指导意见的法律效力范文

指导意见的法律效力篇1

一、建立案例指导制度的必要性

(一)建立案例指导制度,是规范案例指导的需要

以案例来指导执法办案,不仅古已有之,也是新中国建立后我国司法机关一直坚持的行之有效的做法。《最高人民法院公报》、《最高人民检察院公报》自创刊以来,了一大批典型案例。“两高”的一些业务部门也通过编选下发典型案例的方式指导工作。可以说,以案例指导执法办案早已成为司法工作实践的重要内容。建立司法机关案例指导制度,已经具备了比较充实的实践基础。同时也要看到,由于缺乏明确的制度规范和相关工作机制,司法机关的案例指导工作不可避免地存在一些问题,如:各级司法机关均可选编案例,选择案例的标准模糊、不明确;已公布的案例数量不能满足司法工作实践的需要;案例的遴选程序不完善;缺乏统一的清理与变更程序;缺乏相应的监督保障机制,等等。更重要的是,由于缺乏明确的约束机制,案例是否具有指导作用,在很大程度上取决于执法者个体的取舍。这就使得司法机关案例指导工作长期停留在随机的、偶发的层面,在很大程度上影响了典型案例指导作用的发挥,未能有效解决司法实践中执法标准不统一等问题。因此,我们要及时把握、适应司法工作实践的客观需要,逐步探索建立案例指导制度,以科学的制度来规范和引导丰富多彩的司法实践,进一步规范司法工作,促进司法公正。

(二)建立案例指导制度,是弥补成文法局限性的需要

我国是成文法国家,具有悠久的成文法传统。当前,以宪法为核心,以涵盖7个法律部门的法律为主干,由法律、行政法规、地方性法规等3个层次法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经基本形成,国家经济、政治、文化、社会生活各个方面基本做到有法可依, [1]成文法已经成为治国理政的主要手段。但是,应当看到,成文法在具有规范明确、内部协调、内容完整、体系清晰、逻辑严密、结构科学等优势的同时,也具有一定的局限性,主要表现在:

第一,将一般规则适用于具体的个案,必然存在缺乏平衡性的局限。成文法是对社会实际生活中反复出现的问题和现象进行适度归纳、抽象的产物,是总结提炼共性、剔除个性后建立起来的一般规则,是调整某一类社会关系而不是某一个社会关系的普遍性规则,其普遍性也就意味着对事物的特殊性和个别性的舍弃。在实际运用中,以一般规则为矩尺去衡量具体的案件,势必产生一定的不一致性,即一般与特殊、抽象与具体、共性与个性的差异。因此,执行法律的过程往往是追求确定性、一致性但同时也是牺牲个别化正义 [2]的过程。司法活动是实现法律正义的专门活动,确定性与个别化都应当作为法律追求的目标。如果只追求确定性而彻底牺牲了个别化,可能会走向正义的反面。 [3]因此,有必要兼顾确定性与个别化,在二者之间建立一种必要的协调机制。在坚持成文法传统的前提下,发挥典型案例的指导作用,应当是一个理想的选择。

第二,在成文法稳定性特征的背面是滞后性和缺乏灵活性。法律是国家管理和社会治理的重要手段,其实施主要是通过预先的宣告、明示,对人们的行为方式、方向和后果进行提示,使人们可以具有一定的预见性,能够妥当地安排工作和生活。因此,依靠法律进行治理,主要是通过自觉地遵守法律、法律“默默无闻”地发挥作用进行的。维护法律的稳定性、安定性是法律能够发挥作用的一个前提。然而法律是对已经存在的社会生活的类型化和规则化反映,社会生活却总是变动不居的,“法律规则并不是要陈述事实,而是要设定行为的模式;它们并不是要探究既定条件下的行动后果,而是要制定关于给定条件下会产生何种行为后果的规则;它们并不是提供一个本属于现实世界的模式,而是要为现实世界提供一个模式。” [4]这就决定了成文法总是落后于社会生活。与社会生活的变化相适应,人们的价值观也处在不断变化之中,这也影响、左右了人们对法律中蕴含的价值观的认同。我国改革开放以来,经济快速发展,各种利益关系深刻变动,社会发展处在一个前所未有的深刻变革时期,法律于社会生活的滞后性比以往任何时候都更显突出。

第三,成文法不可避免地具有一定的模糊性和不确定性。这种模糊性和不确定性的主要原因:一是语词的限制。语言不是精确的表意工具,相对于复杂多样、变动不居的社会生活而言,语言的表达能力是有限的甚至是贫乏的,“不管我们的词汇是多么详尽完善,多么具有识别力,现实中始终会存在着为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情形。虽然许多概念可以被认为是对存在于自然世界中的关系与一致性的精神映象,但对现实的这种精神复制,往往是不精确的、过于简化的和不全面的。” [5]此外,语言本身也始终是发展变化的,在不同的社会生活条件下,特定语词的含义可能不一样。二是认识能力的限制。“无论一项法律什么时候被提出来考虑,人们都没有能力预见到在实际生活中可能出现的多种多样的情况。即使人们有这种预见能力,也不可能用没有任何歧义的措词把这些情况都包括进去。” [6]认识能力的这种限制不仅可以从立法

环节体现出来,也可以从对法律的理解适用上得到反映。三是立法技术的限制。主要体现在法律文本当中不可避免的弹性条款、原则性规定和法律规定的相互冲突等。这是其客观原因。从主观原因上看,立法者为了保证法律的涵盖性和适应性,也会运用一些弹性的语言来表述法条,使得一些法律条文与其他法律条文相比,显得更加原则,从而也增加了成文法的不确定性和模糊性。对这类法律条款,不同的司法人员会因为个体的知识结构、性格特征、工作经验和能力等差异而作出不同的理解,对同样的案件作出不同的处理。

(三)建立案例指导制度,是约束自由裁量权的需要

第一,案例指导制度不仅具有指导功能,还具有监督、制约作用。司法活动是一个判断是非、分析利害、平衡利益的思辨活动,是复杂的综合的智力活动。由法律的原则性、弹性规定及司法分配正义的目的所决定,自由裁量权是实现司法功能不可缺少的要素和条件。倘若没有一定的自由裁量的余地,不仅法律本身无法容纳各种各样具体的案件情况,司法活动也会沦为“自动售货机”式的机械作业,难以实现其功能。因此,我们应当承认,司法人员独立行使自由裁量权,是由司法的专业性、中立性等裁判理性所决定的,也是司法机关发挥其专门职能并排除外部干扰的客观需要。同时,独立行使职权并不是绝对的。对权力的有效制约和监督是我国政治体制和司法体制的重要内容,是人民的必然要求,也是规范权力运行,防止权力腐败和权力滥用的重要保障。改革开放以来的法治建设和司法实践表明,仅仅强调司法机关独立行使职权原则是不够的,还必须加强对司法权的制约和监督,并保持两者之间的平衡。 [7]如果不对司法机关、司法人员行使自由裁量权进行合理的限制和科学的引导,不仅容易造成司法的随意性,而且也会破坏法制的统一、权威和尊严。这些年来比较突出的现象是类似案件在不同层级、不同地区甚至同一个司法机关得到不同处理,通俗的说法是“同案不同判”。据有的学者统计,最近几年来,全国法院审理的二审案件改判、发回重审的比率高达20%以上,审判监督案件改判、发回重审的比率更是高达40%以上 [8]。

避免“同案不同判”现象成为司法机关探索建立案例指导制度的主要动因。同样情况同样处理,是一种直观的公正;同样情况不同处理,就是一种显见的也是直观的不公正。民众看司法是否公正,一般总是用朴素的思维、直观的比较来判断。本杰明·卡多佐说过:“如果有一组案件所涉及的要点相同,那么各方当事人就会期望有同样的决定。如果依据相互对立的原则交替决定这些案件,那么这就是一种很大的不公。如果在昨天的一个案件中,判决不利于作为被告的我;那么如果今天我是原告,我就会期待对此案的判决相同。如果不同,我胸中就会升起一种愤怒和不公的感觉;那将是对我的实质性权利和道德权利的侵犯。” [9]法律适用上的平等是“法律面前人人平等”这一现代社会基本原则在司法领域的具体体现,“同案不同判”的现象,引发了上诉、申诉和上访等多方面的消极影响,同时也损害了法律和司法的权威。通过公布指导性案例,客观上就为办理某类案件提供了一个权威的参照物,不仅司法人员可以参照办理有关案件,广大群众也可以之作为评判司法人员对具体案件的处理是否公正、合法的标尺。

第二,案例指导制度是维持司法的连续性、一致性,树立司法权威的重要手段。同样情况同样处理构成了司法的一致性,这种一致性持续下去,就构成了司法的连续性。司法的一致性和连续性为民众保持对法律决定的可预测性(形式法治的要求)和正当性(实质法治的要求)提供了可能。如果说法律的公开是公正的一个前提,那么,司法的一致性和连续性则是公正的一个重要内容,也是公正得以实现的一个基本途径。司法的权威性是指司法机关应当享有的威信和公信力,体现在法律和司法的尊严得到民众的信赖和认同上。司法机构的职责是代表国家执行法律、裁决纠纷。司法具有权威性,实际上表明了法律的权威性。 [10]司法为什么要有权威?其一,司法权的权威性是依法治国、建设社会主义法治国家的必然要求,司法无权威,法律也不可能有权威。其二,司法的权威性是由司法机关的固有性质所决定的,是实现司法功能的必然要求,没有权威的司法无法实现定分止争、权利救济等目的。第三,司法的权威性正是司法能够有效运作并能够发挥其应有作用的基础和前提。 [11]信任来源于公正。公正是司法的核心和灵魂,虽然影响和构成司法权威的因素有很多,但是有权威的司法一定是公正的司法。司法权威代表着公众的信任、承认和尊重,是司法权能够有效运作并发挥其应有功能的基础与前提。 [12]

要维护司法权威和司法公正,就必须规范和约束自由裁量权,统一司法尺度。规范和约束自由裁量权,除了提高立法水平、完善立法技术,加强司法解释工作,强化监督外,实行案例指导制度是一个重要的途径。指导性案例对其后的案件办理具有对比参照作用,实际地监督和规范了自由裁量权的行使。

(四)建立案例指导制度,是总结推广司法经验和司法智慧的需要

案件是社会关系、社会观念、社会知识的聚合体,经过司法机关审理并作出决定的案例还包含了司法经验和智慧。成文法的制定是一个从个别现象到一般规则的过程,与此相同,司法的发达也是一个从个案到经验再到制度的过程。没有办理个案的大量经验积累,司法不可能实现专业化、规则化并日臻成熟。重视个案研究,深入挖掘和发挥其指导作用,是总结司法经验、借鉴司法智慧的重要途径。

首先,司法活动是一种特殊的、理性的法律思维活动,要遵循一定的认知模式和一般规则。司法人员要将抽象的法律规范适用于具体个案,至少要同时完成两种逻辑思考:一是对法律事实的认知和判断;二是对法律规则的合理解释和价值追问, [13]并在此基础上经演绎推理得出案件结论,最后还要进行艰苦的文书写作工作。法律思维过程的曲折性和思维内容的复杂性,决定了司法认知活动必须形成共同的、科学的认知模式,并遵循司法思维的基本原则和一般规则, [14]从而避免司法思维的盲目性,确保思维过程和结论正确。案例是对司法人员进行法律思维活动的过程的直观、具体的反映,是司法人员学习提高司法思维能力的重要素材。

其次,运用法律方法和司法技术,是司法行为的理性保证。 [15]司法活动离不开技术,无论是对案件事实的查证,对法律规则的选择,还是对纠纷做出判决,都需要相应的司法技能。法律推理技术和司法判决技术,是长期司法经验的积累和理性升华,客观上也不可能同时为所有司法人员熟练掌握和运用,也就是说,司法人员的职业素养和工作经验存在很大的个体差异。此外,现代社会关系十分复杂,社会分工日益精密,法律门类和诉讼类型众多,案件的办理日益呈现高度的专业化,这其实又对司法经验的积累提出了更为急迫的要求。一个成功的、典型的案例,不仅蕴含了司法人员对司法规律、法律方法的总结探索,而且凝结了司法人员的经验和智慧,对其他司法人员正确理解法律、熟练掌握和运用司法技术具有不可替代的学习借鉴意义。

最后,社会关系的重复性和人类善于模仿的特性决定了案例的内在指导功能。虽然社会关系各个不同,不同案件的法律事实也千差万别,但是,仍然具有重复性和类似性。这既为社会生活经验所证实,也为制定一般的法律规则提供了可能性。此外,人是善于模仿的动物,遇见难题时求助于他人的经验是人类认识问题和处理问题的固有习惯。指导性案例能够结合具体的案件事实去阐释法律规定,使抽象、枯燥的法律条文或法律原则变得生动、具体。这种以案释法的方式,是帮助理解法律的最生动的教材。但是,由于缺乏一定的制度和机制,目前每一个案例实际发挥的作用很有限。通过案例指导制度,可以使个案的影响力不局限于本案而延伸到同类的案件,有助于帮助司法人员形成正确的思维方式,形成理解法律、感受事实的最佳视角,可以使司法经验和司法智慧得到传承、发扬。诚如卡尔·拉伦茨所言:“借其说理的内容,法院的裁判常能超越其所判断的个案,对其他事件产生间接的影响。 假使其系正确的裁判之主张确实,那么对未来涉及同样法律问题的裁判而言,它就是一个标准的范例。” [16]确定并公布指导性案例,是发现和实现个案的潜在价值的过程。

二、案例指导制度的功能与价值

(一)有助于强化上级司法机关对下级司法机关执法办案工作的监督和指导

司法机关的职责是通过行使司法权,维护国家法律的统一正确实施,维护社会公平正义。要履行好这一职责,司法机关自身首先要做到严格公正统一执法。在理解、解释和适用成文法的时候,上级司法机关也同样要面对下级司法机关所面对的问题和困难,同样存在上级司法机关和下级司法机关对法律的理解、解释和适用不一致的危险。指导性案例的确认和,不仅有助于在上下级司法机关之间建立统一的执法标准,也有助于强化上级司法机关对下级司法机关执法办案的指导和监督。人类社会多年的司法经验表明,只有法律的明确规定并不足以产生统一司法标准的效果,上级司法机关指导和监督下级司法机关的执法办案行为,对统一司法标准是不可或缺的途径。

(二)有助于弥补司法解释之不足

针对司法机关执法办案中提出的法律适用问题制作司法解释,是最高人民法院和最高人民检察院对下进行工作指导的重要方式。不可否认,司法解释在一定程度上克服了成文法的缺陷,为正确理解和适用法律提供了明确、具体的指引。但是,司法解释也仍然是一种抽象性解释,不能摆脱作为一般规则必然具有的原则性和局限性,还存在一个需要统一理解和执行的问题。司法解释“不能结合具体的案件事实去阐释某一法律规定的含义,它走的是‘从一般到一般’的道理,而‘从一般到个别’这条路子仍然是封闭的”。 [17]正是由于司法解释对成文法缺陷的弥补作用仍然具有局限性,而判例法对成文法有很好的补充作用,借鉴判例法的有利因素,建立一个对我国司法体系有促进作用的案例指导制度是十分必要的。按照案例指导制度的运行模式,最高司法机关将随机的、零散的案例加以筛选,经过一定的程序确认和公布,既具有权威性,又具有普遍指导性,同时对我国司法管理制度也是重大的创新。

(三)有助于提高司法工作效率,节约司法资源

先例的指导作用在人类的认识活动中是自然存在的,遇见难题,人们习惯于去寻找此前的处理办法;遇见利益分配,习惯于与其他类似情况的处理作横向比较。“寻求先例的冲动存在于任何官员的行为之中,不考虑他是否需要,也不顾及先例是否存在。” [18]先例有助于提高效率,降低直接成本。如每个案件都当作初见案件处理,司法机关的负担就会加重,提请上级处理的案件将大量增加。典型案例蕴含着司法人员发现案件事实、准确诠释法理的司法智慧和经验,成功的案例本身即是一个新型案件或者疑难案件得到妥善解决的生动样板,通过对典型案例的分析、参考,可以大大减轻司法人员的工作量,节约司法资源,提高司法效率。

(四)有助于增强法律的确定性和可预测性

成文法虽然具有明确的内容,但由于充斥了大量的专业术语,同时又存在比较抽象和原则的问题,伴随着社会的发展,法律自身也不断精细化、精密化、专业化,这就给法律的理解带来很大困难。即使是法律专业人士,至多也只能做到对一两个法律领域比较熟悉,其他人要熟悉和理解法律基本上不可能。从社会实际生活看,民众对案例这种形式比较容易接受,案例使得公民预测法律具有了可能性。此外,从某种意义上讲,司法机关对案件作出的处理决定,可以视为一种承诺,司法机关对类似情况作接近的处理,是践行这种承诺的表现。通过建立案例指导制度,确认并公布的案例就会对司法机关构成无形的约束,诉讼当事人如果以指导性案例为依据,要求司法机关说明对类似情况的处理相差过大的理由时,就会对司法机关统一执法标准、严格公正司法产生积极的约束和促进作用。在这种情况下,指导性案例就在约束司法权力与保护公民对法律和司法的信赖之间搭起了沟通的桥梁,通过司法的连续性维护法律的确定性和统一性。

三、案例指导制度的性质和定位

构建案例指导制度最根本的一个问题在于如何定位指导性案例的效力。

从名称的表述上看,我们要研究建立的是“案例”“指导”制度,绝非判例制度,指导性案例也不具有法律效力或者强制拘束力。虽然判例与案例仅仅是一字之差,判例二字并不当然意味着遵循判例或遵循先例,但在我国的语境下以及人们的认知习惯中,判例二字更倾向于特指英美判例法国家的判例。使用“案例”的表述,就是要刻意表明:我们要建立的制度不是英美法意义上的判例制度;使用“指导”的表述,则进一步表明了指导性案例的法律地位和效力。因此,我们的案例指导制度不是一种新的“造法”制度,它在本质上仍是一种法律适用活动和制度。 [19]这是对案例指导制度名称上的一点说明。

对于我国的指导性案例到底应当具有何种效力,理论界和实务部门认识分歧较大。一种观点认为,将先前的判决作为有实际约束力的法律规范来对待与我国的制度不符,因此指导性案例不应当具有正式的法律效力,不属于正式的法律渊源,但对于处理同类案件不仅具有参考作用,还应具有事实上的约束力。另一种观点认为,为了进一步发挥指导性案例的作用,可以将指导性案例逐步发展成为司法解释的一种形式。还有观点主张,借鉴西方国家判例法制度,建立具有中国特色的判例制度。

笔者认为,主张将指导性案例发展成为一种司法解释形式的观点只看到既有的司法解释中有案例形式,而没有认识到司法解释和指导性案例是两种不同性质和形式的司法指导方式。司法解释与其所解释的法律一样,具有法律效力;指导性案例则不具备法律效力。我们建立案例指导制度的目的是发挥指导性案例灵活、简便、快捷地指导司法的作用,以弥补司法解释的局限,把案例指导制度转变为司法解释制度,既不符合司法解释工作的规律,也不利于加强司法指导。更重要的是,全部或者大部分以案例的形式作出司法解释,只能削弱而不是加强司法指导,对统一执法标准反而不利。借鉴西方国家判例法制度,建立具有中国特色的判例制度的观点,只看到判例法制度下判例的“硬约束”、“硬指导”的一面,在欲将指导性案例的约束力“做实”的同时,没有看到我国体制、法律体制和文化传统中,均不存在“司法造法”的空间,也没有看到西方国家成文法比重日益增加而判例法逐渐式微的变化趋势。基于上述分析,我们认为,应当将指导性案例的效力定位为“事实上的指导”而非规范意义上的指导。

有人认为事实上的指导看不见摸不着,如果不赋予指导性案例以强制执行的效力,恐会致其指导作用虚置。笔者认为,指导性案例事实上的指导或者说影响力主要是依靠其自身的说服力发挥作用。指导性案例公布后,客观上会强化这种指导作用,扩大这种指导作用的范围。对于掌握、知悉指导性案例的司法人员来说,遇见类似案件或相同情况,参考指导性案例对法律的理解和适用,参考指导性案例分析问题、处理问题的方法,是保证正确办理案件的重要方式。一般情况下,司法人员不会对指导性案例的指导意义视而不见。西方判例法的先例之所以得以遵循,其内在的生命力就是依靠先例中实质推理的正确性和说服力。在此问题上,大陆法系国家的判例实践具有重要启示意义。先以日本的做法为例。在日本,现行法上判例的先例约束力没有制度化,司法人员不是必须遵守判例,下级裁判所不服从最高裁判所的判例也不违法,并且,最高裁判所的判例也可由大法庭变更,因此,不能认为判例具有法律上的约束力。但在现实中,判例在实际业务上具有相当大的约束力。主要原因:第一,一切司法权属法院所有, [20]在审判机关里采用审级制(三审制)的日本,下级审判服从最高法院的判例,同样或类似的案件用同样的方式解决,是司法满足公平要求之基本原理。第二,下级审判做出违反上级审判的判例判决时,这种判决很有可能被上级审判撤销,会给当事人造成不必要的负担,所以原则上为避免这种危险,要求下级审判遵守审判员的职业道德。因此,在日本,判例具有事实上的约束力,其研究、学习在法律上占重要位置。 [21]在德国,法律并未明确规定判例具有法律效力,但是判例仍然发挥了重要的作用。“发生先例拘束力的不是有既判力的个案裁判,而是法院在判决理由中对某些法律问题所提的答复,该问题于当下待判个案又以同一方式发生。此等判决先例在法院实务(特别是法的续造中)扮演重要角色。如其为最高审级法院的裁判,则下级法院多将之奉为圭臬。” [22]也有学者把这种事实上的指导或者事实上的约束力概括为柔性约束力,即其法律效力表现为指导性、说服性、参考性,以区别于成文法的刚性约束力,呈现出一种柔性约束力。一个指导性案例的应用频次愈高,应用范围愈广,其法律约束力就愈强;反之亦然,一个很少被应用的 指导性案例,其法律约束力则极弱。 [23]

【注释】

[1]参见中共中央政法委员会:《社会主义法治理念读本》,中国长安出版社2009年版,第156页。

[2]参见[美]迈克尔?D?贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第38页。

[3]近年来为社会广泛关注的许霆利用银行ATM机出错超额提款案、一系列“飙车”案、酒后驾车致人死亡案等,在某种程度上反映了成文法的这种局限性。

[4][英]尼尔?麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社2005年版,第98页。

[5][美]E?博登海默:《法理学—法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第464页。 [6]丹宁勋爵:《法律的训诫》,法律出版社1999年版,第13页。

[7]参见孙谦、童建明:《遵循刑诉规律优化职权配置》,载《人民检察》2009年第22期。

[8]参见董皞:《指导性案例在统一法律适用中的技术性探讨》,载《法学》2008年第11期。

[9][美]本杰明.N.卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2005年版,第18页。

[10]参见孙谦:《法治与构建和谐社会》,载《社会科学战线》2006年第3期。

[11]前引 [10],孙谦文。

[12]参见胡建淼:《公权力研究》,浙江大学出版社2005年版,第403页。

[13]参见汪习根:《司法权论——当代中国司法权运行的目标模式、方法与技巧》,武汉大学出版社2006年版,第513页。

[14]前引 [13],汪习根书,第513页。

[15]前引 [13],汪习根书,第515页。

[16][德]卡尔?拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第300页。

[17]罗豪才:《行政审判问题研究》,北京大学出版社1990年版,第431页。

[18]卡尔?卢埃林:《布满荆棘的丛林》,载[美]博西格诺等:《法律之门》,邓子滨译,华夏出版社2002年版,第6页。

[19]参见刘作翔、徐景和:《案例指导制度的理论基础》,载《法学研究》2006年第3期。

[20]在我国,检察机关也属于广义的司法机关,人民法院行使审判权,人民检察院行使检察权。

[21]参见[日]后藤武秀:《判例在日本法律近代化中的作用》,载《比较法研究》1997年第1期。

[22]前引 [16],卡尔?拉伦茨书,第301页。

指导意见的法律效力篇2

（一）打牢工作基础，依法行政制度化。我局重视发挥法制工作服务司法行政工作大局中的作用，将法制工作与执法执业、内部管理有机统一，扎实推进制度建设。一是完善业务管理、法律服务行业执业二类制度，强化执法执业规范建设。二是进行《市司法局执法依据执法事项》、《市司法局规范性文件汇编》、《市司法局制度文件》三个汇编，强化法制工作规范管理。三是明确工作时限实现率、出证差错率、投诉查处率、行政执法过错追究率四项测评指标，强化法制工作效能督查，提高了法制工作质量和效用，促进了执法行为规范化。

（二）创新工作机制，依法行政规范化。创新执法执业监督领导机制。整合局纪检监察和政策法规部门资源，成立市司法局行风建设办公室，建立了由行风办、行业协会、县区局、市局职能部门负责人参加的法律服务行业执法监督联席会议制度，形成了集中受理、分工负责、齐抓共管的执法执业监督机制，实现依法行政与纠风治乱和效能监察的统一管理。创新执法质量管理机制。将执法工作纳入全局服务质量管理体系，各项行政执法工作标准化管理，法制员通过现场访谈、查阅文件、抽样、记录等，对各处室工作进行符合性审核，落实纠正措施，促进了执法工作质量和执法管理水平提高。试行行政指导工作机制。根据管理事项和服务对象需求，探索建立了重点项目行政辅导、服务发展行政建议、监管检查行政提示、轻微违规行政警示、行政处罚案后帮扶等五种类型的行政指导工作制度，促进了司法行政管理职能的履职到位和依法行政水平的提高。

（三）优化服务环境，行政监督社会化。以“多维度、信息化、能动性”为着眼点，整合便民服务资源，出台《关于进一步推进“阳光司法行政”工作的实施意见》，积极打造司法行政阳光服务品牌。一是实行阳光政务，提高政务信息公开质量。在局门户网、市政府信息公开网站及时、更新工作依据、文件制度、工作动态等，开通网上办事栏目，充分满足民众和媒体对司法行政工作的知情权及舆论需求，提高工作透明度。二是实施阳光管理，实现权力网上规范运行。将行政权力全部纳入网上公开运行，强化电子实时监控，开展行政提速，实行逐月通报，推进权力运行质效并进，目前我局上网运行的行政权力事项共计5类93项261件。三是开展阳光行动，提高网络问政效能。畅通局门户网“局长信箱”、“在线投诉”以及淮水安澜网“民生通道”、“阳光”政民互动渠道，建立24小时网络值班、网络发言人制度，规范网诉网复、调查核实程序，及时跟帖回复群众咨询投诉，并跟进落实，强化效能问责，进一步提高了机关执行力。

（四）加大研讨力度，依法行政科学化。组织专题理论研究，促进地方社会经济发展。围绕加强和创新社会管理法律问题，深入基层开展调研，先后形成了《开展留守儿童法制宣传教育的重大意义》、《组建律师维权中心为社会正义撑腰的重要性研究》等一批优秀理论文章，促成全国主流媒体聚焦盱眙留守儿童法制宣传，苏南企业家现场设立奖金50万元；在全省率先建立见义勇为维权中心，为弘扬社会正义者撑腰；成立市台商法律服务团，得到了市委市政府领导的肯定和台商的好评。抓好业务性调研，指导司法行政工作实践。《关于稳妥理顺管理体制加强基层司法所建设的调研报告》，为我市理顺司法所管理体制提供了理论指导和政策建议；《强化司法行政执法监督体系建设全面推进依法行政》的调研报告，被省厅内网调研专栏采用，为在全省开展执法考评提供参考；市委办、市政府办出台的《转发<司法局关于进一步加强和改进律师工作的意见>的通知》，为推动全市律师事业健康发展提供了坚实保障；与市中级人民法院联合下发的《关于构建和谐审辩关系切实维护司法公正的意见》，有效改善了律师执业环境。认真组织重大活动，提高执法把关水平。在全市法治建设等各项活动中，我局认真组织、策划、督办、考评，推动各项活动取得预期效果。联合市委组织部制定下发《市县处级领导干部任前法律知识考试暂行办法》，组织了8次任前法律知识考试，共有108名拟任处级职务的干部参加集中考试，增强了领导干部学法用法的自觉性；开展“小手拉大手与法一起走”行动，创建“青少年零犯罪社区”，我局被司法部、中央综治办、中国关工委表彰为全国青少年普法教育先进单位。

（五）加强队伍建设，行政行为文明化。我局突出执法理念、执法素质、执法能力三项重点，着力推进司法行政队伍文明服务水平提高。一是开展专题教育，强化依法行政理念。深入开展“发扬传统、坚定信念、执法为民”、政法干警核心价值观等主题教育实践活动，查找在执法思想、执法作风方面存在问题，深化制度执行意识，使全体干警真正成为依法行政的实践者和推动者。二是组织专题培训，增强依法行政素质。把干部教育培训情况作为考核、评先、任职的依据之一。通过集中授课、岗位自学、网上学习、选派参训等形式，落实行政执法人员上岗培训、日常培训、全员轮训制度。邀请法律专家、学者作专题辅导，组织人员参加市法律知识更新培训、省行政复议应诉资格考试等，提高了队伍法治素养。目前，市局具备行政执法资格的人员已达到14名，2人具有行政复议应诉资格证。三是开展案件评查，提升依法行政能力。连续三年集中开展了涉法涉诉案件、行政执法案卷、法律服务案件三类评查工作，通过认真审查案卷的办理程序、手续、证据、时限、效果，指出存在问题，提高了办件质量，促进了基层案件办理行为规范化。

（六）发挥职能作用，司法行政实现跨越发展。市委、省厅主要领导先后12次做出肯定批示，充分肯定我市司法行政部门服务大局、服务民生、社会保障等工作。一是融入党委政府社会管理创新工程，法律保障得到新加强。深入推进大调解工作机制建设，大力推行网格化排查新模式，进一步提高矛盾纠纷的防范、调解和处置能力；加强社区矫正平台建设，进一步规范社区矫正交付衔接、监督管理，重新犯罪率为0.56‰，处于全省较低水平；加强刑释解教人员数据库建设、过渡性安置基地建设，完善基本信息沟通机制，加大社会化帮教力度，有效防止脱漏管现象发生，帮教衔接率100%，安置率96%，有力维护了社会和谐稳定。二是融入党委政府经济转型升级工程，法律服务迸发新活力。广泛开展“法律服务直通车”等活动，为加快经济转变提供全方面的法律支持，全市各律师事务所共担任法律顾问1255家；公证业稳步发展，积极对接重点项目推进、招商引资、企业经营、城市化建设，无一件错假证；大力推进法律援助扩容升级，建成覆盖全市城乡的法律援助工作网络，提前完成省“十二五”末万人办案率8件目标，连续六年有案件入选“全省十大案例”；认真开展“三大类”司法鉴定，规范出具司法鉴定报告；成功组织国家司法考试，连续多年实现考卷零差错、考场零隐患、考务零失误、考试零重大违纪、考生零投诉“五零”目标。三是融入党委政府法治建设工程，法制宣传开启新篇章。总结“五五”普法成果，启动“六五”普法，开通普法网站，以加强法治文化阵地建设、创新法治文化传播形式为抓手，大力开展具有时代特征的法制宣传教育，推动建成覆盖城乡的各级各类法治文化阵地1300多个，涟水、淮阴、清浦、水利系统等县区和普法单位相继建成全省有影响的法治文化阵地。大力推进以依法行政、公正司法为重点的各类法治实践，深入推进“民主法治村(社区)”创建，全市有5个村被表彰为“全国民主法治示范村”，271个村（社区）被表彰为省级“民主法治示范村（社区）”，营造了浓厚的法治氛围。

二、完成《2012年全市依法行政工作要点》确定的重点工作情况

（一）大力推进行政职能转变。理顺司法所管理体制，深化管理体制改革。经组织专题调研、提请市政府常务会议研究、向市政府常务会议作“关于理顺全市司法所管理体制的情况汇报”，11月20日，市委、市政府作出了《关于进一步加强全市司法所建设的意见》，使司法所成为县（区）司法局的派出机构，近期，各县（区）将按照“机构独立、编制单列、职能强化、管理规范”的要求，落实保障措施，进一步加强司法所的组织、业务、队伍建设。开展行政指导，更新执法理念。以优化服务、促进发展为目的，出台实施意见，制定程序规定、执行制度、格式文书等，协调相关处室积极推行重点项目行政辅导、服务发展行政建议、监管检查行政提示、轻微违规行政警示、行政处罚案后帮扶等五种类型的行政指导，以“项目+案例”模式，将行政指导这一柔性的行政管理方式全面融入业务工作之中，实现涉及外部工作事项纳入行政指导范围100%，目前，已开展行政辅导50件，支持了服务对象做优做强。强化政务公开，规范行政权力网上运行。我局严格执行政府信息主动公开、依申请公开的受理、、保密审查和监督保障制度，明确专人负责系统管理，强化政务公开及权力网上运行的实时监督，实现信息从源头产生、收集存储到公开的规范化管理。专题召开各处室负责人会议，过堂督查，并及时沟通，及时提醒，逐月通报，推进了政务公开及行政权力网上规范运行。公开信息107条，依申请公开1件，没有发生不符合《政府信息公开条例》情形，运行行政权力2类3项93件。

（二）切实提高制度建设质量。一是加强规范性文件管理。严格执行部门规范性文件前置审查和备案制度，对2010－2011年度规范性文件进行分类汇编，对本局和县（区）司法局出台的规范性文件进行备案通报，并及时在局网站上向社会公布，确保局规范性文件内容合法、制定程序符合规定。二是扎实加强制度建设。邀请专家座谈，广泛征求意见，出台了《市司法局行政调解工作制度（试行）》，探索和规范了我局运用行政调解解决行政争议的方式方法；以群众满意为导向，制定《市司法局101%服务制度》、《市司法局2012年服务质量目标及分解表》，深入推行依法行政责任制。三是加强工作标准制定。围绕司法行政事业发展、业务工作创新、重点工作推进、重大行政决定等，研究制定各类工作标准，组织人员就“争创群众满意的法律服务示范窗口”、执法工作标准进行讨论，出台《市司法行政系统行风建设示范点标准》、《市司法行政系统廉政文化示范点建设标准》、《县（区）局执法考评细则及评分标准（试行）》，将考核结果作为评优授奖重要依据，进一步推进工作提质、提效。

（三）坚持科学民主决策。严格执行重大事项议事规则和相关制度规定，坚持重大事项、重大问题、重要工作集体研究决定。明确重大决策事项范围，重视做好重大问题前瞻性、对策性研究，形成干警参与、调研论证和领导决定相结合的行政决策机制；对重大问题和涉及群众切身利益的事情，建立专家咨询制度和社会公示制度，坚持重大决策听取公众意见、专家论证、合法性审查和集体讨论决定，所有重大决策，确保在深入调查研究、广泛听取意见、进行充分论证的基础上，由集体讨论决定，切实做到科学、民主和依法决策，杜绝了行政决策中擅权、专权和滥用权力现象发生，实现决策责任制约。今年，我局经组织调研、局办公会议讨论，科学民主决策主要有三大事项：一是积极协调将司法所管理体制改革列入全市政法十件大事，深入全省部分地区调研，在我市洪泽县进行试点，现已在全市推开，推进了基层司法所管理体制改革。二是打造新型教育矫正模式，市社区矫正局机构已获市编办批准，逐步建立专群结合、专兼结合的矫正工作队伍，实行“一纵五并举”新型教育模式，即从上至下三级联动教育，引入心理矫治，开展感化、训诫、专题、帮教、回访教育并举的矫正模式，提高了问题对象自我调控能力。三是提请市两办发出《关于加强社会主义法治文化建设的意见》，联合四部门出台《关于大力推进社会主义法治文化建设的实施意见》，召开推进会，同时运用网络宣传，开发法律知识竞赛题库和网上答题系统，扩大了普法工作实效。潘恒球入选全省十大法治人物，实现我市历史性突破。

（四）全面提升执法规范化水平。加大重点领域的监管力度，强化执法执业检查。一是开展案件评查。制定实施意见、评查方案，通过“健全体系、严格标准、丰富形式、完善制度”四项举措，将案件评查工作同执法规范化建设和涉法涉诉工作相结合，采取各处室专业评查与评查小组复评相结合的方式，排查梳理了职能处室受理的投诉案件、有可能赴省进京上访的案件以及法律服务案件共100件，围绕案件的事实认定、证据收集、程序应用、法律适用、实体处理、办案人员工作作风、案件处理和社会效果等八个方面开展自查复查，同时对各县（区）局案件评查工作进行督促和指导，及时了解掌握各县区案件评查工作开展情况，通过评查，进一步规范了执法行为，提高了办案质量。二是开展执法服务质量检查。将执法质量管理作为重要抓手，明确服务质量目标，按岗位职责与工作标准、工作规范与服务制度、执法程序与具体要求、服务对象满意调查与改进反馈等方面，编制检查计划、检查表单，成立5人内部审核组对各处室半年服务质量进行符合性审核，通过现场访谈、查阅台帐等，强化了处室责任，加强了过程管理，促进了工作持续改进。三是开展执法执业考评。我局把执法考评工作作为推进依法行政的关键，明确执法过程控制要求，固化执法标准；将监督检查融入日常工作中，固化监督检查；明确执法质量目标考核细则，固化考核评价。成立由分管领导带队、处室负责人参加的执法考评组，突出执法规范、投诉、开展执法执业监督检查情况等方面，通过一听、二看、三查阅和交流座谈的形式对县（区）司法局执法工作情况进行了全面检查和督导，并走访法律服务窗口单位，查阅工作资料、看事务公开情况、发放调查问卷，严格执法考评标准，逐一打分，及时反馈，强化了监督检查力度。同时广泛开展社会评议，聘请行风监督员，加强与公安、法院、税务等部门及社会团体的沟通联系，先后邀请人大代表、政协委员进行视察，组织开展社会评议，变封闭式考核为开放式评议，确保执法考评取得实效。

（五）着力防范化解社会矛盾。建立了各处室负责人为责任人的行政调解责任机制，各相关业务处室具体承担各自行政职能和业务范围内的矛盾纠纷调解工作，积极推动行政调解工作开展；联合市中院、公安局、卫生局、保险行业协会联合出台了《关于联合化解医患纠纷的意见》，联合相关部门制定印发了《关于建立消费纠纷调处与大调解工作对接的实施意见（试行）》，增强行业性纠纷的化解力度，专业调解工作水平大幅提升；创造性地开展社会矛盾纠纷“网格化”排查、“信息化”运作、“法律化”调处工程，完善月例会通气、季督查分析、半年讲评通报等制度，积极实施援调对接工程，启动农民工讨薪案件办理高速通道，快立快办、务实高效地全力化解社会矛盾；针对容易引发矛盾纠纷的重点区域、重点时段、重点人员，先后开展了“以调促和，喜迎十”为主题的社会矛盾纠纷集中排查调处活动、以“弘扬法治精神，促进社会和谐”为主题的调解“十进”活动，极大地提高了社会矛盾纠纷调处工作的社会知晓率，群众对调解协议的“法律化”认可度也随之提升，全市社会矛盾纠纷调处工作取得了突破性进展。全市共调处成功31432件，调处成功率98.4%，防止矛盾纠纷激化17466件，劝阻群体性上访337批次6220人，防止纠纷引起自杀50件50人，防止民转刑案件62件149人，有力维护了社会和谐稳定。

（六）完善依法行政保障措施。落实领导干部学法制度。完善党组理论学习中心组集体学法、述学制度，把法制学习作为领导班子建设和领导干部思想政治建设的重要方面，对中心组成员学习笔记、撰写学习体会和理论及调研文章适时进行检查考核，提高了领导干部法律素质、增强依法执政能力。加强行政执法人员培训考核。制定年度学法和培训计划，以网络教育、座谈讨论、办公网平台交流等方式，增强学习互动；以业务培训为突破，精心开设基层工作、社区矫正、公证工作等业务培训班5期，近500人次参加了培训学习。月底我们对持有行政执法证的人员进行了统一组织考试，并将考试结果及时上报，所有人员均考试合格。开展服务为民系列活动。先后组织开展了“学习，提升忠诚度，助推大发展”主题教育活动、职业道德主体教育实践活动、争创“群众满意的窗口服务单位”活动，提升了队伍的政治思想素质，提高了服务水准。以“优化服务，执法惠民”为主题，开展行政执法服务月活动，制作宣传靠牌、展板，悬挂宣传横幅，组织了由公证员、律师、法律援助工作者组成的法律服务队伍，接受群众法律咨询，帮助群众解决问题，展示了良好的服务形象。

三、2011年度依法行政考核整改情况

针对2011年度我局依法行政工作存在的基础薄弱、执法监督信息化水平不高、部分执法人员执法能力和水平不强等不足，研究制定整改措施，将依法行政与执法规范化建设、争创群众满意的窗口服务单位活动、解决执法突出问题相结合，找准定位，加大力度，通过建立健全依法行政各项工作制度，提升服务层次和质量，强化长效机制建设；明确执法质量目标、执法岗位职责、执法过程控制要求，强化执法管理；突出执法规范、执法办案质效、投诉等重点，开展案件质量跟踪督查、执法考评、行风评议等，强化监督检查，推动了执法、执业行为的规范开展，取得了明显成效，司法行政各项职能得到了有效履行，工作成效得到了领导及群众的充分肯定：扎实开展“三进三服务”法律服务工程，办理涉及农村、城市居民医疗、养老和其他社区保障政策落实法律事务671件，为法律服务对象减免费用涉及金额766万余元，着力助推经济社会发展；组织实施法律援助“司法为民”工程，办理法律援助案件5720件，切实维护弱势群体权益，努力维护社会公平正义；组织实施基层基础“强基”工程，7名同志荣获国家有关部委的表彰，市律协党委被表彰为全省律师行业先进党组织，罗岸伟被评为全国优秀律师并当选中华全国律协理事，实现律师行业历史性突破，夯实了司法行政社会管理科学化发展的根基。市委书记刘永忠今年五次就市司法局工作作出批示，省司法厅厅长缪蒂生年内两次作出批示，充分肯定我局依法行政工作成效。

四、下一步工作计划

我局将着力贯彻两个《意见》,以两个《意见》作为推进依法行政的行动指南，进一步加大工作力度，规范执法行为，提高行政效能，推进行政管理创新，不断提升依法行政和服务发展水平，努力推动我局依法行政各项工作再上新台阶。

（一）务求实效，组织好服务质量年终评查、执法状况考评、行风建设示范点创建三项检查。着力执法执业监督，完善执法服务质量标准，探索多样化的柔性执法方式，定期开展服务质量内部审核，适时组织案卷评查，促进服务质量提高；健全执法考评工作长效机制，在完善配套、评改结合、宣传示范上下功夫，充分发挥执法考评的导向、激励、监督、管理作用；开展行风建设明察暗访，查找问题，组织开展观摩会，发挥组织推动作用，命名、授牌一批行风建设示范点、示范岗，加强典型示范，提高司法行政系统行风建设水平。

（二）加大力度，开展好行政指导、阳光•司法行政服务平台、依法行政示范点三个创建。着力社会管理创新,加大五种类型的行政指导力度，推进行政指导业务化、日常化、规范化、长效化；进一步强化网络监督平台建设，推进权力网上运行工作，促进权力运行更加规范、有序；落实措施，推动年度依法行政示范点工作目标、任务完成，增强实效，努力实现执法执业工作法律效果与社会效果、政治效果的有机统一。

指导意见的法律效力篇3

关键词：合同有效合同生效合同无效合同效力类型

中图分类号：DF418文献标识码：A文章编号：1673-8330（2015）04-0049-15

一、解题和前提

《合同法》颁行迄今已经十五年了，但合同效力类型体系的构建问题一直没有解决好。现有的合同效力类型体系与法理有悖，与生活相违，视野欠缺全面，逻辑不够严密，实在难谓科学。因此，重构合同效力类型的体系就很有必要。

为叙述方便，特就四点前提予以说明：第一，鉴于《合同法》立法方案及学说均认为《合同法》规制的是债权合同，①故本文如无提示，所称“合同”均指债权合同；第二，本文将附生效期限的合同、附生效条件的合同和法律规定不在成立时生效而在成立后异时生效的合同统称为“异态合同”，而将这三种合同之外的合同统称为“常态合同”；第三，本文将《合同法》第44条第2款所说“应当办理批准、登记等手续生效”的合同，称为“需批准生效合同”，而将办理了此等生效手续称为“获批”；第四，本文所称“合同依法成立”的“依法”，系指主体合格、意表健全且标的适法。②

二、对现有合同效力类型体系的评析

据笔者目力所及，现有的合同效力类型体系主要有两种。③第一种，将合同按其效力类型划分为四类：有效合同（指生效合同）、可撤销合同、效力待定合同和无效合同；第二种，将合同按其效力类型划分为五类：有效合同（指生效合同）、未生效合同、可撤销合同、效力待定合同和无效合同。第一种由来已久，与传统民法上法律行为的效力类型完全对应，目前已被学者普遍接受，可称为“老四类体系”；第二种问世相对较晚，除个别学者主张外，④未见广泛采用，可称为“新五类体系”。

（一）老四类体系

老四类体系的特征有二：其一，它始终以“生效”为基点进行体系构建；其二，它只考虑了常态合同而未考虑异态合同。就第一个特征而言，在该体系中，有效合同即指生效合同，可撤销合同即指生效的可撤销合同，效力待定合同即指一旦获得追认就立刻生效的合同，而无效合同亦指因为标的违法而绝对不生效的合同。显而易见，“生效”贯穿体系的始终。就第二个特征而言，不难看出，只有常态合同才会在依法成立时“有效”与“生效”合为一体，从而给人以“生效才能有效、有效就是生效”的表象；只有常态合同才会在效力待定时一旦获得追认就立刻生效。如果将异态合同亦纳入考虑，则问题立即出现。例如，依法成立并附生效条件的合同，在生效条件成就而生效后，固然有效，但在生效条件成就与否确定前，其效力如何，该体系就没有给出答案。又如，附生效期限的效力待定合同（假设其生效期限届至时间在其追认权除斥期间届满时间之后），即使获得追认，亦非立刻生效，而是必须等到生效期限届至时才生效，此种现象亦为该老四类体系所无法解释。

老四类体系的两个特征中，后者决定前者。正因为该体系在划分合同的效力类型时，只考虑了常态合同而未考虑异态合同，所以它才能以“生效”贯穿始终。

（二）新五类体系

新五类体系所包括的合同效力类型，在老四类体系的基础上，增加了一种新类型即“未生效合同”。该体系始终以“生效”为基点进行体系构建，此即其从老四类体系处继承的旧特征。就该体系对异态合同的考虑而言，情况则比较复杂。

该体系中的“未生效合同”与可撤销合同、效力待定合同和无效合同这三种非依法成立的合同相并列，可见它属于依法成立的合同；同时，它又与依法成立的合同中的“有效合同（即生效合同）”相并列，可见它其实就是依法成立但未生效的异态合同。一个生效，另一个未生效，此种并列完全合乎逻辑。但是，该体系对可撤销合同和效力待定合同，却未给予同样的考虑，这就违反了对事物进行分类的基本法则。

假设某可撤销合同附有生效条件，并且该生效条件成就与否确定的时间为A日，而其撤销权除斥期间届满时间为A日之后若干日的某日。那么，在合同未被撤销但撤销权却存在的前提下，该合同在A日之前就是“未生效的可撤销合同”。这个“未生效的可撤销合同”就无法被该体系所容纳。首先，它不属于该体系中的无效合同和效力待定合同，其理由显而易见，自不待论。其次，它不属于该体系中的未生效合同，因为该体系中的未生效合同属于依法成立的合同，而它却不属于依法成立的合同。再次，它亦不属于该体系中的可撤销合同，因为可撤销合同一贯被学界认为是已经生效的合同，只是可撤销而已，而“未生效的可撤销合同”则尚未生效。

同样地，假设某效力待定合同附有生效期限，并且该合同的追认权除斥期间届满时间为M日，而其生效期限的届至时间为M日之后若干日的N日。在获得追认前，合同既效力待定又未生效，可称为“未生效的效力待定合同”。这个“未生效的效力待定合同”亦无法被该新五类体系所容纳。它不属于该体系中的未生效合同，其理由已如上述；它亦不属于该体系中的效力待定合同，因为效力待定合同一贯被学界认为是一旦获得追认就立刻生效的合同，而该“未生效的效力待定合同”即使获得追认亦不立刻生效，因为其生效期限尚未届至。

通过上述实例分析可以看出，如果将异态合同纳入考虑而考察可撤销合同和效力待定合同，就会出现两种新的合同效力类型，即“未生效的可撤销合同”和“未生效的效力待定合同”。这两种新类型是该新五类体系所无法容纳的。如果将这两种新类型亦纳入该新五类体系，那么该新五类体系中的合同效力类型就不是五种，而是七种了。当然，这样一来，该新五类体系自身的名称亦应当同时改为“新七类体系”了。

当然，该“新七类体系”固然因为逻辑推演严密而在合同效力类型的划分上合乎逻辑，没有重复，不留空白，但新增加的两种效力类型却过于繁琐，很不便于适用。在构建合同效力类型的体系时，正如最高人民法院杨永清法官所说的那样，“合同效力的类型不宜划分过多，理论研究应当把复杂的问题简单化” 。⑤同时，该新增加的两种效力类型还肢解了“可撤销合同”和“效力待定合同”这两个概念各自的完整性，破坏了至少是淡化了这两个概念当中所蕴含的最大程度承认人民意思自治，从而鼓励交易这样的价值和理念。

（三）原因与出路

现有合同效力类型体系之所以出现前述问题，有着多方面的原因。对依法成立的异态合同在生效前的效力问题，《合同法》第45条第2款有所规定，学说上亦素有期待权的理论，但前述问题表明，此等规定和理论皆不足恃。

学界惯常于用期待权的理论来解释依法成立的异态合同的债权人在该合同生效前的法律地位，⑥但该期待权存在的基础是什么？如果合同是无效合同，那么期待权还会存在吗？所以，观察依法成立的异态合同在生效前的效力问题时，期待权并非思考的终点，还应当寻找更深层次的原因。

现有体系均始终以“生效”为基点进行体系构建，其所谓“有效合同”，均指生效合同。但以“生效”为基点划分合同效力类型的科学性何在？对合同进行法律评价的时间到底应当是合同成立时还是合同生效时？有效合同仅指生效合同？那么，未生效的合同是否是有效合同？它是无效合同吗？依法成立的异态合同在生效前是否是有效合同？既然合同依法成立即对当事人有法律约束力（《合同法》第8条），那么，异态合同在依法成立之后生效之前的效力状况如何？合同有效到底有什么效？合同生效到底生什么效？这两个概念当中的“效”字含义相同吗？合同的有效和生效这两者之间到底是什么关系？合同的效力与合同的法律约束力这两者的关系究竟如何？论及这两者时，有学者首先三言两语表明合同的法律约束力不同于合同的效力，然后对合同的法律约束力即不再理睬，而是挥洒笔墨去详细论述合同的效力，⑦那么，这种对合同法律约束力的轻慢态度合适吗？

现有体系中的“无效合同”，其所谓“无效”均仅指合同因标的违法所导致的无效，而无法涵盖合同因其他原因（意表瑕疵、效力待定合同被拒绝追认）所导致的无效。同时，在界定“合同无效”时，现有体系使用了“不许按……赋予……”、“不按……赋予……”、“不能被赋予……”和“不能产生……”⑧等诸如此类的表述。这些表述相互间的差异甚至矛盾暂且不论，仅其语气、风格或文字含义就不能不再次引发善于思考者的审视和疑问：“无效”的“无”能被如此解释吗？这样的解释合乎语言习惯吗？

最后，现有体系中的新五类体系将未生效合同作为一种新的合同效力类型，那么，这个“未生效合同”本来意指什么合同？它的首创者如何理解它？后来的使用者又是如何理解它的？

现有合同效力类型体系之所以出现前述问题，固然与构建体系时未考虑异态合同，从而导致逻辑不够严密有关，但合同法理论长期以来对某些基本概念界定尚不清晰，或者违背生活常识，甚至严重违反法理，则是更深层次的原因。职是之故，对现有合同效力类型正本清源并重新梳理，然后在视野全面、逻辑严密的基础上，尊重生活常识，改正法理错误，最终重构合同效力类型的体系，就很有必要。

三、合同的有效与生效

在合同的有效与生效问题上，通说认为：先有合同生效，后有合同有效；生效合同才是有效合同，没有生效的合同就不是有效合同；合同的有效就是指合同的生效。该通说可称为“有效生效等同说”。该通说不但被合同法的理论研究者所普遍坚持，⑨而且亦获相关司法实务者的高度赞同。⑩笔者认为，该通说存在颇多含混之处，非常值得反思。

（一）合同生效的真相

合同法理论认为，合同生效乃是生出“合同的效力”，但这个“合同的效力”究竟何指？是指合同的法律约束力？是指合同的履行效力？还是指其他？对此，学界迄今并未给出合乎法理并有说服力的答案。

1.是否生出法律约束力

司法实践长期以来认为合同生效就是生出法律约束力，而合同在生效前则没有法律约束力。根据最高人民法院杨永清法官所提供的信息，从《合同法》颁行前直到《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）（法释[2009]5号）》（以下简称法释[2009]5号）施行前，我国法院对需批准生效合同在获批生效之前的效力状态均按无效处理。即使在法释[2009]5号施行之后直到目前，依然有许多民事法官认为需批准生效合同在获批生效之前对当事人没有法律约束力。B11在理论界，亦有著名学者持此种见解。王利明教授在解释合同的生效时就认为：“所谓合同的生效是指在已经达成合意的基础上，用法律规定的生效标准对当事人的合意进行评价，……合同生效，它就产生了拘束力。如果当事人的合意不符合法律规定的生效标准，那么它就可能是无效的或者是可撤销的合同。”B12

此种见解不但违反法律规定――因为根据《合同法》第8条，合同依法成立即对当事人具有法律约束力，当事人不得擅自变更或解除合同，而且违背法律的逻辑和生活的逻辑。按照此种见解，依法成立的异态合同在生效前无效。合同依法成立竟然会无效，这显然不合乎法律的逻辑。既然依法成立的合同都可能因为没有生效而无效，那么，生活中谁还会或者还敢认真地对待合同？依法成立的合同岂非儿戏？交易安全如何保障？诚信待人还有什么价值？更为严重的是，此种见解所指导的司法实践还极易诱发甚至纵容机会主义行为：对需批准生效合同，有义务报批者在认为合同生效对自己有利时就报批，否则就不报批。B13

2.是否生出履行效力

关于合同的生效，另一种见解则认为合同生效系生出合同的履行效力。此种见解认为，附生效期限和生效条件的合同在依法成立时即具有法律约束力，但在生效之前没有履行效力，只有在生效时才生出履行效力，合同才可以履行。B14

笔者认为，比之前述那种认为合同在生效前没有法律约束力的见解，此种见解的确具有相当的说服力。按照此种见解，依法成立的异态合同在生效前具有法律约束力，这不但符合法理，而且亦符合法律（《合同法》第8条）。但是，此种见解认为合同生效就是生出合同的履行效力，对这一点笔者却无法赞同。

将合同生效解释为合同生出履行效力，实际上是混淆了合同生效与合同履行。的确，在很多情况下合同生效之时即可履行，但是，亦不乏这样的情形：合同已经生效，只是因为约定的履行期限尚未届至，所以合同并不开始履行。同时，衡诸债法法理，要有合同履行，必须先有合同之债。如果合同生效真的是生出合同的履行效力，那么合同之债的产生时间就只能在合同生效之前，而这样一来，就彻底地违反了民法理论上法律行为的基本原理。

3.生出合同之债

按照法律行为的基本原理，法律行为旨在追求某种私法上的效果，其生效则意味着生出该私法上效果。换言之，所谓“生效”的“效”，意为“法律行为所追求的私法上效果”。不同的法律行为，其生效所生出的私法上效果是不同的。就债权行为而言，其生效所生出的私法上效果就是债，而作为债因之一种兼债权行为之一种的（债权）合同，其生效肯定就是指生出合同之债。

此处的关键问题在于，法律行为所追求的那个私法上效果，在法律行为理论上的正式称谓叫作“法律行为的效力”。B15例如，在附生效期限的法律行为，所附生效期限的作用在于延缓法律行为的效力的发生。在这里，被延缓的“法律行为的效力”即指法律行为所追求的那个私法上效果，而非指其他效力（例如法律行为的法律约束力）。王泽鉴教授认为，合同的法律约束力与合同的效力并不相同。他指出，应当严格区分契约的拘束力（即“法律约束力”，下同）与契约的效力：前者指除当事人同意或有解除原因外，不容任何一方任意反悔而解约或无故撤销；后者则指基于契约而生的权利义务。B16除王泽鉴教授外，其他许多学者如日本的星野英一教授、德国的拉伦茨教授、中国大陆的耿林博士和笔者亦严格区分合同的法律约束力和合同的效力。B17

到此为止可以肯定，合同生效并非生出合同的法律约束力，亦非生出合同的履行效力，而是生出“合同的效力”即合同之债。正是因为生效生出合同之债，所以生效后的合同才具有履行效力。

（二）合同有效的界定和种类

如前所述，通说长期以来将有效合同理解为已经生效的合同。目前，依然有不少著名学者持此见解。B18笔者认为，所谓合同有效即指合同对当事人具有法律约束力。而此所谓“法律约束力”，则指当事人应受约束而不得擅自变更或解除合同。

笔者如此界定“合同有效”，其依据有三个方面。其一，法律依据。《合同法》第56条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”据此可知，“合同有效”即指合同具有法律约束力。同时，《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人……不得擅自变更或解除合同。”据此可知，凡依法成立的合同，均自成立时有效，而非生效时才有效。只要依法成立的合同存在，那么“合同有效”就一直存在，而与合同之是否生效无关。其二，法理依据。依法理学原理，“法律效力”一语指的就是法律约束力。沈宗灵教授认为：“法律效力，即法律约束力，指人们应当按照法律规定的那样行为，必须服从。”他还认为：“非规范性法律文件的效力，指判决书、裁定书、许可证、合同等的法律效力。这些文件在经过法定程序之后也具有法律约束力。”B19换言之，法律效力就是指法律约束力，有法律约束力就意味着有法律效力，简称为“有效”。其三，生活依据。在日常生活中，当我们问某合同是否有效时，我们其实是想知道诸如此类问题的答案：该合同在法律上算不算数？能不能管住当事人？如果一方不认账了，法律能不能想办法让他认账？或者想办法让他承受不利后果？显而易见，这些问题其实就是合同有无法律约束力的问题。

合同有效包括两种类型。合同依法成立固然具有法律约束力，不过，有法律约束力的合同却并非均系依法成立，可撤销合同即是如此。在可撤销合同，虽然存在欺诈、胁迫等瑕疵，难谓依法成立，但是只要合同未被撤销，它就依然具有法律约束力，依然有效。关于可撤销合同的性质，学界素有“有效合同说”、“效力未定合同说”和“效力不完全合同说” 。B20笔者赞同“有效合同说”。反对该说者认为，可撤销合同只对无撤销权人才具有完全的法律约束力，而对撤销权人，至少在撤销权除斥期间届满之前，没有完全的法律约束力，因为“撤销权人通过其撤销权，可使合同归于消灭” 。B21

笔者认为，可撤销合同固然可能因为撤销权的行使而被撤销，但合同只要未被撤销，就依然对撤销权人具有法律约束力，因为享有撤销权并不等于合同已被撤销。同时，即使撤销权人行使了撤销权，合同亦非必然会被撤销，因为撤销权人无权直接撤销合同，只能向裁判机关请求撤销，而裁判机关最终有可能支持撤销权人的请求，亦有可能不支持。另外，还可作一个类比。与可撤销合同中存在撤销权一样，赠与合同中亦存在撤销权。依《合同法》第186条，赠与人在赠与财产的权利转移前可撤销赠与。试问：我们能否因为赠与人具有“撤销权”，就说赠与合同不是有效合同？所以，考察可撤销合同时，无视撤销权固然不妥，但过分夸大撤销权亦同样不妥。一言以蔽之，可撤销合同只要未被撤销，就与依法成立的合同一样具有完全相同的法律约束力，亦为有效合同。

综上，笔者将依法成立的合同的有效称为“狭义合同有效”，将其与可撤销合同的有效统称为“广义合同有效”。同时，鉴于可撤销合同只在未被撤销时才（依然）有效，故笔者将其有效称为“合同相对有效”，而将狭义合同有效称为“合同绝对有效”。需要说明的是，后文如无提示，“合同有效”均取其广义。

（三）合同有效与生效的关系

合同有效意味着合同具有法律约束力，意味着当事人不得擅自变更或解除合同。只有当事人接受此约束，合同才可能在此基础上进一步生效，从而生出合同之债（即合同法理论所谓“合同的效力”）。相反地，如果合同没有法律约束力，当事人对合同可以任意反悔，那么合同就无法生效。所以，合同有效乃是合同生效的必要前提。在论及契约的拘束力与契约的效力时，王泽鉴教授不但认为这两个概念并不相同，而且还认为契约效力的发生（即“合同的生效”）以契约有效成立（即“合同有效”）为前提。B22

合同有效乃生效的必要前提这一点在常态合同那里难以发现，因为常态合同在依法成立时即生效，“生效”吞没了“有效”，但是在异态合同那里就很清楚，因为异态合同的生效与成立并非同时。例如，附生效条件的合同在依法成立后生效条件是否成就确定前，因为依法成立而具有法律约束力，为有效合同。在此基础上，生效条件成就时合同生效，该条件确定不成就的，合同确定不生效并因而归于消灭。B23显然，如果该合同无效，没有法律约束力，那么即使生效条件成就，它亦无法生效。合同生效仅针对有效合同而言。学界惯常于用期待权的理论来解释依法成立的异态合同的债权人在该合同生效前的法律地位。B24笔者认为，该期待权实际上依附于合同有效。显而易见，如果合同没有法律约束力，那么就不存在任何期待权。

（四）独立的效力层次：合同有效

既然合同有效乃生效的必要前提，那么就存在着“合同成立合同有效合同生效”这样的事实链条和思维链条。合同的成立和生效均为事实判断，合同的有效则为价值判断。合同成立意味着当事人想产生合同之债，合同有效意味着该债可能产生，合同生效则意味着该债已经现实地产生了。所以，“合同成立合同有效合同生效”，其实就是“想生债能生债生出债”。

理论界和实务界迄今对合同有效尚无正确认识，更未给予充分重视，反而一直认为合同只有首先生效然后才能有效，从而以“生效”吞没了“有效”。此系严重的法理错误。笔者认为，合同有效乃独立的效力层次，合同法理论应当将合同有效从合同生效的长期桎梏中解放出来，并给合同有效以专门的理论空间。

（五）对“有效生效等同说”的批判

综上所述可知，学界通说即“有效生效等同说”是错误的。该说认为合同生效之后才有效，有效合同就是指生效合同。但是通过上述分析可以看出，合同有效系指合同具有法律约束力，当事人不得擅自变更或解除合同，而合同生效则指合同在有效的基础上生出合同的效力，即生出合同之债。所以，合同有效的“效”并不等同于合同生效的“效”，合同有效并不等同于合同生效。不仅如此，上述分析还表明，合同有效乃是生效的必要前提，是先有合同有效，然后才有合同生效，而不是相反。

四、合同的无效与绝对无效

合同无效有绝对无效和相对无效之分，本部分仅论述合同无效的含义与合同绝对无效中的“任何人均得主张其为无效”，因为在这两个问题上，学界某些观点颇值商榷。至于合同相对无效，后文专辟空间予以论述。

（一）合同无效的界定

合同无效系指合同对当事人没有法律约束力。如此界定合同无效，与前文对合同有效的界定完全对应。合同之所以对当事人没有法律约束力，或因为标的违法，或因为其他原因（意表瑕疵、效力待定合同被拒绝追认）。

合同无效的“无效”，总被解释为“不许按当事人合意的内容……赋予法律效果” 、B25“在法律上不按当事人合意的内容赋予效力” 、B26“不能被赋予国家法律体制层面上的效力” 、B27“不能产生当事人所预期的法律后果”B28以及其他诸如此类的意思。如此界定“合同无效”，实际上是误将原因当成了结果。本欲表述什么是合同无效，但实际上却在表述合同为什么无效。衡诸合同法理，正因为此等“不许按……赋予……”、“不按……赋予……”、“不能被赋予……”和“不能产生……”，合同才无法律约束力，换言之，合同无效。

笔者认为，合同无效的“无”就是“没有”，“无效”就是“没有效”，就是“没有法律效力”，即“没有法律约束力”。这种理解不但符合语言表述的规则，而且亦在前文论述中得到证实。

必须指出的是，学界目前对合同无效的界定，皆单一地从合同标的违法角度考虑问题，而未考虑意表瑕疵所导致的合同无效，未考虑效力待定合同被拒绝追认所导致的合同无效。这样界定的合同无效概念只能涵盖合同绝对无效的部分情形，而无法涵盖合同绝对无效的全部情形，更无法同时涵盖合同相对无效，B29因此带有先天的片面性，应当予以纠正。

（二）不强制履行还是不得履行

合同无效既然意味着没有法律约束力，那么就不存在债务人必须履行债务或者债权人有权请求债务人履行债务这回事。自法律角度观察，合同无效意味着法律不强制债务人向债权人履行，意味着法律不支持债权人对债务人的履行请求。换言之，合同无效意味着法律不强制履行合同。

那么，合同无效是否还意味着合同不得履行？王利明教授认为：“无效合同有一个重要规则就是不得履行性。所谓无效合同的不得履行性就是说当事人在缔结无效合同之后，不得根据合同来继续履行。”B30

衡诸事实层面，的确有无效合同不得履行的。例如，贩卖、拐卖儿童的合同系无效合同，法律不但不会强制履行，而且还会禁止履行。但是，此种现象并不能证明合同无效即意味着合同不得履行，而只能说明，此时的合同因为其内容违反禁止性法律规定（例如实施犯罪的合同），因此不但不能获得法律的支持，而且还要遭到法律的禁止。

有的无效合同，法律固然不强制其履行，但亦并不禁止其履行，某些违反善良风俗的合同即为适例。如甲乙均系大三学生，双方约定乙在大庭广众之下给甲下跪并磕三个响头，而甲则在乙下跪磕头之后把自己的某名牌手机的所有权移转于乙。该合同因为内容违背善良风俗，所以无效。该合同无效只意味着乙在法律上没有义务非下跪磕头不可，相应地，甲亦没有权利请求乙下跪磕头；如果乙不愿意依约下跪磕头，则法律不会强制他这样做。这就是该合同无效的含义。那么，如果乙愿意对甲下跪磕头呢？法律当然不会禁止，因为此等行为并未违反禁止性的法律规定。（自愿受辱，其不值得提倡，且在道德上应受谴责，自不待论。）

所以，合同无效只意味着法律不强制债务人履行合同，而并不意味着法律在此之外还禁止合同的履行。在不强制之外是否禁止，须依有无相应禁止性法律规定而为判断。英国著名合同法学家阿狄亚教授有言：“在合同仅被宣告无效时，当事人仍然完全有自由履行该合同，如果他们愿意这样做的话。法律所做的只是拒绝强制履行合同。”B31此话的意思与笔者的上述理解完全相同。

（三）任何人均得主张其为无效

合同绝对无效系指当然无效、自始无效和确定无效。其中的“当然无效”，依学者见解，意为“任何人皆得主张其为无效，亦得对任何人主张之”。B32但是，在如何理解“任何人皆得主张其为无效”上，却有两个问题需要探讨：其一，何为“主张”？其二，是否允许当事人以自己缔约时存在违法而主张合同绝对无效？如果允许，那么是否有违“禁止反言”原则？

关于第一个问题，综观整个私法理论，未见有对“主张”概念的专门界定。笔者认为，所谓“主张”，并非一般性地对某事物表示一下看法，而是希望得到“权利或利益”即“权益”。如无权益存在，就无所谓“主张”。通俗地讲，只有与某合同有直接利害关系的人才有资格“主张”合同无效；同时，既然是为权益而主张，那么“主张”肯定只能向侵害了“主张”者的权益的人实施，而不能向其他人实施。B33

基于此种认识可以推知，如果有人与某合同无直接利害关系但却向法院，请求法院宣告该合同无效，对此，法院完全有权依据《民事诉讼法》第119条第1项规定，以“原告与本案没有直接利害关系”为由裁定不予受理（立案前），或者裁定驳回（立案后）。

所以，“任何人均得主张其为无效”，其真意当指“任何与合同有直接利害关系的第三人均可以主张合同为无效”。王利明教授认为：“在（合同）与第三人利益无关的情况下，如果第三人也可以随意地在法院主张合同无效，就会导致很多人能够无端地干预别人的合同关系，……就会损害他人利益，影响社会安定。”B34笔者认为，与合同没有直接利害关系的第三人请求法院宣告合同无效的行为根本就不是“主张”，仅仅是表示了一下他本人对合同法律效力的看法而已。

关于第二个问题，学界有观点认为，如果当事人以自己缔约时存在违法而主张合同绝对无效，应当禁止，因为这种行为有违“禁止反言”的原则。B35

众所周知，“禁止反言”系英美法上的原则。综观英美法对该原则的运用不难发现，无论其理论界和实务界对该原则作怎样的解释和演绎，“禁止反言”中的“言”即允诺都必须不违法，否则，对违法的允诺，是完全可以违反的。在合同、贩卖合同等无效合同中，任何一方当事人都可以违反自己缔约时的允诺，因为该允诺本来就无任何法律约束力。只要有证据证明当事人缔约时的允诺确系违法，则无论是否故意违法，他都可以以自己缔约时存在违法而主张合同绝对无效，而与“禁止反言”原则无涉。

五、合同相对无效的类型

在我国大陆，“合同相对无效”概念为王利明教授最先提出。B36既然合同绝对无效系指合同“当然无效、自始无效、确定无效”，那么就解释论而言，合同绝对无效受限制的任何情形皆属合同相对无效。B37这种意义上的合同相对无效在外延上过于宽泛，甚至将给付已经实际发生的继续性合同被宣告无效、B38合同可撤销亦包括了进去。有鉴于此，学界对“合同相对无效”作目的性限缩，将其界定为不涉及所有人而只涉及特定人的合同无效。B39本文的论述即以此为基础。

综观学界见解，合同相对无效有两种类型，其一为仅特定第三人得主张型，其二为不得对抗善意第三人型。不过，这两种类型的合同相对无效，其所谓“合同”，并非均为《合同法》中所谓的“合同”。

（一）仅特定第三人得主张型

该类型的合同相对无效，系指合同仅对某特定第三人才无效，对其他人则有效。换言之，只有某特定第三人才有权主张合同无效，而其他人则均无权主张合同无效。该类型的合同相对无效，近年来被学界广泛提及，B40《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律的若干问题的解释（法释[2003]7号）》（以下简称法释[2003]7号）第10条则被王轶教授认为是该类型的典范。B41崔建远教授认为，“德民”（指《德国民法典》，下同）第135条规定的就是合同相对无效。B42

1.“德民”第135条

“德民”第135条被德国民法学者认为是德国民法上法律行为相对无效的典型。B43该法第135条第1款规定：“如果处分标的物违反了法律为保护特定人所作的禁止出让的规定时，其处分仅对该特定人无效。根据强制执行或者假扣押进行的处分，与根据法律行为进行的处分相同。”不难看出，该条所谓“仅对该特定人无效”（即“相对无效”）系指处分行为的无效，而并非指债权合同的无效。

2.法释[2003]7号第10条

法释[2003]7号第10条规定：“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。”如上所述，王轶教授认为该条规定的就是仅特定第三人得主张型的合同相对无效。

笔者认为，该条违反了债权的平等性和相对性，显非合理。当然，考虑到该条施行于《物权法》颁行前，因此它违反法理尚情属可原。如将该条所规定情形置于《物权法》颁行后的背景下考虑，则处理办法就截然不同。首先，考察房屋买卖合同订立后，买受人是否依《物权法》第20条规定办理了预告登记。如果办理了，那么他可以依法主张出卖人与第三人间的房屋过户登记行为（相对）无效，B44从而保护自己的债权。如果买受人未办理预告登记，则可认为他并不重视自己的债权，可认为他并不在乎该房屋又被出卖给第三人甚至过户。B45这种情形下，如果买受人请求出卖人承担违约责任，法院当然应当支持，但是如果他请求确认出卖人与第三人间的房屋买卖合同无效，法院就不应当支持。

由是观之，对同样情形，在《物权法》颁行前，依照法释[2003]7号第10条处理，买受人竟然可对他人间的债权合同主张无效，这显然违反债法法理，而在《物权法》颁行后，买受人如果办理了预告登记，在出卖人将房屋过户与第三人时，他就可以主张过户无效。这时，对一个法律行为（过户登记行为属于物权合同），利益受损的特定人有权主张无效，这不但未违反任何法理，而且还合乎法理和法律。只不过这时，该特定人所主张无效的是物权合同而非债权合同。

3.《合同法》第52条第2项

《合同法》第52条第2项规定，“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的合同，系无效合同。实际上，无论是否恶意串通，只要损害“国家利益”或“集体利益”，B46即属违背公序良俗，合同均为无效，这一点已为学界共识。对此处的“第三人利益”，王利明教授将其分为“不特定第三人的利益”和“特定第三人的利益”，并进而认为“不特定第三人的利益”属于社会公共利益，侵害“不特定第三人的利益”属于违背公序良俗，合同无效，而侵害“特定第三人的利益”的合同则属于侵害私益的合同，只能由该受害的第三人主张合同无效，该无效属于合同相对无效。B47

笔者认为，“特定第三人的利益”并非皆属私益。衡诸公序良俗，自然人的人格利益、亲属身份利益既属私益，亦属公序良俗，因为人格利益、亲属身份利益构成了社会的基本价值和秩序，具有当然的不可侵性，因此，恶意串通损害特定第三人的人格利益和亲属身份利益的合同，理应因为违背公序良俗而无效。

经过如此剔除，“特定第三人的利益”中就只余下财产利益了。恶意串通损害特定第三人财产利益的合同，其效力如何，可分两种情形考察。第一种，恶意串通以实施违法行为（包括违反治安管理行为和犯罪行为）的方式损害特定第三人财产利益的合同，其内容违背公序良俗，因而无效。B48第二种，双方恶意串通订立合同处分特定第三人的财产的，这种情形属于无权处分。依传统民法，无论双方是否恶意串通，债权合同效力均不受影响。至于对该特定第三人财产的处分行为（物权行为），依《物权法》规定，除可适用善意取得制度和标的物系盗脏、遗失物而适用专门制度之外，其他情形下的无权处分行为均属无效（传统民法规定其为效力待定）。所以，《合同法》第52条第2项并不会导致合同相对无效。

（二）不得对抗善意第三人型

该类型的合同相对无效，系指合同虽然无效，但该无效不得对抗善意第三人。

学界在说明该类型的合同相对无效时，惯常引用王泽鉴教授所著《民法总则》中的这个案例：B49乙出卖某屋与甲，其后见房价高涨，意图避免甲之强制执行，遂与丙约定假装作成买卖，办毕所有权移转登记，并交屋于丙。丙擅将该屋让售于善意之丁，并办毕所有权移转登记。

实际上，该案例引用得并不恰当，因为该案例中不得以其无效对抗善意第三人丁的合同是乙丙间的物权合同，B50并非债权合同，而《合同法》上的合同却仅指债权合同。

（三）合同相对无效类型之我见

前述两种类型的合同相对无效均与合同绝对无效相互对应。绝对无效中的“当然无效”，系指“任何人皆得主张其为无效，亦得对任何人主张之”。显然，前述第一种类型即系对“任何人皆得主张其为无效”的限制，而第二种类型则系对“得对任何人主张之”的限制。

1.仅特定第三人得主张型

债权合同系对未来活动的安排。此安排即使以侵害某特定第三人的财产利益为内容，在合同履行前，该特定第三人的财产利益亦不会受到任何侵害。毕竟，“准备侵害”与“现实地侵害了”并不相同。所以，对债权合同，不存在特定第三人有权主张合同无效这回事。

这同时说明，特定第三人有权主张合同无效的情形可能会出现在处分合同中，因为处分合同是对财产权利的现实变动，该变动有可能现实地侵害了某第三人的利益。这就解释了为什么前述学界所提及的仅特定人得主张型的合同相对无效中，其合同只是处分合同。显然，如果《合同法》继续如目前这样坚持认为合同仅指债权合同，那么仅特定人得主张型的合同相对无效就无法在其中立足。

2.不得对抗善意第三人型

依民法法理，合同无效的原因有标的违法、效力待定合同被拒绝追认和意表瑕疵（如通谋虚伪表示）。标的违法的实质在于标的违背公序良俗，因而合同如因标的违法而无效，则其无效必定是绝对无效，可以对抗任何人。同时，为强力保护特定主体（缺乏相应行为能力者、狭义无效中的“本人”）B51的利益，效力待定合同被拒绝追认所导致的合同无效亦是绝对无效，可以对抗任何人。唯有意表瑕疵所导致的合同无效，才可能出现“不得对抗善意第三人”这回事。

在笔者看来，传统民法上三种意表瑕疵情形下的债权合同无效，属于“不得对抗第三人型的合同相对无效”。这三种情形分别是通谋虚伪表示、单独虚伪表示为相对人所明知者和受欺诈而为的意思表示被撤销。依传统民法，这三种情形下的意思表示均属无效，并且此等无效均不得对抗善意第三人。

“德民”第405条规定：“债务人已制作债务证书的，在出示该证书始得让与债权时，债务人不得对新债权人主张债的关系的缔结或者债的关系的承认系出于虚伪表示，或者主张与原债权人有不得让与债权的约定。但新债权人明知或可得而知其情事者除外。”在这里，不得对抗新债权人的那个（通谋）虚伪表示，即指无效的债权合同。该债权合同虽然无效，但其无效不得对抗善意第三人（新债权人）。

六、合同效力待定中的“效力”

为研究合同效力待定中的“效力”，必须首先明确《合同法》中的效力待定合同共有几种类型。

（一）效力待定合同的类型

关于效力待定合同的类型，学界认为共有三种，即缺乏相应行为能力人订立的合同、B52狭义无权人订立的合同、无处分权人订立的合同。笔者认为，无处分权人订立的合同，并不属于效力待定的合同。

无处分权人订立的合同被《合同法》第51条明定为效力待定的合同。自《合同法》颁行十五年以来，该条规定已经引发了并且正在引发着诸多争议。《物权法》的相关规定亦已经在事实上否定了该条规定。

依负担行为与处分行为的区分原理，无处分权人处分他人财产涉及两个问题。其一是负担行为即债权合同的法律效力问题。无论衡诸债法法理，还是征诸生活的经验和逻辑，该债权合同的法律效力都不应受无权处分这一事实的影响。当然，不应受影响不等于说该负担行为就有效。该债权合同可能有效，亦可能是其他效力状态（如无效、效力待定）。即使是有效之外的其他效力状态，其原因亦不在于无权处分这个事实。同时，我们亦不能因为债务人最终可能无法履行债务，就认为该债权合同无效。

其二是（无权）处分行为的法律效力问题。按照传统民法，除可适用善意取得制度和标的物系盗脏、遗失物而适用专门制度之外，其他情形下的（无权）处分行为均属效力待定。我国对此问题的处理与传统民法稍有不同。我国《物权法》第106、107条和108条规定其他情形下的无权处分行为均属于无效，而非效力待定。立法者实际上已经通过《物权法》改正了《合同法》第51条的错误。尽管比之传统民法，《物权法》的前述三条规定有些“特色”，但这毕竟属于立法政策方面的差异，而非属于法理方面的错误。

有鉴于此，笔者认为，《合同法》上的效力待定合同只有两类，即缺乏相应行为能力人订立的合同和狭义无权人订立的合同。下文的论述即以此种理解为前提。

（二）合同效力待定中的“效力”何指

学界在效力待定合同的生效问题上，总将追认权人的追认与合同的生效直接挂钩。最常见的说法就是：合同获得追认的，则自始生效；被拒绝追认的，则自始无效。法释[2009]5号第11条亦持此见解。这实际上是说，效力待定合同之所以生效，原因就在于追认权人的追认。这种见解只考虑了常态的效力待定合同，却忽视了异态的效力待定合同，因而难脱其片面性。

为说明问题，特设一例：限制行为能力人甲未经其法定人乙的允许，擅自与其同学丙（系完全行为能力人）订立了购买一部iPhone5手机的合同，手机价格为7000元。乙的追认权除斥期间届满时间为X日，而该手机买卖合同所附生效期限为X日之后两个月的Y日。

1.追认的法律效果

该手机买卖合同如果未获得乙的追认，则即使Y日届至，合同亦不生效；依照法理，只有合同首先获得乙的追认，然后在Y日届至时，合同才生效。可以看出，追认并不足以使合同生效，而只是使甲在行为能力方面的欠缺得到补正，从而使合同溯及成立之时成为依法成立的合同，即成为（狭义）有效合同，而合同有效乃生效的必要前提，这一点前文已有阐述。《合同法》第47条第1款亦规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定人追认后，该合同有效。”

对狭义无权人订立的合同，亦可做同样的考察，并得出同样的结论：被人的追认并不直接导致合同生效，而是直接导致合同有效。

2.拒绝追认的法律效果

该手机买卖合同如果被乙拒绝追认（含追认权除斥期间届满而乙未作表示被依法视为拒绝追认的情形），则合同自始无效。合同还没来得及生效就因被拒绝追认而自始无效，此后当然不可能再生效。可以看出，拒绝追认并非首先导致“生效”的消失（因为此时合同还未来得及生效），然后再导致合同无效，而是直接导致合同无效即没有法律约束力。至于无效合同无法生效，乃属当然之理，毋庸论证。

对狭义无权人订立的合同，亦可做同样的考察，并得出同样的结论：被人的拒绝追认并非直接导致合同无法生效，而是直接导致合同无效，再经由合同无效而间接导致合同无法生效。

既然在效力待定合同中，追认与否直接导致合同之是否有效，而合同有效又意味着合同有法律约束力，那么就可以得出结论：合同效力待定中的“效力”系指合同的法律约束力。B53

七、“未生效合同”究系何物

可以这样说，“未生效合同”属于民法理论上本来最简单因而最不应当引起争议，但实际上却一直在引发着争议的概念之一。该概念为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法若干问题的解释〉（一）（法释[1999]19号）》（以下简称法释[1999]19号）所首创：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”据此，需批准生效合同在获批生效之前即被称为“未生效合同”。

（一）研究现状

“未生效合同”这个概念所引发的争议相当激烈，高度赞同者和极力反对者都有。前者如崔建远教授，他明确将“未生效合同”列为合同效力的一种类型；B54后者如孙学致教授和韩蕊博士，他们断言：该概念造成了合同效力制度在理论解释和规范适用上的逻辑混乱。B55还有很多论者以比较方法对该概念进行探讨，其中最常见者乃是将其与无效合同概念做比较，而最后都得出同样的结论：未生效合同并不等于无效合同。B56关于该概念的外延，学界认为，“未生效合同”不但包括需批准生效合同，而且还包括附生效期限的合同和附生效条件的合同；B57更有学者在这三者之外，将效力待定合同亦归入“未生效合同”名下。B58此外，有论者对“未生效合同”之可否成为解除对象亦作了探讨。B59

那么，“未生效合同”到底是指什么合同？

（二）首创者的意见

笔者注意到，凡是论及“未生效合同”的学者，均只提及法释[1999]19号，而忽视了其他司法解释。最高人民法院在以法释[1999]19号首创了该概念之后，又以法释[2010]9号表达了对该概念的见解。该法释第1条规定：“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。”同法释第3条规定：“人民法院在审理案件中，发现经外商投资企业审批机关批准的外商投资企业合同具有法律、行政法规规定的无效情形的，应当认定合同无效；该合同具有法律、行政法规规定的可撤销情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”

这两条规定表明，“未生效合同”不但不会因为未生效就无效，而且即使生效了，亦有可能被认定为无效或者可撤销。鉴于行政机关的“批准”并不会改变合同的效力状态，因此可以得出结论：未生效合同既有可能是无效合同，亦有可能是可撤销合同。

考虑到“未生效合同”亦有可能发生狭义无权人擅自以“本人”名义签订合同的情形，因此完全可以断定：“未生效合同”的效力状态并不因未生效而受任何影响，它可能是有效、效力待定、无效诸状态中的任何一种。换言之，“未生效合同”这个概念除表明该合同“未生效”之外，别无他义。

（三）是否为一种合同效力类型

崔建远教授明确将“未生效合同”作为一种合同效力类型而与有效合同（指生效合同）、可撤销合同、效力待定合同和无效合同相并列，B60从而构成了笔者所称的“新五类体系”。关于该体系违反逻辑的问题，本文第二部分已有论述。该体系中的“未生效合同”其实是依法成立但尚未生效的异态合同。对此异态合同，笔者在前文中已有详细论述，认为它属于有效合同。

这样看来，此“未生效合同”并非彼“未生效合同”。彼“未生效合同”除“未生效”之外别无他义，而此“未生效合同”却在“未生效”之外，又被其使用者赋予了“依法成立”的含义，并因而属于本文前已述及的有效合同。

（四）“未生效合同”之我见

“未生效合同”从其诞生时起直至今日，即仅指需批准生效合同，而并不包括其他合同。学界将附生效期限的合同、附生效条件的合同甚至效力待定合同亦归入该概念之下，此等做法实无必要。而且这种一厢情愿式地扩大“未生效合同”外延的做法，已经导致了许多无谓的争议和理论上的混乱。B61“未生效合同”概念除“未生效”之外别无他义，没有固定的效力状态，可能是有效、效力待定、无效诸状态中的任何一种。区分合同效力类型的目的乃在于为法律效果的配置提供逻辑前提，不同的效力类型应获得不同的法律评价并应被配置不同的法律效果，但是“未生效合同”在这方面却无所作为。故此，“未生效合同”就既不能成为一种合同效力类型，亦不能被任何一种合同效力类型所包含。

学界乐于将“未生效合同”与无效合同进行比较的事实足以说明，由于学界长期以来坚持“有效生效等同说”而错误地认为只有生效合同才是有效合同。“未生效合同”这种表述亦违反法理和逻辑。就违反法理而言，合同有效乃生效的必要前提，合同如非有效，则生效即无从谈起，而“未生效合同”这种表述却让人误以为它已经有效。就违反逻辑而言，概念应采肯定模式而不应采否定模式。“未生效合同”概念正属于此种否定式概念。

1.依法成立的“未生效合同”

迄今为止所有关于“未生效合同”的论述，均以“依法成立的未生效合同”为思维预设。有论者认为未生效合同属于效力待定合同。B62该论者所谓“未生效合同”实系依法成立的未生效合同。笔者在前文中已经指出，依法成立的合同属于有效合同，而无论其是否生效。

有论者对依法成立的未生效合同可否成为解除对象详加论述，结论是可以解除。B63在笔者看来，“解除”概念的字义即表明，它的对象本来就是有法律约束力的法律行为。法律行为只要有法律约束力，B64就可成为解除对象，而无论其是否生效。依法成立的合同属于有效合同，具有法律约束力，当然可以成为解除对象。

2.行政审批与合同的效力状况

行政审批与合同的效力状况之间的关系比较复杂，牵涉面广，远超出本文的研究范围。此处仅自“未生效合同”角度予以简要论述。

前文提及，法释[2010]9号第1条和第3条表明，“未生效合同”概念除“未生效”之外别无他义。在笔者看来，其深层的因而亦是实质的意义则在于否认行政审批对合同法律效力的影响。根据该两条规定，行政审批只能决定依法成立的“未生效合同”的生效和不生效，而不能决定合同的法律效力。

行政审批与合同的效力状况之间的关系问题，在本质上乃是国家如何对人民的合同行为进行适度干预的问题。前述法释[2010]9号的两条规定已经切断了行政审批与合同法律效力之间的关联，这自然堪称进步；如果能在此基础上再切断行政审批与合同生效之间的关联，则更是在尊重人民意思自治的方向上前进了一大步。吉林大学蔡立东教授认为，行政审批的法律意义应当仅限于管控合同的履行，而不应当对合同的效力状况有任何影响。B65显而易见，在他看来，行政审批不但不应影响合同的有效无效，而且连合同的生效不生效亦不应影响。笔者赞同此见解。

八、结论：合同效力类型体系的新样态

综上所述，笔者为合同效力类型所构建的新体系如下表所示：

合同效力类型三类五种备注

合同有效（广义）No.1合同有效（狭义）合同绝对有效（依法成立）

No.2合同可撤销合同相对有效

合同效力待定No.3合同效力待定《合同法》第47条、第48条

合同无效（广义）No.4合同无效，但不得对抗善意第三人合同相对无效（三种意表瑕疵）

No.5合同无效（狭义），且可对抗所有人合同绝对无效（标的违法、其他原因）

本合同效力类型体系可称为“三类五种体系”，它集中了本文的五大要点：

第一，合同的法律约束力乃体系构建的基点。在本体系中，合同有效指合同有法律约束力，合同效力待定指合同的法律约束力待定，合同无效指合同无法律约束力。本体系认真对待合同的法律约束力，与现有的那些以“生效”为构建基点的体系均截然有别。

现有体系以“生效”为基点进行体系构建之所以不科学，原因在于评价合同法律效力的时间点应是合同成立之时，而非合同生效之时。合同一旦成立，就立刻成为了可以对之进行法律评价的客观存在。韩世远教授认为：“既已成立的合同是否有效，这本身是一个法律评价问题。”B66

第二，异态合同与合同相对无效被纳入体系。现有体系或者根本无法容纳异态合同，或者只能容纳个别异态合同。本体系不但可容纳常态合同，亦可容纳所有异态合同。同时，现有体系中的合同无效均仅指合同因标的违法所导致的无效，而本体系则重新界定了合同无效，从而顺利地将标的违法之外的其他原因所导致的合同无效尤其是其中的合同相对无效纳入了合同效力类型的体系。

第三，合同有效乃独立的效力层次。我们曾经错误地不区分合同成立与合同生效。由于有识者的呼吁和强调，B67《合同法》现已改正了此错误。但是，我们还应当进一步将“合同有效”从“合同生效”的长期桎梏中解放出来，从而形成“合同成立合同有效合同生效”这样的思维链条。合同有效介于合同成立与合同生效之间，乃是独立的效力层次，这既是对依法缔约行为的科学评价，亦是对法律应有尊严的恰当宣示。

第四，合同生效即生出合同之债。合同生效之所以被错误地理解为生出法律约束力或履行效力，根源在于论者们普遍忽视了法律行为这个大背景。衡诸法律行为的实质，合同生效所生出的“合同的效力”当指合同缔结时所追求的私法上效果，即合同之债。合同法理论与其将合同生效的“效”说成是“合同的效力”，倒不如直接将其称为“合同的效果”。

第五，合同有效先于合同生效。在合同有效与合同生效的关系问题上，通说即“有效生效等同说”认为合同只有生效之后才有效，有效合同就是指生效合同。笔者认为，合同有效乃合同生效的必要前提，合同有效并不必然导致合同生效，但合同生效却必然意味着合同已经有效。笔者将其简称为“有效先于生效说”。

Abstract：It is necessary to reconstruct the system for present types of contractual legal binding force for it is far from scientific. The system should be divided into three categories with five sub-divisions. Valid contracts （in a broad sense） include valid contracts （in a narrow sense） concluded according to law and revocable contracts. Contracts of uncertain validity have pending legal binding force. Invalid contracts （in a broad sense） include both absolutely invalid contracts （in a narrow sense） and relatively invalid contracts. This new division system is based on the “legal binding force” and differs from the present system based on “taking effects”. According to this new system， the legal binding force of the contract is a presumption for taking effects. Thus it is suggested to recognize valid contract as an independent level of effects between conclusion of the contract and the contracts taking effects.

指导意见的法律效力篇4

论文关键词 社会管理创新 律师 着力点

为认真贯彻落实等中央领导同志2011年2月在省部级主要领导干部社会管理及其创新专题研讨班上的重要讲话精神，研究律师行业贯彻落实党中央决策部署、深入推进社会管理创新工作，中华全国律师协会于2011年4月1日印发了《关于充分发挥律师工作职能作用服务社会管理创新的意见》（以下简称《意见》），围绕贯彻落实等中央领导同志在省部级主要领导干部社会管理及其创新专题研讨班上的重要讲话精神，对律师参与社会管理创新提出了明确要求。

律师服务社会管理创新，有自身独特优势，如对社会利益差别的认识优势、广泛参与的执业优势、相对中立的执业优势、精通法律的专业优势等。本文根据全国律师协会《意见》的精神，就如何发挥好律师参与社会管理创新的这些优势，为社会管理创新做出律师行业的贡献进行探讨。

一、律师服务社会管理出新的着力点

中华全国律师协会《意见》指出，要积极拓展工作思路，充分发挥律师专业优势，找准律师服务社会管理创新的结合点，为社会管理制度的创新、社会管理制度的有效运行提供优质高效的法律服务。律师服务社会管理创新可从以下方面着力。

（一）继续做好各类法律顾问工作

要发挥政府法律顾问职能，促进政府依法决策。一是要围绕政府的中心工作和农村征地、城市房屋拆迁、社会保障及群众最关心、最迫切的问题，积极开展调研，及时发现和反映可能影响社会稳定的苗头性、倾向性问题，协助政府健全社会稳定风险评估机制和应对机制。二是要协助政府对涉及群众切身利益的重大工程、重大改革、重大决策等进行事前社会稳定风险评估，从源头上预防和减少社会矛盾。三是要建立健全律师参与重大突发事件和集体讨论制度，积极为政府和职能部门处理重大涉法事件提供法律论证和法律咨询意见。四是要通过陪同党政领导接访、下访、把握涉法案件的特点与动向，并找出涉法问题的原因，帮助政府有的放矢的解决热点、难点问题，为政府化解社会矛盾和正确决策提供切实可行的法律建议。

要深化企业法律顾问工作，一是要通过以案说法、专题讲座等形式，进企业开展法律咨询和法律宣传，不断提高企业管理人员和企业员工的法律意识。二是要帮助企业运用法律手段防范企业经营与规范治理方面的风险和漏洞，要引导企业通过合法的程序和途径表达诉求，解决纠纷。三是要全力帮助企业进行“法律体检”，制定相关服务措施，有针对性地为企业提供法律服务，增强企业经营管理者的风险意识，提高企业防范风险的能力，促进企业健康发展。

要在做好各类法律顾问基础上，推动律师参与解决好流动人口服务管理、特殊人群帮教管理、社会治安综合治理、网络虚拟社会建设管理、社会组织管理服务等方面工作，依法维护社会管理秩序。

（二）积极参与预防和化解社会矛盾

律师服务社会管理创新，要积极参与预防和化解社会矛盾。具体而言：

律师办案要坚持调解优先原则，要把“最大限度地促进社会和谐”作为办案的指导思想。努力探索促使当事人和解的方式与途径，通过诉前调解、庭内调解、庭外和解及其他非诉讼手段，积极做调解和疏导工作，引导当事人更多地通过调解和其他非诉讼手段消除纷争，努力实现政治效果、法律效果和社会效果的统一，以有效疏导、分流和化解矛盾纠纷，维护社会稳定。

要通过参与涉法涉诉工作积极有效化解社会矛盾。律师在参与涉法涉诉中通过向来访者解答法律问题、提供咨询意见和建议，以及参与重大疑难事项的法律论证等，从法律角度进行利害关系分析，引导当事人依法、有序、理性地表达利益诉求，劝导当事人息诉罢访、化解矛盾。

要通过具体个案研究形形的矛盾、纷争以及问题中带有普遍性、规律性的问题，善于发现制度、机制及工作方法中的问题与弊端，向党政部门提出完善制度与机制、改进工作的建议，通过为党政部门提供事前的社会稳定风险评估以及法律论证和法律咨询意见，从根本上预防和减少影响社会和谐的因素。

（三）面向基层，做好服务民生工作

同志在省部级主要领导干部社会管理及其创新专题研讨班开班式上的讲话中指出，要进一步加强和完善基层社会管理与服务体系，要以保障和改善民生作为转变经济发展方式根本出发点和落脚点。律师服务社会管理创新，要按同志上述讲话要求，面向基层，做好服务民生工作。

一要积极参与法律服务走进农村、走进社区。律师进农村、进社区，一方面有利于搭建起村委会、社区与村、居民之间更为有效的沟通平台，让民众通过这个平台有序表达诉求，并通过这个平台协调解决问题，维护自身权益，促进民生改善；另一方面律师深入农村、社区，了解民情民意，掌握民生诉求，通过为民众解决就业、就医、就学、社会保障等民生问题提供法律服务，为社区管理提供更加有建设性的意见，也可以有效提高社区的民主管理水平，拓宽民主参与渠道，创新民主参与方式，更好地服务和改善民生。律师走进农村、社区，要当好矛盾纠纷的调解员，促进社会和谐稳定；当好法律法规的宣传员，强化市民法治观念；当好居民涉法事务的服务员，满足群众法律需求；当好社区管理的参谋员，提高基层民主自治水平。

二要积极参与法律援助，扶助弱势群体。弱势群体能否有效、及时地实现自己的正当利益，直接关系到社会公平与正义能否得到维护，也关系到社会的稳定与安定。律师要进一步加强对弱势群体的援助与扶持，为他们提供多种形式的法律服务。特别是在企业改制、土地征用、房屋拆迁以及拖欠民工工资等事由引发的群体性纠纷处理中，律师应当帮助弱势群体整合、梳理并恰当调整利益诉求，引导弱势群体用理性的、合法的的方式解决纠纷，防范这类纠纷恶化，尽量减少和降低纠纷所形成的负面影响。

三要进一步扩展律师的公益职能。要从地区经济发展和人民群众生活水平的实际状况出发，向低收入家庭、下岗失业人员、困难群众主动减免服务收费，切实减轻群众负担，让上述群体能请得起律师，打得起官司，也使律师业获得更为广泛、更为坚实的社会基础。

四要积极参与普法活动。普法也是预防与化解社会矛盾的有效途径。律师除通过解答法律咨询、刑事辩护、诉讼、调解、参与涉法等方式进行普法外，还可通过参与电视、电台、报纸、网络等媒体开办的法制宣传、法律咨询节目，直接向大众宣传法律知识、解答法律咨询、提供法律建议。

（四）积极服务政府经济建设中心工作

律师要认真学习领会十七届五中全会精神，深刻认识科学发展这一主题和加快转变经济发展方式这一主线，准确把握“十二五”经济社会发展目标任务，不断增强政治意识、大局意识和服务意识，积极为本地党委政府制定和实施“十二五”规划，实现“十二五”良好开局以及经济转型发展提供法律服务。要围绕政府重点工作以及新兴产业、循环经济、节能减排、生态保护、知识产权等重点建设项目、重点领域组织专业律师服务团队，开展全程式、全方位的专项法律服务。

具体到浙江省，国务院先继批复同意浙江海洋经济发展示范区、义乌市国际贸易综合改革试点、温州金融改革试点等规划，律师要了解这些改革、试点的内涵，不断更新理念、拓宽视野、丰富知识，提高法律服务水平和能力。要通过对企业的走访、调研，了解、掌握企业参与改革试点的前沿问题，收集对律师服务的的最新需求，不断提升律师服务的针对性。

二、推进律师服务社会管理创新工作常态化的若干建议

加强和创新社会管理是中央作出的一项重大决策部署，律师要充分认识加强和创新社会管理的重要意义，切实服务好创新社会管理工作。

（一）要提高思想认识

律师工作作为政法工作的重要内容，在创新社会管理中具有独特优势与作用。律师要从抓住用好重要战略机遇期，实现全面建设小康社会宏伟目标，维护社会和谐稳定的高度，充分认识加强创新社会管理的重大意义，充分认识律师服务社会管理创新的重大责任，坚持不懈地把这项工作做实做好，为不断完善中国特色社会主义社会管理体系，构建和谐社会作出新的贡献。

（二）要加大培训力度

律师协会要以科学发展观及律师队伍主题教育实践活动为载体，深入推进社会主义法治理念教育、社会主义荣辱观教育、职业道德及执业纪律教育，不断提高律师队伍的政治思想素质，努力打造一支坚持信念、精通法律、维护正义、恪守诚信的高素质律师队伍。同时，围绕律师服务社会管理创新工作涉及到的法律政策、方式方法等问题，有针对性地组织开展业务知识和业务技能培训，不断提高律师服务社会管理创新的工作能力与工作质量。

（三）要加强考核与奖惩

律师协会要把服务社会管理创新工作实绩作为律师事务所和律师年度考核的重要内容，作为律师事务所、律师评先评优的重要指标，以激发律师事务所与律师服务社会管理创新工作的热情，增强律师事务所与律师服务社会管理创新工作的积极性、主动性。要广泛宣传服务社会管理创新中表现优秀、成绩突出的律师事务所和律师，并给予表彰和奖励。

（四）要充分发挥党员律师的作用

在服务社会管理创新中，一是要充分发挥党员律师的模范作用，党员律师要做促进社会政治稳定的模范，做坚持公平正义的模范，做服务经济建设的模范，做维护人民群众正当权益的模范，做遵守职业道德和执业纪律的模范。二是要充分发挥党员律师在的骨干作用，组织党员律师和非党员律师开展结对帮扶活动，不断强化党员律师的宗旨意识和社会责任感，带动非党员律师积极服务于社会管理创新，从而形成律师服务社会管理创新的整体合力。

（五）要建立保障机制

指导意见的法律效力篇5

各省、自治区、直辖市司法厅（局），新疆生产建设兵团司法局、监狱局：

为进一步扩大要素式公证书的使用范围，自2004年1月起，我部在北京、天津、吉林、上海、广东、四川等省（市）的部分公证处开展了继承类、强制执行类要素式公证书和法律意见书格式的试点工作，经过几年的实践，试点工作取得了预期效果。在对试点工作进行总结的基础上，经研究决定，自2009年7月1日起，在全国范围内推行继承类、强制执行类要素式公证书和法律意见书格式。现将有关事宜通知如下：

一、充分认识推行要素式公证书格式的重要性

推行要素式公证书格式，是深化公证工作改革的一项重要内容，对于进一步完善公证制度、增强公证公信力具有重要的推动作用。一方面，要素式公证书能够更好地满足社会多层次、多方面的公证法律服务需求，有助于进一步拓展公证服务领域，使公证工作更好地适应经济社会发展的需要；另一方面，要素式公证书更加符合法律规定的公证文书作为“认定事实的根据”和“强制执行的根据”的标准和要求，有助于进一步强化公证文书的法律效力，使公证文书和公证工作更好地取信于社会。

二、认真做好推行要素式公证书格式的准备工作

要素式公证书格式的内容丰富，从根本上改变了传统的定式公证书格式简单的证明方式。同时，要素式公证书格式对公证员的法律专业知识和公证执业技能提出了新的更高的要求，特别是此次推行的继承类、强制执行类要素式公证书和法律意见书，不仅相关公证事项的业务量大，而且涉及的法律关系复杂，各项准备工作做得是否充分，直接关系到这几类要素式公证文书格式能否顺利推行及其实际效果。因此，各地要根据要素式公证书的要求，采用集中培训、开展研讨、个人自学等方式，组织全体公证员认真学习我部印发的继承类、强制执行类要素式公证书和法律意见书格式，学习与这些公证文书相关的法律、法规及司法文书写作知识，努力提高法律知识、公证业务和文书写作水平。为保证公证质量，所有公证员必须参加省级以上司法行政机关或者公证协会组织的集中培训，合格后，方可在2009年7月1日后继续办理相关的公证业务。

三、切实加强领导，精心组织实施

各级司法行政机关要把推行继承类、强制执行类要素式公证书和法律意见书格式，作为深化公证工作改革、提高公证文书质量和公证队伍素质、巩固和提升公证公信力的一项重要工作来抓。各省（区、市）司法厅（局）要结合本地实际，制定具体的工作方案，扎扎实实做好实施准备、工作指导、监督检查、总结提高等各个环节的工作。在推行要素式公证书格式过

程中，各地要善于总结经验，及时发现和解决存在的问题，努力提高公证文书质量，确保要素式公证书格式顺利推行。

继承类、强制执行类要素式公证书和法律意见书的通用格式，由律师公证工作指导司印发。

司法部律师公证工作指导司

关于印发继承类、强制执行类要素式公证书和法律意见书格式的通知

指导意见的法律效力篇6

论文关键词 刑事案例指导 司法解释 案例指导制度

现代国家应是法治之国。而法治国的核心价值就是限制公权，保护国民自由。这一点在刑事领域集中体现为罪刑法定原则，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，这就产生了法律主义。法律主义认为规定犯罪的刑法必须由立法机关制定的成文法予以规定，司法机关只是按照法律的规定去适用法律，只有这样才能保护确保国民的预测、保护公民的自由，从而通往法治国家。因此构成成文法的刑法规范必须要凝练，以此来确保国民的预测。然而，成文法固有的弊端又是显而易见的，以语言文字组成的成文法必然存在一定的模糊性，不同的人存在不同的理解，反而使我们所追求的明确性不易实现；社会状况不断变化、新情况不断出现，而刑法条文一成不变，所追求的稳定又变成了僵化解决不了新问题。因此，刑法必须解释，解释才能使刑法具有生命。司法解释和指导案例由此产生。

一、司法解释与案例指导制度的产生

我国现行的刑法适用以成文刑法为主并结合司法解释辅之以指导案例，以期达到法律规范的统一适用。其中，司法解释由于条文众多、规定详细，在我国的司法实践中具有的显著作用。根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第二条的规定，我国的司法解释具体是指国家最高权力机关赋予给最高人民法院和最高人民检察院在审判工作和检察工作过程中具体应用法律所作的具有法律效力的解释。据统计，自1997年新刑法实施以来，最高人民法院与最高人民检察院各自单独、联合或与其他机关共同制定了上百部的刑事司法解释。

但是，司法解释同样存在缺陷。例如，张明楷教授认为司法解释存在泛化的现象，从而导致司法解释使刑法条文含义固定化，不利发现真实含义；司法解释表述如同成文刑法需要再解释；司法解释不当导致刑法适用不当；下级司法机关面临上级司法机关的审查、监督，下级视司法解释为圭臬，重视程度超过成文刑法；下级成为适用司法解释的机器缺少能动性等等弊端。为此有学者提出建立案例指导制度来解决司法解释的弊端。更有观点将指导性案例作为司法解释四种形式即“解释”、“规定”、“批复”和“决定”之外的第五种解释形式。然而，张明楷教授认为案例指导制度“只不过是一种变相的司法解释，或者说是司法解释的另一种表述”、“司法解释所具有的缺陷，同样存在于所谓的案例指导制度中”。笔者认为张明楷教授的观点一针见血。那么，如何避免已经走向司法实践的刑事案例指导制度成为另一种司法解释？在我国现有的办案模式下，即检察官、法官可以把案件审查报告写的详细、超长，也不详细阐明案件裁判理由。然而任何试图省略这种说理过程的制度设计都是枉费的。因此，指导性案例必须体现亲历裁判过程的司法者对于整个案件的解释或者说是理解。这种解释或者理解集中体现在阐述案件裁判理由的过程，也就是阐述司法者对案件与规范解释的过程。

二、刑事司法解释与刑事指导性案例

关于刑事司法解释与刑事指导性案例的关系，现有的论述还很少，这有待于我们去探讨。笔者认为理清刑事司法解释与刑事指导案例的关系，对于我们进一步完善案例指导制度大有裨益。

（一）二者制定、的主体相同，存在基础却有所不同

刑事司法解释制定和的主体是两高，全国人大常委会《关于加强法律释工作的决议》对此明确规定；而刑事指导性案例同样由两高负责遴选、审查、报审、编选和。司法解释源于最高司法机关对检察、审判工作中具体法律适用问题的概括、总结，以规范条文的形式表现，其存在基础是最高司法机关所具有的司法权，对于全国司法工作具有强制约束力。刑事指导性案例却正好相反，虽然案例同样由最高司法机关，却只是赋予其“指导性”的效力。其存在基础是司法者对法律的解释、对案情的理解，这种解释和理解符合法律的规定、蕴含法律的原理，从而解决法律、司法解释无能为力的状况，具有统一适用的标准。

（二）二者追求的目的相同，逻辑方法正好相异

刑事司法解释与刑事指导案例同样是为了解决现实的法律问题，以期达到“法律的统一公正实施”。在体现的逻辑方法上，司法解释以逻辑演绎的思维方法，创造类似刑法条文的抽象规范，适用于今后的案件。刑事指导案例却是以类似的案情为依托，实现由案到案的类比思维，使抽象的、缺乏操作性的刑法规范在系列案件中得到统一的适用。

（三）二者效力表述上有所不同，但事实上相同，存在的范围具有互补性

最高法《关于司法解释的规定》明确规定最高法的司法解释具有法律效力，可以作为裁判依据，应当在司法文书中援引。指导性案例具有相似的效力，但司法实践中还不存在明确引用的条件。最高法的《规定》中是以“应当参照”的规定予以表述，其效力在表述是“指导性”而非“约束性”，但是，“应当参照”是具有了事实上的约束力。二者存在的范围应该是相互补充的，案件裁判存在明确的司法解释没有必要以案例的形式存在，指导性案例就是为了填补司法解释的缺位。

三、案例指导制度的定位误区：司法解释化

在司法解释越来越存在“准立法”趋势时，要避免刑事指导性案例“司法解释化”，或者说不要让案例指导制度成为一种附带案情的司法解释，或者成为对司法解释的再解释。这种担心不是杞人忧天，现有的司法者在司法程序中的定位如果不予以明确，传统的办案思维模式不予以适当改变，对司法解释的依赖与崇拜会使司法者不自主的寻求已有的条文，指导性案例所包含的归纳性思维将无从体现。多年来，我国最高司法机关试图否认司法人员的刑法解释权，为了达到对法官在刑法适用过程中的全面控制，努力制定更加“全面”、“详细”的司法解释，甚至敢于超越、突破立法权，彻底清除司法者对刑法的解释行为。这种情景印证了英美法系学者的描述“大陆法系审判过程呈现出来的画面是一种典型的机械式活动的操作图。法官酷似一种专门的工匠，除了很特殊的案件外，他出席法庭仅是为解决各种争诉事实，从现存的法律规范中寻觅显而易见的法律后果。他的作用也仅仅在于找到这个正确的法律条款，把条款与事实联系起来，从法律条款与事实的结合中会自动产生解决办法，法官赋予其法律意义”。英美法系的批判形象化，连我们自己都不得不承认确实如此。因此，在刑事案例指导制度建立之初，适时承认司法者的解释，将为案例指导制度的完善铺平道路，避免案例“司法解释化”。明确指导性案例本质特征非常重要，是案例指导制度化建设的保证，同时区别司法解释与指导性案例，使案例指导制度自成一体，而非流于形式的表面文章。

四、案例指导制度的正确定位：司法者的解释

为此在理清刑事司法解释与刑事指导案例的关系后，我们首先并且肯定的将刑事指导性案例所体现的本质内容定位于是司法者对法律的解释即司法者的解释，只有这样才能解放司法者的头脑，使案例指导制度作为一个有血有肉的机体不断得到完善。

刑事案例指导制度所包含的关键点就是司法者的解释，任何偏离亲身裁判的解释、试图以上级的概括起到点睛作用的“好心”会打破制度设计的初衷。如最高法的指导案例4号：王志才故意杀人案，一审判处被告人死刑，剥夺政治权利终身；二审裁定驳回上诉，维持原判。最高法在行使死刑复核权的过程中，发回二审重新审理。二审法院面对发回重审的压力，已经清楚最高法的量刑意图。在公布的裁判理由中有这样的表述“山东省高级人民法院经重新审理认为：被告人王志才的行为已经构成故意杀人罪，罪行极其严重，论罪应当判处死刑。鉴于本案系因婚恋纠纷引发，王志才求婚不成，恼怒并起意杀人，归案后坦白悔罪，积极赔偿被害方经济损失，且平时表现较好，故对其判处死刑，可不立即执行”。这里的裁判理由与其说是二审法官的理由，不如说是最高法案件审查者的理由。笔者并不是对判决结果存在质疑，在“限制死刑适用”的大环境下，重审判决结果当然是罪刑相当。笔者只是认为，以一种自上而下的压迫式指导意见形成的判决如何能成为指导案例。这种指导案例的内容，与最高法下达的案件批复意见并无太大区别，与司法解释自上而下形成的渠道也并无不同。正如胡玉鸿教授评价所言，“一个案例是否具有指导意义，不是因为其本身对案件所作的公正甚至艺术化的处理，而是源于其背后的权力的支撑。质言之，只有最高人民法院才有权确定哪些案例是指导性案例，因而具有必须参照的效力，这实质上是同常为人诟病的司法解释一样，带有权力垄断的性质”。因此，今后对于案例指导制度要避免其成为另一种形式的司法解释，而丧失其作为制度本身所具有的特征。

五、刑事案例指导制度定位为司法者的解释是司法者行使司法权的需要

多年来我国法官、检察官作为司法者其主观能动性限定在有限的空间内，似乎法官、检察官就是案件的加工机器按照一定的司法程序产生相应的案件产品。我们不仅要反问：司法者在案例指导下所达到的目标是什么，是案件的圆满起诉、定罪量刑，以达到所追求的社会效果？还是司法者作为积极的法律人员其所具有的主观能动性在解决新型、疑难、典型案例过程中对于法律的理解、阐述，从而过渡到对案件事实的认定？从法学理论上讲解释不只包括对制定法意义的阐述，也包括使案件事实与刑法规范相对应，刑事案件中司法机关、司法者所作出的任何判断，都包括对刑法的解释内容，这种解释的制度化建设就构成了我们现在研究的案例指导制度。而不是只有最高司法机关的司法解释才是对刑法的解释。

我们的社会处在不断的运动之中，为了使法律适应这种变化，解释者面对崭新的社会关系、生活事实时，在立法、司法解释相对滞后的情况下，根据刑法理念认为必须对其进行规制时，将案件事实与刑法规范对应，在案件中反复斟酌并解释刑法条文的真实含义，这一过程正体现了司法者对现实生活的回应，反映了司法的有限能动。如日本现行刑法典颁布于1907年，至今已有100多年，虽然进行多次修改，但没有制定新刑法。“原因之一是，高素质的司法人员，能够在罪刑法定主义指导下，将现行刑法的作用发挥的淋漓尽致”、“既不指责现行刑法的缺陷，也不期盼国会制定出理想的法典，更不期盼国会作出立法解释，而是在宪法精神指导下，充分进行客观的解释、目的论解释、同时代的解释，从而使这部100年前颁布的刑法典仍然适应现在的需要”。这充分说明了社会需要司法者的解释，刑法的发展需要司法者的解释。

指导意见的法律效力篇7

 

关键词: 离婚 协议 效力 

 

 

    离婚协议是夫妻双方就解除婚姻关系及相关事项所达成的一致的意思表示，其效力存在争议的情形主要表现为以下三点:(1)离婚登记前，离婚协议是否生效; (2)登记离婚后财产分割条款可否撤销或变更;(3)离婚协议对第三人是否生效。笔者拟通过案例对离婚协议效力的上述三个问题作出分析。

 

    一、登记离婚前离婚协议的效力

 

    离婚协议是登记离婚的前提，当事人登记离婚，必须向民政部门提交就离婚及财产分割、子女抚养等事项达成的协议。当事人达成离婚协议后，如一方反悔，拒绝办理离婚登记，另一方要离婚，只能通过诉讼途径。此类诉讼中，当事人曾经达成的离婚协议称为诉前离婚协议。诉前离婚协议的性质及效力问题，往往成为案件争议的焦点，“同案不同判”的现象时有发生，例如以下两个案例。

 

    案例1:刘某(男)与田某(女)系夫妻，刘某向法院提起离婚诉讼，并请求依法分割财产。田某同意离婚，但请求按双方签订的离婚协议分割财产。法院认为，离婚协议虽系双方自愿签订，但当事人并未依该协议登记离婚，原约定归一方所有的财产现仍应按双方共有财产分割。

 

    案例2:李某( 男) 与毕某( 女) 系夫妻，双方达成离婚协议，约定离婚后房屋归李某所有，李某补偿毕某26万元，但双方没有办理离婚登记。毕某向法院提起离婚诉讼，并请求按离婚协议分割财产。李某认为协议未经民政部门确认，无法律效力，且对自己显失公平。法院判决双方离婚，按协议分割财产。[1]

 

    关于离婚协议的效力，我国《婚姻法》并未作出明文规定，但是司法解释则有所涉及，例如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释 (二)》(以下简称《解释二》)第8条第1款和第2款的规定。第1款规定了两类协议:(1)离婚协议中关于财产分割的协议;(2)因离婚就财产分割达成的协议。后者达成于离婚之时，应视为与离婚登记同时完成、同时生效，因此对男女双方之“法律约束力”，只能指离婚后的效力。前者达成于离婚登记之前，究竟于登记前生效，还是登记后生效，法无明文规定。但是，如果结合第2款来看，可以推断，这一协议对男女双方之“法律约束力”也是指离婚后的效力。因为，第2款的适用范围是“履行上述财产分割协议”。而依约分割财产是离婚后的事情。

 

    最高人民法院的相关释义也明确了这一点。释义指出:(1)适用本条司法解释的前提条件是当事人在婚姻登记机关协议离婚，并就财产分割问题达成了协议; (2)明确规定在当事人向婚姻登记机关提交的离婚协议中有关财产分割问题的条款及作为离婚协议组成部分或附件的财产分割协议，对离婚的双方当事人都具有法律约束力;(3)离婚后一年内，男女双方因履行上述协议发生纠纷向人民法院起诉的，人民法院应当作为民事案件受理。[2]可见，现有司法解释也并未涉及诉前离婚协议的效力问题。

 

    然而，司法实务中对诉前离婚协议效力的争议时有发生。由于缺少明确的法律依据，部分省市法院以《审判业务指导意见》的形式作出规定，主要有两种意见。(1)主张离婚登记前，离婚协议有约束力，除非协议本身欠缺生效条件。如深圳市中级人民法院的“指导意见”规定:“当事人在婚姻关系存续期间为离婚而达成离婚协议或财产分割协议后，一方反悔而不同意办理离婚登记，另一方起诉请求离婚并请求按照离婚协议中关于财产分割的条款或者财产分割协议处理夫妻共同财产问题的，人民法院原则上应予支持，但协议内容违反法律、行政法规的强制性规定或者该协议所列财产不存在而客观上不能履行的除外。财产分割条款或协议未涉及的夫妻共同财产，人民法院可另行依法判决。”[3](2)主张离婚登记前，离婚协议无约束力。如上海市高级人民法院的“指导意见”规定: “夫妻共同生活期间或者分居期间达成的财产分割协议，当事人无证据证明其具有无效或可撤销、可变更的法定情形，或协议已经履行完毕的，应认定协议对双方有拘束力。如果财产分割协议以离婚为前提条件，而双方未离婚的，应允许当事人反悔。”[4]审判机关的“指导意见”截然相反，“同案不同判”现象自然难以避免。

 

    对离婚协议效力认识的分歧，源于对离婚协议性质认识的分歧。关于离婚协议的性质，学界主要有两种观点:(1)认为诉前离婚协议虽然包括身份关系的解除以及财产分割、子女抚养等多方面内容，但实质上只是一个涉及人身关系的行为，该行为以登记为生效条件，未经离婚登记的诉前离婚协议不具有拘束力;[5](2) 认为诉前离婚协议的性质是一种混合合同，关于自愿离婚和子女抚养的内容属于人身关系的性质，而财产及债务处理属于财产关系的性质。离婚协议中的自愿离婚条款自取得《离婚证》之日起生效，而关于子女抚养及财产分割的条款则在当事人意思表示一致时即行生效，不以婚姻登记机关办理相应手续，或者婚姻登记机关颁发《离婚证》为生效要件。[6]上述观点都认为离婚协议中解除婚姻关系的约定不具有拘束力，夫妻一方不能依据离婚协议要求对方履行离婚登记手续或诉请法院根据协议判决准予离婚，但对离婚协议中财产分割条款的效力则有不同看法。

笔者认为，离婚协议从性质上分析，是一种民事法律行为，应当适用民事法律行为的基本理论。但与一般的财产协议不同，它是亲属法中的行为，对其效力的分析必须立足于身份法律行为的特殊性。对诉前离婚协议性质和效力的认定应明确以下三点。

 

指导意见的法律效力篇8

关键词：指定辩护；消极辩护；原因；措施

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2016）14-0181-02

指定辩护制度是刑事辩护制度中的一项重要制度。该制度的确立，使得经济困难的犯罪嫌疑人、被告人可以通过向法律援助机构提出申请，得到法律援助律师的帮助；而盲、聋、哑等特殊犯罪主体未委托辩护律师的，则可通过强制辩护来保障其辩护权。但是在我国当前的司法实践之中，由于指定辩护律师消极行使辩护职责，辩护效果并不理想。只有找到指定辩护律师消极的原因并寻求解决路径，指定辩护制度的价值才能得以真正发挥，宪法和法律赋予被告人的一系列权利如辩护权等才能得到有效保障。

一、指定辩护律师消极辩护的原因

（一）指定辩护律师在法律援助过程中缺乏保障

缺乏法律援助经费保障，是指定辩护律师在刑事法律援助过程中遇到的主要问题。法律援助专业性强的特点，决定了法律援助的服务力量是法律专业人才。我国法律规定法律援助工作是法律援助机构的责任，但现阶段我国提供法律援助的主导力量是社会律师。有些地方有专项法律援助经费，但是没有用于支付律师办案补贴；还有一些地方存在对律师办理的义务量之内案件不给补贴，法律援助经费使用有结余才支付补贴等现象。社会律师毕竟不是国家工作人员，而是参与市场竞争的个体，也存在养家糊口的压力，在履行法律援助义务时，没有经费保障，难免使有的律师缺乏责任心和积极性，敷衍了事，致使案件的质量得不到保证。在许多经济发达的法治国家和地区，政府（国家）的法律援助义务主要体现在为受援人代付律师费上，法律援助律师的费及有关开支由政府法律援助机构全额或大部分负担。

另外，指定辩护律师在刑事法律援助过程中同样会遇到与一般辩护律师一样的会见难、申请变更强制措施难、调查取证难、阅卷难、采纳正确辩护意见难等问题。

（二）对指定辩护律师缺乏相应的评价标准和奖惩机制

我国《法律援助条例》第28条规定：律师“无正当理由拒绝接受、擅自终止法律援助案件的”，由司法行政部门给予警告、责令改正；情节严重的，给予1个月以上3个月以下停止执业的处罚。这仅仅规定了律师拒绝接受或擅自终止法律援助案件要给与相应的惩罚，对于如何评价辩护效果，辩护律师消极辩护时如何处罚、指定辩护律师取得良好辩护效果时如何奖励等问题并无相关立法。不难看出，现有法律只规定律师在拒绝辩护时如何处罚，但是缺乏对律师进入法律援助阶段的评价标准和奖惩机制。这一立法现状直接会导致很多律师被指派进行法律援助以后阳奉阴违，接受法律援助的案子只是为了避免处罚。至于如何辩护问题，由于缺乏立法，积极履行辩护职责，法律援助效果良好的不会有奖励；同样，消极辩护，不认真履行辩护职责的也不会有惩罚。这就直接促使律师消极辩护状态的形成。

（三）指定辩护律师介入诉讼晚，难以进行有效辩护

被告人获得有效法律援助的重要前提是，指定辩护律师必须对案件有充分的准备时间，尽早的接触被告人了解案情。但在现实的司法实践中，指定辩护律师最早也要在开庭前10天才可介入诉讼，因受时间的限制，他们根本无法进行充分有效的准备，很难真正完成其辩护任务，辩护的质量更是无从谈起。加之，当前我国刑事辩护制度存在着的会见难、申请变更强制措施难、调查取证难、阅卷难、采纳正确辩护意见难这些问题在刑事法律援助过程中同样存在，直接打击了辩护律师进行有效辩护的积极性。

（四）社会对指定辩护律师消极辩护的容忍

社会对律师消极辩护行为的过分容忍是指定辩护律师消极辩护的重要原因。无论是在社会生活中还是在法庭之上，人们都有先入为主的通病，对自己固有的观念和偏见深信不疑。习惯戴着有色眼镜看被告人，认为被告人的话没有可信度，说再多都是狡辩，况且公诉方已掌握了足够充分的证明被告人有罪的证据，辩护方再辩下去也没多大的意义，因为改变不了什么。正因为如此，当辩护律师在法庭上面对公诉机关对当事人的任何指控都听之任之时，社会大众普遍会觉得那是情有可原的。而对于犯罪嫌疑人、被告人，他们总会认为指定辩护律师的法律援助行为是一种施舍，因此他们不会对辩护人有太多的要求，甚至认为消极辩护是法律援助者的权力。当事人和社会大众的这种容忍，形成了指定辩护律师消极辩护的心理支持。

二、指定辩护律师消极辩护的应对对策

（一）确立指定辩护案件辩护效果的评价标准和奖惩机制

我国一方面通过法律强制规定律师必须接受法律援助案件，但在另一方又没有进一步确立对被指定的律师工作质量高低好坏的评价标准和与之相应的奖惩机制。上文已经指出这一立法现状的的弊端。那么，应该以什么样的标准来衡量律师在法律援助工作的质量的高与低呢？这就要看其具体的职责是什么，其是否真正按照职责标准去履行职责，是否真正努力为被告人提供法律援助了。根据刑事诉讼法第35条规定，“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”律师法第28条也规定：“律师担任刑事辩护人的，应当根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”由此规定可知，辩护律师的主要职责就是为被告人提供实体上、程序上和其他方面的帮助。以上对一般辩护律师的要求同样适用于承办法律援助案件的律师。因为律师承办法律援助案件与承办一般有偿案件并没有什么不同，所以评判指定辩护律师工作质量的高低也要从以上三个方法进行评价，考察指定辩护律师是否真正尽职尽责地从实体上、程序上和其他方面为被告人提了供法律帮助，维护其合法权益。另外，评价结果只是一个标准，真正要实现限制指定辩护律师的消极辩护，还应当根据评价的结果对指定辩护律师进行合理的奖惩。在奖惩分明的体制之下，指定辩护律师进行有效辩护的积极性必将提高。

（二）完善指定辩护律师权益保障体系

保护指定辩护律师的权益重在法律援助经费的保障。根据《法律援助条例》第3条、第6条的规定可知，我国刑事法律援助的主体是法律援助机构和社会律师，而在司法实践中提供刑事法律援助的主导力量是社会律师。这些律师与受援助当事人的关系同付费律师与一般当事人的关系一样，都是一种委托关系，其承办法律援助案件与承办一般有偿案件并无不同之处，只不过付费的主体和付费金额大小不同而已，前者的付费主体是法律援助机构而后者则为刑事被告方自己，且所得报酬的多少是不能相提并论的或者说是没有可比性的。社会律师毕竟不是国家工作人员，而是参与市场竞争的个体，在履行法律援助义务时，没有经费保障，难免使有的律师缺乏责任心，敷衍了事，致使案件的质量得不到保证。因此，要使律师积极进行辩护，国家有必要加大专项法律援助费用的投入，从而保障被指定的律师的权益。唯有如此，才能激发其工作的积极性，保证其提供法律帮助的质量。另外，同一般辩护律师相比，指定辩护律师具有介入诉讼的时间过晚，难以实现有效的辩护的特点。要真正实现指定辩护律师辩护的有效性，为其积极辩护提供支持，应当保证指定辩护律师尽早参与到诉讼之中。

（三）提高指定辩护律师的职业道德和业务素养

指定辩护同其他普通辩护相比，其具有公益性，这就决定了作为一名指定辩护律师，除了尽职敬业，还需要具有一定的奉献精神。一个不具有奉献精神的律师在指定辩护的过程中必然因为所劳与所得不相称而心存不满，肯定谈不上积极有效的辩护。因此，加强指定辩护律师的职业道德建设对于促进指定辩护律师的积极辩护具有重要作用。另外，促进指定辩护律师的积极辩护并不能仅仅局限于思想方面，倘若指定辩护律师具有了积极辩护的积极性，而其辩护能力低下，那其积极性也仅仅是一种热情，不会有实质性的效果。所以，要实现指定辩护律师的有效辩护，提高指定辩护律师的业务素养是实质要求。

（四）设立公辩律师

法律援助本是政府的职责，具体工作为法律援助机构的职责。《法律援助条例》第3条规定：“法律援助是政府的责任，县级以上人民政府应当采取积极措施推动法律援助工作，为法律援助提供财政支持，保障法律援助事业与经济、社会协调发展。”但现实是，我国提供刑事法律援助的主导力量是社会律师。这不难看出，主客已经颠倒了，法律援助名为法律援助机构的职责，但却实际成了律师的职责。同时，我国是当今世界上极少的通过法律强制规定律师法律必须接受法律援助案件的国家之一。我国《律师法》第42条规定：“律师必须按照国家规定承担法律援助义务，尽职尽责，为受援人提供法律服务。”《法律援助条例》第6条规定：“律师应当依照律师法和本条例的规定履行法律援助义务，为受援人提供符合标准的法律服务，依法维护受援人的合法权益，接受律师协会和司法行政部门的监督。”刑事法律援助对律师而言应该是一种职业伦理要求，而在我国却成了一项法定义务。面对这一困境，不妨向某些西方国家借鉴一下设立专职的公辩律师的做法。所谓的公辩律师，是一种专门为特定的刑事被告人提供法律帮助，由国家发给工资的律师。公辩律师与普通律师相比多了一重国家工作人员的身份，即公辩律师除了具有一般律师所具备的的任职条件外，还须经历一场成为公辩律师的选拔考试。虽然公辩律师制度当前还只是一种设想，但若真的将其落实到实践中，将会大大改变我国法律援助的主导力量是社会律师的现状，使法律援助工作真正成为政府的职责，而非个人的义务。同时，是否成为公辩律师是律师自己自由的选择结果，而提供法律援助又是其天然的职责所在，因此其没有理由再消极地去辩护。

参考文献：

[1] 马静华.指定辩护律师作用之实证研究――以委托辩护为参照[J].现代法学，2010，（6）.

[2] 王海，杨琳.未成年人刑事指定辩护存在的问题及其对策[J].天中学刊，2015，（2）.

[3] 张春阳.略论指定辩护的制度性缺陷及其完善[J].辽宁公安司法管理干部学院学报，2004，（3）.

[4] 杨春洪，付凌云.论死刑案件指定辩护的有效性――兼谈构建死刑案件指定辩护质量标准[J].政法学刊，2014，（5）.