文化创意产业立法刍议

[摘要]文化创意产业是21世纪最具发展前途的产业之一。通过产业立法来规范文化创意产业，是国际上行之有效的做法。辽宁文化创意产业的发展，亟须地方立法提供法律上的保障。在全国性统一的有关文化创意产业法律法规尚未出台之前，可以根据辽宁的实际情况和现有的相关上位法，制定关于文化创意产业的地方性法规或规章，以此明确相关各主体的权利、义务和法律责任，从法律上有效保障文化创意产业快速健康发展。

[关键词]辽宁文化；创意产业；立法；地方立法

[中图分类号]D92

[文献标识码]A

[文章编号]1672-2426(2009)09-0023-03

(一)

文化创意产业是指依靠创意人的智慧、技能和天赋，借助于高科技对文化资源进行创造与提升，通过对知识产权的开发和运用，生产高附加值产品，是具有创造财富和就业潜力的新兴产业，被誉为21世纪最具发展前途的产业之一。联合国教科文组织认为，文化创意产业包含文化产品、文化服务与智能产权三项内容。

任何一种文化创意活动，都要在一定的文化背景下进行。文化创意不是对传统文化的简单复制。而是依靠人的灵感和想象力，借助科技手段对传统文化资源的再提升。文化创意产业属于知识密集型新兴产业，主要具备以下特征：一是具有高知识性。文化创意产品一般是以文化、创意理念为核心。是人的知识、智慧和灵感在特定行业的物化表现。文化创意产业与信息技术、传播技术和自动化技术等广泛应用密切相关，呈现出高知识性、智能化的特征。如电影、电视等产品的创作是通过与光电技术、计算机仿真技术、传媒等相结合而完成的。二是具有高附加值。文化创意产业处于技术创新和研发等产业价值链的高端环节，是一种高附加值的产业。文化创意产品价值中，科技和文化的附加值比例明显高于普通的产品和服务。三是具有强融合性。文化创意产业是经济、文化、技术等相互融合的产物，具有高度的融合性、较强的渗透性和辐射力，为发展新兴产业及其关联产业提供了良好条件。文化创意产业在带动相关产业的发展、推动区域经济发展的同时，还可以辐射到社会的各个方面，全面提升公民的文化素质。

借鉴世界各国文化创意产业分类，根据我国的行业划分标准，可以将我国文化创意产业分为四大类，即：文化艺术，包括表演艺术、视觉艺术、音乐创作等；创意设计，包括服装设计、广告设计、建筑设计等；传媒产业，包括出版、电影及录像带、电视与广播等；软件及计算机服务。

文化创意产业是在人类文明发展中文化的外在显现，融合着推动经济社会发展的创造性、文化性、科技性和产业性。

文化创意产业是在全球化消费社会背景下发展起来的新兴产业，要保持经济的持续快速增长，必须大力推动文化创意产业的发展。在我国，目前已经有10余个省建立了文化创意产业园。北京更是先行一步，已经成功主办了两届“中国北京国际文化创意产业博览会”，取得了巨大成功。2006年，北京文化创意产业实现增加值812亿元，占全市GDP的10.3％，总资产达6161亿元，文化创意产业从业人员有89.5万人，成为北京经济发展的最活跃的支柱产业。

辽宁文化创意产业虽然起步较晚，但无论是政府还是民间，均有成功案例。比如“大连服装节”、“沈阳世博园”、“刘老根大舞台”等，都为我省文化创意产业的发展提供了可借鉴的成功经验。国家投资30亿元建造的沈阳动漫城已经启动，辽宁正在努力把沈阳打造成为中国最大的动漫生产基地。除此之外，辽沈地区还有更大的文化产业潜质等待我们去开发和探索。目前，辽宁中部城市群可以发展影视音像、演出娱乐、软件游戏、文博展创等产业；可以发挥民族民俗资源丰厚的优势，大力发展小品、二人转、喜剧等特色文化产业。辽西地区可以发挥历史文化资源优势，做好红山文化、三燕故都、九门口长城、热河生物群古生物的保护和开发工作，打造辽西“历史文化走廊”。辽东半岛地区可以大连为龙头，发挥沿海城市的优势，大力发展动漫游戏业、文化旅游业等等。2008年4月，“辽宁省文化创意产业研究基地”落户沈阳师范大学，这对于推动辽宁省乃至东北地区文化创意产业的大发展，具有十分重要的推动作用。

随着文化创意产业的不断发展，关于文化创意产业的立法问题，也越来越受到人们的关注。从法律上有效地保护这一产业的健康和快速发展，是一个十分迫切的重要问题。

虽然中国的创意产业蒸蒸日上，且发展已粗具规模，但与欧美发达国家以及日、韩和港、台相比，还存在一定的差距。尤其是，我国文化创意产业的法律尚不健全，知识产权保护体系还不完善。改革开放以来，我国虽然出台了《教育法》、《著作权法》、《商标法》、《广告法》、《行政许可法》、《音像制品管理条例》、《出版管理条例》、《计算机软件保护条例》和《娱乐场所保护条例》等一些与创意产业或者与文化方面密切相关的法律法规以及相关配套的实施细则，基本上涵盖了现行的文化产业领域，但它们基本上是在两种体制转型过程中制定的，与日益发展的文化创意产业很不相称。如，《著作权法》的修订，虽然在国内法与国际法的规则对接方面做了很多工作，但是这些措施仍然没有从根本上解决中国文化产业发展在体制和制度上的根本问题，例如市场准入、投资主体多元化、行政垄断等问题。创意的概念和范畴如何界定、相关法律法规如何健全、如何保护创意产业等等方方面面的新问题亟待解决。

一是文化创意产业的保护，亟须法律上的指导和维权上的服务。许多企业在遇到创意需要保护时，却往往得不到保护。譬如“孟母学堂”教学模式，它在基础学习阶段完全不开设数、理、化等学科，只是单纯背诵古文，靠背《三字经》、《古文观止》等古籍。对于此类改变传统教育方法的创意，如何进行保护?一般而言，专家给出的建议通常是通过结合硬件进行专利申请。但这样也会出现新问题，因为按照我国《专利法》的相关规定，此类专利更多的是对硬件层面予以保护，而模式本身的创意反倒是申请中需要加以回避的内容。即使获得了专利，一旦硬件稍加改变或者被替代，其模式的创意本身也就无法受到保护了。这就对专利法的相关修订，提出了一个新的课题。

二是文化创意产业的法律适用问题。由于对传统的知识产权而言，创意一直处于其立法之外。按照我国《专利法》的规定，纯商业方法是不能申请专利的，而美国《专利法》则规定，商业方法专利可以通过申请计算机软件々利，这一放宽条件使那些同时具备商业方法专利和计算机软件发明专利申请的案子，得以通过司法审判的方式确定其专利权。比如栏目的制作模式，虽然不能受《著作权法》的保护，但可适用其他法律的保护。如果栏目的制作模式被侵

权，可以适用《反不正当竞争法》。相比较之下，在日本也是用《反不正当竞争法》来解决的。但因为其判定所依据的基准很难确定，并且法律上的条文瓦有交错，所以。一般情况下都是根据案例的不同考虑使用最合适的法律条文，并且至今这也是一个处于探讨中的问题。

三是文化创意产业保护方面存在诸多法律空白。在我国，文化创意版权所有者们面临的是一种“无法可依”的法律真空状态，创意及创意产业呼唤立法的保护。譬如电视剧《乔家大院》、综艺节目短信竞猜、“超女”海选等，其带来的相关创意涉及建筑、影视、音乐、表演等等各个门类，艺术上交叉关联，可以带动旅游业、交通业、通信业、影视业、演艺业、出版业甚至媒体网络等一系列产业的发展。但在实际操作过程中，仅仅只是电视节目的图案能够得到保护。我国的《著作权法》只保护创意的表达而不能保护创意本身，譬如网站的源代码所支持的网站内容的创意、美工的动画创意，就没有很直接的法律条文加以保护。

从全国来看，辽宁的文化创意产业发展还不尽如人意，缺少产业发展的具体扶持政策，产业模式不完善，虽然具有丰富的产业资源和大量的高层次人才，但创意产业整体观念缺乏，有较成功的创意产业成功个案，但总体水平还不高。特别是，文化创意产业的发展，同样缺少法律上的保障。

(三)

通过产业立法来规范产业活动，引导产业发展，是国际上通行的做法。从有关国家和地区成功的做法和经验上看，文化创意产业是在立法和市场的双重力量驱动下发展起来的。许多国家以立法的形式来确立文化创意产业在国家发展战略中的重要地位，推动文化创意产业快速发展，取得了很好的成效。特别是日本、韩国和我国的香港、台湾地区，文化创意产业的发展动力，更多地来自于立法的强制性。

日本早在1996年就提出了《21世纪文化立国方案》，确立了“文化立国”战略。在文化创意产业立法方面有《振兴文化艺术基本法》、《文化产业振兴法》、《创造新产业战略》、《IT基本法》、《知识产权基本法》、《著作权中介业务法》等。

韩国继日本之后在1998年也提出“文化立国”的战略，先后颁布了《创新企业培养特别法》、《文化产业振兴基本法》、《设立文化地区特别法》、《出版与印刷基本法》等法律保障政策。为适应数字化信息时代文化产业发展的需要，韩国近两年陆续对《影像振兴基本法》、《著作权法》、《电影振兴法》、《演出法》、《广播法》、《唱片录像带暨游戏制品法》等作了部分或全面修订，被废止或修改的内容达70％左右。韩国“文化立国”战略实施效果显著，2002年文化产业规模达到157亿美元，海外出口5亿美元，占世界市场份额的1.5％。并计划2007年实现海外出口100亿美元，达到世界市场份额的5％，跻身于世界文化产业五强。

我国香港、台湾地区的文化创意产业已经成为发展经济和增加就业的一个十分重要的产业，同时，关于文化创意产业的立法也有了初步的发展。香港采取完善法律法规与有效的经济政策相结合的方式，来促进文化创意产业的发展。在法律法规方面，有完善的法律体系来保障多方面的知识产权，范围包括商标、专利、外观设计、版权、集成电脑的布图设计(拓扑图)及植物品种保护。另外，香港政府还出台了一系列措施重点扶持文化创意产业，如2002年，香港贸发局专门的《香港的创意产业》的报告、2004年《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》的生效等，对香港文化创意产业都起到了重要的推动作用。

台湾在2003年提出了《文化创意产业发展法》草案。这一草案的提出，使创意产业的相关问题都有了明确的规定，对创意产业的发展起到了规范促进的作用。另外，台湾将《文化创意产业发展法》规定为特别法，因此能跳脱一般法令的层级，直接促使文化创意产业的发展，加快政府配套扶持政策的实施，保障文化创意产业的快速发展。

(四)

在全国性统一的有关文化创意产业法律法规未出台之前，辽宁在地方立法上完全可以有所作为。应该依据现有的相关上位法，借鉴国外和我国台湾、香港地区文化创意产业的相关立法经验，根据辽宁的实际情况，抓紧制定出台一部文化创意产业的地方性法规或规章，明确相关各方主体的权利、义务和法律责任，从法律上有效保障这一产业快速和健康的发展。其框架设计和主要内容，大体上应该包括以下方面：

――文化创意产业概念的内涵和外延。文化创意产业强调知识产权，是文化产业的源头与原动力、基础与主干。文化创意产业强调包含文化底蕴的新创意对一个产业的带动，对各个部门和行业具有很强的兼容性和渗透性，是一个可以融合很多产业内容的综合性产业，而不仅限于文化产业领域。明确内涵的目的是在地方立法中确认发展扶持的对象，保证政府投入获得切实回报。不加区分地提供优惠政策，就会违背决策机构原有的立法目的。

――政府的义务和责任确立。以立法形式确认文化创意产业的重要地位，在保护知识产权、激励技术创新的同时，要明确政府有关工作的原则、职责范围和法律责任。确保政府及其有关部门及时有效地制定并落实文化创意产业的配套扶持政策，保障文化创意产业的发展方向的正确性和可控性。

――建立文化创意产业的分类统计系统。在确定文化创意产业范围的同时，应明确并留有适当的弹性调整空间，建立完整的文化创意产业分类统计评估体系，及时准确地分析研究和跟踪监测产业发展情况，制定产业发展重点和目标，完善相关政策措施，提供给决策者以量化的科学依据。

――及时清理、修订现有不合时宜的地方法规、政府规章和规范性文件。同时，明确文化创意产业的战略发展目标，制定相关配套政策，推动文化创意产业的体制改革，注重人才培养，指导促进中介机构、行业组织的建立和发展等。

――制定文化创意企业的准人和退出标准。降低准入门槛，允许社会资本直接进入文化创意产业市场，形成活跃的市场氛围。税收优惠的制度安排要合理可行，在税收优惠方面要以不违反上位法为原则，充分利用税收的优惠政策。

――建立文化创意产业专用基金。明确基金使用的原则，着力于文化创意的基础教育和氛围熏陶，保证人才不断层，提升辽宁的国际形象，扩大辽宁的影响。在此原则下，规范基金的使用方式和程序，政府每年应递增专项资金额度，并尽可能扩大资金来源，使其与产业的发展相适应。

――培育和发展行业协会。发展文化创意产业行业协会，改善文化创意企业与政府信息交流不畅的现象，支持初创期中小企业的发展，指导行业统计工作，实现行业资源共享和人才流动，促进行业自律。

――重视以著作权为主的知识产权保护。针对知识产权的保护能力薄弱、保护意识淡薄、权利人自我保护能力弱、知识产权综合服务水平偏低、政府市场监管能力不足等问题，政府应当加大对于以著作权为主导的知识产权保护力度，制定专项保护办法。同时在制定相关保护知识产权地方立法时还要强调对于违法者的违法行为加大处罚力度，增加违法者的违法成本。

―创造文化创意产业发展的宽松环境。文化创意产业是以文化多元化为依托的。在倡导主流文化的同时，应抛弃封闭和挑剔的眼光，对亚文化给予相应的宽容，允许其存在、引导其发展，以创造多元文化的氛围，激发文化创意。

值得提出的是，在文化创意产业立法过程中，要注意充分发扬民主。按照党的十七大“科学立法、民主立法”的要求，在启动文化创意产业立法的相关程序时，要及时公布立法草案，保证在最大程度上听取社会公众的意见与建议，让社会各阶层的意见与建议充分得到发表。这既符合现代社会的民主要求。也有助于提高文化创意产业立法在社会公众中的认可程度，并进一步影响和提高公众的文化创意意识。