之路政策，今天要谈的，是这一政策与国际法的关系。而这一政策又是改革开放的深化，所以，我把改革开放加了进来，以便从更大的背景来思考这一政策与国际法的关系。实际上，改革开放以来中国的国际法立场、观点，应适用于丝绸之路政策，只是后者具有某些特殊性而已。此外，我所说的改革开放，主要是指对外开放，对外开放本身也是一种改革，所以，我用改革开放来表达对外开放。改革开放作为一个历史进程，包含许多国内政策、法律及其变化，我不直接涉及这些问题，尽管内政和外交是相通的。总之，今天要谈的，属于中国对外政策与国际法关系的范畴。改革开放是1978年以来我国一直奉行的基本国策。改革开放之初提出的口号，是在20世纪末实现四个现代化，即农业、工业、国防和科学技术现代化。今天来看，这些目标已经大体实现，改革开放进入了一个新的阶段。这一阶段的改革开放，是将中国建成富强、民主、文明、法治的国家。打造海上丝绸之路和丝绸之路经济带，是新一轮改革开放的政策选择，是中央在总结改革开放经验基础上，根据新的国情和国际环境，为推进和深化改革开放而采取的重大战略举措。海上丝绸之路是建设海洋强国的重要部分，从政策及其目的来看，与丝绸之路经济带有所交叉，涉及到如何将一个陆地强国向海洋强国发展的庞大系统工程。我想不碰这个问题，把注意力放在丝绸之路经济带上。丝绸之路经济带作为政策比较容易理解，主要就是进一步加强中国与丝绸之路国家的经贸往来。但它又有一些目的，这些目的应该是，第一，确保我国的能源供给；第二，确保我国欧亚大陆通道的便捷及安全；第三，促进我国的产品出口；第四，促进我国的对外投资；第五，增进我国与有关国家的政治互信，消除传统和非传统安全的威胁，确保我国西部一线的和平与安宁。经贸往来是手段，它包含战略意图。显然，这些政策目的也是我们一直努力争取的，丝绸之路经济带是向西开放政策的继续，说大一点，是对外开放政策的延伸。但为什么冠以“丝绸之路”呢？恐怕主要是国情发生了变化，国际关系或环境发生了变化。这些变化要求进一步思考向西开放政策，并且不断发展这一政策。新的提法反映了背景的变化，特别是政策内涵的深化。此外，这里面还有一个话语的力量。丝绸之路蕴含了和平、友好、通商的意义，不仅能够形象地反映中国的政策取向，而且能够更加容易地为丝绸之路各国所广泛接受。它是具有中国特色并且能够产生共鸣的政策表达。丝绸之路一词体现了话语权。那么，国际法能够为实现丝绸之路的政策目标做些什么？这值得国际法律工作者认真思考。然而，我今天不想就事论事。在我看来，更重要的是方法，也就是说，用什么方法或理论来解释国际法与国家对外政策的关系，因为方法决定一切。因此，我的重点是方法论，即提出一种能够比较有效地解释这种关系的方法。此后，我将运用这一方法简要分析国际法对改革开放所起的作用，包括对实现丝绸之路战略意图可能做出的贡献，并且谈谈中国在国际法上面临的一些挑战。

二、方法———从政治角度看待法律

我的方法简单地讲，是一种从政治或政策的角度看待法律的方法。它强调政治与法律的互动，认为政治是法律的实质，法律是政治的形式，政治决定法律，法律为政治服务；政治又需要法律，法律是政治有用的工具。这种方法与传统的实在国际法学（以下简称“传统观点”）相比，能够更加有效地解释国际法与国际关系包括国家对外政策的相互作用。传统观点认为，国际法是国际条约和国际习惯产生的原则和规则，这些原则和规则调整国家之间的关系，对国家有法律的约束效力①。这种认识有三个密切相关的基本假设：第一，法律原则、规则的内容是确定的；第二，这些原则、规则是客观的或价值中立的，平等地适用每一个国家；第三，这些原则、规则自动对国家产生约束的效力。然而，从国际关系的现实来看，这三个假设都存在问题。我想用一些实例予以说明。今年九月，在第64届联合国大会的一般性辩论中，奥巴马总统表示，美国要持续空中打击叙利亚和伊拉克境内的“伊斯兰国”组织，美国的理由是反对恐怖主义和暴力极端主义以及该组织的行径②。这些理由可以找到国际法根据。反恐是国际社会的一致要求，是维护国际和平与安全的需要，许多国际文件都有所规定。而该组织的残忍性，又可以说是违背人类良知，构成反人类等国际罪行。针对美国的说法，俄罗斯外长扎夫罗夫回应道，美国的空中打击行为违反了国际法，因为使用武力需要联合国安理会和有关国家的授权③，在叙利亚境内反恐应有叙利亚政府的参与，打击恐怖主义也不能背离宗旨④。那么，美国的行为究竟是合法还是非法？在空中打击问题上究竟什么是国际法？立场不同，对法律的解释可以完全相反。第二个例子是叙利亚问题。美国等一些国家以巴沙尔政权严重侵犯人权为由，转而支持反对派，并向其提供武器、财务等各方面的帮助⑤。美国的意图是清晰的，即最终巴沙尔政权，实现叙利亚的政权更迭。美国支持反对派的理由同样是巴沙尔政权的残忍性，这种残忍性严重违反尊重人权的原则，并构成国际罪行①，美国的另一个理由是巴沙尔政权支持恐怖主义②。然而，按照国际法院“尼加拉瓜”一案的判决，支持一国反对派的行为，从习惯国际法来看，不仅违反了禁止使用武力原则，而且违反了不干涉原则③。如果我们将美国等国对叙利亚反对派的支持，与美国当年支持尼加拉瓜境内反对派的行为相比，可以发现，前者无论在强度或频度上都远超后者。美国支持叙利亚反对派是合法还是非法？什么是这个问题上的国际法？再说一个中国和美国之间的事情。美国军机不断在中国专属经济区上空附近进行侦察，美国说我是在国际空域飞行，符合国际法。这貌似成立。但中国也可以反驳说，这种侦察对中国领土构成威胁，违反尊重原则，而且背离维持国际和平与安全的国际法宗旨。此外，你跑到我的家门口以牺牲我的安全来确保你的安全，这种行为违反了平等和正义的法律原则。什么是这个问题上的国际法？美国的行为可能形式上合法（legality），但不符合国际法的精神，不具有正当性(legitimacy)。类似的情况在国际实践中不胜枚举。这说明，规则本身具有不确定性。你拿一个原则对我，我可以拿另一个原则对你，我如果找不到合适的原则，就用你的原则的例外，如果连例外都没有，我还可以寻找规则的目的；而规则的目的又是开放性的，你用这个目的，我也可以用那个目的。规则之间存在着竞争或对立关系④。此外，什么是国际法要放在一个背景下来说，即具体问题具体分析，而不能抽象地说这是法或那是法。由于情况是在不断变化，法律也随之变化，法律是动态而不是静态的⑤。再者，谁来说什么是法也非常重要。由于立场和观点不同，对于法律的解释也不尽相同，这更增添了什么是法的变数⑥。因此，什么是国际法取决于是谁站在什么立场根据什么情况对规则做出的某种选择。法律原则、规则也很难说客观中立。国际法从制定到解释到实施，都充满利益的讨价还价和价值的冲突及妥协，并且受国家实力左右。《联合国》是几个大国先确定框架的，WTO协议是重要贸易国讨价还价的结果，《联合国海洋法公约》历经10年艰难谈判才达成协议，但因美国等发达国家不同意国际海底制度，又追加了10年谈判，专门解决深海海底开发问题。国家尤其是大国，都要把自己的立场、观点摆到国际法中，国际法从一开始就深受力量、利益、价值等因素影响⑦。正因为如此，国际法才被说成是大国意志的体现，国际力量对比的结果①。实际上，这些因素一直贯穿于国际法的始终。各国都是根据自己的利益和价值，将国际法朝着对自己有利一面来加以解释，都是凭借自己的力量来推行自我解释的国际法②。这就是为什么国际法会经常出现“公说公有理、婆说婆有理”的情况。克里米亚并入俄罗斯后，西方国家纷纷予以谴责，认为违反了领土完整原则。普京则反击道，看看你们对前南斯拉夫的轰炸，看看你们是如何肢解它的，看看你们是如何制造出科索沃这样的国家的。如果你们说我们违法，那你们以前做的又如何解释③。我这里丝毫没有为普京辩解的意思。我想强调的是，在国际法实施过程中，采用双重标准是常见的事，双重标准体现了决策者的主观性，是因人而异对规则的选择。双重标准既说明了规则的不确定性，也否定了规则的价值中立一说。有人提出要通过国际司法机构来加强国际法的确定性和客观性，以实现国际法治④。但是，法官也是人，法官也有自己的价值倾向。很难相信法官就一定比国家更加客观和公正⑤。这就是国际法院曾被说成是西方法院的原因⑥。法律规则的不确定性和主观性，又意味着它们不是自动适用的。规则不是一堆僵死的教条，它是与人的结合，人的操作赋予其生命，而人又是有立场的，法律是人根据自己的立场和具体情况对不同规则选择适用的活动⑦。国际法肯定是这样。以美国在政府承认上的实践为例。美国不承认拉美国家军人政权，理由是它们违宪，不符合民主原则⑧；美国承认埃及军政府，实则根据有效统治原则⑨，尽管之前的穆尔西政权来自于合法选举；美国反对巴沙尔政权，理由是它执政的不合法，尽管巴沙尔政权仍然控制着领土的大部⑩；美国迟迟不承认中华人民共和国政府，理由是台湾还有一个政权，美国最终承认了中华人民共和国政府，理由是它有效控制了领土。其实，美国是否承认一个政府，完全取决于其政治价值的偏爱和国家利益的需求，它是根据政治因素来选择法律原则适用的。美国只是一个方便的举例，大家都是在利用法律原则来贯彻自己的政治意图。法律原则和规则肯定不是自动适用的，它们是人有目的的适用，是国家贯彻自己意图的适用。当然，说法律原则、规则具有不确定性，并非意味国家不能真正达成一致，国家是有可能“心想一处”的。当国家真正达成一致时，法律原则、规则就可能具有了确定性。从这个意义上讲，原则、规则的不确定性只是相对的，而非绝对的。导致国家“心想一处”的主要原因是共同的利益或价值。中美两国在政治价值上存在鸿沟，但仍不乏共同利益，正是这些共同利益使得两国能够超越意识形态分歧，在不少问题上达成协议。共同的价值也是促使国家走到一起的重要原因。欧洲之所以能够统一，很重要的，恐怕是有关国家在政治价值、文化传统上的同一性或相似性。最有可能真正达成一致的，应该是那些既有共同价值又有共同利益的国家。尽管国家有可能真正达成一致，但由于法律规则需要放在具体背景下解释，并且决定于解释者的立场，它们仍然有可能是不确定的。更重要的是，在当今世界一些重大问题上，或者说在国际法一些大是大非问题上，由于价值和利益的严重分歧甚至对立，国际社会是很难真正达成一致的。因此，不确定性是法律原则、规则这一“矛盾”的主要方面，而确定性只是其次要方面。不确定性体现了政治力量博弈的一面，而确定性则反映了政治力量妥协的一面。我们不能只看后者而不看前者。传统观点的致命缺陷，在于只关注原则、规则、概念这些形式，而没有深入到国际法的身后或者实质，以至于它不能全面准确地反映国际法对国际关系的实际作用及其限度。它是一种形式主义的学说，并带有乌托邦色彩。当然，形式主义也有意义，稍后再说。如果我们把观察国际法的视野扩展到国际法的实质，就会发现力量、价值、利益等政治因素，深刻地影响国际法的整个过程，国际法的身后充满了力量之间基于价值、利益的博弈及妥协。国际政治是国际法的实质，国际法是国际政治的反映，两者是表里关系。国际上的力量之间的博弈及妥协，也可以说是各国对外政策的互动过程。国家对外政策的决策者需要根据自己的力量大小、利益需求和价值偏爱，制定政策并决定实施手段，这些手段包括外交、军事、经济手段，也包括法律手段。如前所述，国家不仅要动用自己的力量把自己的价值和利益摆到国际法中，而且还要动用自己的力量按照自己的立场和观点来解释和适用国际法。国家这样做都是为了最大限度地实现自己的政策目标，世界各国无一例外。因此，国际法可以说是政治的工具，是国家推行和实现自己政策的工具。但另一方面，国际法又不同于政治，它是一个有别于国际政治的话语体系，是一个各国公认的法言法语的体系，也是国际上唯一的这样一个体系①。国家都用国际法话语发声，以证明自己的政治的正确。大国的军事、经济、科技力量强大，并且通过控制跨国媒体掌握了话语权，因而更有能力利用国际法推行自己的政策，在这个意义上，国际法可以说是力量的工具②。而小国则可以通过结盟来对抗大国，并且利用国际法的话语来挑战大国，国际法也可以是小国批判大国的力量③。国际法的话语甚至可以为团体和个人所用，以实现其政治目的。最明显的就是像自决、人权、少数者权利等概念。它们尽管很抽象，但却能够构建某种身份和价值的认同，以服务于政治目的④。这种话语的力量有可能是巨大的。上个世纪五六十年代的非殖民化运动，在民族自决的旗帜下，甚至改变了世界历史的进程。也许更重要的是，国际法为国家之间的交往、合作以及解决争端，提供了程序性和组织化的工具①。国家承认这些工具的效力，并且使用这些工具实现其政治意图。以条约为例。你想进行国际交往，你想进行国际合作，你想结成政治或军事联盟，都可以利用这个工具。由于“约定必须遵守”是公认的原则，条约不仅可以帮助你实现从事交往、合作以及结盟的政治意图，而且可以帮助你建立实现政治意图的稳定预期。条约作为工具及其效力，对于大国或小国，发达国家或发展中国家，都是一样。在这个意义上，国际法可以说是客观的，国际法的客观性表现在其形式或程序上。传统观点或形式主义的价值恐怕就在于此。因此，无论国际法的内容如何，无论国家是否真正达成一致，无论国家如何按照自己的价值偏爱和利益要求来解释国际法，至少大家都使用国际法的话语，都接受国际法的某些形式，都承认国际法具有程序上和组织上的效力，这就是国际法的重要性所在，就是国际法对国际政治或国家对外政策能够发生的作用。如果这样看待国际法，我们就可以推论说，国家的对外决策过程需要国际法，决策者需要用国际法的形式来包裹其价值偏爱和利益要求，需要用国际法的话语来表达这些偏爱和要求，需要用国际法的程序和组织上的效力来追求这些偏爱和要求，以实现自己的政策目标。法律是政策的需要，国际法是推行国家政策有用的工具。

三、国际法与改革开放及丝绸之路

1978年开始的改革开放进程，从对外政策的角度来看，主要是结束中国的闭关自守状况，使中国融入国际社会并成为其积极一员，以此服务于四个现代化的政策目标。国际法成为推进这一目标的重要工具。为了同国际社会打交道，我们同许多国家建立了外交关系，并且参加了所有的重要国际组织②。为了吸引外资，与世界各国各地区开展经贸往来，我们同不少资本输出国缔结了投资保护协定③。为了与各国各地区开展自由贸易，我们加入了世界贸易组织，并且缔结了一系列双边自由贸易协定④。改革开放需要一个和平的国际环境，特别是一个稳定的周边环境，我们与俄罗斯等国分别签订了边界条约，并且与英国、葡萄牙分别解决了香港和澳门的回归问题。为了安全利益，我们发起成立了上合组织，并参加了一系列反恐协议①。为了更好地尊重和保障人权，我们参加了不少人权条约②。为了打击刑事犯罪和反对腐败，我们缔结了许多司法互助协定，并参加了《联合国反腐败公约》③。为了履行大国责任，我们积极参加联合国的维和活动，最近还刚刚向南苏丹派出了一个步兵营⑥。改革开放以来中国的国际法实践是丰富的⑤，上面只是举例而已。中国参加的条约和以条约为基础的国际组织，对改革开放的进程起了重要作用。虽然这种作用无法量化，但它是真实存在的。离开了国际法，中国是难以融入国际社会的。国际法对改革开放做出了很大贡献，为实现四个现代化的政策目标做出了很大贡献。然而，在谈到这种贡献时，决不能忽略原则的指引。中国贯彻改革开放国策的国际法实践，是在和平共处五项原则（简称“五项原则”）指引下进行的。五项原则不仅是法律原则的表述，而且是对外政策的表述，它代表了中国对外政策的基本立场。更重要的是，五项原则包含了中国的核心利益，表达了中国对其核心利益的关切。第一个核心利益就是国家领土完整，我们制定的很多政策、法律及有关的国际法运用，都是围绕这一核心利益的⑥。第二个是不干涉内政，其真实含义就是，不同制度的国家应和平共处，而不能以政治价值划线，更不能以各种方式包括武力的使用，来强迫制度或政府的改变⑦。第三个是经济发展，“发展是硬道理”，发展是贯穿于对外开放的一条主线，而发展又需要一个稳定、和平的国内国际环境，需要与世界各国、各地区积极开展经贸往来，五项原则的每一项，乃至改革开放以来的中国国际法实践，都是为这个目标服务的。五项原则体现了中国政府对其政治价值的坚守和对国家利益的追求。讨论国际法对改革开放的贡献，决不能忽略五项原则作为基本政策的引领。正是因为坚持五项原则，改革开放才有今天的成就。五项原则是中国的国际法立场，同时也是中国的国际法话语。明确这一点对于进一步阐明五项原则的意义至关重要。关于五项原则，国内的理论都说它是与《联合国》（简称“”）宗旨和原则是完全一致的，同时又说它是中国对当代国际法的重大贡献①。这种认识似乎有些矛盾。如果说它和是一致的，它如何体现原创性或贡献呢？魏敏教授曾说，五项原则比更加言简意赅，更成体系②。这听起来有些创新，但这种修辞学上的创新似乎还不足以说明它是对国际法的重大贡献。但如果从政策的角度来看，上述矛盾是能够得到合理解答的。五项原则是中国的基本政策立场，是中国站在自己的立场上对所述国际法基本原则的表达，这一表达还结合了中国对自己在近代史上悲惨遭遇的反思③，甚至带有中国传统文化的色彩④。此外，五项原则采用的是中国的话语，是中国对国际法基本原则的修辞，五项原则是用中国的话语表达的中国的国际法态度。在这个意义上，它当然具有创新性，它当然可以说是对当代国际法的重大贡献。而另一方面，的解释又具有主观性，各国都是站在自己的立场上来解释的。中国是站在自己的立场对五项原则与的关系加以解释的，其结果必然是两者的一致。谁都要借用的话语力量，而原则的抽象性也允许这种借用。这就是为什么在叙利亚、乌克兰、伊拉克问题上，不同利益、价值的国家对国际法会有完全不同的理解。国际法是国家对外政策的工具！谈到这里我突然意识到，为什么我们认为的国际法和传统的实在国际法学有着惊人的一致。传统观点所强调的国家，正是我们的政治价值和国际法观的和弦。这种观点尽管假定国际法的客观中立，但实际上已经预设了价值偏爱⑤。当然，五项原则也需要与时俱进。在改革开放新的历史阶段，我们一方面要继续坚持五项原则，另一方面也要根据变化了的国际关系和国际法话语，在富强、民主、文明、法治的目标指引下，不断丰富和发展五项原则的政策内涵。打造丝绸之路经济带，是推进改革开放进程的重要举措，是中国对外政策新的重要组成部分，国际法能够为推进这一政策做出贡献。总的来讲，在运用国际法服务于政策时，首先，要继续坚持五项原则的基本政策立场，特别是要贯彻实施不干涉内政、平等互利原则；其次，要借鉴改革开放以来利用国际法的经验，充分发挥条约和国际组织服务于政策的作用；第三，要在国际法的实际利用上有所创新；第四，要考虑背景或情况的变化。目前，国内、国际情况已发生很大变化。过去，我们是资本输入国，现在成了资本输出国；过去能源自给自足，现在大量依赖进口；过去商品简单匮缺，现在成了世界工厂；过去贸易壁垒森严，现在主张贸易自由；过去外汇严格管制，现在人民币满世界流通；过去面临传统安全威胁，现在又加上了恐怖主义；过去出国困难，现在国人遍布世界。这些变化要求我们充分并且创造性地利用国际法，为实现丝绸之路政策目标保驾护航。例如，我们一定要与丝绸之路国家签订投资保护协定。此类协定是保障投资一方财产及人员安全的比较有效的手段，因为它将对投资方的财产及人员的保障上升到了国家义务层面，并且有可能透过国内法加以实施。由于我们成了投资方，因此，要借鉴当年资本输出国的经验，制定有效条款并建立有效机制，确保我们的财产及人员的安全。为了促进贸易的自由流动，我们要与有关国家签订双边自由贸易协定，在对方建立各种自由贸易及产业园区。为了打破美元霸权，我们要与有关国家签订本币互换协定，甚至建立区域性的货币基金组织。为了方便人员往来，与有关国家签署互免签证协议也实有必要。鉴于丝绸之路个别国家的安全状况，我们还需要就中国公民的人身安全问题达成协议，在这个问题上，可以借鉴类似黑水公司等保安公司的经验。我们还要预见个别国家可能发生的政治动荡，以便在紧急情况下能够果断采取措施，比如利用联合国维和部队，确保我国公民和财产安全。当然，我们还要加强双边和多边的反恐机制，以维护西部一线的稳定及安全。总之，我们要结合新的情况善用国际法，以推进丝绸之路政策目标的实现。

四、中国在国际法上面临的挑战

第一个挑战来自于政治价值。目前，传统的国家观与所谓民主国际法学说①，深刻影响各国的对外政策②。从本质上讲，这是两种不同政治价值的对立。两种政治价值都以国际法的话语并凭借各自力量，在国际关系诸多领域展开博弈③。你说，他就说人权；你说不能随便动武，他就说人道干涉；你说领土完整，他就说民族自决；你说自由贸易，他就说劳工权利；你说秩序重要，他就说公民抗命；诸如此类，不一而论。归根结底，是一些西方国家自视其政治正确，自视其模式是世界历史进程的唯一模式④，并自信能够以此模式改造世界，而不惜使用武力。这是典型的欧洲中心论⑤，国际法上两种政治价值的对立和博弈，只是它的缩影。实际上，当代国际法已经不再是欧洲国际法了，它不再是同一制度及文化国家之间的法律，而发展成为不同制度及文化国家之间的法律。联合国会员国的构成就是最好的说明。如果非要以政治价值划线，将自己的制度或发展模式强加于他国，必然导致激烈的对抗。当前的一个动态是，政治价值与国家利益相互裹挟。日本与中国的之争，本来是利益之争，但安倍到美国、到菲律宾、到东南亚，到世界各地，不停地宣扬民主国家说。他无非想要证明“我们都是一伙的”，证明所谓民主的国家不会开战一说⑥，以结成国际统一战线对抗中国并争取领土利益。克里米亚并入俄罗斯后，日本由于价值的认同，被迫加入西方国家制裁俄罗斯的队伍，而实际上，这不符合日本争取从俄罗斯收回北方四岛并获得能源供给的国家利益。政治价值与国家利益相互裹挟及其在国际法上的反映①，值得高度关注。共同利益能够掩盖政治价值的对立，但却难以长久消除。为什么中美关系总是斗而不破、和而不亲，道理恐怕就在于此。或许文明的相容是一条解决之道。我承认你的文化传统优点，你也要承认我的。法律、国际法、法治都是西方基督教社会的舶来品，我们不都接受了吗？反之也应该一样。什么是我的优点？中国的古老文明可以提供答案。这里援引一个世界秩序的假设，这就是多元文明相互包容之必要②。美国在“解放”伊拉克和利比亚之后所遭遇的困境，说明了这一必要性。如果这一假设成立，如果承认这一假设的有效性，世界上的各种难题可能就比较容易解决。中国面临的第二个挑战来自于领土争端及其解决。和平解决国际争端是国际法上一项原则。然而，在这项原则下有多种解决方案，不仅包括仲裁和司法，而且包括当事方自行协商。从历史上看，涉及到国家重大利益的争端，主要是事关国家领土和荣誉的争端，是排除第三方解决的③。中国的传统文化和一贯立场，也都强调当事方协商解决争端。正是运用了东方的智慧，我们创造性地提出“一国两制”，和平解决了香港、澳门的回归问题。这样的历史遗留下的难题，如果交由第三方解决，恐怕至今都难有满意结果。从这些方面来看，中国在解决领土争端上的立场，是有充分道理的。目前大家都关心菲律宾提起的南海仲裁诉讼，单从技术层面来看，该诉讼面临诸多程序上的障碍。中国完全有能力应对此类挑战，无论是从国际法的话语来看，还是从这种话语背后的力量来看。

五、结语

改革开放作为基本国策，重要的内涵是对外开放，以实现现代化目标。打造丝绸之路经济带，是对外开放的深化，有其战略意图。国际法是国家之间的法律形式，与对外开放，包括打造丝绸之路经济带，有着密切关系。阐明这一关系，方法很重要。传统的实在国际法学由于自身缺陷，不能完全胜任。本文提出一种从政治的角度看待法律的方法。它主张透过现象看本质，考察国际法背后的政治因素及其对国际法的制定、解释、实施的影响，认为国际政治是国际法的实质，国际法是国际政治的形式，是国际政治包括对外政策的工具。另一方面，它又承认国际法形式的重要性，承认国际法是国际政治有用的工具。这是一种政治与法律互动的方法，是现实主义与形式主义的平衡。它能够比较有效地解释国际法与国际政治的关系。运用这种方法可以发现，在改革开放进程中，中国始终站在和平共处五项原则的政策立场上，采用五项原则的国际法话语，对国际法尤其是其基本原则加以阐释，并且不断运用这种阐释以及国际法的程序和组织上的效力，来实现自己的政策目标。改革开放的伟大成就表明，中国所坚持的国际法立场是有效的，利用国际法为政策服务是成功的。在这个意义上，国际法为改革开放做出了重要贡献。在打造丝绸之路经济带的进程中，我们仍要坚持五项原则，并且根据变化了的国内、国际情况，充分并创造性地利用国际法，以实现这一政策的战略目标。中国目前在国际法上面临的挑战，主要是因为政治价值的对立。解决这一困境的唯一途径，应该是多元文明之间的相互包容，归根结底，就是承认各国国情的差异并尊重各国对自己发展道路的选择。历史上的丝绸之路不仅是经贸之路，而且是传播和吸收文明之路。文化的相互了解、信息的广泛交流和语言的有效沟通，对于推进丝绸之路政策至关重要。石河子大学由于所处地理位置，并且作为人才培养摇篮，能够为此做出特殊贡献。

国际法论文范文第8篇

1982年《联合国海洋法公约》的通过，是国际法在海洋权利与义务方面的一次重要突破。该条约首次在诸多国家间达成一致，明确了各国在不同海域如领海、专属经济区、海床及底土等方面的权利和义务，从而建立起现代国际海洋法的框架。同时，联合国海洋法公约为推进各国之间海洋权利争议的解决，设计了不同以往的争端解决模式［4］，即在某些情况下争端的强制仲裁程序（compulsory　arbitration　proceedings）。根据公约附件七第1条的规定，提起强制仲裁程序的要件并不复杂，争端的一方当事国应当向另一方发出书面的通知，在通知中应详尽说明其权利主张及主要依据。但是，公约同时也对豁免管辖的情形进行规定，即在两种情况下，上述强制仲裁程序并不适用。其一是争端双方关于争端解决已有在先协议，这种在先协议自然排除了海洋法法庭仲裁程序的启动②；其二是根据公约第286条的规定，缔约国有权发表单方面声明，就某些领域的争端问题排除强制仲裁程序的适用③。因此，根据公约的规定，中国与菲律宾此次在南海的争端问题无法在公约框架内启动强制仲裁程序。也就是说，海洋法法庭贸然启动强制仲裁程序并不符合联合国海洋法公约的规定。一方面，由于中国与菲律宾事实上存在在先协议，已经在法律上排除了海洋法公约强制仲裁程序的适用。2002年11月4日，中国与东盟各国在柬埔寨签署了举世瞩目的《南海各方行为宣言》（Declaration　on　the　Conduct　of　Parties　inthe　South　China　Sea），其中第四条明确规定，“有关各方承诺根据公认的国际法原则，包括1982年《联合国海洋法公约》，由直接有关的国家通过友好磋商和谈判，以和平方式解决它们的领土和管辖权争议”（resolve　their　territorial　and　ju－risdictional　disputes　by　peaceful　means）④。尽管上述《宣言》的国际法律地位略低于条约，但该宣言所规定的争端解决方式无疑旨在为东盟及中国间处理海洋及领土争端提供原则指引，在中国和菲律宾之间同样具有拘束力。因此，该宣言的规定已经在法律上排除了海洋法公约强制仲裁程序的启动和适用。另一方面，也是最为重要的一方面，根据海洋法公约强制仲裁程序的排除规则，缔约国有权对“海洋划界和历史性所有权争端、军事活动和执法活动争端、正由安理会执行其职务的争端”以单方面声明的方式提出保留，即排除公约强制仲裁程序的适用。2006年8月25日，中国据此向联合国秘书长提出保留声明，明确宣示联合国海洋法第298条第1款（a）、（b）和（c）项所述的任何争端①，“中国不接受《公约》第15部分第2节规定的任何国际司法或仲裁管辖”。因此，根据国际法“条约必须遵守”的条件，在条约缔约国提出保留的情况下，条约不应对该缔约国生效，该强制仲裁程序并不能适用于中国。

二、海洋法法庭的管辖权存在争议

如前所述，《联合国海洋法公约》建立了以海洋法法庭、仲裁法庭为基础的国际海洋争端解决机制，但与所有的仲裁机制一样，在进行实质审理之前，法庭必须进行管辖权的查明，如果法庭认为其并不拥有管辖权，则案件亦无法进行审理。因此，联合国海洋法法庭已经指派仲裁员并不意味着案件实质仲裁的开始，也不等于确认法庭的管辖权，仲裁庭组成之后必须首先就管辖权问题进行初步裁决（preliminarydecision）。因此，当前的主要问题就是仲裁庭对于本案是否具有管辖权。从理论上来看，目前国际法尚未承认真正意义上的实施机制，多数国际法规则的实施，依靠的是国家对条约和国际法的自觉遵守。因此，所谓“强制”（compulsory）管辖，往往并不同于国内法上的“强制”（mandatory），而更多强调管辖的承认性。无论是联合国国际法院的强制管辖条款，还是海洋法法庭的强制仲裁程序，均极大依赖于成员国或缔约国的同意，也就是说，国际争端解决机构的管辖权来自于国家的事先接受。当事方的合意是被认为具有决定意义的。如前所述，中国早在2006年即提出领土争端的强制仲裁保留，可以推知中菲双方并未也无法就南海争端问题的解决形成仲裁合意。因此，仲裁程序的启动事实上是违反国际法的行为。因为仲裁法庭的权力来源于当事双方的合意，如果当事双方并无仲裁合意，则仲裁法庭就无法做出有拘束力的裁决，这也是现代国际仲裁必须强调当事双方确定的仲裁协议的原因所在。菲律宾显然注意到了这个问题，但是却对此进行了回避，反而指出，中国的声明并不适用于本案，菲律宾提出仲裁的本意并不是进行领土划界，而是要求裁决南海“九段线”，因此并不在中国所做保留声明的范畴之内。菲律宾故意回避了领土归属、专属经济区或大陆架划界等问题，以期启动强制仲裁程序并通过仲裁“曲线”完成划界裁判的目的。但在事实上，菲律宾的诉求却是完全站不住脚的。首先，领土归属问题是中菲南海争端的核心问题，也是所有问题的起始，是南海争端的本源。仲裁法庭不可能绕开这一划界问题而单纯讨论双方争议岛屿的“法律地位”问题②。其次，根据海洋法的原则，一座岛屿的领海、毗连区、专属经济区区间的法律地位，是和岛屿是否在一国领土之内紧密相关的。也就是说，判定岛屿的法律地位，不可避免地要涉及到岛屿划界的法律效力。而一旦仲裁庭需要就岛屿的划界效力问题进行判断，就必然要就岛屿的归属进行判断，这无疑属于我国保留性声明的范畴。

三、中国对本案的积极策略建议

综上所述，从国际法的角度来看，菲律宾向联合国海洋法法庭提出强制仲裁既无合法性基础，而仲裁庭亦不拥有管辖权，则该仲裁程序的启动并不符合联合国海洋法公约的规定。但在事实上，该强制仲裁程序却已经于2013年开始，这就需要我国作出积极应对。

（一）积极发声争取国际社会支持

显而易见，菲律宾停止在南沙海域的所有施工活动，是希望以此显示在与中国的南海争端问题上，菲律宾站在道德制高点的姿态，以博得国际社会舆论的倾斜。与此相对，长远来看我国继续保持沉默将在国际舆论中处于不利的地位。因此，从维护我国领土完整和权利的积极角度出发，在南海争端问题上，我国应通过多种渠道声明和表明立场，不仅应在国内媒体发表言论，更应当积极通过国际交流、学术论文等形式，让国际社会更充分了解我国的权利的正当性以及菲律宾侵占我国的非法性，以获得国际社会的普遍支持。

（二）积极拓展国际司法机构外解决途径

我国与菲律宾的南海争端与国家密切相关，关系到我国的国家与领土完整，尽管在这一方面国际司法途径能够发挥作用（且事实上也有相当多的国际法案例），但从我国的实践现实出发，国际司法机构并不一定是最佳的解决方案。从历史上来看，我国对国际司法机构的争端解决向来持保留态度，而坚持秉承和平谈判与政治磋商的争端解决方式，这一方式也得到了许多国家的认同和肯定，因此，我国的立场和态度完全符合联合国中“和平解决国际争端”的基本原则，理应得到国际社会的理解和尊重。国际实践中，依靠司法机构也并不是唯一的解决途径，特别是在涉及到领土争端、海洋划界等重大领域，司法途径并不一定是我国解决与菲律宾南海争端的最佳选择①。事实上，多数领土争端案件也并不是通过国际司法机构解决的②。在领土争端的解决方面，国际仲裁只起了促进和补充的作用③。即使领土争端在国际司法机构能够得到解决，但最后法院判决的执行情况也并不乐观。因此，从我国国家利益的角度出发，继续通过法律外途径解决中菲南海争端是最佳的选择。一方面，如前所述，我国选择和平谈判与外交磋商本身就是一种理性的选择；另一方面，选择不进行仲裁也并不意味着对国际法规则的破坏。在这一过程中，并不应当放弃与菲律宾进行沟通、磋商的努力，反而应当更加注重平等协商与外交谈判，以期达成最终的政治安排，和平妥善解决双方争端。此外，我国还应利用双边和多边外交平台，加强与南海周边国家的谈判与协商，应当明确我国和平谈判和平等磋商的立场，以减少周边国家对中国的不必要的担忧，不仅有利于分化反对中国的合力，同时也有利于减少我国同周边国家的领土摩擦，从长远上更好地维护我国的领土完整和国家安全，并推动地区和周边的和平与进步。

国际法论文范文第9篇

一、铁路权益

日本在中国东北的铁路权益毫无疑问只能是对俄国相应权益的一种“继承”，这里我们姑且不追究这种“继承”的合法性，而首先考察日俄战争之前俄国在中国东北的铁路“权益”到底有哪些？日本在什么样的条件下“继承”俄国的哪些“权益”？

俄国在中国东北“合法”的铁路权益，主要依据1896年李鸿章与俄国签订的《中俄密约》及此后依据该“密约”所签订的相关合同。甲午战争结束以后，日本扩张在中国东北“权益”的野心与俄国在远东的野心发生了明显的冲突。俄国便联合法德实行干涉，此即有名的“三国干涉还辽”。俄国此举一箭双雕，一方面抑制了日本向中国东北扩张的势头，巩固和确保了自己在远东，特别是在中国东北地区的优势；另一方面又借此市恩中国，从而索取相应的报酬，“合法”扩大自己在中国的权益。而当时清政府惨败于自己长期不屑正眼相看的“倭国”日本，为谋自救复仇计，不思奋发图强，反祭起对付列国旧策——“以夷制夷”。清政府虽明知俄国同样乃“虎狼之国”，却因逼于情势，竟硬着头皮接近俄国，以求制日。俄国洞悉清政府窘境，便趁火打劫，借李鸿章出使俄国庆贺尼古拉二世加冕典礼之际，贿赂与威逼并施，强迫李鸿章签订了包含许多权利让与的所谓“中俄密约”（1896年6月签订于莫斯科）。该约第四条规定：“中国允诺俄国在黑吉接造铁路，以达海参崴”。这便是中东铁路（中国东北主干铁路）权益最初的条约依据。

为使中东铁路“条约权益”具体化，俄国又迫不及待地于同年9月催逼中国驻俄公使与华俄道胜银行签订《东省铁路合同》，该合同规定：中国允诺该银行设立“中国东省铁路公司”，建造和经营连接俄国赤塔城与乌苏里江之间的东省铁路。中国政府同意（1）凡该公司于建造、经营和防护铁路所需之地，及为建造和维护铁路，在铁路附近开采沙土、石块、石灰等所需之地，若属官地，则由中国政府无偿提供。若属民地，则由公司按价租买。（2）凡公司所用之地，一律免纳地税；公司所有进款及修建铁路所需的物资材料，一律免纳税厘；货物行李凡自俄地来经此路复入俄地者，亦免纳税厘；货物经此路由俄入华或由华入俄，各依规定税率减免三分之一。（3）公司因建造和经营铁路之故，可在其所用之地建造房屋，架设电线，自行经营。但中国政府又要求该公司（1）公司的股票只准华俄商民购买。（2）中国政府得选派公司总办一名，具体负责银行和公司与中国官厅之间的交涉；查察银行和公司对于中国政府委办之事是否实力奉行；并查核银行与中国政府的往来帐目。（3）该铁路及其所雇佣之人，均由中国政府设法保护；铁路地段的命盗词讼，由地方官照约办理。（4）自路成开车之日起，以八十年为限，限满之日，全部铁路及一切产业全部归中国政府免费承受；自开车之日起，三十六年后，中国政府可以给价收回。这里很清楚，尽管清政府让出了许多重要权益，但它也注意到权益让与的限度。

1898年3月，俄国又趁帝国主义瓜分中国的狂潮，强迫清政府签订《旅大租地条约》，在该条约中，中国又被迫同意俄国修筑一条由东省铁路某一站起至大连湾（或酌其所需，至辽东半岛营口鸭绿江中间沿海较便利的地方）的支路，有关该支路的权益细节，沿用东省铁路合同各点。随后，“中国东省铁路公司”便依据该条文于同年7月与中国政府签订《南满洲枝路合同》。在该合同中，俄方又在东省铁路权益的基础上攫取了在官有林地的林木采伐权、枝路经过地的煤矿开采权及无限期航运营业权，而且将免纳税厘的范围扩大到辽东租借地，即出入该租借地与出入俄境一样免纳税厘。尽管《南满洲枝路合同》是依据《旅大租地条约》相关条文规定签订，但在签订之时，却完全不顾条文中规定的枝路“沿用东省铁路合同各点”，一味扩大权益。现在我们无法探知该合同签订的细节，但如此明显地将权利拱手相让实在令人不可思议。合同中规定采伐林木和开采煤矿应纳价额，由总监工或其代办与地方官酌定，也反映了清政府当事者的短视和无知。

以上是日俄战争之前俄国依据传统国际法在中国东北地区“合法”攫取的“铁路权益”，“义和团运动”爆发后，俄国趁机占领中国东北地区，并企图进一步攫取相应权利，但即使在传统国际法中，俄国的这种攫夺也很难找到其他列强认可的依据，所以此后俄国在中国东北地区铁路权益的扩张即使按照传统国际法也不“合法”。

我们在搞清日俄战争之前俄国在中国东北的铁路“权益”之后，就该考察日本是在怎样的条件下“继承”俄国的“权益”的。日俄战争结束后，日本统治者非常清楚它们取得胜利是多么侥幸，在决定不直接向俄国索取割地赔款的基础上，它们选择了将俄国势力挤出南满的策略。这种策略一方面可以实现在中国大陆取得立足点的宿愿，为今后进一步扩张建立根据地；另一方面又可以缓解来自俄国的怨恨和其它列强的嫉妒，使俄国更容易选择媾和，而不是选择继续战斗。但要把俄国势力挤出南满，就必须将俄国在南满的权益据为己有。于是便有了日俄朴茨茅斯条约（TreatyofPortsmouth）关于“权益”转让的条款。该条约第六条规定：“俄国政府允将由长春宽城子至旅顺口之铁路，及一切支路，并在该地方铁道内所附属之一切权利财产，以及在该处铁道内所附属之一切煤矿，或为铁道利益起见所经营之一切煤矿，不受补偿，且以清国政府允许者，均移让于日本政府”，“两缔约国互约前条所定者，须商请清国政府承诺”。从条约特意列入“且以清国政府允许者”，“须商请清国政府承诺”等内容可以看出，日俄政府均清楚它们之间就俄国在华权益私相授受在当时国际法来说，并不“合法”。换句话说，日俄朴茨茅斯条约中俄国将其在华铁路权益转让日本，从法律角度来说，不产生效力。因为条约为第三者创设义务必须具备一定条件，而当时日俄条约对清政府创设义务并不具备这些条件。

另外，值得注意的是条约中写有“以清国政府允许者，均移让于日本政府”字句，也为日本从中国攫取权益留下了较宽泛的空间。首先，俄国不能对清政府的允诺提出异议；其次，俄国在南满的铁路权益因俄国趁义和团出兵中国东北及与地方当局交涉而变得伸缩性极强；再次，日本可利用战胜俄国余威强逼清政府答应其要求；最后，列强特别是美英因日本听其劝告，放弃了对俄国的割地赔款要求，故对日本攫夺俄国在华权益必采默许态度。以后的事实亦证明日本并不满足于俄国的让与，而是在要求中国政府承认俄国移让“权益”的基础上，再行谋求额外的权利。

为尽快“消除”日俄之间私相授受在华权益的疑点与不妥，强迫清政府从法律角度承认日俄间的权益转让就十分紧迫。签订完朴茨茅斯条约后，日本外相小村寿太郎又几乎马不停蹄地赶到中国，“商请”中国政府承认日本对俄国在南满权益的“继承”。同年12月，经过“北京会议”反复折冲，最终形成了所谓的“东三省事宜条约”（又称中日北京条约）及其“附约”。如果单就条约的中文文本，那问题也不大，因为中文条约中只不过承认了日俄间的权利让与，这在当时恐怕是不得已的。但问题是条约的日文本和日方英译本与中文条款有明显的差异，这就为以后的纠纷埋下了祸根。中文本规定：“中国政府将俄国按照和约第五款及第六款让允日本之一切，概行允诺（第一款）”，“日本政府承允按照中俄两国所订借地及造路原约，实力遵行。嗣后遇事，随时与中国政府妥商厘定（第二款）”。日文本第二款则变成：“日本政府承诺应按照中俄两国间所定的关于租借地及铁路敷地原约，努力遵守。将来若发生任何案件，得随时在与清国政府协议的基础上确定之。”英文本第二款则更变成了“TheImperialJapaneseGovernmentengagethatinregardtotheleasedterritoryaswellasinthematterofrailwayconstructionandexploitation，theywill，sofarascircumstancespermit，conformtotheoriginalagreementsconcludedbetweenChinaandRussia.Incaseanyquestionarisesinthefutureonthesesubjects,theJapaneseGovernmentwilldecideitinConsultationwiththeChineseGovernment.”从中文文本中看，清政府虽承认俄国对日本的“权益”转让，但仅限于原“条约权益”，而且在条约中让日本明确承诺无条件“实力遵行”原约。这实际上既否定了俄国事后非法扩张的“权益”，又杜绝了日本利用俄国在中国东北实际行使权益的伸缩性进一步扩张其权利。但遗憾的是在日文文本中，无条件的“实力遵行”已开始打了折扣，而在英文文本中则干脆就变成了“在可能的范围内”（sofarascircumstancespermit），严格来说，中日文本均无此一限制条件，英文文本自无任何效力，但当时国际法是以欧洲为中心的国际法，条约的英文译本或法文译本对条约的解释实际上具有很强的影响力。但不管怎么说，日本在中国东北的铁路权益来源，最多只能是中俄之间相关的原始契约。若单从铁路权益来说，日俄朴茨茅斯条约和“东三省事宜条约”及其“附件”的规定非常明确，日本只能“继承”俄国根据条约合法享有的“权益”，最多再加上有条件、有时间限制的铁道守备权。但事实上，俄国早已不顾条约限制，肆意扩张了许多“权益”，日本现正趁着战胜余威和列国的默许，自不会受条约文本的约束放弃俄国已实际行使的“权益”，又何况条约文本之间还存在一些可以缘为宰割弱国“利剑”的迥异、暧昧之辞呢？

二、旅大租借地权益

日本因日俄战争而“继承”俄国在中国的另一项重要权益就是旅大租借地权益。对此我们同样要追本溯源，首先要搞清楚日俄战争之前俄国在旅大租借地内到底享有哪些“合法”权益；其次要分析日俄朴茨茅斯条约俄国在什么样的条件下同意将哪些权益转让给日本；最后再考察这种转让在当时国际法下是怎样被“合法化”的，以及“合法化”的具体内容。

1898年，俄国趁帝国主义瓜分中国的狂潮，迫使清政府签订了《旅大租地条约》及《旅大租地续约》，该条约及续约中规定：

“为保全俄国水师在中国北方海岸得有足为可恃之地，大清国大皇帝允将旅顺口大连湾暨附近水面租于俄国。惟此项所租，断不侵中国大皇帝主此地之权”（第一条）。

“所定限内在俄国租之地，以及附近海面，所有调度水陆各军并治理地方大吏全归俄官，而责成一人办理，但不得有总督巡抚名目。中国无论何项陆军不得住此界内。界内华民去留任便，不得驱逐。设有犯案，该犯送交就近中国官按律治罪，按照咸丰十年中俄条约第八款办理”（第四条）

“所租地界以此定一隙地，此地之界由许大臣在森彼得堡与外部商定，此隙地之内，一切吏治全归于中国官。惟中国兵非与俄官商明，不得来此。”（第五条）

“两国政府相允旅顺一口，既专为武备之口，独准华俄船只享用，而与各国兵商船只以为不开之口，至于大连湾，除内口一港亦照旅顺口之例，专为华俄兵舰之用，其余地方，作为通商口岸，各国商船，任便可到。”（第六条）

“俄国国家允中国国家所请，允听金州城自行治理，并城内设立应需巡捕人等。中国兵应退出金城，用俄兵替代。此城居民有权往来金州至租地北界各道路，并日常需用附城准俄国享用之水，但无权兼用海岸。”（续约第四条）

从上述规定中，我们可以看出，清政府被迫让出的，俄国可以“合法”享有的租借地内的权益，首先必须以不侵犯中国为前提，而且租借地内的中国人去留任便，俄国不得驱逐。租借地内的华人犯案（包括所有民事、刑事犯），应送交中国官按大清律例治理。俄官不得以总督巡抚名义治理租借地。旅顺口和大连湾内部军港，中国海军可与俄国共同享用。换句话说，租借地内只限制中国陆军驻兵，对于海军中国与俄国具有同等权利。因为军港尚允许共同享用，开放口岸自不必说。中国让与俄国的权益从范围上来说，包括旅顺口大连湾暨附近海面；从权限上来说，可调度所有水陆各军及治理地方，该项权利可责成一人负责（但不得用总督巡抚头衔）。另外中国允诺不作为义务有：不在租借地内驻扎陆军。

值得细究的是，关于“隙地”问题，按照原约，“隙地”一切治权全归中国，中国只答应除非与俄官商明，不派兵来此（“隙地”）。退一步我们最多不派兵至“隙地”。可笑可叹的是在续约中，关于“隙地”的条款就变成了俄国允中国所请，“允听金州城自行治理”，“中国兵应退出金城，用俄兵替代。”原约中的“一切吏治全归于中国官。惟中国兵非与俄官商明，不得来此。”明显变味。续约原本只为划定“隙地”界限，没想到再次“出让”权益。作为“隙地”，即中间缓冲地带，即使按照有利于列强的传统国际法，“公允”的办法应是两方均不驻兵。原本就是中国下的金州城，而且原约明明白白再次确认“一切吏治全归于中国官”，到了续约中就变成了语意暧昧的“允听金州城自行治理”，而且还以中国所请俄国允准为条件。可叹中国国力孱弱，吏治腐败，丧权辱国，再一再二。好在续约中尚有“允……城内设立应需巡捕人等”词句，并未将“隙地”权益丧失殆尽。

下面我们再看日俄朴茨茅斯条约关于旅大租界地权益“转让”的有关条款。该条约第五条规定：“俄国政府在清政府允诺的情况下，将旅顺口、大连及其附近领土及领水的租界权，及与该租界权相关或其组成部分的一切权利、特权及让与，转让给日本政府。同时俄国政府将上述租界权效力所及之地的一切公共营造物及财产转让给日本政府。两缔约国约定，上述规定应得到清政府的承诺。”如前分析“铁路权益”时所述，从该条特意列入“在清国政府允诺的情况下”，“应得到清政府的承诺”等内容可以看出，日俄政府均清楚它们之间就俄国在华权益私相授受在当时国际法来说，并不“合法”。换句话说，日俄朴茨茅斯条约中俄国将其在华租借地权益转让于日本，从法律角度来说，并不产生效力。而且这里俄国有推脱责任的嫌疑。俄国将租自中国的旅大及相关权益转让给日本，租期届满，俄国还不上租借标的，从法律上它是无法逃脱责任的，而有了清政府的承诺，它的法律责任自然解脱。日本也知道没有清政府的承诺，它与俄国间的这种“权益”私相授受，根本没有法律效力。所以，与铁路权益一样，日本同样在“北京会议”中迫使清政府承认了俄国“租借地权益”的转让。“东三省事宜条约”（又称中日北京条约）及其“附约”规定：“中国政府将俄国按照和约第五款及第六款让允日本之一切，概行允诺（第一款）”，“日本政府承允按照中俄两国所订借地及造路原约，实力遵行。嗣后遇事，随时与中国政府妥商厘定（第二款）”。这里很清楚，日本承认它所“继承”俄国的权益仅包括中俄原约所明确授予的“权益”，而且日本政府还保证实力遵行原约。但遗憾的是如前分析铁路权益时所述，因各种文本词句的差异，为日本以后违约越权留下了可资利用的“把柄”。

三、“铁路守备队”驻留问题

“铁路守备队”实源于日俄战争时两国派往中国东北的作战部队的撤退问题。因为中俄原约根本不存在“铁路守备队”问题，而且《东省铁路合同》明确规定：俄兵不得驻留沿路，铁路及其人员由中国政府设法保护。若按中俄原约，自然也就不存在所谓“铁路守备队”或类似问题。但问题是日俄朴茨茅斯条约附约列有有关条款，中日“东三省事宜条约附约”也有条件地承认了这种“铁路守备队”的暂驻权。为日本巩固和扩大在铁路区域“驻兵权”留下了“很好”的借口。

日俄朴茨茅斯条约附约第一款列有：“两缔约国为保护各自在满洲的铁路，保留设置守备队的权利。”

而中日关于“东三省事宜条约附约”第二款又写到：“因中国政府极盼日俄两国将驻扎东三省军队暨护路兵队从速撤退，日本政府愿副中国期望。如俄国允将护路兵撤退，或中俄两国另有商定妥善办法，日本国政府允即一律照办。又如满洲地方平靖，外国人命产业，中国均能保护周密，日本国亦可与俄国将护路兵同时撤退”。

本来，日俄朴茨茅斯条约规定日俄两国有权在“满洲”铁路沿线设置“铁路守备队”对清政府（第三者）根本不发生法律效力，可“东三省事宜条约附约”的规定却有条件地承认了这种中俄原约明确否认的“权益”，使中国以后的外交处于极被动的地位。其实清政府也非常清楚此事（承认日俄有权设置铁道守备队）非同小可，所以一听说日俄朴茨茅斯条约列有此项条款，就立即训令驻美公使提出抗议。当时日本政府也清楚这种要求颇有些“过分”。所以尽管它在日俄朴茨茅斯条约附约中列有“两缔约国为保护各自在满洲的铁路，保留设置守备队的权利。”但在同年十月二十七日的内阁决议（就满洲问题和清政府交涉的基本条件）中，却换了口气，其中第三条为：“当日本政府认定清政府已能完全保护在满外国人的生命财产及企业时，将与俄国同时撤退其铁道守备队”。在“北京会议”交涉过程中，小村寿太郎自己也承认“铁道守备队”的撤退问题是经双方全权代表十数次会谈后留下的无论如何难以达成妥协的问题之一。“东三省事宜交涉”（北京会议）共进行了二十一次会谈，“铁道守备队”问题从第十五次会谈开始，经过第十六、十七、十八二十，一直到第二十一次会谈，才最终达成协议。从最后商定的条款，我们也可以看出，清政府在这个问题上据理力争的痕迹。不过由于人家强兵压境，当时的国际秩序又是“弱肉强食”。常言到：“弱国无外交”，至少在这一点上，我们不能过分责怪中方交涉的当事人。从最后的条款，我们也可以清楚地看出，日本在华“铁道守备队”驻留权是多么勉强。对照清政府明确允诺俄国对日本转让铁道权益和租借地权益，我们还会发现“东三省事宜条约附约”的有关铁道守备队条文并不构成对日俄朴茨茅斯条约附约相关条款的承认，只是鉴于“铁道守备队”驻留的事实，敦促其尽快撤退而已。所以，如果说日本“铁道守备队”驻留有“合法”的依据，那最多不过是有条件的“暂驻”。

四、满铁区域“行政权”问题

日本在中国东北的特殊权益区包括“旅大租借地”（日本后来称其为关东州）和“满铁区域”。由于中俄原约已将“旅大租借地”绝大部分“权益”（包括治权和陆海军调度权）授予俄国，后来“东三省事宜条约”又承认俄国将这些权益转让给日本，所以日本在旅大租借地的“权益”以后并未成为中日纠纷的焦点。即使日本越权将租借地等同于殖民地来进行统治，并不顾中俄原约约定“不得有总督巡抚名目”，设立关东都督府，清政府及以后的袁世凯政府也都无之奈何。这里我们要说的是日本在满铁区域内的“行政权”问题。李顿调查团报告书在述及满铁区域“行政权”时写到：“日本用南满铁路名义管理铁路地区。几个城市，和居民稠密如沈阳长春之大部都在该地区之内。日本在这铁路地区内管理警察、税收、教育和公用事业。南满各地驻扎日本军队，如租借地内的关东军，铁路地区内的守备队，以及各处的领馆警察。……上述日本在南满的种种权利，表明满洲境内中日间政治、经济、法律关系具有特殊性质。这种情形，世界上似确无可比拟。一国在其邻国的领土内享有这样广大的经济，行政特权，实乏他例”。这可以作为“九一八事变”时日本在满铁区域行使权利的“公允”描述，代表国联、代表西方列强、代表传统国际法秩序的国联调查团报告只是就事论事，也情不自禁地使用了“无可比拟”和“实乏他例”来形容日本在铁路区域行使权利的广泛性。尽管调查团并没有提及这种非常权利是合法享受，还是非法窃夺；或哪些合法，哪些非法。但我们透过字里行间，似乎可以体会到调查团的基本倾向。当然我们不能靠推测来研究历史，那么，还是让我们追本溯源，从中俄原约来考察俄国在铁路区域应享有的“合法”条约权益（即日本所能合法“继承”的权益）。

“满铁区域”日本称其为“满铁附属地”，英文为：TheSouthManchuriaRailwayAreas.一般意义上的“铁路区域”（又称“铁路用地”、“铁路地界”、“铁路地带”等）是指铁道两旁的路权而言。工业革命以后，一些资本主义国家为鼓励私人建造铁路，曾批准将铁路两边一定距离的土地使用权一同授予铁路公司。但由于国家、地形、时代、公司等各种原因，授权的距离没有统一的标准。而且常常出现沿线宽度不一的情况。所以“铁路区域”的实际界限只能依据相关的合同或契约而定。根据前述“铁路权益”，中国政府同意将“建造、经理和防护铁路所需之地”及“在铁路附近开采沙土、石块、石灰等所需之地”划为铁路附属地。另外，亦同意将铁路经过地方官有林地和煤矿采伐权有条件地授予铁路公司。从这个意义上说，“铁路附属地”最多只能包括上述两部分。遗憾的是“东省铁路合同”和“南满枝路合同”都只做出原则规定，而没有划定明确的界限。最后，“满铁区域”的范围到底应该多大，由于日本持强凌弱，中国常常处于被动。但若明显与上述两部分相矛盾的地区日本总是理亏。

在搞清“满铁区域”这一概念以后，我们进一步要探究的是“满铁区域”的行政权问题。前引国联调查团报告书所述日本在“满铁区域”行使如此广泛的行政权，其条约依据到底如何呢？我们再来看看中俄原约。因“南满枝路合同”载明具体细节依“东省铁路合同”各点办理，而“东省铁路合同”中关于“铁路附属地”权益有如下规定：

“第五条凡该铁路及铁路所用之人，皆由中国政府设法保护。至于经理铁路等事需用华洋人役，皆准该公司因便雇觅。

第六条凡该公司建造、经理、防护铁路所需之地，又于铁路附近开采沙土、石块、石灰等所需之地，若系官地，由中国政府给与，不纳地价；若系民地，按照时价，或一次缴清，或按年向地主纳租，由该公司自行筹款付给。凡该公司之地段，一概不纳地税，由该公司一手经理。准其建造各种房屋工程，并设立电线，自行经理，专为铁路之用。除开出矿苗处另议办法外，凡该公司之进项，如转运搭客货物所得票价，并电报进款等项，概免纳一切税厘。

第七条凡该公司建造修理铁路所需料件应免纳各项税厘。

第八条凡俄国水陆各军及军械过境由俄国转运经此铁路者，应责成该公司迳行运送出境。除转运时或必须沿途暂停外，不得借故中途逗留。”

另“南满枝路合同”的权源条约《旅大租地条约》第八款规定：

“中国政府允以光绪二十二年（即一八九六年）所准中国东省铁路公司建造铁路之理，而今自画此约日起推及由该干路某一站至大连湾或酌量所需亦以此理推及由该干路至辽东半岛营口鸭绿江中间沿海较便地方筑一枝路。所有光绪二十二年八月初二日中国政府与华俄银行所立合同（即一八九六年东省铁路合同）内各例，宜于以上所续枝路确实照行。……惟此项让造枝路之事永远不得藉端侵占中国土地。亦不得有碍大清国大皇帝应有权利”。

“南满枝路合同”原本应依“东省铁路合同”之理，但签订合同时，俄国又在原权益基础上获得如下特权：

“按照光绪二十三年中国允准公司开采木植煤觔为铁路需用，现准公司在官地森林内自行采伐。每株缴价若干，由总监工或其代办与地方官公同酌定，惟不得过地方时价。……并准公司在此枝路经过一带地方开采建造经理铁路所需用之煤矿，计斤纳价，由总监工或其代办与地方官公同酌定，不得过别人在该地采煤所纳之税数。”

从这些条款中我们根本无法找到中国同意俄国在“铁路区域”享有行政权的丝毫依据。但俄国抓住“东省铁路合同”第六条中的“凡该公司之地段，一概不纳地税，由该公司一手经理”一句，又借条约法文译本将“经理”一词译作“Administration”，并在“Administration”之前加有“absolu”和“exclusif”的修饰语，硬说自己在“铁路区域”享有绝对的和排他的“行政权”。确实法文“Administration”既有“管理”的意思，也有“行政权”的意思。修饰语“absolu”可翻译为绝对的，“exclusif”可翻译为排他的。但两个修饰语在中文文本中根本不存在，若单就法文“Administration”一词的含义，无法找到使双方均能接受的解释。根据解释条约的一般原则，当个别字句出现分歧时，就应依据条约的主旨和全部条约的连带意义来处理有分歧的词句。如果按照俄国的解释，中国允诺该公司在“铁路区域”行使绝对的和排他的“行政权”，那么该合同第五条规定的“凡该铁路及铁路所用之人，皆由中国政府设法保护”和第八条规定的“凡俄国水陆各军及军械过境由俄国转运经此铁路者，应责成该公司迳行运送出境。除转运时或必须沿途暂停外，不得借故中途逗留”岂不是俄国自己作茧自缚？而如果将“Administration”解释为“管理”，那么，一切就顺理成章了。至此我们就清楚了俄国人在“铁路区域”行使“行政权”根本没有“合法”依据，日本要缘俄国成例，在“铁路区域”行使“行政权”同样属于攫夺。

国际法论文范文第10篇

关键词：伊拉克；战争；国际法

伊拉克战争虽经国际社会的多方面努力终于没能幸免，在人类社会刚刚迈进二十一世纪，便急不可待地爆发了。美、英发动这场对伊拉克的战争，其目的诚如现任美国总统布什的父亲老布什在1990年海湾战争时期所说的：“如果世界上的石油储备的控制权落入萨达姆手中，我们的就业机会、我们的生活方式、我们自己的自由世界和世界各地友好国家的自由都将蒙受灾难1”可见石油在这场战争中扮演了举足轻重的角色。笔者不敢断言石油在多大程度上导致了这场战争，但是，如果没有石油，情况或许会是另外一种样子。继1990年的海湾战争、科索沃战争、阿富汗战争之后，2003年3月20日凌晨，美国向伊拉克发射了巡航导弹，拉开了伊拉克战争的序幕，也拉开了又一次现代化高科技战争的序幕。接二连三的局部地区的战争与武装冲突不断给国际社会提出了新的问题，也使国际法面临新的挑战。我们有必要了解一些国际法有关战争与武装冲突的知识和国际法禁止人类社会战争行为的历史进程，并在这两者基础之上探讨当今世界发展趋势对传统国际法基础的挑战。

一、国际法中的战争与武装冲突法

战争是自古以来就有的一种社会现象，交战原因各异，但其目的都是为了取得对资源的占有和支配。人类社会中战争与武装冲突不能完全避免，国际社会承认这一事实，长期以来不断制定、补充和完善了一系列对战争与武装冲突加以限制和约定的国际公约、条约及其他准则等，构成了国际法的有机组成部分——战争与武装冲突法。国际法中调整人类社会战争与武装冲突的国际公约构成的战争与武装冲突法，是国际法中最古老的一部分。因为国际法“是国家之间的法律，或者说主要是国家之间的法律，是以国家之间的关系为对象的法律2”其渊源是国际条约、国际习惯和国际社会公认的一般法律原则等。所以这些都是各交战国或冲突各方在彼此之间发生战争和武装冲突时应该遵守的。

国际法中的战争与武装冲突法是成文法，它以创始及补充修订的国际条约等国际性文件为表现形式。“战争法规可以说是国际法各部门中编撰最发达的一个部门3.战争与武装冲突法的正式编撰是在19世纪中叶以后开始，并在19世纪末到20世纪初达到高潮。近、现代的战争与武装冲突法主要是以条约和习惯的形式，作为调整各交战国或冲突各方之间、交战国与中立国家之间在战争与武装冲突中的关系以及交战行为的原则、规则和制度。例如：1856年4月16日《巴黎会议关于海上若干原则的宣言》；1868年11月29日的《圣彼得堡宣言》；1899年7月29日和1907年10月18日两次制定的《海牙公约》；1925年6月17日《关于禁止化学武器的日内瓦议定书》；1936年11月6日《关于使用潜水艇的伦敦议定书》；分别于1864年8月22日、1906年7月6日、1927年7月27日和1949年8月12日缔结的四个《日内瓦公约》，还有1977年6月10日签订的《日内瓦议定书》等等。

战争与武装冲突的法律概念在国际法中有传统与现代的区别。传统国际法认为只有国家之间的战争才是国际法上的战争。其特点是：1、须有两个或多个敌对国家之间相互使用武力；2、须具有相当的规模和范围；3、持续一定的时期。至于偶然发生的、地方性的、短暂的边界冲突等并不构成国际法上的战争。内战中，只有当叛乱团体被承认是交战团体之后，叛乱团体才能取得法律上的地位，可以比照适用。现代国际法不再称国际法中有关战争的条约等是“战争法”，大多数是采取“适用于武装冲突中的规则”的提法。这是因为二战以后，世界性的大规模“战争”没有了，同时为缓和国际争端，避免矛盾激化，对具有明显的国际性质的大多数交战状态在国际法中也都称之为武装冲突。“武装冲突”一词涵盖了经过宣战的战争和不需要宣战的武装冲突。

战争与武装冲突法分为两大体系：海牙公约体系和日内瓦公约体系。海牙公约体系主要是规定战争如何开始、如何进行和怎样结束的规则和制度；日内瓦公约体系则主要是关于保护不直接参加战斗或已经撤出战斗的那部分人的人道主义法律，又称为人道主义法。第二次世界大战以后，各国曾经于1949年在日内瓦开会，缔结了四个公约，即《改善战地武装部队伤者病者境遇公约》；《改善海上武装部队伤者病者及遇船难者境遇公约》；《关于战俘待遇公约》；《关于战时保护平民公约》等。这四个公约综合并重申了传统的战争法规，而且又增加了若干新的规定。1977年各国又在日内瓦签订两个《附加议定书》，对作战的方法和手段等作了限制性规定。现行的战争与武装冲突法即以这六个文件为主干。

战争与武装冲突法在很长一段时期内来源于惯例，它有两个基本原则，军事必要原则和人道主义原则。英国国际法学家劳特派特曾经提出“骑士道”理论，认为这些战争的基本原则是由欧洲骑士行侠仗义的风范演化而来。如战争与武装冲突法把交战国人民分为战斗人员与非战斗人员，对非战斗人员不得杀伤，对战斗人员虽然可以杀伤但是对伤病人员及被俘的战斗人员也不得杀伤等。仅在这一点上，虽然劳特派特的理论多了一些对欧洲骑士文明的炫耀，少了一些对这两个基本原则根源的实质性的理性探究，多少有些流于片面，但是从中我们不难看到战争状态也并不是无法可依，无章可循的。战争与武装冲突依然有自己的“游戏规则”。

尽管国际法中调整战争与武装冲突行为的公约、条约等构成了战争与武装冲突的法律渊源，但是却并不能说战争就是国际法所设立的解决国际争端的一种制度。国际法从来没有把战争作为国家之间解决争端的方法。当代国际法对战争的确认仅仅局限于自卫、集体授权及民族解放运动这三种情况，相反，和平解决国际争端原则却是国际法的宗旨之一。和平解决国际争端原则就是说国家间发生争端时，各国都必须采取和平的方式予以解决，禁止使用武力或以武力相威胁的方式解决任何争端。和平解决争端的方法有多种，有关国家可以根据平等原则自由选择。国际争端的当事国及其他国家应避免使用任何可能使争端或局势恶化的单边主义措施和行动。因此，战争本身就是在违反国际法，国际法只是把国际关系中的战争状态与战争事实通过公约、双边或多边条约以及国际惯例等加以限定和控制。至于“战争权”从何而来，国际法中是找不到任何根据的。反对战争，维护世界和平是国际法的核心所在。国际法根据人类社会的发展进程中所出现的新情况，不断地针对战争与武装冲突缔结了许多国际公约，成为战争与武装冲突法的渊源。

二、国际法对战争的限制与禁止

从1899年和1907年的两次海牙和平会议制定了许多公约来规范和限制战争行为，如《陆战法规》、《海战法规》等，到1928年

的《巴黎非战公约》提出了和平解决国际争端的原则和方法。国际社会为反对战争、维护世界和平做出了持续不懈地努力，陆续签订了许多构成国际法法源的限制与禁止战争的公约、条约和议定书等。《联合国》更是明确规定“以和平的方法且以正义及国际法之原则，调整和解决足以破坏和平之国际争端或情势”4.人类社会所作的禁止战争的努力，目的都是希望以理性的规范来控制非理性的行为。国际法限制和禁止战争较为重要的原则，主要体现在下述的几个重大人类历史转折阶段所缔结的国际公约中。

第一次世界大战结束后，1919年1月18日在法国的巴黎凡尔塞宫召开的媾和会议上，饱受五年多大规模消耗战灾难的世界各国和人民对发表十四点原则的美国总统威尔逊寄予了莫大的希望5.在美、英两国的操纵下，人类社会追求持久和平的理想与满足列强重新瓜分世界的现实相矛盾，这样历史背景下成立了国际联盟。《国际联盟盟约》的前言中就曾经庄严宣告：“维持各国间公开、公正、荣誉之邦交”，“缔约各国为增进国际间合作并保持其和平与安全起见，特允许承受不从事战争之义务”6.《国际联盟盟约》的全部26条条款中倡导了裁减军备、保卫各国独立和领土完整、和平解决国际争端、对社会及人道事业进行合作等宗旨。如第12条规定各会员国有以和平方法解决它们之间的争端的义务，“非俟仲裁员裁决或法庭判决或行政院报告后三个月届满以前，不得从事战争7.”这就是说有关国家如有争端，应该首先采用和平解决问题的方法，如果和平解决问题办法无效，还要等待三个月才能够从事战争。第16条规定：“国际联盟会员国如果违反规定从事战争，则应立即视为对所有国际联盟其他会员国有战争行为，其他所有会员国还应立即与之断绝各种商业上或财政上之关系，禁止其人民与破坏《国际联盟盟约》国人民的各种往来，并组织任何其他不论为国际联盟会员国或非会员国的人民与该国人民在财政上和商业上或人员上的往来8.《国际联盟盟约》在此前人类历史上缔结的有关战争的条约基础上，进一步限制了各国的战争权。局限性在于它没有规定全面禁止以发动战争为手段解决国际争端。只规定在一定的时间内、一定的条件下不得从事战争。但是尽管如此，《国际联盟盟约》使会员国在法律上承担一定的义务，对于禁止战争以及废弃战争作为实现国家政策的工具，是有一定积极意义和作用的。

人类社会进入20世纪20年代以后，国际上又签订了一系列的法律文件，其宗旨就是宣布国际社会要放弃以战争为手段去实现某些国家的政策。统观这些国际社会关于战争的法律文件，首先要提到的是1928年签订的《关于废弃战争作为国家政策工具的一般条约》，也就是常说的《巴黎非战公约》或《白里安———凯洛格公约》，这是人类社会首次正式宣布全面废弃战争的第一个重要的国际公约。条约序言提到：“断然地废弃战争作为实行国家政策工具的时机已经到来。”第1条规定：“缔约各方以它们各国人民的名义郑重声明，他们斥责用战争来解决国际纠纷，并在它们的相互关系上废弃战争作为实行国家政策的工具。”第2条规定：“缔约各方同意，他们之间可能发生的一切争端或冲突，不论其性质或起因如何，只能用和平的方法加以处理和解决9。”

1899年和1907年的两次海牙会议、《国际联盟盟约》和《巴黎非战公约》都有其局限性，没有达到废止战争的效果。它们都没有给战争下定义，各国仍然保留有自卫权，为了自卫，一国从事战争并非违法。但是1899年和1907年两次海牙会议上发表的两个《和平解决国际争端公约》提出的“对目前世界承受的军事开支负担加以限制，对于人类物质和精神幸福的增长是非常需要的”宣言10和1928年的《巴黎非战公约》等都是永久性的，并未废止，仍然是国际法。国际联盟作为世界性的政治组织，尽管它有着种种的缺陷，于第二次世界大战爆发前夕就彻底瓦解了，但是毕竟在国际组织的发展历史中有它应有的一席地位。

第二次世界大战后，《联合国》中从称谓上不再讲战争，而是改称“不得使用武力”，比《国际联盟盟约》和《巴黎非战公约》在限制范围和实质上又前进了一步。从范围角度看，“不得使用武力”的提法内涵丰富，既包括了大规模的涉及国家较多的全球性战争，也包含了局部地区武装冲突；从实质进展角度看，旗帜鲜明地提出了“不得使用武力”的纲领。如：《联合国》序言宣布联合国组织的目的是“欲免后世再遭今代人类两度身历惨不堪言之战祸”，为达到此目的“力行宽恕，彼此以善邻之道，和睦相处集中力量，以维持国际和平及安全，接受原则，确立力法，以保证非为公共利益，不得使用武力11”。《联合国》第2条第4项规定：“各会员国在其国际关系上不得使用威胁或武力，或以与联合国宗旨不符之任何其他方法，侵害任何会员国或国家之领土完整或政治独立12。”《联合国》明确规定了禁止使用武力或武力威胁，较之《国际联盟盟约》和《巴黎非战公约》有了很大的进步。

值得注意的是，《联合国》并没有绝对地禁止使用武力，在下列情况下使用武力被认为是合法的。即第一，自卫的合法性。第51条规定：“联合国任何会员国受武力攻击时，在安全理事会采取必要办法，以维持国际和平及安全以前，本不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利”13；第二，联合国授权的行动。“联合国成员国要提供相应的维持国际和平及安全所必需的军队、协助和包括过境权即使用其领空、领土和领海的便利”14；第三，争取民族独立或民族解放运动。规定：“按各领土及其人民特殊之环境、及其进化之阶段，发展自治；对各该人民之政治愿望，予以适当之注意；并协助其自由政治制度之逐渐发展”15；但是这些规定只能认为是国际法对于战争状态的一种限定性，绝对不能将其视为发动战争的国际法依据。

随着人类社会发展，科学技术的进步，当今世界出现了许多新的矛盾，国际关系与世界格局正在发生变化。同时，尽管国际法在战争与武装冲突方面的立法不断的丰富和完善，但是法律的滞后性又必然使国际法面临新的情况与新的挑战。既然人类社会不能绝对避免战争，那么，国际法中的战争与武装冲突规范必然首当其冲地要受到挑战。

三、现代战争的新趋势对国际法的挑战

这次美、英等国家对伊拉克的战争是对联合国权威的一种挑战，也是对传统国际法的挑战，也可以说是美国的一次新的战争实验。这种实验包括两个方面：一方面是军事上的新装备、新战法的试验；另一方面是对当代国际关系或者说是国际法准则的一种新的尝试。俄罗斯总统普京说：“美、英等国发动的对伊拉克战争是冷战以来最严重的全球性危机，有动摇全球稳定和国际法基础的危险。”这场战争有着传统的战争法则所不包括的新的特点：

第一，判断一个国家是否违背了《联合国》，权威机构应该是联合国安理会而不应该是某个实力强大的国家。传统国际法通过对战争的限制与禁止，使战争仅仅局限于自卫、联合国安理会授权的行动及民族独立这三种限定情况之中。在没有安理会授权的情况下发动的任何非自卫性的，对单方面推测具有潜在可能性的敌对国发动的战争，无论如何不能说是合法的。同样，判断一场战争是否正义，是自卫还是侵

略的权威机构应该是联合国安理会，不能单纯凭借大国军事强权把非法的战争冠之以正义的“解放”之战。美国在没有得到联合国安理会授权的前提下，绕过安理会，发动对一个国家的战争显然是与国际法相悖，是对国际法的挑战，是对联合国安理会权威的挑战。

第二，国内问题国际化。除海湾战争时期伊拉克入侵科威特之外，美、英一直就以伊拉克国内的民族矛盾，如库尔德人问题、恐怖活动的后台以及大规模杀伤性武器等为借口屡屡发动对伊拉克攻击。依据这种没有核实的理由发动对另一国家的武力攻击行为是传统国际法所禁止的。

第三，美国实验是否能够通过战争方式强行推行自己的民主价值观，并通过战争改造敌对国家政府，扶植亲美的领导人成为自己的盟友。这种作战方式的特点是针对性极强，矛头直接指向敌对国政府首脑人物，不覆盖对方国民和军队，离间了一国政府和国民之间的关系，离间了政府与军队之间的关系，使敌对国家的政府、领导人呈孤立状态，这是传统战争中所没有过的。同时依靠技术装备的优势，直接跨国缉拿抓捕敌对国家的领导人，送到海牙国际法庭，诉之以战争罪犯的罪名，而不考虑其享有的外交特权和豁免权，直接违背了“国家平等”和“平等者之间无管辖权”的原则。对传统国际法挑战的焦点为是否依据国家实力就可以以“解放者”自居，任意抓捕其他敌对国家的领导人和颠覆别国政府，尽管他们或许对国内人民采取暴政。

第四，战争武器方面，国际法也面对严峻挑战。在对伊拉克战争中美国经过数字化改造的武装部队装备精良。新式武器如：CBU——87集束炸弹，净重430公斤，无制导系统，内含202枚子炸弹，每枚子炸弹放射出300枚穿钢弹片，是一种通过扩大杀伤面积来提高有效杀伤性能的航空子母炸弹。这种炸弹从战机上投放，在预定高度或预设时间自动打开，射出数十甚至数百个具有击穿125毫米装甲爆破力的子炸弹，杀伤面积达200X400平方米。16又如电磁波炸弹，爆炸时发出能量高达数百万瓦的电磁脉冲，破坏大面积范围内一切正在使用的电子设备。另外传感融合武器是一种子母炸弹，它被投到坦克集群上空时将分解成若干带降落伞的小炸弹，每枚小炸弹又发射出4枚带激光制导的弹头，击毁地面行进中的坦克17.这些给对方人员以大规模杀伤，生态系统受到破坏，对国民经济基础设施大规模摧毁的现代化武器装备已经远远超过了传统国际法对大规模杀伤性武器的限定，已远非传统的国际法所能包容。1899年、1907年的两个海牙章程都在第22条提出“各交战国用以伤害敌人的手段的权利，并不是漫无限制的”原则。战争状态下禁止使用的方法和手段实际上是不准使用以下方法和手段即：野蛮或残酷的方法和手段；背信弃义的方法和手段；使用大规模毁灭性武器等。美国对伊拉克的轰炸使用了有争议的贫铀弹，及其它高爆炸性、精确制导的非常规炸弹给伊拉克人民的伤害和自然环境的破坏，都是灾难性的；伊拉克政府藏军于民，虽然是弱小抵抗的策略之举，但是会给国民带来灾难，军民不分往往会伤及无辜，使战争更加残酷和血腥。

第五，需要着重提出的是正在进行中的美国对伊拉克的战争中，美国所借口的大规模杀伤性武器。国际公约之所以禁止在战争中使用大规模杀伤性武器，是因为这种武器不可能有区别地对战斗人员和非战斗人员进行打击。第一次世界大战前的战争化学武器主要是指窒息瓦斯或毒气。在战争状态使用是断断续续的。只是在第一次世界大战中，化学武器的使用才变成了大规模的和经常性的。光气、介子气、文生毒气和丙烯醛等是被使用得最多的气体18.1969年12月16日联合国大会曾经通过决议提出了一个含义非常广泛原则：“禁止对人、对动物和对植物致毒效果的化学物质、而不论它是气体、液体或固体”。二战后，国际社会考虑有必要形成一个禁止使用生物和细菌武器的国际习惯，于是1969年12月16日联合国大会通过决议确认，使用细菌武器是“和国际法中公认的规则相背离的”，进而于1972年4月10日国际社会签订了《禁止细菌（生物）及毒素武器的发展、生产及储存及销毁这类武器的公约》。尽管该公约只是禁止细菌和生物武器的发展、生产及储存，只是命令对这些武器的销毁，而没有禁止它们在作战时的使用，但是，这个禁令早在1925年6月17日的日内瓦议定书中用概括的术语规定过了，该议定书在禁止使用窒息性气体的同时，还禁止使用“细菌作战的方法”。

以上几个方面概括了国际法中关于战争的法规，但这仅仅是国际法中有关战争与武装冲突的一斑，远非战争法律体系的全部。整体上看，似乎国际法对非理性的战争行为已经作了许多理性的限制，体现了人类社会希望战争人道主义化，但是这些法规只是适用于常规武器战争，随着巡航导弹的智能化，现代战争的高科技化、信息化，战争越来越突破在传统的常规武器背景下产生的国际法的限制范围。尽管国际法是国际社会一致公认的国际准则，但是，一旦爆发核战争将会使整个地球文明不复存在，这些法规便全都没有了用途，所以法律的作用是有限的。真正要维护世界和平还需要世界各国共同遵循国际公共秩序，充分调动和发挥人类的智慧与文明，共同致力于维护世界和平。中国古代哲学家孟子说：“徒法不能以自行”，我们不能把目光只局限于国际法律条文，目前我国要在国际大环境尚处于相对稳定的环境下，加大我们国家的经济建设力度，积极推进和落实各项改革措施，争分夺秒地充实本国的实力，缩小与发达国家的差距。同时，我们还要加紧研究国际关系，一方面为我国积极创造一个相对良好稳定的国际大环境，另一方面，对国际冲突要想方设法釜底抽薪。但是所有这些都取决于国家实力，不缩小国际间的贫富差距，世界和平就会受到严重的挑战。

参考文献：

1、安维华，钱雪梅.海湾石油新论[M].北京：社会科学文献出版社，2000.36。

2、王铁崖.国际法[M].北京：法律出版社，1995.1。

3、[法]夏尔卢梭.武装冲突法[M].北京：中国对外翻译出版公司，1987.2。

4、王铁崖，田如萱.国际法资料选遍[M].北京：法律出版社，1986.863。

5、[日]信夫清三郎.战后日本外交史[M].北京：1980.445。

6、王铁崖，田如萱.国际法资料选遍[M].北京：法律出版社，1986.850。

7、王铁崖，田如萱.国际法资料选遍[M].北京：法律出版社，1986.854。

8、王铁崖，田如萱.国际法资料选遍[M].北京：法律出版社，1986.854。

9、王铁崖.国际法[M].北京：法律出版社，1985.618。

10、[法]夏尔卢梭.武装冲突法[M].北京：中国对外翻译出版公司，1987.414。

11、王铁崖，田如萱.国际法资料选遍[M].北京：法律出版社，1986.862。

>

12、王铁崖，田如萱.国际法资料选遍[M].北京：法律出版社，1986.863。

13、王铁崖，田如萱.国际法资料选遍[M].北京：法律出版社，1986.875。

14、王铁崖，田如萱.国际法资料选遍[M].北京：法律出版社，1986.873。

15、王铁崖，田如萱.国际法资料选遍[M].北京：法律出版社，1986.881。

16、潘旭，美军开始投放集束炸弹{N}.今晚报2003-03-29。

17、陈英、张立云，伊拉克——美国新武器试验场[N].今晚报2003-03-29。