法治之下的行政裁量

【摘要】本文立足现有的国情并同时比照国外较为成熟的行政裁量理论，探索符合法治理念的我国行政裁量之路径：首先从理论层面论述了需要给予行政机关在做出具体的行政行为之时有一定的裁量空间；其次，从实践角度提出首先是行政法规的权限问题；其次是构建利益表达和沟通的平台；再次关于行政裁量的司法审查，将行政裁量纳入法治当中的关键。

【关键词】行政裁量；法治；行政法治；规范主义；功能主义

法治最基本的标志就是以客观的标准作为裁判的依据，行政裁量则是行政主体在做出具体行政行为过程中的自我内心考量。前者尽可能地排除主观的因素，而后者充满了一定的“人治”色彩。二者主客观的冲突导致了法治之下的行政裁量成为了一个矛盾相对突出的问题。本文拟通过分析二者关系，借鉴美国成熟的行政裁量理论，探讨将行政裁量成功纳入法治理念之中的路径。

一、美国法治理念之下的行政裁量制度

行政裁量的理论并非一成不变，而是在不断的发展，由于我国行政法起步较晚，并没有获得较为完整的发展，因而在研究过程中需走出国门，研究国外的成熟理论。美国作为发达的法治国家之一，其法治理念和成熟的法律技术影响深远，因而笔者选择分析美国的行政裁量制度，寻求一些借鉴的意义。

1、规范主义控权模式

在现代国家形成早期，源于自由主义的政治意识形态，当时的法治理念强调个人的消极自由和有限的政府。“他根源于对分权理想以及使政府服从法律必要性的理念。这种风格强调法律的裁判和控制功能，并因此而关注法律的规则取向和概念化属性” 。在此理念的影响下，人们认为行政裁量是行政主体将自己意志强加于他人并强迫对方服从的一种政治权力。为防止权力的滥用，根据孟德斯鸠的理论，要求给予行政权力明确的界线，防止其走向专制。

在此阶段，美国的法律制度根据“禁止授权性立法原则”和“法律保留原则”而强调法律之上的地位，要求行政部门的活动严格限定在议会所制定法律的规定范围之内，压制行政的裁量权限。并在司法领域当中，法院发挥着“红灯”的作用，其有权审查行政主体的裁量行为是否处于法律允许的范围之内。根据斯图尔特等人的描述，此阶段的美国行政裁量的传统模式有以下几个特征：（1）针对私人的行政强制行为必须通过立法机关颁布的某个法律及相应的规范获得授权和引导方可实施；（2）需要有能保证做出一套使得具体行政行为正确、公平以及合理的适用相应的行政法律法规的决定程序；（3）通过司法审查可以保证行政机关的行政行为符合法律的要求；（4）行政行为的决定过程可以明确的提供给司法机关以供审查使用。

2、功能主义建构模式

由于社会不断地发展和文明不断地提高，对于国家的要求也在随之变化。随着新自由主义的思潮泛起，要求政府提供实现公民积极自由的环境和促进社会公共福利的不断提高，新的功能主义建构模式在美国开始逐步兴起。其不再将法律视为独立于政治的另一种事物，而是将法律与政治融合在一起视为实现国家目的的共同工具。这种理念认为行政裁量是一项专业性较强的活动，需要由相关领域的专家来实施，因而不再要求议会和法院去关注行政行为过程中的细节问题，允许行政主体在合理范围内结合具体的情况依自身意志做出最终决定。

正如在《美国法律史》一书当中的描述：“福利国家已经征服了美国法律，就像已在社会其他领域发生过的情况一样。亚当・斯密无形的手已经被征服及其机构所确定的日益增多的‘公共利益’所取代”，美国逐步给予行政裁量一定的自治范围，供其依照自身内部的规范自由做出决定。法律不再盲目的为一个个具体的行政行为做出独立的规定，而是转向要求在行政行为作出的过程中，行政机关具备明确的行为目的、充分的事实认定、公平合理的决定程序、不同利益有效表达意见的平台等要素。

二、符合中国法治的行政裁量

在当代，广泛存在的行政裁量已经证明其是法治社会下必然存在的法律制度，但是由于我国的现代法学的研究不仅起步落后并且发展过程曲折，因而解决将行政裁量纳入法治当中需要我们从理论和实践两个层面来论证。

1、理论层面的应对

法治国家的基本要求是“依法行政”，也就是要求将政府的行政行为纳入到法律的规范当中，使得行政行为具有形式上的正义。形式正义是在西方启蒙运动时提出的，无论是根据洛克或者卢梭所强调的消极自由理念，还是根据亚当・斯密的著名理论“政府仅仅是一个守夜人”，当时政府的行政行为往往涉及领域较窄且采取一种消极管理的态度。但是随着社会不断向“福利”型发展，法治在要求的“形式正义”的同时开始强调 “实质正义”，机械的行政行为已不能满足社会的需求，增强管理过程中行政行为的能动性成为一种新的潮流。在此背景之下，更加积极与主动的行政行为开始大量出现。行政裁量则为能动的行政行为提供了可能性和施展的空间，使得行政行为因具有更强的合理性而满足实质正义的需求。

通过上述分析我们认为现代社会要强调一种个案正义。德国著名的哲学家哈贝马斯在论述法治时曾说道，“说一个规范是显而易见的，仅仅意味着它已经被公平的论证过了；只有这个规范的公平运用，才导致一个案件的有效判决。普遍规范的有效性还不能保证单个案例中的正义”。因而“个案正义”也是法治理念中的重要组成部分。由于社会生活当中存在着复杂多变的情形，抽象的法律语言难以给出穷尽全部情形的有效性概括。如果机械的适用抽象的、一般的行政法律法规，忽视个案中的不同情况，显然不能获得“个案正义”的效果。因而需要给予行政机关在做出具体的行政行为之时有一定的裁量空间，使其结合个案中的具体情况在给定的裁量范围内独立的做出一个合理的决定，从而实现个案的正义。

随着改革开放，市场经济的不断完善，我国各方面的发展急需政府做出及时和有效的回应。倘若此时过当的给予行政裁量一定束缚，使得政府在采取措施过程中畏手畏脚、效率低下，势必会阻碍社会的快速发展，因而我们不应过度的沉迷与“严格规则主义”的理想当中，而要打开思维，借鉴各国行政裁量的发展，寻求符合我国国情的法治之下的行政裁量制度。

2、实践层面的应对

前文对于如何将行政裁量如何纳入到法治当中做了理论上的分析，但是为了更具体的指导行政主体的行政裁量行为，在实践层面有着以下思考：

首先是行政法规的权限问题。由于法律不可能穷尽所有的现实，所以在行政裁量过程中应该允许行政机关有一定的自主地位，通过自我约束（部门立法）和考量具体的案件情况，做出合理地裁决，实现个案的正义。但在此过程中行政机关严禁突破已有的法律范围限定和种类限定做出裁量。

其次是构建利益表达和沟通的平台。之所以允许行政机关有一定的自主裁量权限，就在于个案中存在着由于不同利益的纠缠所产生的不同情况。因而，合理的行政裁量需要构建一个听取个案当中不同利益的表达的平台并使其发言能有效的影响到行政裁量最终决定。

另外还有关于行政裁量的司法审查问题。司法作为法治的最后保障，必然与行政行为有所交集，但是正确的处理二者的边际问题，则是将行政裁量纳入法治当中的关键。基于行政行为专业化的趋势，行政诉讼过程中法院无需对具体的行政裁量的结果做出是非判断，而是注重行政裁量过程中是否存在越权、不符合程序等合法性范围内的审查。

综上所述，行政裁量的合理适用，不仅不会发生大多数人所担心的法治被破坏的结果，而且有助于更好的法治建设。因而我们在适当限制的情况下可以通过积极发挥行政裁量的能动性，促进我国社会的快速高效发展。

【参考文献】

[1][英]马丁・洛克林.公法与政治理论.郑戈译.商务印书馆，2002.

[2][法]孟德斯鸠.论法的精神.上册，张雁深译.商务印书馆，1987.

【作者简介】

郭雪志（1992.3-）女，山东潍坊青州人，本科，德州学院政法系法学专业2010级学生，研究方向：.

孙桂燕（1973.6-）女，本文指导老师，山东德州人，硕士，研究方向：，单位：德州学院政法系讲师.