法治行政与行政权的发展

在讨论和贯彻“依法治国，建设社会主义法治国家”的方略与目标时，许多论者都强调了“依法行政是依法治国的关键”。这无疑是正确的。依法行政的一些原则，诸如职权法定，法律至上，对行政自由裁量的法律限制，职能分离，权责统一，遵循法定程序等等，都是一个法治国家的必具条件。

必须指出的是，“依法行政”的原则，一般只强调了依照或根据法律，至于法律本身的性质、内容是否民主、是否合理，在所不问，像德国，18世纪末已开始形成“法治国”思想，19世纪末确立了行政权力必须依法行使，国家依法统治。但它的“法治国”还只是一种“形式法治”，即形式上要求合法，而不问法的内容是否符合正义，法律实证主义影响较深，其依法行政只是严格依照法律条文，以致后来为纳粹所利用，使德国人民受法西斯的恶法统治而不能反抗。二战后，德国著名法学家赫特布鲁特痛心地指出：“法律实证主义以其‘法律就是法律’的信条，使德国法律界对专横、非法的法律失去抵抗力。”（注：赫特布鲁特：《法律的公正与超法律的公正》，德文版第88页。）日本明治宪法下的法制也与德国相近，都是“形式意义上的法治”。二战后，德国基本法（宪法）规定了对恶法的抵抗权：“对于所有要排除这一秩序者（指宪法秩序-引者），在没有其他救济方法时，所有德国人都有抵抗权。”日本在战后吸收了美国的法治原则，对行政权提出了法律保留原则（即行政行为得有国会立法根据，行政机关不得为公民基本权利立法）；法律优先原则（法律高于行政，一切行政活动不得违法）；司法救济原则（法院对行政纠纷有裁决权，一切司法权属于法院），等等。这些都是迈向“实质法治”的重要原则。

至于英美的法治原则，都是讲“法的统治”。在英国是强调“越权无效”、“自然公正”原则。在美国是强调法律最高原则（即法律至上，指政府权力来源于法律，政府无超越法律的特权）；基本权利原则（政府的行政权力受公民固有权利即人权与公民权的限制，凡违反人类自然权利的行政行为对公民无拘束力）；正当程序原则，以及行政行为应受司法审查（无司法审查，个人权利与自由就没有法律保障，法治就是一句空话）。它们都是强调了保障人权与公民的权利、自由，要求法律必须符合社会正义，属于“实质法治”。

现代法治国家的行政，比之18、19世纪已经大大不同。由于经济与科技的迅猛发展，社会生活、国家事务日益纷繁复杂，一方面，行政权日益膨胀，必须以法治加以适度控制。另一方面，行政权的目的也不再限于对社会的管理控制，而要求主动为公众谋福利，对公民的关怀“从摇篮到坟墓”，由“最好政府最少管理”进到“最好政府，最多服务”的“服务行政”、“给付行政”。这样，“依法行政”，就不能只是恪守现行的法律，而不问其是否民主、合理、合乎社会进步的要求。依法不只是依静态的法律条文，而且要恪守活的法、法的理念（人权、自由、平等、公平、正义等法的精神）。同时，它还要求行政职能由单纯的统治与管理，增进为指导与服务；要求改变行政主体与行政管理与服务对象的法律关系、法律地位，变命令与服从的权力关系，权力本位、官本位，为权力与权利平衡、权利本位、民本位；行政主体不是法治的最高主体，而首先是法治的客体、对象，它不单纯是管理者、治人者，而且是被制约者，受人民以及行政相对人所监督者；它不是权力的所有者（所有者是人民），只是权力的行使者。最后，国家行政机关也不是行使行政权的唯一的主体，随着公民和社会组织（非政府组织）以及行政相关利益人参与行政（参与决策、听证，以及被授权承担一定的行政任务等），行政主体也走向多元化，改变政府包打天下、吞食社会主体的权利和社会权利的局面，部分“还权”于社会……等等。

这样，“依法行政”就进一步向“法治行政”演进。单讲“依法行政”已不足以适应现代民主法治国家的要求。

法治行政是包含了“依法行政”的诸原则与内容，并以之为基础的。但其精神实质与价值追求，则比依法行政有更高理念与更现代化的内容。

这里就“法治行政”所体现的有别于一般“依法行政”的几项原则及要件，略举数端，试作分述。

一、行政关系主体平等

以往的行政权作为政治统治权、行政管理权，强调的是行政主体同行政相对人的关系，是“命令-服从”的不平等关系。只有民事主体之间才是平等主体之间的关系。

从法治行政的理念来看，行政主体与相对人的关系也应当是平等主体间的关系。这在人民当家作主的社会主义国家更应如此。

首先，从政治地位而言，人民是国家的主人，人民至上，人民是国家的统治者，也是治国的主体。行政权力也是人民授予的。行政权力行使者同其相对人都是人民之一分子，政治地位是平等的。行政权力要为公民的权利服务。他们之间的关系是服务与受益的关系。

从法律地位而言，公民、包括行政权力行使者，在法律面前一律平等。虽然，个别公民有不法行为，要受到行政的管理或制裁，似乎“不平等”；实则，一方是依法管理，一方是依法接受法律的制裁，双方都是法律所共同约束的对象。依法执法与服法、守法，是平等的，任何人没有超越法律的特权。特别是现代行政除权力行政外，还逐渐强化了服务行政、指导行政（行政指导而非指令，不具严格的强制力）和合同行政（在相对人意思自治、自愿的基础上与政府订立合同），在法律地位上双方都是平等的。

表现在行政诉讼中，作为原告的公民或法人，与作为被告的行政机关与人员，更是平等诉讼主体，享有同等的诉讼权利。作为被告的行政一方，还要承担自己有无过错的举证责任。原告反而处于优越地位。当然，这也是基于行政主体本来具有较大的权力优势，在行政诉讼中要保护弱者-公民与法人一方，行政机关作为民事主体，同公民与法人更是处于权利平等的地位。在行政合同中，双方法律地位也是平等的，虽然它同一般民事合同有所不同，带有协议性的行政指令因素。

法治行政所要求的平等，其重要意义更在于要求公民、利益相关人有权作为平等的一员，进行“行政参与”。当然这种参与不会是完全取代行政机关，其参与权利是作为行政权力的补充。但现代法治行政越来越趋向于要求将公民的行政参与，作为行政体制（或机制）的必要的组成部分。没有公民参与，其行政立法、行政决定就会因未遵循正当程序而无效（如有关专家、相关利益人乃至全体人民参加重要法律、法规的讨论，行政决策请专家咨询、论证，举行利益相关人的听证、协商对话等等。）凡此，都已改变了公民、行政相对人只是行政管理的对象，而成为行政管理的参与人，可以说也成了与行政人员平起平坐的成员，渗入行政主体之中。

当然，公民的行政参与，是行使其对政府的建议权、批评权、听证权、监督权等等宪法权利，而非直接行使行政权力，即行政法律关系中，公民个人只是权利主体，而非行政权力主体。公民同作为整体的人民，法律地位是不同的。

二、权力交融与合作

分权制衡是法治的一个基本原则，也是法治行政的重要原则。随着时代的变迁，分权原则也有了新的演进，即不同权力实行一定程序的相互交融与合作。

现代权力分立论，发展为不只讲三权的绝对分立，而且也讲三权的适度交叉，相互渗入和融合，同时在分立中也注意彼此配合、合作。这特别表现在行政权的发展上。

美国制宪时期，麦迪逊就曾提出过反对“形式主义的分权原则”。他认为所谓分权原则，只应是反对一个政府部门行使其他政府部门（如立法机关、司法机关）的全部权力，而不应反对它行使其他政府部门的部分权力。另外，功能主义分权原则的主张者则提出，分权原则只在最上层（即中央）各权力机构严格分权，而在下层政府机构则视职务需要而可以容许三权适当混合，但以不破坏上层机构的权力平衡为度。美国行政法学者b·施瓦茨更进而主张：“由于当代复杂社会的需要， 行政法需要拥有立法职能和司法职能的行政机关，为了有效地管理经济，三权分立的传统必须放弃。”（注：［美］施瓦茨：《行政法》中译本（徐炳译），群众出版社1986年版第6页。）这当然过于绝对。不过， 从现代行政法治的实践来看，在行政权中的确渗入了行政的准立法权、准司法权，或准立法行为、准司法行为。诸如行政机关接受委托立法、授权立法，进行行政仲裁、行政复议等等。

在我国，国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院都有对全国人大及其常委会的立法提案权，这可说是享有部分立法程序性权力。国务院及其各部、委分别有制定行政法规和规章的权力。这在形式上虽仍属行政权范畴，但实质上则是立法行为。立法权渗入行政权，是行政法的大势所趋。由于政府的社会职能越来越宽泛，当代国际法律思潮已由主张消极的“依法行政”，转为强调积极的“以法行政”，即不只要求任何行政行为必须有法律依据，依法办事，而且要求大量运用法律手段来进行行政管理，从而把行政行为当作立法的一个重要原动力，要求立法机关主动配合行政的需要来立法。过去西方法学家主张“无法律即无行政”，现在反过来强调“无行政即无法律”，行政行为成为立法的契机。各国议会绝大多数法案来自政府，通过立法授予行政机关广泛的权力，包括“委托立法”或“授权立法”的权力也越来越扩大。这是当代立法的一大趋势。其优点是便于政府运用行政权力不失时机地有效地进行行政管理与服务。但也带来某些消极后果，使得议会的立法权相对地削弱。但也带来某些消极后果，使得议会的立法权相对地削弱，行政权大大扩张，并有左右立法权，使议会大权旁落之虞。

我国当前主要还是“依法行政”，这是针对我国政府机关长期缺乏依法办事的习惯，有必要加以强调。但“以法行政”也是必然的趋势。在经济和政治体制改革中，要求行政管理由直接控制为主，转变为间接控制为主，也就是要着重运用经济手段和法律手段。我国全国人大及其常委会审议通过的大多数经济文化方面的法律草案，都是由政府有关部门起草，由国务院提出的。如前述1985年全国人大通过的对国务院“授权立法决定”。这些都表明国务院行政部门权限的扩大，这对加强行政管理，提高行政效率是必要的。但这也无异于给国务院开了一个立法的“空白支票”，因此也不能因此听任行政机关来左右立法，侵越人民（人大）的权力主体地位。

至于司法权渗入行政权，在我国表现为根据行政复议法、行政仲裁法，可由行政机关对某些行政纠纷加以裁决，也是带有司法性质的职能。（注：三权相互渗入的情况，在我国人大和司法机关也有表现。如全国人大及其常委会也担负某些行政职能（如决定国务院各部委首长的人选和其他人事任免权，对战争与和平、特赦、、总动员等的决定权和对特定事项的调查权，虽都以民主程序作出决定，但这些对个别事项的决定，带有政令性质。至于最高人民法院和检察院都有司法解释权。其文件实质上是对法律的具体适用的具体化和补漏拾遗，带有立法行为性质。而法院、检察院实行诉讼保全、冻结银行资金等措施时，也具有行政性质。））

权力分立与制衡是为了防止权力的专横与腐败，这还只是消极的。18世纪西欧诸国强调分权，早先是为了分割集中的君权，后来资产阶级夺取政权后，实行自由资本主义时期，则主要是为了保障个人自由（主要是资本自由），并不注重行政的效率，所以，当时以分权来控制行政权力是行政法的主导思想。但到现代，由于政府任务繁重，要多为人民谋利益，必须注重讲求行政效率与效益，所以，在分权制衡中又开始强调权力之间的相互配合，共同治国，而不应只是相互牵扯，影响效率。所以，现代的分权制衡又注入了分工合作的因素。三权自身也各自融入其他权力因素，更表明这种合作的必要。这也说明，提高行政机关为人民服务的效率与效益，已与控制其权力，具有同等的重要性，而且前者更为根本。因为分权制衡本身不是目的。（注：参阅王名扬：《美国行政法》上册，第99页。）

三、行政权自身分权与制衡的新动向

从促进行政的法治化、民主化、高效化的视角上看，现代行政权的发展，更具质的演进的是，分权已不限于行政权同立法权、司法权的分离，而且进入行政权自身的再分割；制衡也不限于以其他两种国家权力对行政权的制衡（这仍属于国家权力之间的内部制衡），而是逐步增加、强化了社会权利与社会权力对行政权的外部分权制衡。

就行政权自身而言，现代行政权实际上在实行着既扩权又削权、放权。既限权、控权又参权、分权、还权的复杂演变。

1.扩权-这是为了政府干预经济与社会生活，以更好、更多地为社会主体的利益与权利服务，而将过去行政权管辖领域由国防、治安秩序，伸展到经济、社会、自然生态环境等广阔领域。行政权的范围与强度大加扩展。

2.限权与控权-由于行政的扩张，为防止其对公民与法人权利的侵犯，防止权力的专横、腐败，所以必须同时加以适当限制，特别是对行政自由裁量权要有法律限制，对行政权力的行使上要加强程序限制。这是对行政权的立法限制。同时，要强调行政行为是应受司法审查与救济的行为，通过行政诉讼，对其具体的或抽象的（主要指行政立法）行为加以审查，对受侵害的公民和法人权利予以司法救济，使行政权承担法律责任，包括停止侵害和承担侵权赔偿责任。这是对行政权的司法控制。

以上两项，属以国家权力制衡行政权。

3.减权、放权-这是指为适应市场经济的客观要求，和改变在计划经济体制下行政权一统天下、过分集权的局面，要进行行政改革，将不应当由行政主体行使的某些权力，加以削除（如从市场的微观管理领域退出行政权力，对资源配置、生产计划、物价调整等等不再行使指令性权力加以干预，等等）；或自中央下放给地方（如地方税收，地方财政……）。特别是要实行政企分开，不去包揽国有企业的经营自，有的还可转为民营，所谓“抓大放小”。“抓”也不是抓企业的经营管理权，而主要是按市场运转规律，制定宏观或中观的“游戏规则”，正常情况下，自己不去玩游戏。正如意大利一位行政法学教授所说的：行政主体对“政策的制定，不再是定向于统治市场，而是定向于确保游戏的规则，使得这种游戏成为公正的、具有竞争性的、可自由进入的、具有透明性的和信息畅通的。”（注：［意］路伊萨·托尔奇亚：《法治与经济发展：意大利社会制度中的法律体系》，中国—欧盟法律研讨会论文，1997年11月，北京。）

4.分权-这是指把原本属于政府的部分行政权力，分给非政府组织去行使，以减轻政府的权力负担，也充分运用非官方或半官方组织所拥有的雄厚的社会资源（行业专家、经济实力、社会影响力等等），更好地去完成某一方面的行政任务。如美国的能源委员会、州际贸易委员会，在政府授权下，担任了能源分配与管理，州际贸易的协调等行政职能。在意大利，有些属于政府的社会管理职能，“也不再是由传统的国家机关来承担，而是由新的、被称之为独立机构的、拥有自身权力和权限的公共机构来承担。”如电讯、供水、保险、股票乃至铁路、航空等等过去为政府机构垄断的公用事业领域，逐渐由独立于政府之外的相应的公共机构如某行业的管理委员会管理，或由民营企业经营。意大利的“那些独立的管理机构拥有自身的决策权和裁决权，却具有双重性；一方面，它们同政府分享行政权力，但又不从属于政治要求；另一方面，它们的成员由议会挑选，但他们又不向议会负责。”“他们的合法性基于他们的专业知识。他们没有代表性，但他们的决策却常常具有重要的政治影响。目前，意大利宪法正经历一个修改过程，有关那些独立机构的规定可能写进宪法里。”（注：［意］路伊萨·托尔奇亚：《法治与经济发展：意大利社会制度中的法律体系》。）按意大利这种“分权”的举措，旧的行政法所界定的“公共控制”概念正在经历激剧的变化，政府垄断公共事业的模式有瓦解之势。这不是不祥之兆，而是实现“小政府、大社会”的一个步骤，更是使国家权力向社会权力过渡的一个措施。

在我国，现在正在进行政府机构改革，其主旨除了裁减臃肿的政府机构和冗员，减低行政成本，实现“廉价政府”外，实质上也是要削减一些行政权力，将它分离出来，交由半官方、半社会的管理机构行使。一些政府的部已改为“公司”，如电力公司、邮电公司，等等，它们都具有相应的行政管理职能与权力，这是行政分权的一种形式，如何使之既脱离行政机关，又配合行政任务，并在法治轨道上运行，还有待摸索、试验。

5.参权-这是指公民和行政相对人直接“参政”，参与行政决策、行政立法、行政的某些具体决定（如行政许可、行政处罚等等）。如咨询、论证、听讯等等，没有公民（行业专家、利益相关人等等）的参与，这些行政行为就应成为无效行为（因为它是违反法定程序的行为）。这种公民的行政参与，实际上既是对行政权的事先监督，也是在一定程度上是行政权的补充，成了行政主体的助手。这是现代法治行政的民主性的体现，也是对行政的支持。正如牛津大学特里尼帝学院院长迈克·贝洛夫所说的：“一个发达的行政法制度不是高效政府的对手，而是助手。”（注：［英］迈克·贝洛夫：《英国行政法的实质》，中国—欧盟法律研讨会论文，1997年11月，北京。）这种行政参与，不只限于直接参加进行政决策过程中，直接同行政机关对话或协助其办事；也可以，或者更多的情况是，通过媒体，运用舆论来参与政府决策的讨论、批评、建议，既是对行政机关正当行政行为的支持，也是对不合法、不合理的行政行为的监督。

6.还权-这是指将国家（政府）所“吞食”的社会权力与权利“还归”于社会。国家本是从社会产生的，先有社会，然后发展到一定历史阶段才出现凌驾于社会之上的国家，垄断了、夺去了社会主体固有的权利与权力，成为一个“独立于社会之上又与社会对立”的“超自然的怪胎”（注：《马克思恩格斯选集》第2卷，第409、411页。 ）正如马克思在评论巴黎公社时所说的：“公社制度将把靠社会供养而又阻碍社会自由发展的寄生赘瘤-‘国家’迄今所吞食的一切力量归还给社会机体。”（注：《马克思恩格斯选集》第2卷，第377页。）当然，国家权力完全“还权”于社会是一个漫长的历史过程，但现代法治国家已开始逐步朝这个方向迈进。在法治发达的国家，早已将律师、会计师等行业的管理，交由律师协会、注册会计师协会全权管理，他们有权审核批准或撤销律师、会计师的资格，对违法、违反行规者给以处分等等。我国至今这些权力仍掌握在相应的行政主管机关之手（如财政部、审计署、司法部）。不过，近年也开始注意发挥这些协会的作用。至于消费者协会行使监督、处罚贩卖假冒伪劣商品的商户，保护消费者权益，其职能与作用已越来越显著。一些工会、妇女会等群众团体和社会自发性志愿者组织，协同政府、企业解决下岗人员就业问题及其他救济、社会保险事业，都在日益分担或取代行政机关的职能与权力。这是部分行政权还原为社会权力与权利的一些迹象，从而出现了现代行政权多元化发展的趋势。即国家行政机关已不是唯一行使行政权的主体，其行政权部分地还归于社会主体。这是克服行政垄断，由社会分担行政职能的重要途径。从长远看，更是使国家与社会二元互补互动，由法治国家向法治社会演进的方向。