行政与法治关系研究

权力一词在法学范畴指“公权力”,是与私权利相对的。同时这一语义学上的对立也源自某种理念亦即哲学意境下的人为划分:公法与私法、公域与私域、国家与市民社会等等。“立法权、行政权、司法权并不是构成一个国家公权力的全部,即使在三权分立最为典型的美国,但它无疑是公权力最基本的形态”[1]前言页。而行政国与法治国的关系也正如三权一样,是当今任何一个“法制国家”都需要面对的一种意识层面的矛盾,此“法制”非彼“法治”乃因笔者认为只要存在法律制度的国家都会面临这样一种矛盾思辨。本文力图从纵向、横向以及交叉三个角度展开四者之间的关系,从而从权力层面上说明行政国与法治国对立统一的具体关系。

一、纵向解构:寻找一种权力进路

有的学者认为“行政权是行政法始点”[2]1,还有学者又进一步强调“不单单行政法的基本问题而且行政法理论基础的研究”也应放在行政权基础上,[3]3而笔者认为基于行政权在三权中的特殊地位和意义,作为一种强势权力必然会影响整个体制甚至于国家体制,因而公法意义或是说意义上的诸多问题,多应以此为突入点。有的学者将行政权分为哲学意义上的行政权、政治学意义上的行政权和法学意义上的行政权;并进而提出了行政权的本位思想。[3]4-10这一思想的重要基础在于行政与政治的二分法,行政从政治上剥离意味着行政作为一种独立的权力实体进入公众视野,不再依附于政治本身,从而有了进行规则的可能;从另一种角度讲,也就有了寻找法理上的支持的进路。莫里斯·奥里乌认为行政权可分解为两大要素,有一种强制权或征用权,另外在行政权的诸多步骤中有一种惯常的程序,叫做直接行动程序,它包含一种与征用权不同的对自身具有可抗辩性的权力。[4]28-29我们从中可以看出在法学范畴中,行政权的含义多是与法律这种规则本身相联系的,也就是说,在法学家眼中,行政权被限定于法理中,而失去了更广泛的人文社会科学基础上的支持,不论从是政府本位还是人民本位出发,其所论证的都是行政权的合法性,从而行政国这一现象出现的合法性。所以笔者认为,行政国这一现代法治治理现象的出现不仅有物质层面的原因(如资本主义的发展进入垄断阶段和社会主义国家经济基础的建设),而且有着意识层面的智力支持(如大众化的权利观念与行政权扩展的理论可行性)。与传统的行政法学理论相对,行政国家所面临的是行政权与公民权这一对关系;或言之,相对行政权与司法权、立法权的制衡。行政国家由于行政权的“触角”触及了更多的社会域,所以与传统私域中的公民权不可避免地发生冲突、矛盾。从这一点而言,行政国与行政权之间的关系,实质上就是行政权如何在与公民权关系上占据上风,从而使国家的治理中更多地体现以国家这种公权力作为后盾的行政权的行政性治理。董炯博士认为,正是由于哈贝马斯关于公私域的划分,使公民自主性在法律领域中以二元形式出现:私域自主与公域自主,“只有公民在私域自主受到平等的保护的基础上充分独立时,他们才能够适当利用公域自主;另一方面,只有在恰当地运用政治自助时,他们才能在私域自主方面达到两愿的节制”[5]。同样的“平衡论”者的立论也正是从行政权与公民权的关系出发,认为在现代行政国中,随着国家介入到社会生活的各个领域,行政权与公民权的矛盾应该作为行政关系的一个重点,行政法治原则对主体和相对方都要约束。[6]而笔者认为行政权不管以何种面目出现,其自身的恶性(或者是权力的本性)是不可能消失的,所以,不论从何种角度来说,我们应把行政权放在被警惕对象的位置。在行政国中,平衡是例外,失衡是常态,行政权是行政国形成的原因,而权力的扩张性是行政国形成的内在动力,社会需要不过是给其扩张提供了外化和加速的条件,行政国的形成因此成为行政权发展的一个必然结果。

立法权与法治国从某种程度上讲是不应该在同一位阶上进行讨论的,因为法治国所关注的是权力与权利而并非立法权这一小的层面。但从法律作为一种规则运作的整个过程来讲,立法(立法权的运作)是这一过程的开端,因此,有着重要的价值。博登海默在其著作中认为,法律的价值在于两个方面:一是正义,即法律以维护社会正义为基本价值目标;二是程序,就是法律必须从维护社会秩序出发,并以维护社会秩序为基本的价值目标,并认为对于正义和秩序的追求,构成了法律的实质。[7]208所以笔者认为,从法理角度上看,立法权对于法治国的最大意义在于正是对于之一权力的合情、合法、合理地进行,才能在价值意义上确立一个社会的总的法治目标。不论是以哪一种价值组合为终极目标的法治国,其开端如果是背离了其原来的意图,那它的建构注定是失败的。如何使其与法治国的总体目标一致呢?笔者认为,我们应至少把握以下几点:第一,立法权首先是一种公权力,因此,首先我们要确立的是其合法性来源———“授权”。也即,只有来自人民这一意义上的团体授予立法机构立法权,这一行使才是正当的。尽管后现代法学已经对此提出了许多批评,例如,这样依然无法说明人民的权力来源于何处,但就目前而言我们无疑仍当坚持此种理论。因为,后现代法学家也无法建构一种合理的解释。第二,法治国的价值首先是秩序。因为一种规则追求的不外乎是和谐的形式,程序便是一种有效的途径。基于此,立法权的行使必须依程序才能达到法治和谐的形式上的价值实现。第三,任何一种价值都是动态的,不可能是静态的。我们在看待立法权这一问题上也是一样,良法与恶法是在一定时期、一定语境下进行考察的,我们必须反对形而上学的机械论。

二、横向解构:从传统到现代

立法权与行政权之间的关系体现在两个方面:第一个是传统法理理念中的三权分立制衡关系;另一个是现代行政国中行政权扩张下出现了行政立法。三权分立在许多著作中都有详尽的论述,在此笔者想讨论后面一个关系。洛克认为,在自然法则的限制下从事人们认为有利于保存自身和他人的一切事,这就是立法权的源泉;人们在自然状态下有时对违反自然法则的犯罪进行处罚的权力,就是执行权的源泉。[8]89法律保留原则和必要性原则是立法理论中的两个重要原则,法律保留原则与法律优先原则同构行政法治国家的两大基本原则。法律保留原则要求行政机关只有在法律授权的情况下才能实施相应行为,而法律优先原则强调法律的效力优于行政命令的效力,要求政府行为不能违背宪法与法律的规定。在自由法治国时代依法行政中的法律保留“对于个人自由和财产的干预行政全部纳入法律保留范围”[9]27。聚焦于干预行政之目的在于对行政权进行约束,以保护处于弱势地位的个人与社会。历史进入20世纪,政府从“守夜人”变成了“社会人”,承载了更多社会职能。但议会立法无法应对纷繁复杂、技术含量愈来愈高的行政事务,于是议会授权立法出现了,即将部分立法权赋予行政机关,行政机关可在授权范围内立法。

美国《宪法》开篇即规定,全部立法权均归于国会。1892年菲尔德诉克拉克案(Fieldv.Clark)[10]中,美国联邦最高法院确立了行政法中的不授权原则,即人民通过宪法将立法权授于国会,国会不能再将立法权授出,这种不授权原则正印证了普通法上的“被授予的权力不得再授予”(delegatapotestasnonpotestdelegari)原则。[11]但美国联邦最高法院在判决中真正适用不授权原则是1935年的巴拿马炼油公司案(PanamaRefi-ningCo.v.Ryan)和谢克特家禽案(SchechterPoultryCorp.v.UnitedStates)[12],其后,一方面不授权原则得到基本贯彻,另一方面行政立法权也在不断扩大。直到2001年的惠特曼诉美国卡车联合会案(Whitmanv.Am.TruckingAss''''ns)[13],美国联邦最高法院对不授权原则的态度发生了重要变化,即面对现代行政事务的复杂性、专业性和技术性,法院不应当仅仅只注重要求国会为授权立法规定明确的标准,转而应当要求行政机关自行制定具体标准以实现对行政裁量权的自我拘束。[14]

经过上面的分析,我们再来看行政国与法治国的关系,则不难发现二者其实是存在包容关系的。从某种程度上说,正是行政国的出现对传统法治国的理论提出了挑战。但是,由于整个法治理论的基础在于分权制衡,所以即使行政权再怎么扩张,法治国也不能允许其无限制地膨胀。法治内在的机理要求必须在给予其合法解释的情况下限权。所以说,现代法治国中行政权的扩张是在理论和制度上被合法化的。我们可以这样理解:现代法治国是一个分权制衡基础上的行政国。

三、交叉解构:行政权对法治的冲击

行政权作为一种权力本身并没有“善恶”之分,只是由于行使者行使的不同可能会对法治国的一些基本原则产生冲击。从传统角度来看,是权力本身使其具有了违背某种法制理论的可能,而这种自身的秉性正是源于西方法治人性恶的假设。从这一角度来说,行政权的扩张也可以看作传统理论对这一假设的些许妥协。但是,这也并未否定行政权膨胀对古典法治国产生的冲击。

笔者认为要准确把握这一点,可以从两方面进行分析:一是行政权的失范;二是行政权的价值定位与法治国价值范式的对比。行政权的运行包括两种状态:一种是符合法律要求,会带来正效应;另一种是运行失范会带来负效应。行政权的这两种状态,在某种程度上都会给法治带来冲击。笔者试从失范分析,因为这种状态下的行政权对法治的冲击最为明显。行政权失范是指行政权没有通过法律的规定明晰化、具体化、可操作化,而处于实际的模糊状态。[15]439行政权失范一方面使行政权的行使者扩大利用手中的权力,甚至触及社会的各个角落;另一方面行政权的行使者也会发生冲突,造成行政权运行低效无序。我们可以从行政权行使主体这一角度来分析。在我国行政法学界,大多数学者认为,行政权在法律层面大多归属于行政机关,也即行政机关是最重要的行政主体。但是,行政权的真正行使者依赖于人。行政权的失范可能正是个人意识的不正当参与,行政权的行使考虑了不相关因素或没有考虑相关因素,继而在不合理的基础下不合法或在不合法的同时也悖离了情理。“即使我们可以寄希望于行政权行使者个人的信念、忠诚和其他优秀的精神品质,但不相关考虑本身已构成了行政权的不当运行。何况,基于人性的弱点,权力行使者若无他律,本身就不足以信赖”[1]302。这种行政机关工作人员(大多数情况下是公务员)滥用行政权导致行政权的失范状态,小则影响个别的行政相对人,大则引起决策的整体性失误。在这种状态下的行政权对法治的冲击是不言而喻的。它直接偏离了法治的某些基本的价值追求,如公正、平等、保障人权、秩序等。行政权的失范是任何法治国家甚至追求法治的国家一直在防范和抵制的。即使是在行政权正常行使的情况下,我们也不能忽视它可能带来的对法治的冲击。以行政国的出现为例,现在行政权的扩张,在各个国家都是以合法的面目出现的,甚至许多国家立法保护这种权力运作的模式。但是,这种模式运作的内在机理决定了其是一种对法治存在潜在危险的力量。行政权的行使不是像立法权那种集中模式,也不是像司法权这种中立模式,而是一种既分散又相对强势单方的行使模式。所以即使是在合法行使的范畴内也会存在合理性的困境,而对法治产生冲击。

从价值角度来看行政权,有学者提出了行政法中效率与程序和谐定位的理论。[2]247但是笔者认为,这两种价值并不是一种静态的和谐,而是一种动态的选择。在某一领域、某一时间、某一地点可能是效率价值占了上风,而在另一领域、时间、地点,则可能是程序占了上风,而出现“和谐”状态是比较难的,甚至是鲜有的。这种动态的选择权在行政权的主体手中。行政权的归属主体是一种模式选择权,由于与行政生活本身脱离大抵是可以实现所谓“和谐”状态的。但是,之于行政权的形使主体,他们则拥有自由裁量权,只要是合理地行使,我们便无法责其有咎,但是他们选择的是效率亦或是程序我们不得而知,只有行政行为做出时我们方可了解,而此时的选择可能已经对法治的某些价值产生了冲击而不一定是符合。

四、结语

人虽为理性的动物,但同时亦有其不理性的一面。在人类历史的发展进程中,人类一直在寻找一种最为有效的规则来束缚人类本身的此种弱点,在经过无数次的碰撞和实验后,人们最终将法律作为此种束缚的准绳。然而,法律自其诞生始就一直在寻找一种支撑点,此种支点有人认为是价值,有人称之为和谐,也有人称之为理想的模式。正如同本文所要辨析的,从权力的视角洞悉,我们依然只能在思辨的层面上说行政国和法治国在一定的价值上是矛盾的。因为就这两种治理模式的权力依据于先哲看来就是矛盾的。因此,他们一出现(不论其出现的早晚)就是对立的。但同时,他们又是统一的。这是因为,他们都脱离不了规则的束缚。一来他们本身就是规则的一部分,或是说是各自规则的体现;二来,它们出现后亦需要规则来约束。基于此,笔者认为法治国与行政国的关系研究是必要的,同时对于它们关系的研究也就具有重要的意义。于它们的关系,一言以蔽之,可以说就是对立统一。法治国是对行政权进行限制的行政国,行政国是立法权优位下的法治国。