刑事法律论文：刑事法律的阐释诌议

作者：吴允锋 单位：华东政法大学

有学者则注意到刑法从属性与独立性两者之间的矛盾，提出从属性与独立性共存之说的观点，即在立法领域倡导刑法的从属性原则，从根本上将犹如双刃剑之刑法置于和法治的框架之内，以把保障人权作为刑法的立足点；而在司法领域，从解释论立场，可以最大限度地保护社会秩序而坚持刑法的独立性原则。这样，就可以在人权保障与社会保护相统一的基础上倾向于人权保障。⑥其实，仔细审视之，我们可以发现这种共存说的观点实质上并没有否定刑法的独立性。笔者对上述刑法独立性说的观点与论证表示充分的赞同，即我们不能简单地将刑法归结为其他法律的制裁措施，刑法作为法律体系中重要的一个法律部门，其独立性是毫无疑问的。正如论者所说，在法律规范体系中，刑法规范既具有补充性，同时又具有独立性，即刑法规范的概念、构成、功能都独立于其他法律规范，自成思想体系。⑦笔者认为，鉴于刑法规范本身构成的特殊性，其对于非刑事法律规范具有一定依附性的同时，我们更应坚持其解释及适用的独立性。

刑法规范中概念内涵的独立性阐释

刑法规范中的概念，有许多是和其他法律规范共用的。一般而言，这些概念的内涵和外延在不同的法律规范中具有一致性，这是由法律体系内部具有协调统一性所决定的。但如果有其他理由足以否定其含义的相同性，就不能作相同的解释，或者说允许作不同的解释。“例如，国家法的公务员概念不总是与刑法的公务员的概念一致。某个人可能在刑法意义上是公务员，而在国家法意义上却不是。同样如此，如物、占有、错误、公众、疏忽、辩护等概念在不同的法律规范中各有不同的含义。”⑧翁岳生教授在其主编的一本著作中曾指出：“在同一法律中各法条所使用的相同用语，由于在进行解释时，必须考虑其各自规范的目的以及与其他法律的意义关联，因此该项相同用语的概念，一般承认可以有不同的意义。此尤其适用于在不同领域内使用相同概念的情形。因此，民法、行政法与刑法上相同的概念，可以具有不同的意义。”⑨对此，德国学者卡尔•恩吉施进一步举例说明之：“例如刑法中的疏忽的概念是另外的，即具体被解释成不同于民法的，因为刑罚要求在确定责任时，特别要考虑各种具体的情况，这不同于损害赔偿。因而，一个医生在刑事诉讼中也许可能成功地以缺乏能力为证，且被免予疏忽地伤害身体的控告，但却在民事诉讼中因为疏忽地伤害身体而被判赔偿损害，因为他没有满足人们可能对他提出的期待，因为他无视在交往中能要求的谨慎。”瑏瑠因此，在遵循同一概念一般作同一解释的原则下，我们必须肯定一些概念在刑法规范和其他法律规范之中具有不同含义。瑏瑡以下以《刑法》部分规定为例分析之：例1：《刑法》中的著作权概念与《知识产权法》中的著作权概念。根据我国《著作权法》第10条的规定，著作权包括下列人身权和财产权：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权以及应当由著作权人享有的其他权利。同时，在《著作权法》第四章中规定了图书出版者权、表演者权、录音录像制作者权及广播组织权，这些权利不属于《著作权法》第10条所列的权利范畴，虽然在《著作权法》中未使用“邻接权”的概念，但在知识产权界均将这些权利称之为邻接权，是与著作权并列使用的两个概念。《著作权法实施条例》第26条规定：《著作权法》和本条例所称与著作权有关的权益，是指出版者对其出版的图书和期刊的版式设计享有的权利，表演者对其表演享有的权利，录音录像制作者对其制作的录音录像制品享有的权利，广播电台、电视台对其播放的广播、电视节目享有的权利。这也印证了著作权与邻接权是两种不同的权利。邻接权无论是从主体、保护对象、内容、受保护的前提等方面均存在区别。瑏瑢而我国《刑法》第217条侵犯著作权罪中规定，以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成侵犯著作权罪：（1）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（2）出版他人享有专有出版权的图书的；（3）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（4）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。从该条规定可以看出，侵犯著作权罪中的对作为保护对象的著作权的范围既包括了《著作权法》第10条所列的复制发行权等狭义上的著作权，也包括了图书出版者的专有出版权、录音录像制作者权等邻接权。换言之，《刑法》中的著作权的范围并不限于知识产权法领域狭义著作权的范围，其把著作权及与著作权密切相关的邻接权一起归为侵犯著作权罪的犯罪对象。应该说，之所以出现这种现象主要在于刑法规范与其他法律规范调整的社会关系面不同。刑法规范是通过规定某一具有严重社会危害性的行为为犯罪并予以相应的刑罚处罚，以达到保护社会关系的目的。不论这种关系是政治的还是经济的，不论是军事的还是文化的，不论是纵向的还是横向的，不论是行政关系还是民事关系，只要这种关系对于统治阶级具有重要性，都可能纳入到刑法规范的保护范围。因此，相对于其他法律规范而言，刑法规范所调整的社会关系面更广，在某些情形下不得不将同种法律分别规定的事项合并在一起予以规范，或者将具有共同特点的行为合并规定为一个犯罪，这样可能导致刑法规范中的概念与其他法律规范中的同一概念具有不同的含义。当然，正如有论者所分析的，邻接权从本质上讲是作品传播者对其赋予作品的传播形式所享有的权利，它与著作权一样同属知识产权范围。邻接权与著作权关系密切，它是由著作权衍变转化而来，是从属于著作权的一种权利。瑏瑣因此，在保持不违背基本文字预测可能性的前提下，出于刑事立法简洁的需要，立法者对《刑法》中的著作权范围采用了与著作权法中的著作权范围不完全相同的含义。例2：《刑法》中的经理概念与《公司法》中的经理概念。在我国刑法规范中，与经理有关的规范主要是《刑法》第165条规定的非法经营同类营业罪，这是我国1997年《刑法》新增加的一个犯罪，其犯罪主体是国有公司、企业的董事、经理。那么此处的经理的概念是否要与《公司法》中同一呢？由于《公司法》所调整的对象只是有限责任公司和股份有限公司，因此，它不可能涉及到这两种组织形式以外的企业。相应地，《公司法》中的“经理”也只是特指有限责任公司和股份有限公司的经理，即对内具体掌管和处理公司事务，对外可以在董事会授权范围内或者其他代表公司进行商业活动、对董事会负责的人员，而不可能指其他企业的负责人。换言之，在《公司法》中，经理只是存在于公司之中，没有公司，也就没有经理。然而，在《刑法》中就不能作与此同一的解释，在非法经营同类营业罪罪刑规范中，经理并非仅仅指有限责任公司和股份有限公司的经理。这主要是因为，在我国还有很多国有企业未实行公司改制，因此在我国企业形态中，既有公司制企业，也有非公司制企业。这些非公司制企业负责人也没有经理头衔，而往往被称为厂长、总裁、主席、矿长之类。他们和上述未实行公司改制的企业的经理一样，往往都缺乏董事会的领导和监事会的监督，其权力比公司经理还大，对于他们利用职务便利，兼营同类营业的行为，如果仅从经理一词的字面意思来看，似乎不能追究其刑事责任，因为“厂长”与“经理”就字面含意来看，是各自独立、互不包含的，而《刑法》该条款的主体写明的只是董事、经理，不包括厂长。但从本质来看，这些厂长、总裁、主席、矿长的职权、地位却又和经理、董事相似，甚至兼而有之，因而也应该履行相应义务，承担相应责任。如果对他们利用职务便利、经营同类营业的行为不追究刑事责任，显然有失公允，同时也不利于保护国有资产和维护国有企业的正常管理秩序，其结果可能是使国有企业的负责人都不愿戴经理这顶帽子，而改用其他头衔，以逃避刑事处罚。因此，非法经营同类营业罪的犯罪主体中的“经理”不仅应包括在公司制企业中对内具体掌管和处理公司事务，对外可以在董事会授权范围内或者代表公司进行商业活动、对董事会负责的人员，还包括在其他形式的企业中，那些虽不采用经理头衔但具有与《公司法》中经理的职权和地位相当或相近的人员，如厂长、总裁、主席、矿长等。更为重要的是，无论是该刑法规范所处的章节节名还是该规范本身的条文都已提示我们，这里的“经理”不仅仅指公司的经理，该规范所在的位置是我国《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪，在这里，就不仅仅包含公司，而且还包括企业，企业与公司并列。第165条规定的主体也是公司、企业的董事、经理，即也是将企业与公司并列。这充分说明了该法规范所调整的不仅仅是有关《公司法》中所说的公司的事项，而且也包括有关非公司形式的企业的事项。因此，将非公司形式的企业的主要负责人也解释为本罪所说的经理，并不仅仅是一种目的解释，而是有字面依据的，并不违背刑法解释中的预测可能性原则。同时这也体现出法律概念的相对性和法律概念的多义性，在不同的场合法律概念可能会选用不同的含义。法律秩序“要求概念的个别性变化适应具体法律规定的特殊意义。”瑏瑤也即，刑法中的概念不一定要与非刑事法律规范完全一致，如果进行同一解释，违反刑法公平正义的话，我们不仅可以而且应当在刑法规定的文义范围内作不同解释。例3：《刑法》中信用卡概念与行政法规中信用卡概念。《刑法》中的“信用卡”一词本身是一个专用名词，其含义的确定有赖于相关行业性的法律文件。根据中国人民银行1999年颁布的《银行卡业务管理办法》第5条规定，“银行卡包括信用卡和借记卡”；第6条则规定了信用卡的含义及范围，“信用卡按是否向发卡银行交存备用金分为贷记卡、准贷记卡两类。贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度，持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡。准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金，当备用金账户余额不足支付时，可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡。”即该管理办法认为信用卡就是贷记卡或准贷记卡，其不包括借记卡，那么这是否就是《刑法》中信用卡的真正含义呢？问题没这么简单，一段时间内，刑法理论界对于信用卡概念的解释曾有明显的分歧。瑏瑥主要缘由在于，1999年《银行卡业务管理办法》（以下简称《管理办法》）之前，中国人民银行在1996年的《信用卡业务管理办法》（以下简称《管理办法》）中将贷记卡和借记卡均归入信用卡的范畴。换言之，当时在银行界只有信用卡的概念，没有银行卡的概念。虽然当时的信用卡发行范围非常狭窄，借记卡也只是零星出现，瑏瑦但毫无疑问，1996年《管理办法》将贷记卡和借记卡均归入信用卡范围之内。由于银行卡业务的不断拓宽，电脑办公及自动取款机的大规模普及，为了加强与国际接轨，在银行业务活动中，银行卡已经代替了原来的信用卡概念，并同时将信用卡限定在1999年管理办法的含义范围之内。那么《刑法》中信用卡的含义到底应该援用1996年《管理办法》中信用卡的含义还是1999《管理办法》中的信用卡的含义呢？笔者认为，根据历史解释方法就可得出《刑法》中的信用卡的概念应依照1996年《信用卡业务管理办法》的规定，因为我国现行《刑法》在1997年制定时，银行业务管理活动中的借记卡就包含在信用卡范围内，而我国《刑法》的制定是依据银行业务管理活动中的相应行政法规制定的，其设立该罪时无疑是要将借记卡归入信用卡诈骗罪规制的范围之内。以后虽然银行业务管理活动中对信用卡的含义作了调整，但实际上只是在名称上对信用卡进行了规范，按照银行界现行管理办法的规定，现在的银行卡实际上就是以前的信用卡，而现在的信用卡则仅指贷记卡不包括借记卡。这种行政法规对定义的变化固然有其管理工作的需要，对今后我们完善和修正《刑法》规定有一定的借鉴作用，但是，这种变化不能也不应该成为影响或改变《刑法》立法原意的理由。为此，全国人大常委会于2004年12月28日以立法解释的形式对《刑法》中的信用卡作出解释，明确“《刑法》规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转帐结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”这一立法解释尽管与1999年《银行卡业务管理办法》对信用卡的解释有所区别，这是运用合理的刑法解释方法得出的一个当然结论。而且，将《刑法》中的信用卡作不同于行政法规中的信用卡的解释，有利于解决实践中的诸多难题。例如，如果采用狭义的信用卡含义，同样是冒用他人银行卡，冒用信用卡的构成信用卡诈骗罪，冒用借记卡的构成普通诈骗罪，几乎完全相同行为构成不同的罪名，这不合理。正如论者所说，不同法律同名概念实质内容的差异，虽然被视作不利于法律秩序的统一，且在一定范围内是一种矛盾，但这种制定法技术的矛盾不是逻辑的矛盾，我们必须容忍这种矛盾，以避免实质的不和谐。瑏瑧因此，通过以上分析表明，由于立法技术的要求、刑法规范目的的需要以及法律法规变迁等原因，在刑法规范解释过程中，对一些刑法概念、用语的解释不能当然地依据法律、行政法规的相关规定，即法律、行政法规对某些概念术语的解释不能当然地成为我们办理具体刑事案件的法律依据，不能以其他非刑事法律规范的解释取代我们对刑法用语的规范解释。在运用适当的解释规则的前提下，对刑法用语作出不同于法律、行政法规的解释并不当然违背罪刑法定原则，相反，在有些场合下，是坚持罪刑法定原则的当然要求。

非刑事法律规范中的指引性规则并不当然适用于刑法领域

在经济、民事、行政等非刑事法律法规中，在规定对某些权利或者事项进行保护的同时，出于立法便宜主义的考量，会规定对其他相类似情况或事项作出相同的保护或处理，通过这种方式扩大相关规定的适用范围。那么，在确定某些刑法用语的外延时，是否应遵循这些非刑事法律规范中同等行政处理的指示性规定，刑法亦应作出同等刑事处理的适用结论，并随之扩大某些规范的适用范围呢？笔者认为，由于经济、行政法律法规与刑法在立法宗旨、规范目的等方面的差异，因此经济、行政等非刑事法律规范对某些概念外延所作出的扩大适用的指示性规定并不当然适用于刑法领域，刑法对此仍应作出独立性的解释和适用。以我国《刑法》第213条规定的假冒注册商标罪中注册商标的外延为例。虽然《刑法》第213条将假冒注册商标罪的客观要件表达为“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”，但对于该条保护的对象是限于商品商标还是既包括商品商标和服务商标在理论上曾经是存在争议的。而出现该种争议的主要原因就在于我国《商标法》立法发展过程中相关规定的变化。纵观我国《商标法》的发展进程，限于当时的社会经济条件，1982年我国颁布的第一部《商标法》只适用于在商品上使用的商标，并未将服务商标纳入《商标法》保护的范围。然而，随着我国商品经济的发展，特别是第三产业的兴起，服务商标越来越多，服务商标的保护也越来越显得必要和重要，同时为了与《保护工业产权巴黎公约》的要求相适应，瑏瑨1993年修正后的《商标法》将服务商标也纳入《商标法》保护的范围，该法第4条第3款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”2001年《商标法》也仍然沿用了这一规定。也就是说，《商标法》改变了我国《商标法》历史上只保护商品商标的做法，将服务商标纳入法律保护的范围，给其与商品商标相同的法律地位。这一款规定意味着，在《商标法》上对商品商标的各种保护措施，也同时适用于服务商标；在《商标法》上对注册商品商标专用权的侵权行为类型，在针对服务商标实施时也属于侵权行为。有人据此认为，在同一种服务商标项目上使用与他人注册的服务商标相同的商标，也是假冒他人注册商标的行为，同样构成假冒注册商标罪。瑏瑩即认为既然在《商标法》上具有相同的法律地位，在《刑法》上也应获得相同的保护。有论者则指出，这样的解释结论，显然是完全受制于我国《商标法》规定及经济法律解释的结果，而忽视了刑法本身的独立性以及对刑法的独立性阐释。瑐瑠笔者对此深表赞同，要认定《刑法》上假冒注册商标罪的构成要件，不能脱离刑法规范进行评价和判断，对《刑法》第213条进行文义解释便可知，假冒注册商标罪所保护的注册商标的外延只能是商品商标，而不应包括服务商标。同时需要说明的是，不但服务商标专用权不属于现行《刑法》保护的对象范围，而且，《刑法》也只惩治《商标法》规定的部分侵犯商品商标专用权的行为类型。比如，对于未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，《刑法》第213条均不适用。值得注意的是，全国人大常委会的相关立法解释以及一些法院判决做法在对某些概念的使用时，则存在着将《刑法》中的概念外延扩大化倾向，简单地将个别法规中所规定的对某事项的同等行政保护自然运用到刑事司法中。例如，近年来，一些地方出现了走私、盗窃、损毁、倒卖、非法转让具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的严重违法行为，司法机关对于这些行为是否应当适用《刑法》有关文物犯罪的规定，出现了不同认识；而认识分歧的核心就是文物的范围，也即文物能否包括化石。以《刑事审判参考》公布的蓑口义则走私文物案为例：2004年11月16日，被告人蓑口义则未经申报，携带分装在两个行李箱中的一批古生物化石，准备从中华人民共和国北京首都机场海关出境。海关工作人员当场将蓑口义则查获。经鉴定，蓑口义则携带的古生物化石中有一件古脊椎动物化石视同国家二级文物，一件古脊椎动物化石视同国家三级文物。那么蓑口义则走私化石的行为能否构成走私文物罪的关键就在于这些在《刑法》中化石是否包括在走私文物罪的保护范围之类。对于该案，主流意见认为，化石视同为文物，走私上述化石同样可以构成走私文物罪。理由是，我国《文物保护法》第2条第1款以列举的方式对文物的概念进行了界定，同时在该条第3款规定：“具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护。”“同文物一样受国家保护”的规定意味着上述化石在保护价值上被国家视同为文物，在保护方式上享受着与文物同等的待遇，不仅同等地受行政保护，而且同等地受《刑法》保护。据此，法院认定蓑口义则的行为成立走私文物罪。瑐瑡并且这种意见得到了立法解释的支持，2005年12月29日全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》指出：“刑法有关文物的规定，适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石。”但是，笔者认为，上述立法解释以及法院的判决理由均依据《文物保护法》的相关规定将《文物保护法》的同等保护原则直接运用于《刑法》中是值得质疑的。因为，首先可以明确的是，化石和文物是性质概念不同的两种物品。化石是在地球历史的地质年代中经过自然界的作用，保存于地层中的古生物遗体、遗物和他们的生活痕迹，具有一定的科学价值。而文物是已存在社会上或埋藏在地下的、与人的活动密切相关的历史文化遗物，除具有科学价值外还有一定的历史、文化和艺术价值。在我国行政管理中，古生物化石是作为一种自然资源而不是作为文物加以管理和保护的。而且我们采用逻辑分析方法来观察《文物保护法》，该法第2条以列举的方式对文物的概念进行了界定，其中不包括化石，虽然该条同时用另一款规定对上述化石进行同等保护，但这也恰恰说明，化石和文物在法律概念上是不同的，古脊椎动物和古人类化石不是文物。而且，在《刑法》走私罪一节中，也未规定走私罪的犯罪对象包括古脊椎动物化石及古人类化石。因此，在《刑法》条文中未有相关的明确规定或者拟制性规定的前提下，我们如果脱离文物概念本身的射程范围，仅仅根据作为非刑事法律规范的《文物保护法》同等保护的指示，将并不属于文物范畴的古脊椎动物化石、古人类化石上升到《刑法》保护，这是有违罪刑法定原则的。正如参与该立法解释制定的全国人大常委会法制工作委员会刑法室副主任黄太云所说：“如果不考虑对已经发生的案件的处理问题，对司法实践中遇到的此类情况用修正案方式修改或补充刑法，从长远看，完善法制的效果恐怕会更好一些。”瑐瑢这应该是非常中肯的一个建议。