刑法修订与刑事政策

中华人民共和国刑法》颁行17年以来，对打击犯罪、保护人民、保障改革开放和社会主义建设事业的顺利进行起了重要作用。随着经济体制转轨和各项改革事业的不断深入，刑法运行遇到不少新情况和新问题，显得不相适应，因而刑法修订被提上了议事日程。

《刑法》总则第一章第一条宣布刑法是“依照惩办与宽大相结合的政策”制定的。这一刑事政策是刑法的重要作用得以发挥的内在根据。

“惩办与宽大相结合”是我国一贯的经得起历史考验的行之有效的基本刑事政策，体现了无产阶级改造世界、矫治罪犯的博怀。“惩办”反映刑法的本质特征，体现保护社会的重大使命：“宽大”是给出路，相信罪犯能够被改造，少杀、慎杀，体现社会主义人道主义精神，以利刑事司法发挥人权保障功能。惩办与宽大相结合，体现了刑法的保护社会与保障人权的双重功能。惩办的基本依据是犯罪行为，宽大主要针对犯罪行为人。刑事古典学派的刑事责任理论以行为为本位，刑事实证学派的刑事责任理论以行为人为本位。我国的惩办与宽大相结合的刑事政策表明其刑事责任思想以行为与行为人相结合为双项本位。这是对刑事责任理论的重大发展，值得作为一个课题进行专门研究。

惩办与宽大相结合，之所以称基本刑事政策，是因为它是各项具体刑事政策的基础，是因为它既是刑事立法的指导思想，又是刑事司法的指导思想。当前“严打”斗争仍要贯彻惩办与宽大相结合的政策精神，“依法从重”意味着该严的严、该宽的宽。

刑法的刑事政策化，是本世纪刑法发展的趋势。刑法修订要全面贯彻惩办与宽大相结合的刑事政策。修订后的刑法，其社会价值和国际反响的状况主要取决于修订时能否全面贯彻这一刑事政策以及贯彻的程度。所谓全面贯彻，就是总则和分则都要贯彻。

在刑法总则，首先有实质意义的是犯罪概念，其正文和但书，包含了定性因素和定量因素，是中华法文化和传统治国经验在刑事领域的集中反映。犯罪概念体现的刑法思想同惩办与宽大相结合的刑事政策完全一致。刑法规定的责任年龄、共同犯罪人刑事责任分配以及时效等都体现或者应体现这一刑事政策。在总则部分，惩办与宽大相结合政策体现得最突出的是在刑罚部分，尤其是刑罚适用制度。重点说说减刑制度。我国现行《刑法》规定的减刑制度与国外的减刑制度，有两点相同，也有两点不同。相同点之一是目的相同——鼓励犯人自我改造的主动性和积极性。相同点之二是方法相同——同一犯人可以多次减刑，因为减刑被当作促进犯人自觉改造的刺激因素，所以不可能一次减刑很多，而只能是细水长流，经常有刺激因素存在。不同点之一是，我国减刑规定在《刑法》中，减刑批准权在法院；而外国的减刑则规定在监狱法或监狱法实施细则中，有文献可查的最早规定见1817年美国纽约州刑罚执行法，称作“善行折减”（Good－time Credit），有的也称“刑期缩短”，其决定权由监狱当局行使。不同点之二在于，我国的减刑一旦法院批准后是不可以撤销的；国外由于是行刑机关掌握的，因而可以撤销：有的规定可以撤销全部减刑（缩短的全部刑期），有的规定可以部分撤销，有的规定当年作出的减刑决定只能在当年撤销，有的则没有此种限制。关于减刑（刑期缩短）最多能减去多少？各国情况不同，有的国家，例如美国有些州，按不同罪种和不同刑期规定不同的减刑期限；有的国家统一规定许可减去宣告刑的二分之一或者三分之一。我国现行《刑法》规定，“经过一次或者几次减刑以后实际执行的

刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十年“。如果考虑到惩罚的需要，修改为减刑限于有期徒刑和无期徒刑，判处有期徒刑的减刑以后实际执行的刑期不能少于原判刑期的三分之二；判处无期徒刑的不能少于十五年。这是可以的。但是如果对同一犯人只许可减刑一次，无异于取消减刑制度。从实践看，一次减刑通常为半年至一年，达到二年的很少见。一个被判15年徒刑的犯人只允许减半年至一年刑（充其量二年），实际上起不了促进自觉改造的积极作用。规定减刑的总数足以防止宽大无边弊端的出现，但如果限制减刑次数则将导致取消刑事政策宽大的一面。

缓刑是对短期徒刑缺陷的补救，假释是对长期徒刑（含无期徒刑）缺陷的补救。两种制度所设定规则上的宽严相济，才能真正发挥它们应有的功能。这两种制度在现行《刑法》上的共同不足之处是只要“没有再犯新罪”原判刑罚就不再执行或认为原判刑罚已经执行完毕，即使犯罪人在缓刑或假释考验期内有严重违法行为或严重违反监管规定。显得过宽。这是立法上的问题。另一方面，在司法实践中，这两种制度适用的概率又太低，显得过严。这样的宽严搭配并不符合惩办与宽大相结合的刑事政策。具体向题应具体解决，立法上的不足与司法中的缺陷要分开纠正，不能将二者混同。

惩办与宽大相结合的刑事政策的全面贯彻关键看刑法分则。惩办与宽大相结合体现在刑法分则中，我认为就是“严而不厉”：在犯罪构成的设计上应当做到严密罪状，严格刑事责任，不使犯罪人轻易逃脱法网；在法定刑方面应当是不厉害，不苛厉。在罪状设定和法定刑格局两个方面，现行刑法（含单行刑法）体现惩办与宽大相结合（严而不厉）都有较大差距。罪状设定方面不能说是做到了“法网恢恢，疏而不漏”，例如多发性犯罪之一的的法网就有不小（不少）的漏洞，许多变相贿赂行为（实质上是贿赂行为）都从法网边缘轻松而过。又如好多项经济犯罪的构成要件之一是“违法所得数额较大”，这样的规定简直是作茧自缚。“违法所得”往往很难计算，而且有些罪案的被告人没有任何“所得”甚至亏了本，但其行为确实严重扰乱了经济秩序。如果将违法所得修改为“违法经营”，问题将迎刃而解。行为的社会危害性并不表现在违法所得数额，而主要表现在违法经营数额，违法经营规模大小决定了行为危害性程度。法网该严密，而事实上常常并不严密。法网严密对犯罪控制的功效大于法定刑苛厉的功效。

法定刑方面的问题主要在于太苛厉。法定刑格局是刑法修订乃至刑法改革的核心所在。

法定刑格局有两层含义。在宏观上是刑罚结构问题。刑罚结构是指不同刑种在刑罚体系中的比例配置。刑罚结构变动是西方世界两个世纪以来刑法改革的最基本内容，关键之点是暴力刑即死刑的减少和废除相应提高自由刑地位以及后来增强财产刑比重的运动。刑罚结构的状况取决于最重刑种的数量。中国古代由五刑“墨、劓、宫、大辟”演变为五刑“笞、杖、徒、流、死”以及到近代身体刑的废除都是刑罚结构的重大改革。

刑法修订时如果把1980年以来22个单行刑法增加的死刑基本上都纳入刑法典，则死刑罪名数将多达80以上，恐怕有可能被人们认为是“死刑法典”的刑罚结构。这在当会世界也许绝无仅有。问题还在于如此众多死 刑必将导致“刑罚通涨”，实质是刑罚贬值。组织罪的法定刑重于故意杀人罪，然而并没有能够遏制日趋严重的现象便是一例。扭转刑罚贬值的唯一途径是控制死刑数。“严打”不如“严管”（严格法律，严格规章制度，严格管理国家干部，严格管理企业事业单位，严格管理社会治安，等等）。以严打弥补缺乏严管造成的问题，终非长久之计。

法定刑格局，在微观上是具体罪的刑罚幅度问题。具体罪法定刑幅度的设计要能体现惩办与宽大相结合的刑事政策，我认为应遵循这样的标准：法定刑上限以一般预防需要为主，法定刑下限以改造犯人的最低要求为准。

“一般预防需要”在同类罪案中应是平均数，是具代表性的典型情况。不同罪有不同的一般预防需要。这种不同在刑罚量上难以甚至无法用数字表述，但是可以求助于经验即社会实践在人们头脑中形成的统计平均指标。预防伤害罪所需要的刑罚量应低于预防杀人罪所需要的刑罚量，预防盗窃罪比预防抢劫罪需要的刑罚量为小，这是经验常识。以一般预防需要为法定刑上限标准的立法是以典型性为基础的立法。如果法定刑上限以少见严重的特殊罪案为准，则许许多多罪名的上限均可挂死刑，因为在众多伤害犯罪中会存在比杀人犯罪更可恨更残忍的特殊案例，在众多盗窃犯罪中会有比抢劫犯罪更有害的特殊案例。这种以特例为刑罚上限标准的立法必将使法定刑普遍上涨。法定刑上限以什么为准是立法思路问题。实际可能有如上两种立法思路。

以少见特例作为法定刑上限标准，这是“特例立法”思路。这样做，对个案（特殊严重的罪案）可能是合理的，符合个别正义；但结果是因普遍提高了法定刑而使得大多数犯罪人将要承担超过其实际罪行轻重的刑罚量，因而造成多数罪案的不合理，损害了普遍正义。这种立法思路必然导致死刑增多，使法定刑幅度无限扩展，以致出现有将近20个罪名的刑度从下限拘役到上限死刑这样的稀有立法例现象。下为拘役上为死刑，这样的刑度与“无度”充其量只能算是相距咫尺之遥。按市场经济等价交换法则（平等法则），只对暴力罪才适用暴力刑——死刑，这是刑法现代化的起码要求。从心理学分析看，死刑多了必将强化国民心理中的暴力因素，这是暴力犯罪增长的缘由之一。刑用之得当有益于遏制罪，用之不当则可能促发罪。另一种立法思路是典型立法思路，其效果与特例立法正相反，多数罪案合理，合乎普遍正义，但也可能轻宽了个别罪行严重的犯人。两种立法思路的得失权衡，宁可采取以一般预防需要作为设定具体罪的刑罚上限标准的典型立法思路。

总之，关于法定刑格局，宏观的刑罚结构要控制最重刑种，微观的法定刑幅度要控制其上限。这样的刑罚格局才能真正体现惩办与宽大相结合的基本刑事政策。这样的刑法才能产生最佳效益，也才能经得起时间的检验。