土地承包的法律思考

一、土地承包经营权概念

一般来说，土地承包经营权主要指承包人或单位因从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产或其他生产经营项目而承包使用、收益集体所有或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。它包括农村集体经济组织的土地承包经营权和国有农场的土地承包经营权。在我国，农村集体经济组织依法享有土地所有权，国有农场依法享有土地经营权。承包人的权利主要有：对标的物的承包经营权。权利人按照权利范围经营使用标的物，不受任何人干预，发包人不参与其经营活动；对经营收入的收益权。承包经营所得利益，除依法和按照承包合同缴纳税、费之外，全归权利人所有；承包人同时应对经营不善的损失和经营收益的风险损失承担责任。经营中因情势变更、不可抗力等客观原因造成的损失，可按合同变更、解除的法律规定，全部或者部分免除承包人的责任。因权利人自身过错而经营不善造成的损失，由权利人独自承担。在经营过程中，因各种非过错的情况，例如自然灾害所造成的收益的减少、灭失等风险损失，都由权利人全部承担，发包人不负责任。承包人的义务主要有：按合同约定的用途，对标的物进行经营性使用和收益，不得擅自改变用途；应不断对标的物适当增加投入，以维护和提高其生产率。不得进行破坏性利用、掠夺式收益或弃之不管、不用；应当依法向国家纳税；应按照承包合同向发包人交付约定的费用,包括实物、款项等。

二、土地经营承包权流转

土地经营承包权流转指中国农户将自己承包经营的土地，以收取一定物质补偿的办法委托给他人经营的行为。是保持农村经济发展和社会稳定的重要措施。人多地少是中国的基本国情。1986年，中国农民户均经营的耕地只有9.2亩。在中国实行农村土地的承包经营时，一般都是将耕地按肥力大小和距离远近搭配发包给农户，从而导致农户经营的耕地细碎化。这些情况，显然不利于机械化作业的开展和劳动生产率的提高。随着经济的发展，部分农民脱离了土地，外出务工或经商，也导致了一些土地经营粗放，甚至被弃耕抛荒。为了充分利用有限的土地资源，实现农用土地使用的规模经济，在实行家庭联产承包责任制后不久，中国政府提出，在条件许可的情况下鼓励土地向种田能手集中。2002年8月通过的《中华人民共和国农村土地承包法》规定，“国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定”，“保护承包方的土地承包经营权”。土地承包经营权(又称“农户承包地使用权”)的流转应建立在长期稳定家庭承包经营制度的前提下，按照依法、自愿、有偿的原则进行，承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。流转可采取转包、出租、互换、转让或者其他方式，土地承包经营权流转的转包费、租金、转让费等，应由当事人双方协商确定，流转的收益归承包方所有。

三、土地承包经营权入股现有法律规定

入股是土地承包经营权流转的重要方式之一。中国早在2002年颁布了《农村土地承包法》。其中第42条规定了家庭可将土地承包经营权入股；第46条规定了荒山、荒沟、荒丘、荒滩等以其他方式获得的土地可以通过将土地承包经营权折股分给集体成员后，再实行股份合作经营；第49条进一步对第46条进行补充。2003年颁发的《农村土地承包经营权证管理办法》中对土地承包期内承包权转让、出租等流转方式进行了规定。2007年颁布的《物权法》，对通过拍卖、招标等方式承包的荒滩、荒地等土地的承包经营权的流转方式进行了规定。同时规定了土地承包经营权的物权变动不以登记为生效要件，意思达成时即可发生转移。2007年农业部颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》对采取转包、出租、入股方式变动土地承包经营权后，承包双方享有权利及义务作出了相关规定。从上述规定中我们可以看出，中国现阶段的法律对土地承包权入股仅有零星的规定，并没有完整描述其法律性质并健全其法律制度。

四、土地承包经营权入股的法律性质

（一）不同观点

虽然土地承包经营权入股经历了二十多年的实践，但理论界在“土地承包经营权入股”法律性质问题上，仍没有达成共识；在土地承包经营权入股的内涵问题上，仍存在着较大的分歧。总结归纳之后，有物权性流转说、债权性流转说、股权性流转说三个主流观点。物权性流转说认为土地承包经营权属于物权，其入股属于物权性流转行为，流转后受让方得到的是物权性质的土地承包经营权；债权性流转说认为土地承包经营权属于债权，其入股属于债权的流转范畴，该过程不发生物权的变动，流转后土地的经营权仍归原承包人所有，而受让方只具有承包地的某种债权性质的权利；股权性流转说则认为土地承包经营权既不属于债权也不属于物权，而属于股权。其入股属于股权流转的范畴，入股方仍保土地承包经营权。

（二）法律性质

中国现行的土地股份合作制属于一种企业形态，其法律性质介于企业和合伙人之间。当土地承包权以非货币形式发生流转时，应转移相应的财产所有权。若具有法人资格的企业以财产租赁的形式进行土地承包权入股，则应参照双方的具体规定。土地经营承包权入股的法律性质，根据入股者的身份不同而不同。关于土地承包经营权的入股，当入股者为具有法人资格的企业时，土地承包经营权应属于物权的范畴，必须作为土地承包经营权本身入股。其中发生的流转属于物权性流转。也就是说，入股的农户在入股期间内不保有土地的经营承包权，若期间企业将土地承包权再次流转，则与农户无关。只有转让了土地承包经营权的入股，才是真正入股，否则就构成了《公司法》中的虚假出资，将受到法律制裁。当入股者为不具有法人资格企业时，土地承包经营权应属于债权的范畴，其中发生的流转属于债权性流转。这一流转过程中不发生物权性转移，入股农户依旧保留土地的经营承包权。当然，在入股农户自愿的前提下，也可以将土地承包经营权本身入股，此时发生的流转就属于物权性流转。从实践上看，土地承包经营权在折价入股后，双方所享有的股权没有实质性的分别。这意味着入股农户丧失了对入股土地的支配权，仍保留着的土地承包经营权也无法具体实现。这对农户来说不符合实际的生产情况，达不到优化劳动了结构、提高生产率的目的，并不符合实际情况。它架空了原承包人对入股土地的支配权，在法律上规避了土地承包经营流转的限制，不符合中国的基本国情。

五、法律问题

作为农村土地流转模式的突破方式，土地承包经营权入股备受社会各界关注。在我看来，土地承包经营权入股仍存在着一些法律问题：

（一）评估作价问题

在实践中，土地承包经营权还没有开始真正意义上的市场流通。这样一来，土地承包经营权市场流通价格，不仅在法律上难以认定，在技术上也难以操作。土地权能估价的问题就成为土地承包经营权入股政策必然要面对的首要问题，而且还没有先例可循。为了在法律层面更好地规范土地承包经营权入股，重庆市工商局在《关于农村土地承包经营权入股设立公司注册登记有关问题的通知》中规定到，“以农村土地承包经营权或者其他非货币财产出资的，应由会计师事务所进行资产评估，并根据资产评估结果进行验资”、“登记机关在核定公司注册?资本时，应当在公司营业执照的注册资本和实收资本栏目加注（农村土地承包经营权作价出资××万元）”，但这种规定它只能在一定程度上规范土地承包经营权评估，过于笼统，而不能切实有效地解决这一问题。

（二）相关风险问题

按照《公司法》的规定，经营权作为资本而存在，它与公司的实际经营管理者分开，而农民作为股东享有则只是股权。作为公司，必然有破产的风险。我们可以通过设立一相关准入门槛对这种公司进行限制，例如“农民自愿、不改变土地用途、公司营业期限不超过入股农民第二轮农村土地承包的剩余期限、选择的产业项目前景良好、有龙头企业参与、有能人带头领办、区县政府支持”等，但这并不能从根本上避免风险，它只不过是在一定程度上降低投资的风险。目前法律上还没有对土地承包经营权给予适当保护，如果这类公司破产，那些拿土地承包经营权来入股的农民，则会丧失土地承包经营权，这个结局政府也不希望出现，农民也很难以接受承受，甚至因此引发更多深层次的社会矛盾。

（三）纠纷解决机制问题

在实践中，土地承包经营权入股，在促进了农村经济的发展方面，取得了一定的成效，但是与此相关的法律纠纷解决机制尚不完善。很多地方政府还没有建立起相关的纠纷解决的规范化制度，有的地方甚至还没有成立仲裁机构。如果发生了纠纷，群众既不能够申请仲裁，也不知道如何申请仲裁。此外，很多地方的仲裁委也因经费人员的匮乏而难以进行工作，而农民也难以通过诉讼渠道有效地解决纠纷。

六、对策

不断完善土地承包经营权入股相关的法律不规，规范土地承包经营权的入股流转，有利于保护农民的合法权益，维护社会的和谐稳定。

（一）正确认识土地承包经营权入股的法律后果

通过前面的分析，我们明确了土地承包经营权入股的法律性质，也就明确了土地承包经营权入股的标的和法律后果。无论哪种类型的企业入股，原则上应该是以作为物权的土地承包经营权为标的，从而产生了物权转移的效果。明确土地承包经营权入股，是以作为物权的土地承包经营权本身入股而发生的物权转移。这对在实践中明确入股中产生相关的权利义务关系以及避免入股纠纷，从而更好地规范入股行为，均具有重要的意义。

（二）完善立法

我国农民对土地具有极强的依赖关系，任何涉及土地的政策都会对农村的长期稳定发展造成影响，是我国的基本国情之一。因此，限制土地承包经营权的流转仍需长期坚持。为控制入股所带来的风险，对法人由土地承包经营权入股的企业，应当为这些企业单独设定一些不同于其他公司的规范及准则。公司的经营许可范围应该做出一些特殊的限制，必须以农业的经营、生产、销售为主。考虑到农村的特殊情况，在设立上不应当拘泥于《公司法》所规定的50人以下，而是应该更灵活。除了这些之外，在破产清算被入股的企业时，需要对作为破产财产的土地承包经营权进行分配。在处置土地承包经营权的问题上，受让人必须拥有与农业生产、经营、销售相关的能力，而且应当给予原入股农户第一位优先权，主要以市场价回收剩余期限的土地承包经营权，而第二位的回购优先权是对应的集体经济组织，这样可以确保企业破产之后土地承包经营权，能够将最终的权利主体符合《农村土地承包法》之规定。当前，对于普遍采用的土地股份合作制，由于法律条令的缺位，存在比较大的“内部人”管理控制、管理混乱不堪、政社不分等种种问题，需要及时建立并完善相关法律条令规定，对所管理得事项等做出相应的规定，以避免在实际操作过程中因混乱而带来的各种土地纠纷及官司。

（三）完善法律纠纷解决机制

由于法律性质未有明确规定，法律体制尚不健全，土地承包经营权入股的法律纠纷多发。如何合理解决相关法律纠纷，是维护农户合法权益、推广土地承包经营权入股在全国实行的重要途径和手段，对促进农村经济转型、加快农村经济发展具有重要意义。关于合理解决土地承包经营权入股的纠纷，我认为完善相关法律法规是关键。只有法律上有明确的说法，才能在实际操作中按规章办事。在解决纠纷的过程中，应该着重在仲裁和诉讼两个方面。

1．仲裁

仲裁具有程序简单、解决纠纷迅速、方便群众等特点，历来是我国解决法律纠纷的重要手段之一。我国土地承包经营权入股的法律纠纷往往出现在农村的平等民事主体之间，符合仲裁的条件；农户受教育程度普遍较低，不适宜通过复杂的诉讼、费时的审理来解决土地承包经营权入股的法律纠纷；而渠道成本又过高，一般农户承担不起交通、通信等费用。为了有效、迅速的解决农村土地承包经营权入股的法律纠纷，必须重视仲裁所发挥的巨大作用，并针对我国农村的特色，完善仲裁机制。例如采取村民集体投票，或找村委会、居委会等一些组织和德高望重的个人协商处理问题的方式，都能既保证公平性，又能解决实际问题，还能使仲裁双方都容易接受。

2．诉讼

调解和仲裁在一定范围内，解决一些简单的土地承包权入股的法律纠纷中发挥巨大作用，但是面对复杂的法律纠纷问题，或是纠纷双方不是平等的民事主体的情况，以及其他超出仲裁范围的纠纷，还得求助于诉讼。在当前的中国法律体制下，最高人民法院可就相关纠纷案件进行经验总结，并制定相关技术规章，用以指导各级人民法院的实际案件审判，保障农户的合法权益。另外，法官及律师要全面掌握相关的法规政策，坚持“调解优先，调判结合”的原则进行审判。对于违法行为要依法作出制裁，对于其他情形要重视调解。诉讼的法律效应是所有解决法律纠纷途径中最高的，法院在审判时必须依法秉公处理，作出公正的判决结果，在有必要时要耐心向纠纷双方解释法律规定，使当事人心服口服。

作者：凌雯雯 单位：江苏经贸职业技术学院