土地承包权益流转现况及策略

作者：魏步青 杨玉心 单位：湖北省武汉市土地交易中心 浙江省杭州市萧山区人民检察院

1土地承包经营权流转现状

《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）通过十七届三中全会，决定指出：“有条件的地方可以发展农民专业合作社、家庭农场、专业大户等规模经营主体。发展多种形式的适度规模经营，以依法自愿有偿原则，允许农民采取股份合作、转让、出租、转包、互换等形式对土地承包经营权进行流转，促进土地承包经营权流转市场建立健全，促进土地承包经营权流转服务和管理能力加强。”该政策不仅是土地承包经营权流转机制建设的制度依据，为修改相应法律条文提供现实依据，而且为土地承包经营权流转提供政策依据。必须对我国土地承包经营权现状进行分析，建立健全土地承包经营权流转市场。《物权法》的规定未能促进土地承包经营权流转市场的发展，未能实现农村改革的发展。《物权法》第一百二十八条规定：土地承包经营权人可以按照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转让、互换、转包等方式进行流转。但承包期的剩余期限必须大于流转的期限。《物权法》第一百二十五条规定：土地承包经营权人有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产，对其承包经营的草地、林地、耕地等，依法享有的收益、使用和占有的权利。各地的经济发展水平与我国土地承包经营权流转现状密切相关，具体表现在以下方面：土地承包经营权流转呈现明显的区域差异性，西部和中部地区土地承包经营权流转不积极，东部地区土地承包经营权流转活跃。原因包括以下几点：一是东部地区经济发展迅速，城镇化进城加快，服务业需要大量从业人员，为农村劳动力转移提供了稳定的社会基础。二是农户经营收益与外出务工收益的不断拉大，成为农村青壮年劳动力进城务工或就业安居的经济基础，为发展多种形式的适度规模经营提供了土地基础。三是政策和农户示范效应显现[1]。

2存在的问题

各地土地承包经营权流转虽然处在不同的发展阶段，但存在的问题具有一定的共同性，具体表现为：一是土地承包经营权流转主体不清，保农户的合法利益易受侵害，易造成干群关系和党群关系紧张。二是未结合农村实际对土地承包经营权流转的纠纷，对其解决机制未建立。三是难以确保土地承包经营权流转市场的稳定有序发展，因为土地承包经营权流转的规则及其原则不清晰。对土地承包经营权流转的原则和规则予以制定，是流转市场有序发展的关键；流转市场发展的基础是明确土地承包经营权流转的主体；流转市场发展的保障是确定土地承包经营权流转的纠纷解决机制。

3确定土地承包经营权流转主体

《中华人民共和国农村土地承包法》（简称《农村土地承包法》）和《中华人民共和国宪法》第十条规定规定，土地的所有权属于国家和集体，不属于集体组织中的成员。同时，国家规定农村土地实行土地承包经营制度。这就是所谓的土地所有权和土地承包经营权的两权分离。土地承包经营权的权能是否包含处分权能，是能否厘定土地承包经营权流转主体的关键。根据《物权法》规定土地承包经营权人即享有收益、使用和占有的权利。《农村土地承包法》规定承包方经营权可以转让，但要经发包人同意。这就表明即使享有处分权，其处分权能也是受限制的。

3.1明确土地承包经营权的流转主体是农户享有土地承包经营权的农户进行权利流转的障碍是法律规定。但是土地承包经营权流转对于农村集体组织和农民的影响最大、最直接。理应让农户和农村集体组织成为土地承包经营权流转的主体。一是在土地承包经营权的流转中，绝大多数是依法取得土地承包经营权的农户———农户成为土地承包经营权流转主体的现实基础。例如重庆地区试点土地入股的改革模式中，农户以其土地承包经营权入股出资[2]。二是权利赋予农户成为土地承包经营权流转主体的理论基础。影响农民流转土地承包经营权的主要因素是经济利益的考量。根据自身的实际情况，农民有权利决定是否流转土地承包经营权，享有土地承包经营权的处分权。我国在向现代化转变过程中对当代中国农民提出一系列要求，但农民对这些要求的适应或反应使他们在身份与权利上出现了结构性的严重不对等，最终在一定程度上丧失了“公民地位”[3]，因此应该在一定程度上恢复农民的“公民地位”。再者，如果土地承包经营权的流转主体完全界定为农村集体组织———村委会，那么代表村委会的村干部在流转过程中不可避免会发生侵害农户利益的现象。况且，农村集体组织在土地承包经营权流转过程中的行为和责任尚无法律明确规定。

3.2明确本集体以外的单位和个人作为土地承包经营权的流转主体按照《农村土地承包法》规定，农户转让土地承包经营权应取得发包方同意；将农村土地发包给本集体以外的单位和个人，应先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3的村民代表的同意，并报乡镇人民政府批准。上述规定严格保护了本经济集体的土地承包经营权。但土地承包经营权流转到本集体以外的单位和个人是复杂和低效率的，对于十七届三中全会提出的加强土地承包经营权流转服务和管理，建立健全土地承包经营权流转市场是不合适的。因而，将土地承包经营权流转到本集体以外的单位和个人，只要不改变土地的农业用途，在承包期限内，均应对其对其予以鼓励。

4土地承包经营权流转的原则

《土地承包法》第三十三条规定了土地承包经营权平等协商、自愿有偿原则等作为流转原则；同等条件下，坚持由本集体组织成员享有优先流转权利的原则；受让方有农业经营能力原则；承包期剩余期限应该大于流转期限的原则；土地所有权与土地农业用途不变原则。《土地承包法》规定的流转原则，是与土地承包经营权流转市场的发展相适应，与我国土地承包经营权流转现状相符合的。应增加土地承包经营流转合同备案登记原则和中介组织的经营原则，以期促进土地承包经营权市场的发展。

4.1中介组织的经营原则我国土地承包经营权流转服务的中介目前大多数为村委会，这不仅因为村委会和农民的关系紧密，更因为农民相信村委会。对于其他中介组织，农民的信任程度低。但是中介组织提供流转服务会成为市场发展趋势。这是因为：一是土地承包经营权流转市场化需要。土地承包经营权流转交易的重要性和复杂性决定了必须要加强土地价格评估机构、农村土地交易机构等中介组织建设。二是法律规制的需要。法律作为上层建筑，具有能动的反作用，从而促进或者阻碍经济的发展。提前作出规制中介组织的经营原则，利于稳定健康有序发展土地承包经营权流转市场。三是有利于农户的合法利益得到保护。村委会作为村民自治组织，但与乡、镇基层政权有着密切的联系，村委会作为中介组织，容易带有较强的行政色彩。因此，《土地承包法》因增加中介组织审慎诚信经营为流转原则之一，规范中介组织的经营行为，避免侵害农民的利益发生。

4.2土地承包经营流转合同备案登记原则土地承包经营权流转，不仅关系着农户的利益，更关系着土地的所有权。土地承包经营权和土地所有权的两权分离，使土地承包经营权流转成为可能。但土地承包经营权的流转最终是有确定期限的，到期后，为了确保土地所有权属依然明确，必须建立土地承包经营权流转合同政府登记备案原则。《土地承包法》第三十七条规定：“采取互换、出租、转包或者其他方式流转的，应当报发包方备案；采用转让方式流转的，应当经发包方同意。土地承包经营权采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，当事人双方应当签订书面合同。”然而现实生活中却并非如此。黑龙江省、贵州省两地流转多采取签订合同并经村委会同意，山东的流转合同多采取签订合同并经政府备案。这表明农户在签订土地承包经营权流转合同时为了避免其权利受侵害，还需要政府登记行为的公信力作为保障。

5土地承包经营权流转的纠纷解决对策

有效合理合法的纠纷解决机制是土地承包经营权流转市场健康、稳定有序发展的前提。土地承包经营权流转的加速，不可避免会产生纠纷，特别是牵涉到广大农民的切身利益。必须把农民的土地承包经营问题处理好，这是因为：一是我国目前存在的二元经济体制，农民的社会保障体系没有完善。土地在一定程度上具有农村的社会保障功能，或者说是农民的命根子。二是建立土地承包经营权纠纷解决机制，还有利于纠纷的解决。把矛盾化解在基层，让土地承包经营权的流转主体合法权益得到保护。

5.1充分发挥村委会调解作用费孝通曾经从基层的角度指出了中国社会是乡土性的社会，特别是农村表现尤为明显。农村是典型的熟人社会，这就为村委会作为调解组织提供了良好的群众和社会基础。在实际生活中，村委会调解也是目前农村土地承包经营权流转纠纷的最主要的解决方式。因此，村委会的调解作用必须要充分发挥。一是发挥村委会维护本村农地承包秩序的职责。二是发挥村委会的公信力。村委会作为村民自治组织，在解决纠纷中提出的解决方案，农民能够容易接受信服。

5.2建立土地仲裁机构在实践中，仲裁是一种比较好的解决农村土地纠纷的方式，然而目前尚无现行法对于农村土地纠纷的仲裁程序进行规定。笔者认为，土地仲裁机构的组成应该由政府相关部门、农民自治组织、农民代表组成。土地仲裁机构，应当秉承中立、公开、便民的原则，依照相关土地承包法律法规，处理纠纷。土地仲裁的效力，具有强制性，除非通过诉讼程序予以撤销。相关纠纷主体，可以申请法院强制执行土地仲裁协议。

5.3诉讼司法是公平正义的最后一道屏障。现实生活中，农民选择通过司法途径解决土地承包经营权的纠纷数量远不如村委会调解和土地仲裁，因此要充分发挥村委会的基层调解功能，抓紧制定土地仲裁机构的法律法规。当然，一般来讲，只有非常严重的土地纠纷案件，农民才会通过司法途径解决纠纷。针对土地承包经营权流转的纠纷，各级法院应依据事实和法律，作出公正的裁决。