公共利益理论范文

公共利益理论篇1

[摘要]公共利益是当前行政机关对公民基本权利进行克减和限制的正当依据。尽管2009年3月我国宪法修正案中增加了公共利益条款，但对于什么是公共利益、如何界定公共利益等土地征收、征用的前置性条件法律都没有明确的规定。本文通过对公共利益内涵的辨析、特性的描述，及对公共利益界定的标准进行探讨，并结合世界各国立法例提出相关的立法建议。 [关键词] 公共利益 土地征用 强制拆迁引言 近年来，随着我国国民经济的高速增长以及城乡一体化政策的加快实施，我国的城市化进程进入了新一轮的快速发展时期。各地轰轰烈烈地进行着城市新区开发与旧城区改造的建设，形成“园区开发”、“高尔夫”、“旧城改造”的浪潮，并由此带来了建设过程中的土地征用、强制拆迁等问题。各种关于征地、毁田、强制拆迁的事件常常见诸报端 ，而这些事件有一个共同点，就是假借“公共利益”之名进行商业拆迁，损害公民的基本财产权，或者盗用“公共利益”的名义进行“搭便车”寻租。如果任由这种行为发展下去，将不仅使公众的合法权益得不到保护，而且使政府的公共职能发生严重错位，最终将使政府陷入合法性危机。虽然2009年3月，经十届人大二次会议修改后的宪法中规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿”，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿”。但对于公共利益的内涵和外延至今没有明确而具体的法律规定，在这种模糊的定义下，宪法和法律对公民的私有财产（土地、房屋等）的保护力度明显不够。因此，对公共利益的界定已成为理论和实践中迫切需要解决的一个问题。 一、何为“公共利益”？ (一)、公共利益的内涵及释义评说。 公共利益是法学、政治学及社会学等学科中使用频率较高的概念之一，其内容十分丰富。仅从字面意义而言，公共利益是一个与私人利益相对应的范畴，《牛津高级英汉双解词典》中，公共利益是指“公众的，与公众有关的或成为公众的、共同的利益”。在这一概念中，对“公众”范围的界定应采用地域标准、人数标准或其他标准学界一直未有定论，而“利益”这一涉及主体价值判断的概念应具体包括哪些内容亦是十分不确定的。正是因为“公共”的不确定性与“利益”的不确定性，导致各学科至今未能给“公共利益”作一个明确、具体的解释。正如我国台湾学者陈新民所说的，公共利益的“最大特别之处，在于其概念内容的不确定性”。主要原因在于“利益内容的不确定性”和“受益对象的不确定性” 。由于难以给公共利益下一个普遍而具体的定义，笔者认为不妨参考、借鉴、总结传统上探索公共利益的有关学说和方法，以期能从法理上归纳其共同点并对其内涵作出一个相对明确的解说。传统上探索公共利益一般有如下几种学说或方法： 1.公共利益“否认说”。 功利主义代表人物边沁认为“共同体是个虚构体，由那些被认为可以说是构成其成员的个人组成。那么，共同体的利益是什么呢？是组成共同体的若干成员的利益的总和；不理解什么是个人利益，谈共同体的利益便毫无意义。” 。依他的观点，个人利益是惟一现实的利益，公共利益不过是个人利益的综合。而与此相类似，“斯堪的纳维亚法律现实主义代表人物之一，丹麦的阿尔夫•罗斯曾批评社会福利观为幻想，他否认人类社会存在其本身的需要和利益。” 2.公共利益“正义说”。 这种方法将公共利益和抽象的、具体的、或理想的自然法则、正义、正当理由这一类价值标准和规范联结在一起。如，在近代启蒙思想家看来，自然法则、正义的价值标准、价值规范就是公共利益，凡是符合这些标准和规范的东西就符合公共利益，而违反这些标准和规范的东西就违反公共利益。如卢梭在谈到公意时指出，公意永远是公正的，它只着眼于公共利益——“惟有公意才能够按照国家创制的目的，即公共幸福，指导国家的各种力量；因为，如果说个别利益的对立使得社会建立成为必要，那末，就正是这些个别利益的一致才使得社会的建立成为可能 。” 3.公共利益“共同利益说”。 博登海默认为公共利益是客观存在的，它是一定范围内不特定多数人的公共利益。公共利益与“共同福利”、“共同利益（common good）”这些术语一样，“是一个不无用处的概念工具，它意味着分配和行驶个人利益时绝不可以超越外部界限，否则全体国民就会蒙受严重损害” 。 分析上述不同的论述，我们认为公共利益“否认说”从功利主义角度对公共利益的客观性提出了质疑和反思，从有助于祛除“公共”或“集体”等这类概念所经常带有的虚幻的形而上学意义上来说是积极的。但就此否认公共利益的独立存在现实，要么将公共利益视为个人利益的简单相加，要么将公共利益归结为虚无的幻想，是与一般社会日常生活的常识相抵触的。而“正义说”实质上是把公共利益作为一种价值目标来追求，这种理论为公共利益的先在性提供了依据。但其总结过于抽象、甚至无法揭示公共利益相对确切的内涵。而公共利益“共同利益说”在界定公共利益的内涵时反其道而行，以公共利益的对立概念个人利益为立足点，将公共利益的内涵界定为“在分配和行驶个人权利时决不可以超越的外部界限”，这种界定方法值得借鉴。 (二)、公共利益的基本特征。 通过以上对传统探索公共利益内涵的学说和方法的借鉴与评析，笔者认为尽管由于公共利益的抽象性、动态性而使其内涵人言人殊，但仍然可以总结出公共利益内涵的一些基本要素，而这正也是公共利益所具有的基本特征。 1.公共利益的客观性。 正如前文所述，公共利益不是个虚构体，也不是个人利益的简单叠加，它是从个人利益中分离出来的、与公众利益密切相关的一种独立的利益。不管人们之间的利益关系如何，公共利益都是客观的，而公共产品和公共服务是其主要的现实的表现形式。 2.公共利益的公共性与社会共享性。 自从人类社会以来，公共利益就客观存在。较个体利益而言，公共利益首先是一种公众利益，受益主体具有普遍性或不特定性的特点，即具有很强的社会共享性，而不是特定的、部分人的利益。从公共产品的非竞争性和非排他性来看，一个使用者对该物品的消费并不减少它对其他人对物品的消费，同时这种利益的实现主要依赖以政府为代表的公共选择机制，一般难以通过市场等私人选择机制来实现。从这个意义上来说，其具有“共有性”和“共同受益性”两个特点。 3.公共利益的层次性。 依据经济学，公共利益又称为公共产品，即任何个人无法排他地占有和消费的物品。然而由于公共产品和公共服务具有多样性和现实性，这使得公共利益表现出一定的层次性。从纵向上来说，公共产品它包括国际性产品、全国性产品、地方性产品和社区性产品；而从横向上来说，同一层次的公共产品也是多样化的，如基础性的公共产品、管制性的公共产品、保障性的和服务性的公共产品。由此可见公共产品的层次性和多样化实际上代表着公共利益的层次性和多样化。 二、如何界定“公共利益”？ (一)、公共利益的界定主体。 通过上述对公共利益的特征的分析，我们可以清楚地看到要单纯从主观的角度定清晰地界定公共利益是非常困难的。因此，需要有更多的客观性、程序性的标准来对公共利益进行界定，并且此时由谁来界定公共利益就显得尤为重要。纵观世界各国法律对公共利益的界定主体的规定不外乎有三种：第一种是是由立法机关通过立法程序来界定，具体表现在立法机关确立公共利益的概括性条款；第二种是由行政机关通过行政程序来界定，现实中大量的实务运行过程也正是由其来行使的；第三种是由司法机关综合各种情况对公共利益做出判断，一般主要是在处理具体涉及公共利益的个案。从理论和实践上来看，对于公共利益的界定，立法、行政、司法主体都无法单独有效地行使 ，而应由三机关相互配合、共同行使。“立法者只能对此做出概括性的规定，具体的判断标准则由行政机关来行驶。惟在出现纠纷和冲突时，法院才予介入，对两造各执的理由进行判断，确定争执的问题是否属于公共利益” 。 (二)、公共利益的界定标准。 公共利益抽象、不确定的特点使得人们很难给其下一个科学确切的定义，但这并不意味着不能确定公共利益的界定标准，从上述总结的公共利益的基本特征出发，我们至少可以从以下几个方面来对公共利益进行考量： 1.比例原则。 土地征用、拆迁必须是为了公共利益目的，但符合公共利益目的并不意味着任何土地征用行为都是正当的，国家可以随意地行使相关权力，它必须同时符合比例原则。比例原则源于德国，它具有三层涵义：一是政府采取的手段确实可以实现政府希望实现的目的（必要性原则）；二是政府采取的手段是在各种可选择的手段中对个人或组织权益有最少侵害的（妥当性原则）；三是受侵害个人或组织的利益不应超过政府所要实现的公共利益（狭义比例原则） 。比例原则在于限制政府在征地过程中过于宽泛的自由裁量权，它要求政府机关在实施征地行为时，应兼顾行政目标的实现和保护相对人的利益，如果为了实现行政目标（公共利益）可能对相对人的利益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围内，使两者处于适当的比例状态。当征收、征用的目的可以通过其他代价较小的方式是现实时，则无必要征收征用。 2.利益衡量原则。 利益衡量原则是指依据立法上概括的公共利益标准征收（征用）后，能否给社会产生比原先由原财产人使用的“更高的”公益价值。而“更高的”公益价值并非仅指受益人数量多少的问题，而且还包括该征收（征用）之目的之“质”的问题 ，此种“质”取决于所涉及的利益较其他利益是否具有明显的价值优越性。例如，“相对于其他法益（尤其是财产性的利益），人的生命或人性尊严有较高的位阶” 。并且，即使是多数人受益，也不能建立在少数人的痛苦之上；即使多数人同意，也不能剥夺少数人的基本人权，因为公共利益具有功利性价值，而人权具有目的性价值，无论如何，公共利益的增益不能以剥夺人权或牺牲人权为代价，这是法治社会的基本原理，否则将可能导致“多数人的暴政”。换句话说，公共利益应该是对所有个体利益的整体性抽象，其体现为每一个个体利益都能得到改进，即使“帕累托改进”很难实现，至少也要恪守“卡尔多—希克斯”改进的底线。 3.公平补偿原则。 运用公权力追求公共利益必然会有代价，这就造成公民权利的普遍损害或特别损害。此，在寻求公共利益而不得不让少数人做出牺牲时就必须确立公平补偿的原则。正如麦迪逊所断言：政府的存在本身就是人性不可靠的说明。有权利损害必有救济，是公平正义的社会价值观的体现，也是现代法治的基本精神。只有做到公平或公正的补偿，才能使公民个人的权利损害降低到最低限度。而各国法律中对补偿的表述不一，有“公平补偿”（德国与法国）、“适当补偿”（美国）、“正当补偿”，但他们在计算补偿金额时却考虑了直接损失与间接损失，而我国宪法修正案中尽管增加了征收和征用时给予补偿的规定，但是在计算补偿金额时考虑的因素较小，结果往往给予补偿的金额很低，造成了公共利益对私人利益的侵害。 4.正当法律程序原则。 公共利益的确认过程应当充分融入正当法律程序之理念。因为公共利益的公共性和社会共享性要求对公共利益进行确认时必须确保每一个利益集团都有充分的话语权来表达自己的利益诉求。依据“公正程序应当包括五个方面，程序的合法性，主体的平等性，过程的公开性，决策的自治性和结果的合理性” ，我们认为有必要从以下几个方面完善公共利益的界定程序： 首先，要建立公开的公民参与机制。以公共利益为由采取强制征收、征用等特殊行政措施，会影响到公民的基本权利，因此“必须做到决策和执行过程的公开透明，依法保障行政相对人的知情权、听政权、陈述权、申辩权、参与决策 权等程序性权利和民主权利的有效行驶” 。 其次，要建立公平的补偿救济机制。公共利益的实现经常是以其他公共利益和个人权利的减损为代价的，而有权利损害必有救济，因此给予减损人以得失相当的补偿是正当的。这不仅是公平正义的社会价值观的体现，也是现代法治的基本精神。相对于“正当补偿”、“充分补偿”、“适当补偿”等提法，“公平补偿”强调的是“等值补偿”或“不低于市场价值的补偿”，它既使公民个人的权利损害降低到最低的限度，也不至于因为个人利益而阻碍公共利益的实现。 再次，要建立完善的监督制约机制。征用权是政府所特有的一种权力，然而，“凡有权者都易于滥用权力，这是万古不易的经验。” ，并且，在现有法律体制下，对公共利益的解释实际上以成为行政机关的自由裁量的权力，根本不容他人之喙，失去监督的公共利益代表者就不代表公共利益。因此，必须对公共权力进行有效的监督制约以防其假借公共利益之名越权和滥用公共权力损害公众的合法权益。 (三)、公共利益的界定方式 如何依照上述原则、标准正确地界定公共利益？这是一个界定方式的问题。各国法律中均对公共利益给予界定，其表述方式可分为两种：一是概括式，即在宪法和与土地有关的法律法规中仅原则性地规定“只有处于公共利益的目的才可以行使征用权”，但对到底哪些属于公共利益的范围未加明确界定。如澳大利亚、加拿大、美国等；另一种是列举式，即在与土地征用的法律中详尽地列出那些公共利益的情况才能行使征用权，最典型的有日本、韩国、印度等国。 三、公共利益界定的立法建议。 结合各国的立法例，同时根据我国在土地征用实际操作过程中无限扩大自由裁量权的现状，我们认为应采取概括式与列举式并用的界定方式。在宪法中原则性地规定行使征收、征用权的前提条件是为了公共利益，同时在土地管理法等相关法律中将“公共利益”严格限定在以下几类：国防军事用地；国家政府机关及公益性事业单位用地；能源、交通用地，如道路、机场等；公共设施用地，如水、电、气等管道用地；水利、环境保护用地，如水库、防护林等；公益及福利事业用地，如公立性质的医院、学校、敬老院等；其他公认或法院裁定的公共利益用地。与此同时，设立一个排除性条款，即明确排除哪些事项不属于公共利益的范围，如一般的商业性开发、高尔夫 球场等。结语 总之，公共利益的概念由于具有不确定性的特征，我们无法从立法角度给出一个绝对适用的定义，但是对公共利益的基本含义、特征和大致范围进行界定应该说还是可能的，并且进一步明确这一概念的含义还是非常必要的。只有这样才能保证个人利益不受利维坦（政府）这头怪兽打着“公共利益”旗号的肆意侵犯，才能真正实现对人权的尊重和保障。正如美国历史上著名的联邦法院大法官奥利弗•温德尔•霍尔姆斯所说的，“罪犯逃之夭夭与政府的非法行为相比，罪孽要小得多。”

公共利益理论篇2

[关键词]城市规划；公共利益；公众参与

小谷围岛坐落于珠江北岸的P区新造镇，距Y市中心仅17公里。1994年，数十位艺术家在P区及新造镇政府的大力支持下，与其他业主先后建造了160多栋风格迥异具有较高品味的别墅，形成小有名气的艺术村。自1994年以来，艺术村的建设分别获得了P市（现P区）建委核发的《建设用地许可证》，P市国土局核发的《建设用地批准书》。2002年G省人民政府给艺术村的业主核发了《房地产权证》，拥有国家认定的70年的土地使用权和房屋所有权。

2002年1月9日，Y市规划局公布了《Y大学城发展规划》。按照规划，Y大学城将建在P区小谷围岛及其南岸地区，规划范围约43.3平方公里。在整体规划中，艺术村所在地被划定为Y大学城的文化共享区。2003年4月18日，Y市国土资源和房屋管理局突然下发了收回b区谷围山庄和c区临江苑所有的国土资源使用权的通知。同年8月29日，Y市国土资源和房屋管理局再次“*房拆字「20034号Y市房屋拆迁公告”，该公告宣布：“小谷围艺术村、临江苑、谷围山庄地段房屋及其附属物均须于2003年8月29日起至2004年4月29日止拆迁完毕。”

2003年10月21日，约60位业主共同委托律师向Y市人民政府申请行政复议，以拆迁依据不足等为由，请求停止对小谷围艺术村三个小区的拆迁行为，并撤销上述《拆迁公告》。

2004年3月16日，申请行政复议的部分业主收到了Y市人民政府的行政复议决定书，维持了Y市土地开发中心的拆迁决定。之后业主正式向Y市中级人民法院和G省高级人民法院提起行政诉讼，两院均不予受理。截至2004年8月10日已有20余栋别墅被。

小谷围艺术村案是典型的因实施城市规划，使得不符合规划的土地利用被排除而引起的纠纷。城市规划作为调整城市空间的公共规则，客观上起着分配城市空间利益的作用，因此，城市规划必须符合公共利益。该案中，尽管引起纠纷的直接原因是土地征收，但是该征收乃基于在先的城市规划而作出。故，其实质争议指向的却是Y大学城规划是否符合公共利益问题。

一、城市规划中的公共利益如何可能

城市规划，从性质上说是一种行政计划。既为计划，一个突出的特征是前瞻性、不稳定性和裁量的广泛性、政策性。这势必造成在判断一项城市规划是否符合，至少是是否完全符合公共利益时，没有一个可得确定的标准，甚至无法运用一般的社会观念来评判。出于行政法学研究的视角，以及城市规划的性质使然，通过实体规则界定公共利益似乎并不现实。

何况，城市规划往往具有涉益对象的广泛性、权利影响的持久性和多阶段性。由此导致城市规划过程中利益的多元化和分散化，甚至可能在此过程中因利益的重组形成共识的失坠现象。然而，公共利益依最简单的理解，其正当性的最低基础应当是社会（成员）在特定问题上达成了共识。对社会共识的诉求与城市规划中共识的失坠形成了公共利益判断上的绝大难题。

更为重要的是，在城市规划中，规划行政部门往往无法秉持行政中立原则，这为公共利益的判断形成了比较大的障碍。传统上，行政机关（公共利益的具体判断者）是被假设为中立的，在公共利益的判断过程中应当遵守行政中立原则。对于可能涉及多方利益的行政行为，行政机关超然于各方，严格按照相关的事实和法律作为。但是，现代行政的任务除单纯消极的秩序维持之执行功能外，更包括积极的形成功能（如给付福利、利益调整、资源分配等），即行政并非仅是单纯的执行法律，更应包含政策拟定与决定的成分。[1]尤其表现在城市规划领域，行政机关因积极主动地设定和追求政策目的，与社会的关系已经发生了变化。德国公法学家Larl-HeinzLadeur指出，在19世纪自由主义法治国家传统的见解中，在范式上行政被认为是与私利相分离的、自律的、为实现公共目的而行动的（公共行政），但是，这种范式并不能理所当然地适用于现代的城市规划领域，城市规划针对社会的功能性要求，已经不具有“中立性”而成为与其他当事人相并列的“当事人”。[2]因此，在编制城市规划过程中，对于行政机关而言，考虑符合自身行政目的的因素应当比超然于当事人利益而遵守立法之程序、准则更为重要，从而优先考虑符合行政目的的因素和利益。从某种意义上说，行政的封闭性、行政的无谬性和一贯正确性已经被逐渐打破。传统上公共利益判断中行政中立的假设已经与现实相悖离，公共利益判断的正当基础已受到冲击。

以小谷围案为例，部分业主称，政府之所以如此迫切希望尽快收回艺术村地块，将艺术村拆迁搞道路和绿化，是因为艺术村地块面临珠江，风景优美，是块难得的风水宝地。目前谷围岛的拆迁费用为4至5万元一亩，而谷围岛的市场价则扶摇直上。另据Y市当地媒体报道称，由于大学城开发和修建地铁、桥梁等因素，小谷围岛土地价格已经成倍暴涨。2003年底Y市国土房管局公告准备拍卖的三个邻近艺术村但位置和景观均不如前者的地块，底价已达每亩250万元，业界则估计最高可拍得每亩500万元。而面对如此大的利益，作为土地的实际运作人——Y市国土部门的后续行为是值得关注的，因为尽管在现有制度框架下行政具有相当的裁量空间，但违反目的乃至违反动机的行政，其合法性仍将受到质疑。事实上，被征收的土地并没有在规划中被全部用作大学城的教育用地，在2004年12月，Y地区高校新校区（即Y大学城）就推出三块房地产经营性用地进入土地一级市场，[3]而且这仅仅只是一个开始。

在我国目前的法律体系下，政府可能借助尚未完善的制度使自己既是一个利益分配规则的制定者又是利益分配的受益者。在这样的状况下，如何保障一项城市规划符合公共利益是很值得怀疑的。如何对存在利益偏好的行政在界定公共利益时所具有的裁量空间进行压缩和规范是面临的最大的问题；而在现有制度框架下，基于行政在公共利益界定过程中的决定性地位，一旦无法对之进行规范，公共利益难免不会被权力所捕获，成为权力利益篡取的合法性工具。

二、以公众参与回应城市规划中的公共利益判断难题

（一）公共利益应当是什么？

面对城市规划中公共利益如何可能的诘问，有必要探讨公共利益应当是什么这个比较基础但非常棘手的问题。从事实和规范层面上说，公共利益的存在与必要是没有争议的。不过对于公共利益是绝对的还是相对的仍不乏争议。如果承认公共利益是绝对存在的，那么，公共利益有可能侵害个体利益就成了一个假命题。我们很难肯定公共利益对个体利益的侵害是不存在的这种假设。而对其相对性的肯认又使得公共利益在定义上备受争议。在法学史上，人们对其所作定义不计其数。按照美国学者Sorauf教授的总结大致有五种比较典型的定义，包括公共利益是共同拥有的价值（commonly-heldvalue）、是一种明智（wise）或者优越（superior）的利益、是一种道德需要（moralimperative）、是利益的平衡（aBalanceofInterests）及是不可定义的（thepublicinterestundefined）。[5]从上述各具千秋的定义看来，并不容易从抽象的高度来概括公共利益，纵使立法者希望对“公共利益”下一个定义式的规定，亦是为一种奢望，因为作为一种为取得多数同意的代价，立法者经常有意留下一些没有答案的问题。[6]

在概念或内容视角的定义无法深入的情况下，有必要转换公共利益定义的进路。从功能上看，公共利益概念的形成是以利益多元化为前提的，因为只有在利益不一致且政策制定是必需的情况下，公共利益方有存在的必要。因此，公共利益不是脱离个体利益而在先存在的，而是基于多元利益流变，需要在上述利益之间进行取舍、平衡而生成的一种规则或程序。也就是说功能视角上公共利益是作为一种规则或程序存在的，它蕴涵着对政策决定过程中相互竞争的诸价值和利益的衡量。[7]当公共利益被恰当的定义为是一种程序时，它表明：1、任何一方个体利益都不能宣称代表公共利益和整个社会的利益。任何公共利益的受益人是所有的人而不是某一或特定的利益共同体，倘若所谓的公共利益只是某些或某一特定利益主体受益、满足特定人的利益需求或愿望，这种“公共利益”不可以成为社会的普遍利益，因而不是真正的公共利益。2、公共利益本身不是实体的，而是程序的。公共利益实质是一种规则，是一种协调个体利益的规则；从实体上来定义公共利益从一定意义上说是一个伪命题。正如Sorauf所述“公共利益不是对实质目标的追求，而是存在于不同集团利益协调的过程之中”。

（二）以公众参与回应城市规划中的公共利益判断难题

公共利益的相对性表明，个体利益先于公共利益而存在，公共利益是实现个体利益的规则。从个体层面上看，利益的表达与每个个体分别据有的独特的分立的知识有关，那么在社会层面上，公共利益之可能则需要集结、全面掌握个体据有的分立的知识。这就要求有一个利益表达的机制去集结个体的知识。当传统上依赖中立的行政机关来收集上述知识的行政模式无法适应于诸如城市规划等积极行政时，路径的再选择已成必然。

并且，一旦存在涉入了行政机关的偏私的可能时（逆中立），从法理上看行政机关就不应当再具体介入到公共利益的判断之中。然而，基于城市规划的性质使然，以及可行的替代方案的缺失，在目前的状态下只能“漠视”城市规划中的“逆中立”现象。一个可得选择的解决路径是重新定位行政机关的角色，将行政机关作为城市规划的“当事人”与其它当事人一起纳入到规划行政的过程之中。也就是说，通过公众参与不仅将相对人的利益引入到公共利益的规则之中，亦同时把行政机关的利益考虑引入其中，从而补强城市规划中公共利益判断的正当基础。从这个意义上说，在城市规划编制过程中，将公众参与规则融入到公共利益规则中，建立起独特的城市规划公众参与制度，即将传统的听取意见是一种机制、决策是另一种机制的公众参与模式转换到将行政机关作为一个个体利益代表者为特点的公共参与模式上来。只有这样，公共参与方才赋予城市规划以必要与确当。

（三）公众参与的功能分析

利益多元化社会条件下，基于个人对利益的思考具有个别性，对利益的追求具有单逐性，因此必须从观念和体制上承认利益的多样性，价值的多元性乃至民主的多维性；否则，可能会反过来塑造人的逆叛人格。当然，更重要的还应当在法制的框架内容许其表达上述利益诉求、价值理念和民主思想。表现在城市规划领域，倡导规划（AdvocacyPlanning）的代表人物P.Davidoff曾指出，在多元化的社会，规划没有一个完整的、明确的公共利益，只有不同的“特别利益”。也就是说，规划参与者被认为是特别利益的代表者，公开为自己的立场进行论争。[8]进而通过充分的公共意思沟通，寻求符合多数价值理念的具体的公共利益。[9]

公众参与对城市规划中公共利益形成的功能，归纳起来主要是：⑴对于政府机关，一方面，公众参与可以提供充分的信息，尤其是行政机关作为个体利益代表者参与信息的交换，可以改变传统上行政机关对信息的垄断而形成的信息不对称难题；另一方面，尽管囿于制度局限，对于参与者的意见，政府机关可以采纳，也可以不予采纳，但是公众参与由于与公开和舆论监督紧密联系，它会对政府公权力行使营造一种无形的监督氛围，对可能违法和滥用权力者形成一种无形的威慑力。[10]更何况，公共参与的社会性——团体性和地域性，增强了行政相对人与行政机关博弈的能力。⑵作为技术代表的专家，以其学识作为参与的基础，基于中立的地位为城市规划决策提供学识参考，使规划更具科学性和合理性；同时，在与一般公众相互讨论和辩论过程中，一般公众的意见往往给专业认识以很好的启发。⑶知情权、参与权、监督权是公众参与的基础。通过意见表达，可以使相关事实更明晰；以此为相互协调和妥协的平台，迅速化解纠纷，并且有助于从心理层面上和行动层面上解决争执，因为法律程序的诸多内容有时虽然无助于判决的准确但却有助于解决争执；[11]增强对公共决策体系的认同与支持，增强公共政策的整合能力，减少决策执行阻力。甚至通过提供意见表达的途径，可以缓解部分公众的逆反心理。凡此种种都无不在于协调利益冲突，获得最大可能实现的合理与科学，以及规范可能产生的权力滥用。

总而言之，通过公众参与，可以实现城市规划的民主化，杜绝暗箱操作，提升决策的可接受性，使城市规划具有权威性与正当性；同时，通过公众参与，也可以实现城市规划的理性化，减少甚至排除规划行政过程中的恣意、信息缺失和无意识差错等现象，使城市规划具有科学性和适应性。

三、小谷围案中的公众参与状况及其效果

小谷围案中，拆迁是基于规划在先形成的利益再分配公共规则。撇开大学城项目本身是否符合公共利益这一问题，首先探讨大学城规划是否符合公共利益。我们试图寻找和厘清相关的规划编制中的程序过程，但囿于详细信息的匮乏，我们只能对仅有的一些资料进行分析。

2000年下半年，Y市规划部门在C、P、H三区选出了12个候选地点，经过初步论证，从中选出了4个候选地点，分别是H区的狮岭镇和花东镇，P区的新造镇和化龙镇。2000年10月18日，G省教育厅、Y市规划局有关领导和Y地区10所高校的领导前往4个候选校址现场勘察，并座谈选址意见。其中以P区新造镇小谷围岛最受各高校青睐。其后，Y大学城的选址经过了国内外著名专家、学者及其有关部门的反复比较、科学论证后产生：起先选的是龙眼洞，但是随着高校扩招的逐年推进，龙眼洞面积已明显捉襟见肘，Y市规划局根据园区的用地规模和区位要求，拟定了4个备选地点方案：H区狮岭镇马岭水库周边；H区花山镇新庄水库和花东镇蟾蜍石水库两侧；P区新造镇小谷围岛；P区化龙中部地带。几经考虑，大学城最终选址小谷围岛。[12]2001年3月2日，Y市委常委会讨论决定，将新造小谷围及其南岸地区作为Y大学城的选址。2001年12月，G省长办公会议专题研究批准了《Y大学城发展规划》。

上述信息表明Y大学城的选址论证会参与人包括：“规划部门”，“省教育厅、市规划局有关领导和Y地区10所高校的领导”，“国内外著名专家、学者和有关部门”，但没有提到被选地区的居民代表以及其它公众代表，至于其他程序不得而知。专家论证会成为公众参与的唯一形式，但是据资料披露，当初大学城指挥部在向这些专家介绍岛上情况时，有意隐瞒了艺术村存在的事实。曾经参与Y大学城规划论证的同济大学建筑城规学院李铮生教授透露，专家们在讨论岛上规划时，有关部门没有介绍艺术村的情况，因此他们根本不知道艺术村的存在。也就是说专家、学者在参与Y大学城规划可行性论证过程中，可能影响规划编制的相关信息存在重大瑕疵——规划制定部门在专家论证会上向专家、学者隐瞒了规划区域内可能影响规划的重要信息。由此也可以推测Y大学城涉及小谷围岛部分的规划编制过程没有一般公众的参与存在；同时，专家的参与则存在瑕疵。

Y大学城规划编制中公众参与的缺失，或者说参与的不充分，使得公众参与本身的功能无法发挥。使得原本可能可以做的更科学合理的规划成为纠纷的缘起；使得原本在规划编制阶段即可消弭的利益冲突在规划实施过程中总爆发。这也可能加深公众对政府机关的不信任，加之相关救济路径的缺失，使得利益关系人的合法权益无法得到切实有效保障。

四、规制公共利益的判断——困境与希望（代结语）

公众参与已然成为规制公共利益界定的过程性力量，西方城市规划路径的发展形成的理念与制度为我国城市规划领域内如何保障实现公共利益提供了极好的借鉴。但是，我们不能将问题看作是答案，因为当公众参与到城市规划中来的时候，一个现实的困境是：当政府利益与公共利益表现一致时，公众的意愿就会通过制度内外的渠道得以通畅的表达，并且为决策所接纳；而一旦政府利益与公共利益冲突时，基于自我利益的考虑，政府可能利用各种手段阻止公众参与、表达意见，包括提高参与成本，设置参与障碍等，或者将公众参与形式化，有如AmsteinS提出的阶梯理论所述，参与可能仅仅体现为一种象征主义，对于参与者的意见，政府机关可以采纳，也可以不予采纳。也就是说，意见的表达是一种机制，决策的作出又是另一种机制。公众基于利益基础提出的意见如何参与到由理应居于中立、公正地位但又不得不有利益偏向的行政机关所主持的城市规划过程，是一个不得不面对的难题。[13]

公共利益理论篇3

关键词：民间社团；公益精神；理论

1 民间社团公益精神培育的概念诠释

1.1 民间社团

对于社会团体（也称社团），我国官方在《社会团体登记管理条例》中定义其为：中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。在国际上，与社团组织类似的代名词有非政府组织、志愿组织、非营利组织等，它们虽然称谓不同，但在本质上都是指向政府组织和市场组织之外的那部分公共领域。关于“民间”一词，在我国的文法用语中习惯将其与“官方”做明显的区别，本文中民间社团的概念并不是独立于社团概念之外，它与社团的概念仍然是互通的，强调民间是考虑到我国不少社团是在计划经济体制下成立和发展起来的，如共青团中央、妇联等组织虽具有社团的性质但由于其特殊的政治、法律地位通常被划归于人民团体而不属于民间社团的范畴。

1.2 公益精神

公益的概念从不同的学科角度解释可以得到不一样的内涵。从社会学的角度看有广义和狭义的两种理解。考虑到本文的研究对象，以下是从狭义的角度来使用公益这一概念，即“公益”主要是公益主体以非政府的形式进行的、具有非营利性、非强制性、救助性和社会性的一切公益活动的总和。公益的基本特征得以显现：①非政府性，它的行为主体不是来自于政府，而是来自于社会公民的自发组织。②非营利性，它是以满足社会公众需求，推动社会发展为目的的，而非营利。③非强制性，即实践公益的主体是通过自愿的行为来进行参与的。④救助性，即帮助或者扶住弱势群体是公益产生的最主要的出发点，这些弱势群体不仅是社会公益事业服务的对象也公益事业存在和发展的社会条件。⑤社会性，这代表着公益实践是一项社会性的活动。

公益精神中的“精神”是比较抽象的概念，它在哲学上是指人们在改造世界的社会实践活动中产生的的观念、思想上的成果，它不仅是对社会存在的反映而且具有对客观现实的能动作用。结合起公益的特性我们在此可以将公益精神的内容定义为：公益主体在一定的社会环境中，出于关怀意识、公共意识、利他意识，为促进社会群体和人类共同发展，而有所施为的一种高尚的人格品质和价值观念。

1.3 民间社团公益精神培育

公益精神属于社团的文化层面。它是在社团这个特定群体中所体现出来的，对与公益精神的价值判断，并由此在各项实践活动中所作出的行为选择。具体是指社团成员具备的以高度的责任感，出于崇尚的人文关怀和利他意识，自愿的参与促进社会公共利益和各项事业发展的精神，公益活动是其参与表达的一种方式。而社团公益精神培育正是打造社团精神文化，推动社团公益行动的重要桥梁。

2 民间社团公益精神培育的理论基础

2.1 新公共服务理论为民间社团公益精神的培育提供了内在逻辑

新公共服务理论是由美国公共管理学家登哈特夫妇提出的，它是基于对新公共管理理论的反思和批判，以公民社会的公民权、社会和市民社会模型、组织人本主义和组织对话理论为理论起源，而构建的一种新的公共管理理论。与传统行政理论不同，新公共服务理论将公民置于整个治理体系的中心，强调政府治理角色的转变，重视公民意识和公民权利，强调通过政府与公民间的交流与协作，提升公共服务的效果与价值。

公共利益理论篇4

关键词：法理；公共利益；利益界定

原则上讲，国家对于公共利益的界定及其理论体系的构建根据实际情况是存在差异的，但其本质应该是想通的，即：公共利益反映一个国家对于公共政策的价值取向，是国家实现政策理论的一项重要工具。但是与其它定义不同的是公共利益的概念定义带有不确定性，具体来说，主要包括了两方面内容，也就是公共利益内容的不确定性与受益对象的不确定性。因此，我国在经济发展迅速、城市化进程加快的时代背景下，必须要正确对待公共利益这一概念。

一、公共利益的界定

目前，国内外对公共利益的内涵如何进行界定还存在着很多争议，目前学界主要包含以下四个观点，即整体利益论、利益虚空论、多数利益论和利益平衡论。尽管当前我们难以统一对公共利益的认识，做出一个社会各界都能认同的定义，但是我们能够归纳出公共利益的特性，形成对这一概念统一的认识：

（一）社会共享性

如果公共利益是一种共同利益，并且影响着群体中所有成员的个体利益，那么它必然会具有社会共享性。常态下，个人对公共利益的享有，不会造成对他人公共利益享有的妨害。对此，我们可以作两方面的理解。第一，社会性，其反映出的是公共利益的普遍性，也就是说享有公共利益并不是特定的一群人；第二，共享性或者称其为“共有性”，也可以称为“共同受益性”。从正反两个方面上说，受益不能直接表现为非常明显的“正受益”，同时，如果公共利益遭受现实侵害，“公众利益”也可能会遭受侵害的潜在威胁。

（二）层次性

多元性、现实性是公共服务以及公共产品固有的属性，基于此，公共利益可以产生一定的层次性。纵向上看，公共产品能够囊括国际性、全国性以及社区性产品；横向上看，在同一个层次上的公共产品同时是多元化的，；故简而言之，公共产品的不同层次，可以使得多元化公共利益体现的更明确。

（三）外部性

公共利益的供给关系呈现出一种外部效应。在生产与消费公共产品的过程中，可能会给其他社会成员带来一定的收入。同时这一特性又包含了两个方面，既：正面外部性是公益的，有利于的社会公众的；负面外部性是公害的，不利于社会公众的。这样减少负面外部性也其实也是增加它的正面外部性，也就是说降低公害，也能够带来公益性。

二、公共利益与政府利益、个人利益之间的区分

享受公共利益的受众群体，通常情况下是不特定的、多数的受益人，市场机制难以调节这一利益的，它必须要通过统一行动，并且有组织的进行提供。而政府则作为最大规模的公共利益提供者。政府主要扮演着公共利益的维护者与提供者的角色。所以，公众很容易把两者混为一谈，两者之间的关系可以阐述为：

（一）公共利益不等同于政府利益

实事上，政府已经成为公共利益最大的侵蚀者，在识别政府行为是否符合公共利益的条件时，首先要排除那些属于政府利益的内容。虽然从政治的角度来说，政府不应存有属于自身的利益，原则上，应该保持政府的利益与公众的利益的一致性。但现实不尽如此，政府利益的确是存在的。而政府利益通过三个具体方面来表现：首先，政府机关与公众之间的矛盾表现出政府存在利益；其次，政府职能部门之间的矛盾表现出部门之间也存在利益关系；再次，行政人员凭借权力也可以牟取到私人利益。

（二）公共利益与个人利益之间的关系

公共利益与个人利益二者之间实际上是普遍性与特殊性的辩证统一的关系，并且两者之间在一定条件下可以转化。一是公共利益在一定条件下能够转化成权利，进而转化成个人利益。公共利益在转变成权利以后，其主体就会被具体化。二是个人利益在一定条件下能够转化成公共利益。只有在个人利差受到侵害，而具有典型意义时，才能够转化成公共利益。它的外部表现形式通过是被舆论认为的一种社会公害，从而引起了公众的广泛关注。因为社会利益总量有一定限度，所以个人利益与公共利益的矛盾是无法避免的。

三、公共利益架构的反思

诚如上述，界定公共利益实际上是一项十分科学、严谨、严肃的工程。通过借鉴和吸收域外比较成熟的立法及实践经验，同时结合我国具体情况，科学、合理、系统地研究与公共利益相关的问题，制定出符合我国实际发展的理论来对我国的立法、司法实践进行指导。对于公共利益理论的完善，我们需要考虑以下几个方面的问题：

（一）依据相应的历史条件来建立健全公共利益理论

不同的历史发展阶段，公共利益的内涵也有所区别。例如计划经济时代，公共利益优于其他类型利益，个人利益必须让位于公共利益；市场经济时代，公共利益则是从个人利益出发，如果没有个人利益，那么公共利益也不会存在。

（二）具体问题具体分析

国家在立法的过程中，不可能全部列举所有的公共利益事项，因而立法过程，难免出现思维的局限性。在目前我国公共决策机制还不够健全的状况下，可以明确一些公众一致认可的，明显属于公共利益范畴的事项，有助于增强政府的决策准确率。

（三）界定公共利益时要注意的几点问题

一是明确公共利益的认定标准。在缺乏客观的公共利益具体标准的情况下，不能完全依赖权力主体的定义与解释，否则公民的权益受到侵害的结果无疑。公益性作为公共利益最基本的一个特性，也就是公共利益是指不确定的、多数人的利益，而并非是少数成员、单个成员的利益。我们必须要经过的认真分析，才能对一个行为是否符合公共利益进行定性。二是规范识别公共利益的具体的程序与方法。政府职能部门在对公共利益进行认定之前，先采取合理的方式、方法，征求社会公众的意见。最后综合各方面的意见，依照法定程序，上报给县级以上人大或者人大常委会进行审议并作出有关最终的决定。

参考文献：

[1]卢梭.社会契约论[M].北京：商务印书馆，1980.

[2]王太高.公共利益范畴研究[J].南京社会科学，2005（7）.

[3]颜运秋.论法律中的公共利益[J].政法论丛，2004（5）.

[4]边沁.道德与立法原理导论[M].北京：商务印书馆，2000.

公共利益理论篇5

【关键词】公共行政；人性假设

伍德罗・威尔逊发表《行政学研究》揭开了公共行政研究的序幕，公共行政由此分离于政治作为一项独立的领域而被得到认可。公共行政作为公共领域中的一部分，其构成主体是多元价值向度的集合，如何保证公共行政领域的公平、秩序、效率成为公共行政管理必须回答和解决的问题。基于此必须作出公共行政中的人性假设，人性假设是在公共行政管理过程中对人的本质属性的基本看法，对人性不同的假设衍生出不同的公共行政管理理论。

一、“性恶论”的人性假设及“官僚制”理论

人的本性在本质上都是自私的，也就是说人天生自私自利、利己排他，人的一切行为都是为了满足自己的需要。为了避免个人追逐私人利益、滥用公权、侵犯公共利益情况的发生。传统公共行政学派认为有必要对公共利益的“人”进行规范和控制。在借鉴管理学上“科学管理”理论的基础上，传统公共行政学派发展了公共行政中的“规制理论”。

马克斯・韦伯提出的“官僚制理论”是一系列“规制理论”中的典型代表，这是历史上第一次系统研究官僚体系的理论。为了使官僚制的建构科学化、技术化，马克斯・韦伯把合理性作为其理论的出发点，他认为“拥有形式合理性的理想型官僚制具有分工明确、职责和权限清晰、层级结构合理、专业化程度高和组织成员的‘非人格化’等特点，同时，还拥有严格的规章制度，从而具有超过任何其他形式的技术优势。”这个理论的建构是为了最大限度进行合作和控制，从而提高公共行政组织的效率。

“官僚制理论”在运用到公共行政管理过程中表现出了其严密性。但“官僚制理论”是作为组织工具而存在的，摒弃价值维度的考量：死板的规章制度没有提高组织的效率，反而压抑人的积极性、主动性，影响了组织成员间的团结；组织内部等级森严，权力集中于少数人手中，一旦缺少监督和制衡机制，容易出现“”；把组织看成固定的系统，忽略社会环境对组织的影响，导致组织的自我封闭和“本位主义”。形式合理性与实质合理性的分离是“官僚制理论”出现缺陷的原因之一。

二、“政治经济人”的人性假设及公共选择理论

经济学上的“经济人假设”在公共行政领域中得到推广和应用，尤以布坎南的“公共选择理论”为代表，布坎南认为“这一理论旨在将市场制度中的人类行为与政治制度中的政治行为纳入同一分析轨道，即经济人模式”，这一理论逐渐为人们所接受。

参与政治的各种行为主体按照成本――收益原则追求收益最大化：选民选择能够带给自身更大利益的政治家或政治决策；政治家追求自身政治利益的最大化，公共利益居次要地位。这种人性预设是为了寻求一种制度安排以便把个人利益导向引至公共利益导向。公共选择理论设计了强化外在控制和引入市场机制，即宪法制度改革和市场化改革，这样一条道路来限定公共利益“人”的行为在符合公共利益的范围内。宪法制度改革就是通过建立关于限制经济和政治活动的宪法规则对政府的权力进行约束，以此来改善政治。市场化改革是指引入市场机制改进政府的组织形式和运作方式，从而提高政治的运作效率。通过大力引进竞争与效益机制，对政府机构进行市场导向性改革，从而降低公共产品的成本，提高公共服务的质量。“公共选择理论的结论是，只要有可能，决策就应转交给私营部门”，市场在公共行政中可以发挥巨大的效用。

公共选择理论在一定程度上消除了公共物品供给不足、公共服务质量差、官员腐败、行政效率低下等行政缺陷。然而，公共选择理论同样不能解决公共领域中存在的根本问题，公共利益至上的应然性并不能在现实中表现为实然性，现实情况是行政人员在执行公务时存在着大量追求私人利益问题。另外，公共行政具有明显的公共性，涉及事物复杂多样，有时需要公共行政主体随机、自由裁量和自主决定，刚性的制度不可能规定到每个细节。这也就需要提高公共行政人员的伦理修养来弥补制度、法律的“有限”约束作用。

三、德性行政人及相关考量

公共行政中的德性内涵则限定在麦金泰尔诠释亚里士多德的德性论传统。“德性是一种获得性人类品质，这种德性的拥有和践行使我们能够获得实践的内在利益，缺乏这种德性，就无从获得这些利益。”公共行政主体的德性就是实现公共行政行为的“内在利益”的品质或品性，体现在活动的过程与目的这两者的双重意义。

政府通过公共行政实现社会公共需求和个人需求的供给。对于供给方式，一是抽象的制度化的供给，一是具体的行政人员随机性供给。抽象的制度化供给虽然对公共利益作出了原则性的规定，但它在很大程度上也需要通过行政人员随机性供给来实现。制度性供给仅仅有框架性的意义，随机性供给则给予公共行政的具体内容。有鉴于此可以看出行政人员的道德化对于公共行政的意义。另一方面，行政人员在应然性层面上作为公共利益的“人”不同于“经济人”，如果追求个人利益显然不具有合理性，因此行政人员必须以公共利益作为价值取向作为自己行为选择的依据。这是“经济人”所没有的但却是一个行政人员道德价值要求。

在这种肯定客观的道德制度设计的基础上，有关行政人员的道德价值坐标，张康之在其《寻找公共行政的伦理视角》中列举了三个方面的主观内涵：第一，行政人员的道德价值确定来自于他对公共利益的态度。第二，行政人员对所处职位的主观定位。第三，行政人员应当明确什么样的价值目标。希望于道德化的制度安排和行政人员实现自我道德价值确定的方法，通过张扬善，实现善长恶消，可以逐步实现公共行政的善行并使行政人员主动将善行用于公共事业，维护和促进公共利益的实现，显然公共行政领域在这一方面的发展还有很长的一段路要走。

参考文献：

[1]卢梭.论政治经济学[M].商务印书馆，1962

[2]亚当・斯密.国民财富的性质和原因的研究[M].商务印书馆，1972

[3]布坎南.自由、市场和国家[M].北京经济学院出版社，1988

[4]麦金太尔.德性之后[M].中国社会科学出版社，1993

[5]张康之.寻找公共行政的伦理视角[M].中国人民大学出版社，2012：97

[6]张铭，陆道平.西方行政管理思想史[M].南开大学出版社，2008：17

作者简介：

公共利益理论篇6

摘 要 随着行政契约在现实生活中的不断应用，我们有必要从行政法理论的根源来探讨行政契约的存在。本文尝试从公共利益本位论的角度来探讨行政契约之容许、行政契约的基础理论中行政契约的概念以及行政优益权的问题。

关键词 行政契约 公共利益 行政优益权

任何一种行为要归入一门部门法，首先要看的是该行为与其部门法的理论基础是否一致，因为理论基础是一门部门法存在的根基。那么，行政法存在的根基是什么呢？对此，行政法学界展开了激烈的讨论，“管理论”、“控权论”、“平衡论”、“公共权力论”、“服务论”、“公共利益本位论”等等观点众说纷纭，莫衷一是。这些观点都是从权利或权力的角度去寻找行政法的理论基础，而公共利益本位论则是从利益关系的角度去探索行政法的理论基础。由于受传统文化与社会现实的诸多影响，我国大部分学者更青睐对权利或权力的研究，而忽略对利益关系的探究。历史唯物主义认为，经济基础决定上层建筑，行政法的理论基础属于上层建筑的范畴，因此对它的研究就应该从人们的物质生活关系或物质关系去认识和理解，而不是简单地从法律现象本身或者权利或者权力这些手段去理解。正如马克思指出：“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身去理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反它们根源于物质的生活关系”；法学或权力、权利及其控制、废除等法律原理并不是社会的基础，法学的基础和根源是“经济基础”。公共利益本位论对此就诠释得很全面。公共利益本位论的基本观点是：法决定于利益关系，权利来源于法，是实现利益的手段；公共利益与个人利益是一组对立统一的矛盾，而公共利益是该矛盾体的主要方面，决定着矛盾的性质、内容和发展方向；行政法所体现和调整的正是以公共利益为本位的利益关系。公共利益本位论是行政法的理论基础。行政契约要在行政法领域生根、发芽，首先就必须与其理论基础一致。本文试图在公共利益本位论的视角下来谈谈行政契约之容许、行政契约的基础理论中行政契约的概念以及行政优益权的问题。

一、行政契约之容许

行政契约，是源于西方大陆法系国家行政法理论的重要概念，又称行政法上的契约或公法契约，它也是在行政法实践领域中得到越来越普遍应用的一种非强制性的执法手段。伴随着福利国家的兴起，行政法治从形式法治向实质法治发展的趋势，以及人们对行政民主化的期望不对升级，行政理念也从原来的命令与服从转变为现在的服务和合作，非权力性的行政手段也在不断丰富，行政契约这样一个集行政性、契约性为一身的行政方式就是在这样一个背景下走进了我们的视野。

从世界范围看，行政契约的容许性在法治发达的国家早已遭受过质疑，但目前合同在公法领域的适用在法治发达国家已属定论。例如1950年11月13日，德国福莱卡尔戈行政法院指出：“公法契约，现在作为公法上的特别形成形式，基本上由学说和判例予以一般性承认”。而在今天的日本，学说和判例中，可以说已经不存在否定行政契约概念一般可能性的见解。在西方国家，“尽管不时存在着批评或者反对的论调，现代的主要课题不是行政合同原则上的适法性，而是行政合同法的理论细化”。而在我国，行政契约作为一种法制，并非普遍受到承认。不仅在民法界普遍听到否定的声音，在行政法领域也有部分学者持否定的态度。行政契约的容许性作为构建行政契约制度的基础，因此探讨行政契约容许性实属必要。

纵观历史，对行政契约的概念持否定观点的著名学者也不乏其人，德国、法国都有其代表，国内学者对此问题也进行了大量的论证。持怀疑论者对行政契约的否定大致表现在以下两个方面：一是认为行政主体与行政相对人之间地位不对等难以达成契约上的合意。即，在高度集权的国家体制下，公法关系基本上都是权力关系，国家和私人之间，由于国家的绝对主导地位，处于被支配地位的相对人很难与其订立契约。在行政法治发达的国家如德国就普遍存在行政契约，它是在法律上拟制契约当事人双方地位平等，而且认为这种事实上的地位不平等关系与契约内容是没有关系的，契约合意的实现不在于双方地位平不平等，而在于法律对契约内容的事先限定以及缔结程序的规范。有关学者也指出“因双方意思一致而成立之法律行为，并非谓参与契约之当事人地位全盘对等，亦非谓在一切法律关系上之对等，乃系指就成立契约之特定法律关系而言，双方意思表示具有相同价值，而有别于一方命令他方服从之关系。”正如我们所说，行政法是调整公共利益与个人利益关系的法，两种是对立统一的关系，公共利益在两者发生冲突时始终处于主导地位，同时两者也具有一致性，这种和谐与一致在公有制社会中更加地明显。在行政契约中，地位不平等是必然，因此通过规范行政程序来防范因地位不对等而可能引发的不公平现象实属必要。如给予相对方充分的知情权、要求听证权、反论权等权利或者给行政机关加以说明理由、公开听证、回避等义务。这些都充分地体现了公共利益与个人利益的一致性原则。二是认为在依法行政理念下的行政契约与契约自由存在不可调和的矛盾。随着现行行政理念的发展，“无法律即无行政”早已不能适用社会的发展，行政主体与行政相对人之间命令与服从的对抗关系已渐渐被服务与合作的信任关系所取代，这样公共利益与个人利益之间的一致性就能更好地实现。而且契约自由并非绝对的，任何自由都必须在一定的法律限度之内，因此行政机关可以在法律规定的权限范围内主动追求行政目标的实现，为了更好的达到行政目的，在自由裁量的限度内自由选择行政方式，许多法律甚至明文规定必须采用合同方式行政或鼓励以合同代替行政命令。通过政府与公众之间的这种沟通与合作来实现公共利益与个人利益最大限度的一致。

二、行政契约之基础理论

行政契约的基础理论非常广泛，它涉及行政契约的各个方面，包括行政契约的概念、特征、分类、功能、缔结、责任、救济等等，对于这些问题行政法学界都展开了激烈的探讨。在此笔者尝试在公共利益本位论的视角下对行政契约的概念、行政契约中的行政优益权进行讲述。

（一）行政契约的概念

关于行政契约的概念，国内学者有不同的观点。代表性的观点有两种，一种认为行政契约是行政机关为了实现行政管理的目的而与被管理的公民、法人或其他组织意思表示一致而签订的契约。一种认为行政契约是双方的具体行政行为，由行政法律关系双方当事人为了实现行政管理的目的，在法律规范的范围内意思表达一致而成立的行政行为。

从上我们不难看出对于行政契约的概念的分歧主要体现在行政契约的当事人方面。一种观点认为行政契约不仅可以在行政主体与行政相对人之间签订，行政主体与行政主体之间也可以签订。其理由是行政契约的实质是在行政法领域形成的发生行政法律效力的双方合意，这种自然可以在行政主体间存在，这一点也为西方国家行政法理论与实践所肯定，例如，德国行政法理论上就肯定行政机关间可以缔结对等契约，日本公共团体间以行政契约的方式达成行政目标的事例亦屡见不鲜。另一种观点则认为行政契约只能发生在行政主体和行政相对人之间，行政机关间的合意只能称为行政协议。其理由是行政机关间的合同不适用“行政优益权”原则，且不宜由法院主管。

笔者认为第二种观点更符合行政法的理论基础，根据公共利益本位论的观点，行政法调整的是一定层面上的公共利益和个人利益之间的关系，而行政契约作为一种行政法上的行为也必将调节公共利益和个人利益之间的关系。而当行政主体都是公共利益的代表时，它们之间的合意必将体现的是公共利益与公共利益的关系，这超出了行政法的调整范围。在公私法分野的国家，这种公共利益与公共利益的关系，即狄骥在《宪法论》所说“决定统治者的活动范围，统治者各种势力的代表方式，以及他们人的地位，他们人之间的关系，以及人与统治者的关系”，都是宪法的调整对象，而非行政法的调整对象。

（二）行政优益权的存在

前面说过，行政法上行政主体与行政相对人之间的地位事实上是不对等的，行政机关是公共利益的代表。行政法调整的是一种以公共利益为本位的利益关系，公法上一个基本的原则就是公益优先，它是行政法制度上最基本的价值观，同时它也是一种利益衡量的标准。正因为公共利益与个人利益之间的冲突不可避免，所以进行利益的理性选择非常重要。由于公共利益无论是在总量上还是在影响的深度和广度上都是个人利益所无法比拟的，因此公益优先就是利益价值的理性选择。当然这并不排除在行政程序上对享有行政优益权的主体进行约束。

行政优益权主要表现在以下几个方面：1、行政主体对行政相对人的行政契约的履行有监督和指挥权；2、行政主体对不适当履行行政契约义务的行政相对人进行制裁或者采取强制措施，这种制裁可以发生在契约履行的任何阶段，而且制裁以后仍然不解除或减轻受制裁者履行合同的义务；3、行政主体在行政契约履行的过程中有权单方面变更对方当事人的给付范围，这是因为公共利益在契约履行的过程中可能会发生变化，因此需要行政机关适时调整，但必须在公共利益需要的限度内；4、行政主体认为行政契约的继续履行将不利于社会公共利益的保护时，有权单方变更或解除行政契约，但是由此给相对人带来的损失应当给予补偿。

行政契约作为行政法的行为方式，是为政府推行行政政策，实现行政目的来服务的。对于赋予行政主体一定的优益权应当以实现特定的行政目的为限度，应尽可能地不损害相对人的合法权益，增强行政行为的可接受性，以达到公共利益与个人利益的最佳结合点。

参考文献：

[1]马克思.序言.第二卷.人民出版社.1972:82.

[2]叶必丰.行政法的人文精神.北京大学出版社.2005(1):256-257.

[3]杨建顺.日本行政法通论.中国法制出版社.1998:515.

[4][德]哈特穆特•毛雷尔.高家伟译.行政法总论.法律出版社.2000(11):361.

[5]吴庚.行政法治理论与实用.2005(8):370.

[6]余凌云.行政契约论.中国人民大学出版社.2000(9):32.

公共利益理论篇7

[摘要]公共利益的概念尽管历史久远，在现行法律文本中反复出现，在学界却是一个难以界定的概念。在众说纷纭的公共利益面前，提炼出公共利益的基本要素，揭示其与政府利益、个人利益的关系是准确把握公共利益的精义所在。

[关键词]公共利益；政府利益；个人利益

2004年以来，法学界对公共利益的关注可谓方兴未艾。究其原因，主要在以下3个方面：一是2004年3月十届全国人大三次会议通过了中国现行宪法的第4次修正案。该修正案加大对公民个人合法私有财产保护力度的同时，确定了个人利益、集体利益与公共利益关系的宪法原则，引发了学界对宪法文本中公共利益的诠释。二是宪法修改后，在对个人财产征收和征用过程中发生了一系列具有典型意义的严重侵犯公民财产权的事件。如江苏的“铁本事件”、湖南的“嘉禾事件”、北京的“野蛮拆迁”事件等等。这些社会实然层面暴露的问题，导致学界对如何从法律上界定公共利益作了进一步的思考与探究。三是物权法的制定过程中，学界满怀希望地提出了界定公共利益的迫切愿望，并作了有益的尝试。可是，千呼万唤始出来的《物权法》，以“物权法无法承受公共利益界定之重”回避了对公共利益的界定。

现行法律对公共利益的“放任”有着难言之隐。因为公共利益自身极具抽象性、概括性和变动性，有着一张“普洛透斯似的脸”，而被称之为“不确定的法律概念”。然而，正确认识和理解公共利益对于法治建设的重要性是不言而喻的。“一切立法行为都必须基于公共利益，法律的正当性、权威性也都是建立在追求公共利益的前提下。可见，对公共利益内涵与外延的界定，不仅是一个抽象的理论问题，而且直接影响着相关法律制度的设计与司法实践的发展。”[1]因此，不能将公共利益作为一个筐，什么东西都可以往里装，对公共利益进行深入的研究，颇具理论和实践意义。

一、公共利益的历史考察

“公共利益这一概念是历史经验的载体，其核心意义既不是约定的，也不是任意的，而是植根于历史。”[2]公共利益的概念最早可追溯至公元前5~6世纪的古希腊时代。古希腊社会特殊的城邦制度造就了一种“整体国家观”，与整体国家观相联系的是具有整体性和一致性的公共利益，这种观念不仅长期贯穿于古希腊政治思想史，也影响到中世纪。古希腊的苏格拉底认为公共利益作为衡量统治正当性的一个标准，即真正的统治者追求的不是自己的利益，而是老百姓的利益。亚里士多德把国家看作是最高的社团，其目的是实现“最高的善”，这种“最高的善”在现实社会中的物化形式即为公共利益。基于此，公共利益就成为政体是否合法的标准：“依绝对公正的原则来判断，凡照顾到公共利益的各种政体就都是正当或正宗的政体；而那些只照顾统治者们的利益的政体就都是错误的政体或正宗政体的变态。”[3]中世纪的阿奎那根据基督教的启示对亚里士多德的政治学说作了修正，他认为公共利益就等于正义。“如果一个自由人的社会是为公共谋福利的统治者的治理之下，这种政治就是正义的，是适合自由人的。相反的，如果那个社会的一切设施服从于统治者的私人利益而不是服从公共福利，这就是政治上的倒行逆施，也就不是正义的了。”[4]

近代意义上的公共利益是在近代资本主义与法治国家出现之后，“这种公共利益构建与实现在本质上是一种契约的过程，它以肯定私人的意思自治为前提，以承认私权为起点，在法律的框架内依照法律的程序，在各种不同利益博弈的基础上而形成。”[5]例如，卢梭就以公意指称公共利益，他认为公意永远是公正的，它只能着眼于公共利益。“唯有公意才能够按照国家的目的，即公共幸福，来指导国家的各种力量；因为，如果说个别利益的对立使得社会的建立成为必要，那末，就正是这些个别利益的一致才使得社会的建立成为可能。”[6]

进入现代社会，“公共利益作为一种独立的利益形式日益凸现，公益问题成为人们共同关注的问题，诸如社会公德、群体利益(如消费者利益、劳动者利益)、自然资源与生态、环境与卫生保健、城乡公共设施、社会保险与社会救济、社会福利与优抚安置以及社会互助等等社会化带来的新的利益内容。”[7]学界对公共利益的研究日趋深入但也产生更多的争议，突出表现为公共利益是否具有独立性。边沁是否认公共利益独立性的代表人物之一。他认为公共利益并非是独立于个人利益的特殊利益，而是个人利益的总和。“共同体的利益是什么呢?是组成共同体的若干成员的利益的总和；不理解什么是个人利益，谈共同体的利益便毫无意义。”[8]哈耶克也认为：“自由社会的共同福利或公共利益的概念，决不可定义为所要达至的已知的特定结果的总和，而只能定义为一种抽象的秩序。”[9]他认为，秩序分为“自生自发的秩序”和“理性建构的秩序”，自由社会占主导地位的应当是一个自生自发的秩序，而非理性建构的秩序。在自生自发的秩序中，政府的任务仅限于执行已经制定的法律，而不应主动去实现所谓的公共利益。

然而，否认公共利益独立性的观点不符合社会客观实际，更多学者对公共利益的独立性持肯定的态度。博登海默认为“公共利益这个概念意味着在分配和行使个人权利的决不可以超越的外部界限，外部界限赋予个人权利以实质性的范围，本身就是增进公共利益的一个基本条件[10]。日本学者宫泽俊义也持类似的观点，他认为日本宪法中的公共利益包括自由国家公共利益和社会国家利益两个层面，自由国家公共利益是以平等地保障每个人的自由权为其首要目的，社会国家利益表明宪法不仅要满足自由国家，还要保障社会权，建立社会国家理念[11]。

公共利益的学术争议与公共利益概念本身的“不确定性”密不可分。这种不确定包括“利益内容”的不确定性及“受益对象”的不确定性。所谓“利益内容”的不确定性，主要是利益主体受当时社会客观事实所左右，对利益的形成和利益的价值认定无法固定成型。利益是对主体与客体之间关系的价值判断，体现着主体与客体之间的需要关系，只有那些持久且不易得到满足的需要才形成对人们的利益关系。人作为自然存在物，个体的需要是必然的、多样的、局限的和差异的，决定着利益内容的不确定性。换言之，由于人的价值判断的多元性，价值判断的历史性以及价值判断的主观性使得公共利益的内容具有多面性。

“受益对象”的不确定性是指公共利益的范围很难确定。由往迄今，学界对公共利益的分歧更多的是围绕着“公共”的概念展开的。对此，德国学者洛厚德提出了“地域基础理论”作为公共利益的判断标准。他认为公共利益是一个相关空间内关系到大多数人的利益，这个空间以地区划分，且多以国家的(政治、行政)组织为单位。地区内的大多数人的利益，就足以形成公益，至于在地区内居于少数人的利益，则称之为个别利益，必须屈从于大多数人的平均利益[12]。这种观点，目前被学界广泛接受，然而并非无懈可击。一是公共概念的开放性，使得不特定多数人很难确定。二是现代理论表明，仅仅以人数的多寡来界定公共利益，也可能造成多数人对少数人的暴政。

二、公共利益的基本要素

“尽管由于公共利益的抽象性、动态性以及非特定性而使得其内涵人言人殊，但仍然可以也应当对公共利益的基本要素作出概括。”[13]哈贝马斯曾经指出：“要想提炼一个具有特殊历史意义的概念，就必须把它在一个十分复杂的社会现实当中所具有的一系列典型特征描述清楚。”[14]因此，归纳总结出现代法治社会中“公共利益”的基本要素，有益于准确理解“公共利益”的内涵，增强“公共利益”在法律适用中的可操作性。笔者综合学界的观点，认为公共利益的基本要素包括以下5个方面：

一是公共利益的公共受益性。所谓公共受益性表明：(1)公共利益本质上是整体的、普遍的而不是局部的、特殊的利益。也就是说它必须是绝大多数人的利益或全体人民的利益，而不能是少数人或少数集团的利益。“公共利益不是个人利益的简单集合，也不是多数人利益在数量上的直接体现，它是社会共同的、整体的、综合性和理性的利益。”[15](2)公共利益的享有者具有开放性。公共利益具有“一定群体所具备的非隔离性或排他性，意指任何人在任何时候都可以自由进出某一团体，无需有特别条件限制，该团体不封闭也不专为某些个人所保留”[16]。(3)公共利益是一个不断发展的概念。从哲学上来讲，公共利益体现了主体的需要，当社会不断发展，人们对客体的价值认识也会发生变化，相对稳定的公共利益也应适应社会发展，适当扩大或缩小其范围。

二是公共利益的现实性。公共利益的现实性体现在以下两点：(1)公共利益是客观存在的。公共利益不是个人利益的叠加，也不能简单地理解为个人基于利益关系而产生的共同利益。不管人们之间的利益关系如何，公共利益都是客观的，尤其是那些外生于共同体的公共利益。因为，这些利益客观地影响着共同体整体的生存和发展，尽管它们可能并没有被共同体成员明确地意识到。(2)公共利益有其外在的物质表现形式。“公共利益并不是完全虚幻的概念，公共物品和公共服务是公共利益主要的现实的物质表现形式。”[17]所谓公共物品是指非竞争性和非排他性的货物。非竞争性是指一个使用者对该物品的消费并不减少它对其他使用者的供应；非排他性是使用者不能被排斥在对该物品的消费之外。

三是公共利益的层次性和多样性。公共利益的层次性和多样性是由公共物品的层次性和多样性所决定①。从纵向上来说，公共物品的层次性表现为：(1)全球性或国际性公共物品：世界和平、一种可持续的全球环境、一个统一的世界商品及服务市场和基本知识都是国际公共物品的例子；(2)全国性公共物品：提供宪法、法律等制度安排、国家安全和防务、发展初等教育、进行基础设施建设、跨地区的公共设施等；(3)地方性公共物品：地方基础设施、垃圾处理、街道照明、警察保安等；(4)社区性公共物品：社区绿化与环境、社区治安、社区基础设施等。从横向上分析，同一层次的公共物品不是单一的，而是多样性的。它包括：(1)基础性的公共物品；(2)管制性的公共物品；(3)保障性公共物品；(4)服务性公共物品[17]。

四是公共利益的科学性。由于具体行政事务具有复杂性、多样性的特点，某一事项所涉利益到底应不应当判定为公共利益，仅根据行政主体的经验往往很难判断，科学论证作为判定公共利益的标准具有必然性。笔者认为，至少以下两方面事项应当引入科学论证：(1)涉及重大公共利益或对私人权利可能产生重大影响的事项；(2)涉及专业技术的事项。现代科技发展一日千里，行政主体不可能对各专业技术领域都有所了解，面对涉及专业技术事项的公共利益的判定必须借助专业技术人士。

五是公共利益的正当程序性。现代法治的正义性不但要求实体正义，还要满足程序正义，并且为了保证实体正义的实现，程序正义往往必须先行。根据公共选择理论：在遵循规则的选择及规则之下的选择程序时，公共利益可以通过程序予以确认。因此，在处理公共利益问题的全过程中，应当完善设立和严格遵循包括听证程序在内的一整套正当程序，以保证公共利益和公民个人权利的衡平。

三、公共利益、政府利益、个人利益关系辨析

由于公共利益的公众性，决定了通常情况下政府承担着维护和实现公共利益的职责，行使着维护公共利益的特殊公共权力。“公共利益的受益范围一般是不特定多数的受益人，而且该项利益需求往往无法通过市场选择机制得到满足，需要通过统一行动而有组织地提供。政府就是最大的、有组织的公共利益提供者。”[18]。尽管在行政管理实践中，由于政府通常扮演着公共利益主要代表者和维护者的积极角色。政府利益与公共利益很容易混在一起，但两者的关系还是可以辨别的。具体而言：

第一，公共利益并不等同政府利益。“政府自身的利益往往假扮成公共利益，政府成为公共

①有学者提出公共利益包括以公共道德权、公共财产权、公共人身权和公共发展权四种类型。见关保英，梁玥的《论公共利益的法律限定》，载于《学术研究》2004年第4期，第76~78页。利益的最大侵蚀者，在认定政府行为是否符合公共利益时，首先必须排除政府利益。”[19]诚然，从政治角度讲，政府没有自身的利益，政府的利益就是公众的利益，但历史和现实都表明政府利益是客观存在的。

从现实中分析，政府不是抽象的存在，而是由庞大工作人员组成的利益需求共同体，政府工作人员的工资发放、奖金和福利的增加、政府设施设备的更新和改善，乃至政府不同部门的“部门利益”和不同层级政府的“地方利益”，都充分说明市场经济条件下政府自身利益的客观存在[20]。政府自身的利益主要包括3方面：“一是政府机关作为一个整体在与社会公众的矛盾中表现出的各自利益关系；二是各级政府机关发生矛盾时所表现出的各自的利益；三是国家政府工作人员凭借权力个人牟取利益。”[21]

第二，是公共利益是政府利益的本质。政府治理的模式经历了3个不同的历史时期，即前现代社会的“统治型”治理模式、工业化时代的“管理型”治理模式和后工业化时代的“服务型”治理模式。不同的治理模式反映了政府职能的差异，也决定着政府利益内容的差异。“统治型”治理模式中，政府的利益往往表现了统治阶级的利益；“管理型”治理模式中，政府利益很容易演化为政府自身利益；“服务型”治理模式中，政府利益则更多地体现为公共利益。因此，现代政府只有告别作为统治者和管理者的角色，最大限度的实现公共利益，才能巩固其存在的合法性。

科学把握公共利益，还有必要进一步探讨它与个人利益之间的关系。按照马克思主义的观点，这二者是普遍性与特殊性的辩证统一关系。作为一般的、普遍的和具有共性特点的公共利益，寓于作为个别的、特殊的和具有个性特点的个人利益之中，而个人利益则体现着公共利益的要求，是公共利益在具体个体上的利益体现。公共利益与个人利益的辩证关系表明公共利益与个人利益可以相互转化。首先，公共利益能转化为权利，因而转化为个人利益。公共利益变成权利之后，其主体被具体化。如加强环境保护本来是公共利益，当法律确认环境权之后，这一权利则由具体的个人、法人或社会群体来行使。其次，个人利益能转化为社会公共利益。只有当个人利益或个人权利受侵害现象具有普遍性和典型性意义时，才转化为社会公共利益。其外部表现形式往往是被舆论认可为社会公害，引起公众舆论的广泛关注。

社会利益的总量是有限的，公共利益和个人利益的矛盾与冲突不可避免。“人类社会始终存在着不同形态的个体利益与社会利益的矛盾。这一矛盾归根结底是作为个体的每个成员的利益需要与社会整体利益需要的矛盾。”[22]公共利益和个人利益的矛盾与冲突不可能自然消解，关键是要确立解决公共利益和个人利益矛盾与冲突的解决机制，这样才能确保两者之间的衡平，推动社会的稳定发展。

公共利益和个人利益的矛盾与冲突的解决机制应当注意以下两个方面：一是公共利益优先性符合宪法规定。我国现行宪法规定“公共财产神圣不可侵犯”，“公民个人的合法财产依法保护”。从宪法条文不难看出，“神圣不可侵犯”与“依法保护”之间，强调的力度与道义的色彩不可同日而语，公共利益的优先性不容置疑。不仅我国如此，在更加注重个人利益保护机制的美国也不例外。“即使是宪法修正案所规定的自由，尽管他们是用一些表面上绝对自由的术语来表达的，也可能服从人民代表所确定的公共利益，至少要服从那些非服从不可的公共利益。”[23]二是公共利益的优先性不能绝对化。在人们的观念中，公共利益不仅拥有法律上的合法性，也同时具有道德上的正当性。对大多数人而言，强调个人利益即意味着利己主义，社会也一直存在着对“自利”的禁忌。但是，“利己的行为多半是利他的。自利的本性鼓励每个人尽量用最低的成本生产出最高质量的产品到市场上交易，结果个人受益，大家受益”[24]。由此可以看出，机械地把公共利益绝对凌驾于个体利益之上，是一个漠视个人利益的不民主社会，这不仅不符合保护个人合法利益的宪法精神，最终也会导致对公共利益的损害。本文出自:

[参考文献]

[1]王太高.公共利益范畴研究[J].南京社会科学，2005(7)：82-87.

[2]麻宝斌.公共利益与政府职能[J].公共管理学报，2004(1)：86-93.

[3]阿奎那.阿奎那政治著作选[M].北京：商务印书馆，1963：43.

[4]亚里士多德.政治学[M].北京：商务印书馆，1965：132.

[5]杨寅.公共利益的程序主义考量[J].法学，2004(10)：8-9.

[6]卢梭.社会契约论[M].北京：商务印书馆，1980：35.

[7]颜运秋.论法律中的公共利益[J].政法论丛，2004(5)：75-80.

[8]边沁.道德与立法原理导论[M].北京：商务印书馆，2000：58.

[9]哈耶克.经济、科学与政治——哈耶克思想精粹[M].南京：江苏人民出版社，2000：393.

[10]博登海默.法理学、法律哲学与法律方法[M].北京：中国政法大学出版社，1998：317.

[11]宫泽俊义.日本国宪法精解[M].北京：中国民主法制出版社，1990：171.

[12]陈新民.德国公法基础理论[M].济南：山东人民出版社，2001：186.

[13]黄学贤.公共利益界定的基本要素及应用[J].法学，2004(10)：10-13.

[14]哈贝马斯.公共领域的结构转型[M].上海：学林出版社，1999：2.

[15]韩大元.宪法文本中公共利益的规范分析[J].法学论坛，2005(1)：8-11.

[16]陈新民.宪法基本权利之理论基础[M].台北：元照出版公司，1999：134.

[17]胡象明，董琦.论公共利益及其本质属性[J].公共管理学报，2006(1)：80-85.

[18]莫于川.判断公共利益问题的六条标准[N].法制日报，2004-05-27(8).

[19]刘边泰.“公共利益”的解释困境及其突围[J].文史哲，2006(2)：160-166.

[20]张武扬.公共利益界定的实践性思考[J].法学，2004(10)：20-22.

[21]余敏江，梁莹.政府利益·公共利益·公共管理[J].求索，2006(1)：63-65.

[22]庞正，张立荣.论社会利益的法律保护[J].长白学刊，2005(1)：31-34.

[23]路易斯·亨金.与权利美国宪法规定的域外影响[M].上海：三联书店，1996：6.

公共利益理论篇8

要实现公共利益与个人权利的协调，首先应理解和把握公共利益与个人权利的对立或冲突。目前，关于个人权利与公共利益相互冲突的理论观点和实践形态主要有三种，即：“对立统一论”、“个人权利本位论”和“公共利益本位论”。

1、对立统一论

对立统一论是马克思主义经典作家的基本观点。马克思认为，在原始公有制时期，个人权利与公共利益是一致的，随着整个社会分裂为市民社会和政治国家两大领域，社会利益就分化为私人利益和公共利益两大相对独立的体系，前者是特殊的私人利益关系的总和，后者是普遍的“公共利益”的总和。按照国内学者的解释，公共利益是“由社会总代表所代表的，凌驾于社会之上的，形式上或实质上的全体或大多数社会成员的共同利益，即统治阶级的整体利益”，个人利益是“单个社会成员所具有的各种利益，包括自身的特殊利益和所分享的公共利益”，它们之间是“对立统一关系”。[3]

（1）公共利益与个人权利如何对立？

马克思认为，在阶级社会，只有国家利益、个人利益和阶级利益，不存在超阶级的公共利益，所谓国家利益与公共利益一致，不过是统治阶级“为了达到自己的目的就不得不把自己的利益说成是全体社会成员的共同利益”而已，[4]因此，公共利益是一种虚构的利益，它和个人权利始终处于矛盾之中。他说：“正是由于私人利益和公共利益之间的这种矛盾，公共利益才以国家的姿态而采取一种和实际利益脱离的独立形式。”[5]根据马克思的论述，阶级社会中“各个个人所追求的仅仅是自己的特殊的、对他们来说是同他们的共同利益不相符合的利益”，“所以他们认为这种共同利益是‘异己的’，是‘不依赖’于他们的，也就是说，这仍旧是一种特殊的‘独特’的普遍利益，或者是他们本身应该在这种分离的界限里活动”；[6]另一方面，“这些特殊利益始终在真正的反对共同利益和虚幻的共同利益，这些特殊利益的实际斗争使得以国家姿态出现的虚幻的‘普遍’利益对特殊利益进行实际的干涉和约束成为必要”。[7]即：由于每个社会成员总是反对从自己的个人权利中分离出公共利益，总是希望从公共利益中多分得一部分利益，公共利益和个人权利的对立和斗争就形成了。

恩格斯肯定阶级社会里“共同利益”的阶级性，认为统治阶级“只有维护公共秩序、公共安全、公共利益，才能有自己的利益”，[8]但“在我们不得不生活于其中的、以阶级对立和阶级统治为基础的社会里，同他人交往时表现纯粹人类感情的可能性，今天已经被破坏得差不多了”，[9]因此，所谓“共同利益”，其实就是统治阶级的利益。他说：“社会创立一个机关来保护自己的共同利益，免遭内部和外部的侵犯。这种机关就是国家政权。它刚一产生，对社会来说就是独立的，而且它愈是成为某个阶级的机关，愈是直接地实现这一阶级的统治，它就愈加独立”；“国家一旦成了对社会的独立力量，马上就产生了新的意识形态”。[10]由此，恩格斯否认普遍的、没有阶级区分的利益和情感的存在，在《费尔巴哈和德国古典哲学的终结》中，他批判费尔巴哈错误地将宗教归结为“人与人之间感情的关系、心灵的关系”，认为“过去这种关系是在现实的虚幻反映中寻找自己的真理，现在却直接地而不是间接地在我和你之间的爱中寻找自己的真理了”。[11]他质问道：“在古代的奴隶和奴隶主之间，在中世纪的农奴和领主之间，难道谈得上追求幸福的平等权利吗？被压迫阶级追求幸福的欲望不是被冷酷无情地和‘由于正当理由’变成了统治阶级的这种欲望的牺牲品吗？”[12]

列宁进一步阐述了利益的阶级性和斗争性质，认为“马克思主义给我们指出了一条指导性的线索，使我们能在这种看来迷离混沌的状态中发现规律性。这条线索就是阶级斗争的理论”，因此“只有把某一社会或某几个社会的全体成员的意向的总和加以研究，才能对这些意向的结果作出科学的判断”。[13]以阶级斗争理论为前提，列宁承认阶级的共同利益，否认不同阶级的共同利益。他说：“一个社会中一部分人的意向同另一部分人的意向相抵触，社会生活充满着矛盾，历史告诉我们，各民族之间、各社会之间以及各民族、各社会内部经常进行斗争。”[14]根据列宁的表述，即便是在无产阶级时代，阶级也是始终存在的，因为“在无产阶级条件下，阶级斗争并不消失，只是采取了别的形式”，[15]这时候，如果“搬弄关于自由、平等和民主的笼统词句，实际上等于盲目背诵那些反映着商品生产关系的概念”，如果“用这些笼统词句来解决无产阶级的具体任务，就无异完完全全转到资产阶级的理论和原则立场上去”。[16]因此，不存在超阶级的公共利益，在阶级社会中，公共利益与个人利益始终是对立的。

（2）公共利益与个人利益如何统一？

根据马克思的阐述，政治国家是人类历史发展一定阶段的产物，它不可能永久存在下去，未来的共产主义社会就是政治国家向市民社会的回归，是私人利益与公共利益的统一，这个过程就是“把靠社会供养而又阻碍社会自由发展的寄生赘瘤——‘国家’迄今所吞食的一切力量归还给社会机体”。[17]同时，“社会把国家政权重新收回，把它从统治社会、压制社会的力量变成社会本身的生命力”，[18]其总体方向是私人利益与公共利益逐渐融合，最后达到“每个人的自由是一切人自由发展的条件”的“自由人的联合体”的大同世界。他说：“当政治生活特别强烈地感觉到自己的力量的时候，它就竭力压制它的前提——市民社会及其因素，使自己成为人的真实的、没有矛盾的类生活。但它只有同自己的生活条件发生暴力矛盾，宣布革命是不停顿的，才能做到这一点。”[19]因此，在阶级社会，国家利益和公共利益并不一致，这种不一致只有到了共产主义社会才能消灭，在共产主义社会，随着阶级的消亡，人和人的利益不是彼此对立而是趋于一致，“利益的共同”才会成为基本原则。[20]恩格斯说，在所有的原始农业公社中，“一开始就存在着一定的共同利益”，[21]进入阶级社会以后，“国家是整个社会的正式代表”，但是“说国家是这样的，这仅仅是说，它是当时独自代表整个社会的那个阶级的国家”，而“当国家终于真正成为整个社会的代表时，它就使自己成为多余的了”，[22]因此，“国家真正作为整个社会的代表所采取的第一个行动，即以社会的名义占有生产资料，同时也是它作为国家所采取的最后一个独立行动”。[23]在《德意志意识形态》中，恩格斯明确提出，公共利益与个人利益的对立和斗争在阶级社会始终存在，只有到未来的共产主义社会才能消除。列宁将公共利益与个人利益的统一寄托于“社会主义公有制”，认为“国家的消亡是必然的”，但“这个过程是长期的”，“它的长短将取决于共产主义最高阶段的发展速度”，[24]只有“在人们已经十分习惯于遵守公共生活的基本规则，他们的劳动生产率已经大大提高”，且他们“能够自愿地尽其所能来工作”的时候，国家才会完全消亡。[25]苏维埃政权成立以后，列宁认为，俄国已基本实现了公私利益的统一。1922年，他在写给司法人民委员库尔斯基的信中说：“我们不承认任何‘私的东西’，在我们看来，经济领域的一切都属于公法范围。”[26]

2、个人权利本位论

这种观点认为，在公共利益与个人权利的矛盾冲突中，个人权利居于主要地位。目前，这种观点又分为两种不同派别，即以个人权利为本位，一派承认公共利益的相应地位，另一派不承认公共利益的存在。

（1）以个人权利为本位，承认公共利益的存在

这一派观点认为，个人权利不必让位于公共利益，其立论基础是人的自私和自由本性。功利主义是这一思想的典型代表，认为个人权利是公共利益的基础，损害了个人权利也就损害了公共利益，实际上把个人权利推到了至上的极端地位。此前，古典自由主义者亚当•斯密提出，如果个人都去追求自己的利益，那么公共利益就可以最大化——经济学家奥尔森将其归纳为“经济学第一定律”，即当一个个体只谋求他或她自身的利益时，群体的理性结果会自动产生，因为私人平等交易的时候，并未损害对方的利益，这种交易对双方都是有利的，而对第三人也没有损害。但奥尔森认为，有时候第一定律是站不住脚的，因为无论个体如何努力追求自己的利益，社会的理性结果最终不会自动产生，只有依靠指路的手或适当的机构才能带来具有集体效率的结果，这就是所谓“经济学第二定律”，即私人利益之间也存在矛盾和冲突，并可能损害到公共利益。奥尔森因此提出一个“集体行动的困境”观点，认为除非一个集团中人数很少，或者除非存在强制或其他某些特殊手段以使个人按照他们的共同利益行事，“有理性的，寻求自我利益的个人不会采取行动以实现他们共同的或集团的利益”，[27]这实际是个人权利本位的折射和反映，也是忽视社会公共利益的结果。

黑格尔说，市民社会是个人追逐私利的领域，是一切人反对一切人的战场，并且也是私人利益与公共利益冲突的舞台，因为“在市民社会中，每个人都以自身为目的，其他一切在他看来都是虚无”，“市民社会的市民，就是私人，他们都把本身利益作为自己的目的”。[28]因此主张用政治国家来控制市民社会。从现实情况看，提倡个人权利本位论的主要是自由主义思想家，如美国经济学家阿尔钦认为，在现代社会，人们必须对生产资料拥有可靠的、可以让渡的私有权，即国家只要明确私人产权保护原则，私人就可以使财产的价值发挥到最大化，使财产在流转过程中的附加值得以实现。[29]哈耶克承认公共利益的优先地位，但认为“只有在公共收益明显大于个人因正常期望受挫而蒙受的损害的情形中，才能允许对私域予以上述必要的干预”。[30]罗尔斯则提出，每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，“这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越”，因此，“正义否认为了一些人分享更大的利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许多人享有的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲”。[31]

一些权利论者认为，在实践中，公共利益总是被利用的概念，各利益群体总是试图利用公共利益的概念来使其自身利益合法化和正当化，其“内涵常常被那些有着相关的自身利益，而且又握有话语权、能施加其影响力的人界定”。美国学者皮文睿说，权利向利益这一词语转化的结果通常有利于国家行为和侵犯个人的行为，但任何人都不能简单地将多数人的利益转变为优于个人权利的集体的或团体的权利。[32]罗金斯认为，由于公共政策包含着一种选择，并常常引起争论，所以不得不以“公共利益”的名义来辩护。[33]夏勇教授提出，缺乏个别化的利益，就缺乏对公权者享有权利的依据和基础，公权者就可以充分地、甚至随意地依据实有的或臆测的社会利益、公共利益对社会成员享有支配和管制的权力。因此，如果公共利益、社会整体利益绝对包容、压倒个体利益——无论出于怎样的历史必然性和现实必要性，那么，个体便很难享有权利，因为这个时候，落实到个体的主要是以职责和责分为表现形式的义务，与义务相对应的权利者则是通常作为公共利益或社会利益代表者的公权者，[34]明确反对用公共利益之名行侵害个人权利之实。

（2）以个人权利为本位，不承认公共利益的存在

这一派观点认为，个人权利是唯一的实在，公共利益只是一种“借口”而已，在实体上并不存在。古希腊的色拉西马可斯说，强者的利益就是正义，即使这利益被公开宣布是“人人的利益”，实际上，强者“不会明白宣布他们所说的正义其实是他们自己的利益”。[35]激进功利主义提出，没有什么公共群体，有的只是原子式的个人的偶然的伫立，除了可以由私人利益相加所得出的利益之和，不存在什么公共利益，因为每个人都是经济人、市场人，每个人都会把所有己身之外的一切换算成自我利益，传统的公共利益的观念只是一种浪漫主义的乌托邦，一种借口，一种骗人的幌子而已。理性选择学派认为，政府也是经济人，天生具有追求自身利益的倾向，所谓公共利益不过是政府利益的遮羞布。他们认为，政府一旦形成，其内部的官僚和整个官僚集团将会不断寻求自身的利益，如大量的寻租和腐败现象，已经彻底打破了“政府无私”和“自动公益”的神话。缪勒说：“同样的人怎么可能仅仅因为从经济市场转入政治市场之后就由求利的自利者转变为‘大公无私’的利他者呢？这是绝不可能的事！”[36]熊彼特将国家的主要任务归结为保护私有财产，认为“不存在什么全体人民能够同意或通过理性论证的力量能够同意的被出色地决定的共同的幸福那样的东西”，因为“对不同的个人或集团而言，共同的幸福势必意味着不同的东西”，而只要一个社会存在着价值上的分歧，作出不同价值选择的个人和集体势必具有不同的关于“共同幸福”的观念。[37]查尔斯•林布隆说，严格说来，人人共享的公共利益也许并不存在，存在的只是各种各样的局部利益。[38]美国学者阿罗则明确宣称，凝结着共同偏好的社会公共利益是不可能的。

3、公共利益本位论

这种观点认为，在个人权利与公共利益的矛盾冲突中，公共利益居于主要地位。根据公共利益在这一矛盾中的地位不同，公共利益本位论也分为两种不同派别，一派认为公共利益居于绝对决定地位，一派认为公共利益居于相对优先地位。

（1）公共利益决定论

这一派观点认为，公共利益高于一切，个人权利必须无条件让位于公共利益。黑格尔最早从现代意义来界定“市民社会”的内涵，他系统地阐述了市民社会与国家之间的对立——也就是私人利益与公共利益的对立，并把市场经济条件所有权与契约规则、公共利益的冲突确定为市民社会的核心内容。但黑格尔把国家看成是最后控制市民社会的力量，认为市民社会只不过是国家自我发展过程中的一个阶段。因此，他虽然区分了政治国家与市民社会，但在市民社会和政治国家谁决定谁的问题上，却颠倒两者之间的关系。在我国，公共利益决定论在20世纪中后期曾强烈地影响着社会的政治经济生活，并给国家可正当约束权利提供了理论基础，即国家限制或克减个人权利“不单单是出于绝对紧急状况的理由，还可出于为社会利益服务的任何理由”。[39]其理论模型是，国家利益就是公共利益，国家利益高于一切，在公共利益与个人利益的矛盾运动中，公共利益是矛盾的主要方面，占据着绝对支配地位。在公益问题上，由于片面强调国家利益高于一切，并且在公益行政上用权无度，程序恣意，忽视了对国家机关的有效规制和监督，而抽象性和政治性很强的“为人民服务”在具体公共事务中显得尤为空洞。

公共利益决定论在实践中是十分有害的，因为社会上的强力集团常常控制着舆论，他们解释着什么是公共利益，并将自己的价值判断说成是代表了整个社会。埃尔斯特认为，在权威主义体制下，政治活动的结果将不会包括那些与权力机构的利益相左的内容，这一点几乎是确定的。[40]托克茨基在评价前苏联的公有制时说，在一个政府是唯一顾主的国家里，反抗就等于慢慢饿死；“不劳动者不得食”这个旧的原则，已由“不服从者不得食这个新的原则所代替。[41]在我国，一些地方政府借维护“公共利益”之名，行保护“商业利益”之实，肆意侵害公民个人权利。如在房地产开发中，“现在普遍的情况是，部分地方政府将原来就有居民的土地转让给开发商，开发商在这块土地上开发出高级住宅出售……这不是公共利益的需要，这是开发商利益的需要”，因此，“在‘为社会公共利益’的名义下，私权被剥夺了，增加的却是开发商的利润”。[42]在湖南嘉禾的城镇拆迁中，很多干部丢职，夫妻离婚，法院强制执行，公安局抓人，“简直成了人们常说的‘鬼子进村’”。但政府有关部门却告诉人们，这个拆迁建设项目，“是体现科学发展观和以人为本的龙头项目”，“充分体现了全县人民的意志和利益”。[43]如此维护“社会公共利益”，则公民权利何以保障？有关资料显示，我国几乎一切征地项目都搭乘“公共利益”的便车，各种经营活动也都是以公共利益的名义进行。根据16个省（自治区、直辖市）国土部门对各类建设项目用地调查，“征地项目不仅包括交通、能源、水利等基础设施，工商业、房地产等经营性项目征地占到总量的22%，学校、企业用地也占到13%。东部某省会城市的项目用地中，真正用于公共利益的不到10%，大量的是经营性用地”。[44]公共利益概念被滥用由此可见一斑。

（2）公共利益优先论

这一派观点认为，在个人权利与公共利益的矛盾运动中，公共利益处于相对优先地位。西塞罗说，公益是与私益相对立的，公益优于私益。洛克将公共利益看成是一种“特权”，是超越个人利益的。所谓特权，指“没有法律规定，为公众福利而自由裁量的权力”，即执行机关被委以“没有法律规定，有时甚至是违反法律规定而依照自由裁量，为公众谋福利的权力”。[45]洛克认为，当统治者为了公共利益行使特权时，这些活动不管以何种形式看待，都被认为是正义的事。在我国古代，儒家承认社会中存在私人利益，但私人利益并非属于个人而是属于群体——家庭、世系或社会。按照孔子的观点，人生于社会之中，不会单独发达，个人依赖于群体的和谐和力量。[46]因此，儒家一向轻利重义，轻个体权利而重整体利益。“子罕言利”，在孔子看来，义与利是区分君子与小人的试金石。他说：“君子喻于义，小人喻于利。”《孟子》曰：“王何必曰利？亦有仁义而已矣！王曰，何以利吾国，大夫曰，何以利吾家，士庶人曰，何以利吾身，上下交征利，而国危矣。”在个人权利与公共利益问题上，还有一些类似观点：《韩非子》曰，“私义行则乱，公义行则治”；《淮南子》称，“公正无私，一言而万民齐”；《朱子语类》云，“官无大小，凡事只有一个公”。意思是，治理之道在于正确处理公私关系，即公正无私，不徇私情，个人应该服从整体，私益应该服从公益。从思想史上看，公益优先论贯穿于人类全部历史之中。

从现代国家法律实践看，公共利益总是处于被优先保护的地位。在英国，根据普通法，在公路上的任何地方集会“都是妨碍公共利益”的行为，都可能被提起刑事控告；集会则意指“为讨论公共利益问题或者为了表达对这些问题的意见”而举行的聚会。[47]在美国的司法判决中，公益征收的“公用的含义”也越来越宽泛。尤其是对外交往中，当一项国会法令或行政行为侵害到个人权利而法院确实进行司法审查时，法院会援用各种平衡个人权利与公共利益的原则，结果通常是对个人权利的贬损和对公共利益的夸大。对此，路易斯•亨金说，在对外交往事务方面，个人权利相对来说很少被提及，而公共利益未经有意义的审查便被过分服从，其重要性也被夸大。[48]根据世界贸易组织的《知识产权协议》，知识产权为“私权”，其直接和主要目的旨在保证个人权利的充分实现。但法律对知识产权的规制是考虑权利人和相对人双方利益衡量，并在一定程度优先保护公共利益。在著名的南非医药生产者协会诉南非政府的专利权案件中，法院查明南非政府关于《药品和相关物品控制修正案》大部分有争议的条款是基于世界知识产权组织（WIPO）的法律文本草案制订的，是保障和维护公共利益的行为，其时正值南非面临严重的公共健康危机，此间有40万人因无力支付昂贵的治疗费用死于艾滋病。在这种背景下，在法院的压力下，协会和39家跨国公司于2001年撤回了，并自发降低药价，捐赠相关药品。可见，在知识产权和公共利益的冲突对立中，公共利益居于一定的优先地位。

二、如何实现公共利益与个人权利的协调？

1、公共利益与个人权利协调的法理分析

（1）个人权利与公共利益相互制约

要理解和把握公共利益对个人权利的制约，不是否定私人利益与个人权利，而是“应当避免重新把‘社会’当作抽象的东西同个人对立起来”。[49]哈耶克说：“如果所有的人发现根据某种互惠对等原则而使特定群体的集体利益得到满足，对于他们来说，乃意味着一种大于他们不得不为此承担的税赋的收益，那么只有在这种情形下，一种集体利益才会成为一种普遍利益。”[50]同时，个人权利对公共利益亦具有制约作用。社会生活中，利益的不平衡或冲突需要法律用公平和正义作为价值判断加以调整，由于资源实质上是全社会的，其最终利用的目的应该是为全社会的利益服务。科塞提出，权利冲突有益于社会，个人权利与公共利益相互制约，也可以协调一致。他说：“冲突经常充当社会关系的整合器。通过冲突，互相发泄敌意和发表不同的意见，可以维护多元利益关系的作用。”[51]从法治观点看，法治的主要特点是“在承认和保护个体权利的前提下，通过设立、配置或调整个人与个人、个人与社会之间的权利与义务关系来谋求社会的有序发展”，[52]因此法治的基本目标应该是，确保个人权利、公共利益及各种权利关系的协调发展，促进社会公平和正义的实现。为此，政府不仅要积极提出公共问题的解决方案，而且有责任确保个人利益在实质上和程序上都与公共利益保持一致。根据哈贝马斯的沟通理论，如果法律关系主体双方能真诚协商，积极参与对话，则二者之间就比较容易达成一致。德沃金反对以个人为中心的权利理论，也反对一般利益至上，强调对二者进行选择和折中，其结合点就是平等。因此，个人权利与公共利益的协调是必要的，也是可能的。

（2）个人权利与公共利益相互依存

①公共利益离不开个人权利。托马斯.潘恩说：“公共利益不是一个与个人利益相对立的术语。”[53]在市场经济中，社会联系以物的联系为基础，这时的个体与整体、个体性与整体性、自由与秩序就成为并存的两个原则。根据黑格尔的阐述，市民社会的两个原则，一个是“普遍性形式”，一个是“具体的人作为特殊的人本身就是目的”，这两个原则并存，因此整体平衡不是以否定人的个性自由为前提，而是以个体的自由竞争和创新为前提。有学者认为，公共利益以个人权利为出发点和归宿，它不是凌驾于个人权利之上不能分解和还原的终极利益，而是存在于个人权利之中、由个人权利组成的派生的复合利益。这种利益，只有能够有助于绝大多数人的生存和发展时，才具有实际的意义，才是一种真正的利益。[54]从立法上看，法的普遍性决定了只有普遍性个体利益才能获得法律形式，个别化的个体利益因其不具有普遍意义而不为法律所许可。一般说来，法律对个体追求个别化利益的行为并不干涉，只是在它损害到其他人的正当需求时，法律才会对之加以限制。普遍性的个体利益在获得法律形式之后，便具有“公共利益”的性质，一旦某种“个人利益具有社会普遍性”，就会成为社会的公共利益而不仅仅是个人利益。因此，公共利益无法脱离个人利益而存在，公共利益的实现依赖于个人权利的追求和实现，是以肯定个人权利为前提的。

②个人权利离不开公共利益。首先，个人权利与社会公共利益并非完全对立。庞德举了一个著名的例子：某甲控诉某乙偷了他的手表，要求归还原物，或给予相应的赔偿。这时，某甲的主张是以维护个人物质利益和私有财产权为基础的，但另一方面，这种要求也是与保障所有权的社会利益、社会关系相一致的，因为某乙的行为既破坏了某甲的私有财产权，也破坏了社会公共秩序，因此，当某甲通过控告使检察官对某乙提起公诉时，某甲的主张就是以保障所有权的社会公共利益的名义提出的。[55]正如凯尔森所说：“维护私人利益也是合乎公共利益的。如果不然的话，私法的适用也不至于托付国家机关。”[56]其次，个人利益的实现不能完全脱离公共利益。没有脱离个人的抽象的社会，也不存在超越所有个人利益之上的抽象的公共利益，个人利益与公共利益是统一不可分的，犹如百川之于大海，独木之于森林。马克思说：“共同利益就是自私利益的交换，一般利益就是各种自私利益的一般性”，“共同利益恰恰只存在于双方、多方以及存在于各方的独立之中”。[57]根据阿玛蒂亚.森的分析，阿罗“不可能定理”只证明了在决策信息缺乏情况下公共利益的不可能性，随着个人获得信息的增加，人们对持续获益的途径会有更清楚的理解，达到社会理性选择的可能性也会不断增加，因此，只有顾及到他人的需要、偏好才能很好地实现个人利益，只有利他因素成为经济理性的应有之义，个人利益与公共利益之间的理论通道才能被打通。可见，国家和社会的生存发展依赖于个体成员的生存发展，如果没有私人利益和个体权利，不仅众多的个人无法生存，社会的生存发展也不可能。同样，个体的存在依赖于社会和国家，公共利益和国家利益在一定程度是满足社会成员发展需要的利益。

2、公共利益与个人权利协调的制度构建

如何实现社会公共利益与个人权利的协调，这又是一个“言人人殊”的问题。古典自由主义者斯密承认公共利益与个人权利不可分割的内在一致性，但他没有回答和解决公共利益的形成机制问题，而是使用“自动”的概念来解释个人权利之间可能发生的冲突。也有学者从道德、制度、习俗文化等来讨论公共利益与个人权利的协调问题。本文认为，在公共利益实现、公共利益与个人权利协调中，道德、制度、习俗文化等的作用只是一个方面，更主要是提供立法、行政和司法保障，因为“在较为具体的层面，公共利益的界定属于一个宪法分权问题，是由立法机关、行政机关和司法机关共同分享的”。[58]

（1）公共利益与个人权利协调的立法保障

①必要性分析。RaymondMarks说，公共利益并不是一种“一致同意”，而是一种利益平衡，政策产生于社会的利益总和，实际上大部分是私人利益，这些私人利益必需为了公共利益而相互平衡，故法律规制需要考虑现在的消费者利益和未来的、潜在的消费者利益，公共利益并非必然代表实质意义的平等。米尔斯在《权力精英》中描述了美国利益集团的一些运作情况，发现美国少数的权力精英以其狭隘的政治经济利益左右政府的重大决策，而一般大众，特别是穷人、黑人等的权益被忽视。因此，在本质充满冲突的情况下，要达成一致，唯一的办法就是找到一种自然的突出的结果，即所谓托马斯•谢林点。在立法体制上，森斯坦提出，分权制可以减少议员们追求个人利益而不是公共利益的可能性，因此一项义务的设定或一种利益的差别分配必须从公益的角度看是站得住脚的，立法必须能在某种程度上表明它是对某种公共价值的回应，而不是裸的利益集团的交易。在森斯坦看来，立法不是一种人们企图满足其消费选择的过程，献身于公众利益而不是追求个人利益被理解为公民美德，是政治参与的生命渊源。他说，如果宗教脱离政治，那派系就不大可能围绕一个特定的问题结合起来，人们能够“为公共利益进行审议或达成相互都能接受的和解的可能性”就增加了。[59]我国学者韩大元认为，为了解决现实生活中出现的公共利益的不确定性，“需要在宪法文本的范围内，合理地寻找各种利益相互协调的机制，既要强化公共利益的正当性，又要强化对个人利益的保护力度，使两者在协调中发展”。[60]目前，通过立法促进和保障公共利益已成为世界潮流。在美国，平衡个人权利与公共利益被视为“宪法要求”。[61]法律实证主义者凯尔森甚至认为，只有将国家目的予以法制化，才能完成“承认其为公益的过程”，而所谓公益必须获得国家承认之后“方有公益之价值”。[62]因此，整个法律制度不过是“公益之明文规定”而已。[63]

②现实性分析。从现实情况看，各国普遍赋予立法、司法、行政组织基于公共利益的裁量权，并使公共利益成为国家权力限制公民个人权利的合法性基础。在英语中，与服从公共利益关联的政府征收私人财产的权力被称为“eminentdomain”，字面意思为“极地”。该词由17世纪法学家格老秀斯最早提出，相当于德国法上的“高权”，即至上权力。《牛津法律大辞典》将“eminentdomain”直接译为“国家征用权”，认为它是“国家固有的、强制将私人财产用于公共目的的权力”，是国家固有的权力，给予“合理补偿”是使它“与单纯的没收相区别”，[64]即公共利益与个人权利相协调的结果。1879年法国《人和公民权利宣言》第17条规定：财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要所显然必需时，且在公平而预先补偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺。1804年《法国民法典》重申权利宣言原则，并扩大公用征收适用范围，规定任何人不得被强制出让其所有权，但因公用且受公正并事前的补偿不在此限。1791年，美国宪法修正案第5条规定：非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；非有公正补偿，私有财产不得征为公用。目前，很多国家宪法对征收征用问题都作了类似规定。不仅如此，为了促进公共利益与个人权利的协调发展，很多国家在程序上对“公共利益”目标的实现做了进一步规定，目的是为了限制政府获得私人财产的能力，抵制个人财产由于政府的专断或者不公正行为而丧失，因为人们就程序问题而非目的达成共识是理解和把握公共利益的较好的一种方法，这样有助于每个人都能从中获益，最终有利于公共利益的实现。

（2）公共利益与个人权利协调的行政保障

①行政保障的法理分析。亨廷顿认为，政治制度是政治组织与程序获得价值和稳定性的过程，是道德一致性与共同利益在行为上的表现。根据亨廷顿的表述，政治制度是共同体为了调节利益冲突，维护和增进公共利益而演化出来的一个工具。他说：“制度的利益与公共的利益是一致的”，“创造公共制度的能力，也就是创造公共利益的能力”，“公共利益就是公共制度的利益”。[65]现代社群主义者以社群为思考问题的出发点，强调社群对于自我和个人的优先性，注重普遍的善和公共利益，倡导从“权利政治”转向“公益政治”。他们认为，个人的自由选择能力与各种个人利益都离不开个人所在的群体，只有公共利益的实现才能使个人利益得到最广泛的实现，个人利益寓于公共利益之中，这是人类社会生活之所以必要和可能的前提，也是现代政治生活的基石。行政学家盖伊•彼得斯曾提出一个“市场式政府”和“参与式政府”的概念，认为“参与式政府”取代“市场式政府”已成为现代公共行政改革的主流，即它以新公共服务理论为指导，将民主、公民权和公共利益的价值观重新肯定为公共行政的卓越价值观，其行为是以公共利益为导向，而不是以经济利益为导向，所要达到的公共目标也不能进入市场进行交易。[66]可见，政府的主要目标在于实现公益利益，这是由政府的公共特性决定的。尽管政府本身有一定的利益存在，其主要职责是对全体社会成员负责，而不是把政府利益置于公共利益之上。正如夏勇教授所说：“市场经济只是市场经济，市场只是社会生产生活的一个方面，市场法则在国家管理和社会生活中的作用必须严格限制在特定的范围之内，不能允许市场的利润法则践踏社会的道德法则，侵害社会公益”。[67]但是，我们也应该看到，政府并不是公共利益唯一的提供者，其提供者是多元的，非政府组织和公民同样可以促进和维护公共利益。

②行政保障的基本原则。第一个原则是公益优先原则。所谓公益优先，是政府运用公权力对自由竞争导致的损害公益的结果进行矫正，使公共利益与个人权利协调发展。利益集团多元主义试图用利益集团间冲突后形成的妥协取代开明的和蕴藏公共精神的政策，尽管这种充满斗争和变数的利益竞争与妥协会使现有利益格局发生某些变化，其实质是“将公共利益简化为既得利益格局的重复演变”，使社会弱者和被边缘化群体的利益注定被这种“公共利益”的游戏规则所淘汰。[68]因此，国家需要对公共利益适度倾斜，以实现对失衡的利益关系的必要修复。第二个原则是利益平衡原则。毛甘说，如果不考虑国民的私人利益，就不可能界定公共利益，政府的主要目标是使被统治者和统治者、个人利益和公共利益之间保持适当的利益认同，而不是积极地和野心勃勃地去培养国民的智慧与道德美德。路易斯•亨金确立的“平衡个人利益与公共利益”的原则是：政府在行使任何权力时，都应把个人意见、个人生命、自由和财产等考虑进去，但“有时公共利益可能会高于个人权利”；另一方面，有些权利是根本的或优先的，只有公认的紧迫性公共利益才能凌驾其上，“如果这种平衡的达到乃是通过忽视个人权利或者过分强调‘公共利益’来实现的话，那么我们就违背了我们对忠于诸原则的允诺”。[69]因此主张对公共事务和对外政策中公共利益的条件进行适当限制。可见，利益平衡原则不是对个人权利的单方限制，也包括对公共利益的适当限制，使二者能够依据公正、正义原则协调发展。台湾学者城仲模认为，个人权利服从公共利益的条件是“公益所必需”。何谓公益所必需？他说，首先应确定由国家所保护的该项利益为“公共利益”，且能促成该公益的实现；其次要对“必要性”加以审查，即在多数可达成公益的手段中，所选择的手段是侵害程度最小的；第三，所侵害的利益与欲保护的公益之间，要合乎一定的比例。[70]总之，在民主社会里，当我们处理利益关系时，效率和生产率等价值观念固然极为重要，但应被置于公正、公平和公共利益这一更广泛的框架体系之中。

（3）公共利益与个人权利协调的司法保障

①司法保障的地位。赞恩说：“司法权只有一个利益，就是在公众利益和公民权利间保持公正的平衡，无论其社会地位高低，也无论他是有权势还是平民百姓。”[71]本文认为，司法权是公共利益实现、也是公共利益与个人权利协调的最后保障，因立法者只能对公共利益做出概括性规定，具体的判断标准由行政机关来行使，惟有出现纠纷和冲突时，法院才予介入，对两造各执的理由进行判断。普布利乌斯说，在缺乏发动起来的、有品德的公民群体的情况下，无法保证宪法机器一定会产生符合公益的“过得去”的结果，那种所谓“开明的政治家将能够调整这些冲突的利益并使其都从属于公众利益”，无疑是一句空话，即司法审查制度“不是试图限制人民”，它的任务是“防止在常规政治下滥用人民的名义”，[72]是对政府的最后监督。在普布利乌斯看来，好的生活是政治生活，但只有司法机关才能成为公共利益的最终决定力量。我国学者袁曙宏认为，如果行政机关仅仅以公共利益的名义而不能提供充分的法律依据来证明其所实施的限制或剥夺公民财产权的行为是合法的，则该种行为应被认定为违法和无效。[73]事实上，一般国家都将公共利益的最终确认权交给了司法机关，有的国家如法国还专门成立了审查公益目的的公共征收法庭和公用征收法官。在美国，法院通常赋予公共利益以“压倒性的重要性”，但在这样的平衡中，“最高法院对个人权利或公共利益并没有提供任何衡量的标准”。[74]路易斯.亨金说，保持个人自由与公共利益相平衡原则的确立，是权利扩展的一个不可避免的结果，以“决定个人自由与公共利益的各自范围”，尽管法院对有关经济和社会规则限制了个人自由的指责“不以为然”，“但我们同立宪者一样，在原则上都认为所有政府行为都必须要能够被解释成是为了实现某种公共目的的合理手段”。[75]可见，公共利益保障的终局性正是司法权威在实践中的体现和反映。

②司法保障的途径。公共利益实现、公共利益与个人权利协调的司法途径主要有司法审查、行政诉讼、刑事和普通民事诉讼等。这里主要介绍公益诉讼在公益保障中的地位和作用。从本质上看，公益诉讼是普通民事诉讼的一种，它源于罗马法，是相对于私益诉讼而言的。罗马法中最早将诉讼分为公益诉讼和私益诉讼两种，规定私益诉讼的产生必须基于公民、法人或其它组织自己的或由自己保护的合法民事权利受到侵害为前提，而公益诉讼则是为了保障公众的公共利益，不论市民或法人组织都可以提起。[76]意大利罗马法学家彭梵得说：“人们称那些为维护公共利益而设置的罚金诉讼为民众诉讼，任何市民均有权提起它。”[77]根据罗马市民法规定，公益诉讼由担任国家公职的人代表国家行使诉权，考虑到公职人员的数量有限及其积极性问题，在具有造法效力的大法官赦令中，又规定具有公民权的罗马市民可以自己的名义向法庭提起基于公共利益的诉讼，赋予公民以公益诉权。众所周知，罗马法的精神和精髓已深深融入现代西方法制之中。沿袭这一法律传统，世界上很多国家主张赋予私人、团体或国家机关以提起公益诉讼的权利，不强调适格理论，即原告为了获得成为当事人的资格，必须证明其直接利害关系受到侵害。在英国，法律规定可以由法务长官代表公众提讼，以倡导公众权利，阻止公共性不正当行为，而法务长官也是唯一有权代表公众提起公益诉讼之人。[78]在法国和德国，立法机关在法律中赋予民间团体提起公益诉讼的资格。美国的公益诉讼又称民众诉讼，是指当公共利益受到侵害时，法律允许无直接利害关系人为维护公共利益向法院提讼。从1863年的《反欺骗政府法》到后来的《谢尔曼反托拉斯法案》和《克莱顿法》，都可以看到公益诉讼的身影。目前，美国各州及联邦制定法中明文规定可以在广泛范围内采用民众诉讼。如1970年密歇根州环境保护法中允许个人即使没有证据证明自己受到环境污染并在某种程度上利益受损，也可以提讼。不久，联邦政府修改了《纯净大气法》、《水质污染管制法》等法规，重申违反其中的重要规定和基准，原告没有必要证明自己受到违法行为直接侵害。因此，作为一项制度，公益诉讼已为世界上大多数国家所采用，并在实践中发挥了越来越重要的作用。

注释

[1][美]博登海默：《法理学》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第297页。

[2][德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第40页。

[3]叶必丰：“论公共利益与个人利益的辨证关系”，《上海社会科学院学术季刊》1997年第1期。

[4]《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1972年版，第609页。

[5]《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第37页。

[6]《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1972年版，第38页。

[7]《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1972年版，第39页。

[8]《马克思恩格斯全集》第2卷，人民出版社1972年版，第609页。

[9]《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第231页。

[10]《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第249页。

[11]《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第229页。

[12]《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第235页。

[13]《列宁选集》第2卷，人民出版社1972年版，第587页。

[14]《列宁选集》第2卷，人民出版社1972年版，第586页。

[15]《列宁选集》第4卷，人民出版社1972年版，第92页。

[16]《列宁选集》第4卷，人民出版社1972年版，第93页。

[17]《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1972年版，第377页。

[18]《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1972年版，第413页。

[19]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第430页。

[20]《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1972年版，第53页。

[21]《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第218页。

[22]《列宁选集》第3卷，人民出版社1972年版，第183页。

[23]《列宁选集》第3卷，人民出版社1972年版，第184页。

[24]《列宁选集》第3卷，人民出版社1972年版，第253页。

[25]《列宁选集》第3卷，人民出版社1972年版，第254页。

[26]《列宁文稿》第4卷，人民出版社1978年版，第222页。

[27][美]奥尔森：《集体行动的逻辑》，陈郁等译，上海人民出版社1995年版，第2页。

[28][德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第201页。

[29][美]科斯等：《财产权利和制度变迁》，胡庄君等译，上海人民出版社1994年版，第167页。

[30][英]哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第276页。

[31][美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏译，中国社会科学出版社1988年版，第3页。

[32]夏勇：《公法》第1卷，法律出版社1999年版，第107页。

[33][美]罗金斯：《政治学》，林震等译，华夏出版社2002年版，第32页。

[34]夏勇：《走向权利的时代》，中国政法大学出版社2000年版，第640页。

[35][美]麦克里兰：《西方政治思想史》，彭淮栋译，海南出版社2003年版，第42页。

[36][美]缪勒：《公共选择理论》，杨春学等译，中国社会科学出版社1999年版，第59页。

[37][美]熊彼特：《资本主义、社会主义和民主主义》，吴良健译，商务印书馆1999年版，第314页。

[38][美]林布隆：《政策制定过程》，朱国斌译，华夏出版社1988年版，第27页。

[39]夏勇：《公法》第1卷，法律出版社1999年版，第67页。

[40][美]埃尔斯特等：《与民主》，潘勤等译，三联书店1997年版，第72页。

[41][英]哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅译，中国社会科学出版社1997年版，第116页。

[42]王景斌：“论公共利益之界定”，《法制与社会发展》2005年第1期。

[43]评论文章：“可疑的‘公共利益’”，《新闻周刊》2004年5月24日。

[44]沈岳峰等：“土地征用中的公共利益解析”，《国土资源》2004年第5期。

[45][英]洛克：《政府论》（下），叶启芳等译，商务印书馆1997年版，第101页。

[46]夏勇：《公法》第1卷，法律出版社1999年版，第63页。

[47][英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第189页。

[48][美]路易斯•亨金：《.民主.对外事务》，邓正来译，三联书店1996年版，第152页。

[49]《马克思恩格斯全集》第4卷，人民出版社1979年版，第122页。

[50][英]哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第5页。

[51][美]科塞：《社会冲突的功能》，孙立平等译，华夏出版社1989年版，第144页。

[52]夏勇：《人权概念起源》，中国政法大学出版社2001年版，第179页。

[53][英]史蒂文•卢克斯：《个人主义》，阎克文译，江苏人民出版社2001年版，第46页。

[54]戴涛：“公共利益悖论及其解构”，《法治论丛》2005年第2期。

[55]沈宗灵：《现代西方法律哲学》，法律出版社1983年版，第75页。

[56][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第232页。

[57]《马克思恩格斯全集》第46卷，人民出版社1979年版，第197页。

[58]郑贤君：“‘公共利益’的界定是一个宪法分权问题”，《法学论坛》2005年第1期。

[59][美]埃尔斯特等：《与民主》，潘勤等译，三联书店1997年版，第384页。

[60]韩大元：“宪法文本中‘公共利益’的规范分析”，《法学论坛》2005年第1期。

[61][美]路易斯.亨金：《.民主.对外事务》，邓正来译，三联书店1996年版，第103页。

[62]陈新民：《德国公法学基础理论》（上），山东人民出版社2001年版，第195页。

[63]城仲模：《行政法之一般法律原则》，台湾三民书局1997年版，第160页。

[64]郑贤君：“‘公共利益’的界定是一个宪法分权问题”，《法学论坛》2005年第1期。

[65][美]亨廷顿：《变革社会中的政治秩序》，李盛平等译，华夏出版社1988年版，第26页。

[66][美]彼得斯：《政府未来的治理模式》，吴爱明等译，中国人民大学出版社2001年版，第25页。

[67]夏勇：《依法治国——国家与社会》，社会科学文献出版社2004年版，第70页。

[68]李春成：“公共利益的概念建构评析”，《复旦学报》2003年第1期。

[69][美]路易斯.亨金：《.民主.对外事务》，邓正来译，三联书店1996年版，第151页。

[70][台]城仲模：《行政法之一般法律原则》，三民书局1997年版，第177页。

[71][美]赞恩：《法律的故事》，刘昕等译，江苏人民出版社1998年版，第383页。

[72][美]埃尔斯特等：《与民主》，潘勤等译，三联书店1997年版，第188页。

[73]袁曙宏：“‘公共利益’如何界定”，《人民日报》2004年8月11日。

[74][美]路易斯•亨金：《.民主.对外事务》，邓正来译，三联书店1996年版，第103页。

[75][美]路易斯•亨金：《.民主.对外事务》，邓正来译，三联书店1996年版，第143页。

[76]周楠：《罗马法原理》，商务印书馆1996年版，第886页。

[77][意]彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第92页。