司法拘留和行政拘留区别范文
时间：2023-12-11 18:17:14
司法拘留和行政拘留区别篇1
关键词：行政处罚；行政拘留；问题；完善
abstract:administrative is an important punishment in public security management, but few law schoolar researches it. there are many flaws in the system of anministrative detention, such as the law ignores the specility of right of freedom, and the lack of hearing procedure, the check and balance system, and so on. these drawbacks above hindhard the function of he administrative detention, and which is not good for the protection of the rights of the administrative counterpart. so the leagl system of administrative detention should be reconstructed. this paper maintains that some measures should be taken: grant the administrative counterpart the right to hearing, let the court surpovise the administrative detention, carry out the principle of proportionality. with the measures above, we can improve the lagal system of adnimistrative detention and protect the administrative conuterpart’s rights.
key word: administrative punishment; administrative detention; problem; improvement
绪论
行政拘留是一种重要的也是常见的行政处罚的种类。我国在《治安管理处罚法》中对此有所规定。我国法学界对于刑事拘留研究得比较深入，学者们对刑事拘留中的种种问题提出了很多观点和看法，但是对于行政拘留的研究则不是很重视，处于“被法治遗忘的角落”， 这可能是因为行政拘留时间比较短，对公民权利影响有限造成的。事实上，行政拘留是对公民基本权利的限制与剥夺，涉及到宪法权利的问题，在本质上与刑事拘留是一样的。由于学术研究的不深入以及法律规定的不完善，以及由于我国宪政体制方面的其他原因，造成了实践中行政拘留存在很多问题。
因此，我们有必要对行政拘留展开深入的研究，特别是要正视行政拘留中存在的问题，以理性的思维分析如何消除行政拘留中存在的问题，使其在治安管理中发挥应有的作用。本文正是在此前提和背景下，运用多种法学研究方法，展开对我国行政拘留制度的研究，希望对完善我国行政拘留制度，促进行政法治能够产生一些良好的推动作用。
一、行政拘留概述
（一）行政拘留的概念
行政拘留是指法定的行政机关依法对违反行政法律规范的人，在短期内限制人身自由的一种行政处罚。行政拘留是最严厉的一种行政处罚，通常适用于严重违反治安管理但不构成犯罪，而警告、罚款处罚不足以惩戒的情况。因此法律对它的设定及实施条件和程序均有严格的规定。行政拘留裁决权属于县级以上公安机关；期限一般为10日以内，较重的不超过15日；行政拘留决定宣告后，在申请复议和行政诉讼期间，被处罚的人及其亲属找到保证人或者按规定交纳保证金的，可申请行政主体暂缓执行行政拘留。
（二）行政拘留的特点
行政拘留不同于刑事拘留和司法拘留，与刑事拘留、司法拘留的适用主体、适用对象、适用目的、适用程序等诸多方面均存在很大的不同，但是这几种拘留有一点是相同的，即都是对人身自由的限制。
总体上看，行政拘留有如下特点：
1.行政拘留限制人身自由，是一种严厉的行政处罚方式，只有县级以上公安机关才有拘留裁决权。
2. 行政拘留不同于刑事拘留。前者是依照行政法律规范对违反治安管理法规的人采取的惩戒措施；后者是依照刑事诉讼法的规定而采取的临时剥夺犯罪嫌疑人的人身自由的刑事强制措施。
3. 行政拘留不同于司法拘留。后者是人民法院依照诉讼法的规定对妨害民事、行政诉讼程序的人所实施的临时剥夺其人身自由的强制措施。
4. 行政拘留不同于行政扣留。行政扣留是行政机关采取的临时限制人身自由的行政强制措施。
5. 行政拘留与拘役不同。拘役是由人民法院对触犯刑法的人判处的一种刑罚，而行政拘留并不是一种刑罚，只受到过行政拘留的人员并不会留下犯罪记录。
（三）我国法律中的行政拘留制度
我国原《治安管理处罚条例》就规定了行政拘留，《治安管理处罚法》对行政拘留作了更加详细的规定。因此，行政拘留随着《治安管理处罚条例》被《治安管理处罚法》取代，行政拘留制度也发生了一些变化。
根据现行的《治安管理处罚法》，该法第二章第十条第三项规定行政拘留是一种治安管理处罚种类，该项对行政拘留的性质作了定位，即治安管理处罚的一种。
该法第十六条规定：“有两种以上违反治安管理行为的，分别决定，合并执行。行政拘留处罚合并执行的，最长不超过二十日。”可见，治安管理处罚法对行政拘留的期限也作了严格的限制。
该法第二十一条规定：“违反治安管理行为人有下列情形之一，依照本法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚：1、已满十四周岁不满十六周岁的；2、已满十六周岁不满十八周岁，初次违反治安管理的；3、七十周岁以上的；4、怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的。”该条对于适用对象作了消极性的排除规定，即对于符合某些特定情形的人员，行政拘留对其不适用，以体现人文关怀。
从整部《治安管理处罚法》来看，直接关于行政拘留制度的规定就是上述几个条文，其他都是针对某种具体的违反《治安管理处罚法》的行为能否适用行政拘留的规定。
笔者认为，行政拘留直接处分了公民的人身自由权，而人身自由权是宪法规定的一种基本权利，因此《治安管理处罚法》对行政拘留简要的规定给实践带来了很多问题。我国行政拘留制度中存在的问题在下文中作详细的论述。
二、我国行政拘留制度中存在的问题
从上文的论述来看，行政拘留作为违反治安管理的一种惩罚措施，具有必要性，这是维护社会秩序的必需，也体现了国家对轻微违法行为的否定态度。从世界各国来看，其他国家也都存在类似的制度。但是我国行政拘留制度中还存在一些不可忽视的问题，这些问题主要反映在以下几个方面：
（一）忽视了限制人身自由的特殊性
如前文所述，行政拘留限制的是公民的人身自由，而人身自由权四宪法所规定的一种基本权利。但是我国《治安管理处罚法》针对行政拘留并没有什么特殊性，该法将行政拘留与警告、罚款、吊销公安机关发放的许可证等并列，在适用程序等方面亦没有明显的区别。
笔者认为，这样的做法没有体现宪法和法律对公民基本权利的保护。忽视了人身自由权的特殊性。“在世界范围来看，由于人身自由是受宪法保护的基本权利，因此对限制人身自由措施的发动，必须经法院审查，这是各国公认的行政合法性的基本要求。换言之，任何行政机关不能自行决定采取限制公民人身自由的措施。即使在大陆法系的行政处罚法中，也没有人身自由罚。”
立法者可能考虑到我国在社会转型期违法现象比较多，因此设置了这样的处罚种类，但是立法者明显忽视了这种处罚的特殊性，进而忽略了特殊的程序设置，没有在程序上做到更为谨慎，更为严密。
（二）缺乏听证程序
既然行政拘留涉及的是公民基本权利自由权的处分，那么在适用行政拘留的过程中应该尤其谨慎，并且给予公民充分的程序性救济权利，如可以赋予行政相对人要求进行听证的权利。听证也称听取意见，指行政机关在做出影响相对人权利义务决定时，应听取相对人的意见。听证已成为当今世界各法制国家行政程序法的一项共同的、同时也是极其重要的制度。听证制度的发展顺应了现代社会立法、执法的民主化趋势，也体现了政府管理方式的不断进步。听证体现了是国家对公民意见的尊重，是一种符合宪政思想的制度设计。
我国并不是没有听证制度。我国《行政处罚法》第42条对听证程序作出了比较详细的规定，其中第3至第7款规定：听证公开进行；听证由行政机关指定的非本案调查人员主持，当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避;举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议，当事人进行申辩和质证；听证应当制作笔录。《行政处罚法》规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚时，当事人有要求举行听证的权利。
可见《行政处罚法》将行政拘留排斥在了可以要求听证的范围之外，而将一些轻微的处罚种类却规定了相对人可以要求听证，存在着本末倒置的现象。《行政处罚法》之后的《治安管理处罚法》也没有将这一缺陷弥补，《治安管理处罚法》第94条规定：公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知其依法享有的权利。违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取其意见，对其所提出的事实、理由和证据，应当进行复核；如其所提出的事实、理由或者证据成立的，公安机关应当采纳。公安机关不得因违反治安管理行为人的陈述、申辩而加重处罚。
从《治安管理处罚法》第94条的规定来看，相对人享有陈述和申辩的权利，但是这并不是听证程序，仍然属于“决定与被决定的‘双方组合’”， 难以切实保护相对人的合法权利。
（三）缺乏制约机制
分权与制约，是宪政的精髓。在我国宪政体制中，虽然也强调分权与制约，但是有的国家机关享有的权力过大，其他国家机关也不能对其进行有效的制约。在公检法组成的政法系统中，显然公安机关的权限是最大的，法院、检察院对其形成的制约相当有限。这一点在行政拘留中也有所反映。
我国立法将行政拘留的决定权完全赋予了公安机关，尤其自行决定是否给予行政剧烈的处罚。当然，检察院和法院并不是完全没有参与其中，而是间接地参与其中。相对人在接受了行政拘留后可以向检察机关针对公安机关及其人员的违法失职行为提起控告，也可以向法院提起行政诉讼。但是不难看出，这种方式均属于时候监督的方式，而不是事前监督的方式。在行政拘留决定作出之前，法院和检察院并不能参与其中，其一些流程均由公安机关独自完成。
这一制度设计带来的问题是公安机关在行政拘留决定权方面的权限过大，无法得到有效的制约，自由度过大。当然立法者并没有考虑到这个问题，立法者认为公安机关能够恰当、审慎地形式自己的权利，依靠公安系统的内部监督就能秉公执法。笔者认为，这样的做法是不完善的，甚至和宪政原则是相背反的。
笔者认为，之所以立法者没有赋予法院或者检察院事前监督的权力，可能是因为立法者认为治安违法现象非常多，如果每一起和行政拘留有关的案件均要求法院或者检察院逐一审查、批准，必将损害公安机关的行政效力，因此就直接保留事后监督的权力，而不再赋予检察院和法院事前监督的权力。笔者认为，这样的做法是有待商榷的。法的价值有很多种，如公平、自由、效率等等，法的不同价值难免会发生一些冲突，立法者应该对此加以平衡，而不能过度肯定法的某一价值，而否定了法的其他价值。公安机关的行政效率固然重要，但是其适用法律是否正确，惩罚手段是否适当，处理结果是否公平，也都是必须被考虑的因素。
（四）救济途径不完善
由于《治安管理处罚法》将行政拘留与警告、罚款等处罚形式并列，没有规定公民在行政拘留期间应该如何救济权利。因为公安机关单方面作出的拘留决定不一定正确，可能存在重大的错误，即使没有错误，相对人也有权要求复议或者提起行政诉讼。但是现行法律对这些问题的规定并不明确，导致了救济途径被堵塞。被行政拘留的公民只能等行政拘留结束以后，即恢复人身自由之后才能提起行政诉讼。 三、我国行政拘留制度存在上述问题的原因
从上文的论述来看，我国《治安管理条例》虽然变更为《治安管理处罚法》，但是其中的行政拘留制度还存在很多问题，甚至存在一些违反宪政原则的现象。当然，这些都是表面现象，现行法律之所以出现这些漏洞是有深层次的原因的。笔者经过理性分析，认为主要是由以下几点原因造成的：
（一）重打击、轻保护
对违法现象进行打击是国家的责任，也是保护人民生命财产的必要的手段。但是我国在注重打击违法行为的过程中，没有注重相对人权利的保护。这一思路反映在《治安管理处罚法》中特别是在行政拘留制度中，就是过分强调公安机关权力的行使和对违法现象的打击，而忽略了行政相对人权利的保护，特别是在权利救济方面，存在很大的疏漏。
（二）重实体、轻程序
我国一向注重实体正义，而忽略了程序正义。实体正义被执法机关看作是行使权力的最终目的，而所谓的程序只是一种手段，忽略了程度的独立价值。在行政拘留中也表现出了这一倾向，主要是不关注行政相对人的程序性权利，如听证程序的缺失就反映了这一状况。
笔者认为，程序有其独立的价值，不能仅仅认为程序只是一套办事规则而已，事实上，只有程序正义才是看得见的正义。在行政拘留中，如果赋予相对人更多的程序性权利，会使相对人更容易接受处罚决定，满足其对程序权利的要求。
（三）重权力、轻权利
我国在行政法、刑事立法中往往过于强调国家机关的权力，存在“权力本位”的思想，对权利的保护不够重视。从我国行政拘留制度来看，行政拘留制度强调公安机关行政权的行使，法律赋予其单方面的决定权和处分权，但是法律对于公民的人身自由权却视而不见，将行政拘留和警告、罚款并列，没有突出基本权利的特殊性。笔者认为这是《治安管理处罚法》比较大的疏漏之一，是立法上的一大缺憾。
四、完善我国行政拘留制度的建议
针对我国行政拘留制度中存在的种种问题，笔者认为有必要完善我国的行政拘留制度，在此基础上，体现对行政权的制约和对公民权利的保护。笔者认为，在完善行政拘留制度中，应该从以下几个方面入手：
（一）强调参与原则，赋予听证权利
程序正当性是现代法治的重要原则之一。“程序的正当过程的最低标准是:公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前他必须有行使陈述权和知情权的机会。” 从上述对于行政拘留中存在问题的分析来看，我国行政拘留的程序应该作出一定的完善。由于当事人只有陈述和申辩的权利，而没有要求听证的权利，因而使得行政拘留程序的正当性质大打折扣。“听证制度的本质在于给了相对人自卫权利，以抵制行政机关的违法或不当的行政行为，确保其合法权益不受侵害。”
笔者认为，应该强调参与原则，并且赋予相对人启动听证程序的权利。从效率的角度来看，这样的做法确实会损害效率，但是从正义的角度来看，却可以使行政拘留制度更能实现正义，避免行政拘留中的“冤假错案”。
（二）强化司法审查原则
在我国目前的法律制度中，行政拘留行为并不是不会接受司法审查，行政拘留作为行政行为的一种，是具体行政行为，根据《刑事诉讼法》的规定，相对人可以针对改行为提起行政诉讼。但是，这种审查行为只是事后审查，无法最大程度地补救相对人的权利。因此，笔者认为，鉴于人身自由权的特殊性，不妨引入事前监督制度，即公安机关在作出行政拘留决定后，应由司法官员决定是否允许实施拘留。这样做的好处，一方面是制约了公安机关的权力，另一方面维护了相对人的权利，还能强化司法权。当然，需要说明的是，这种事前审查只是初步审查，一般只审查程序方面是否合法，如果合法，司法官员就签发允许执行行政拘留的令状，如果不符合程序，则不予签发。而且，此处签发令状的司法官员当然不能是事后监督即行政诉讼中的法官，两者应该有所区别。事实上，英美国家就是这样做的，如美国就有专门的治安法官。这种做法值得我国借鉴。
（三）强调行政拘留中的比例原则
实践中出现这样一种错误的做法，即对于刑法的谦抑性，人们已经有所认识，认为能不判刑的就不判刑，能少判刑的就少判刑，人们已经摒弃了重刑主义。但是在行政拘留中，人们的思维却还没有转变过来，认为行政拘留大不了关二十天，没有什么大碍。因此，在程序上，处罚实施的程度上，均没有做到恰当的安排。笔者认为，行政拘留也要适当强调谦抑性，强调谦抑性并不是说放纵违法行为，而是要贯彻行政法中的比例原则。
比例原则又称必要性原则或平衡原则，指采取行政强制措施和行政处罚行为的强度必须与被执行人违反法律的严重性相适应，不能超过必要的限度。在行政法上，无论是制定普遍性规则的行政活动还是传统的行政行为，都应当接受该项原则的规范和制约，并以此判断它的合法性。比例原则具体包括三个子原则：行政措施对目的的适应性原则；最小干预可能的必要性原则；禁止过分的适当性原则。 对于行政拘留中的比例原则来说，就是要强调违法行为严重性与处罚强度之间的适应性，相当于行政拘留中的“罪责刑相适应”原则。在实务中不能仅仅以相对人态度不好等理由，而动辄关满十五天或者二十天。
结语
行政拘留在法学界很少被提及，相关研究成果很少，但是在实践中暴露的问题又很多，因此有必要对行政拘留制度作深入的分析研究，并且发现其中的问题，提出解决对策。笔者根据对仅有的一些资料的查阅，结合自己在大学学期期间积累的知识，对我国行政拘留制度中存在的问题作了一些研究。本文主要的观点是我国行政拘留制度应当适当重构，强调司法审查原则、参与原则和比例原则，一方面利用行政拘留制度惩罚违法行为，保护公共利益，但是另一方面也不能忽视了行政相对人的权利保护，要做到两者相均衡。
参考文献
[1] 李长城：《行政拘留：被法治遗忘的角落》，载《行政法学研究》，2006年第3期，第64-69页
[2] 季卫东：《法律程序的意义》，载《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社2000 年版，第23页
[3] 李冬青：《论治安拘留中的听证制度》，载《山西广播电视大学学报》，2007年1月，第74-75页
[4] 刘鹤：《<治安管理处罚法>的两点与缺憾》，载《山东警察学院学报》，2006年3月，第111-115页
[5] 缪世淮：《我国治安管理处罚制度的重要发展与完善》，载《四川警官高等专科学校学报》，2005年4月，第1-5页
[6] 张斌：《行政拘留与行政法治之关系分析》，
[7] 邢浩：《治安管理处罚实施中的若干问题研究》，郑州大学硕士论文，2007年5月
司法拘留和行政拘留区别篇2
关键词：行政处罚；行政拘留；问题；完善
ABSTRACT:Administrative is an important punishment in public security management， but few law schoolar researches it. There are many flaws in the system of anministrative detention， such as the law ignores the specility of right of freedom， and the lack of hearing procedure， the check and balance system， and so on. These drawbacks above hindhard the function of he administrative detention， and which is not good for the protection of the rights of the administrative counterpart. So the leagl system of administrative detention should be reconstructed. This paper maintains that some measures should be taken: grant the administrative counterpart the right to hearing， let the court surpovise the administrative detention， carry out the principle of proportionality. With the measures above， we can improve the lagal system of adnimistrative detention and protect the administrative conuterpart’s rights.
KEY WORD: Administrative Punishment; Administrative Detention; Problem; Improvement
绪论
行政拘留是一种重要的也是常见的行政处罚的种类。我国在《治安管理处罚法》中对此有所规定。我国法学界对于刑事拘留研究得比较深入，学者们对刑事拘留中的种种问题提出了很多观点和看法，但是对于行政拘留的研究则不是很重视，处于“被法治遗忘的角落”， 这可能是因为行政拘留时间比较短，对公民权利影响有限造成的。事实上，行政拘留是对公民基本权利的限制与剥夺，涉及到宪法权利的问题，在本质上与刑事拘留是一样的。由于学术研究的不深入以及法律规定的不完善，以及由于我国宪政体制方面的其他原因，造成了实践中行政拘留存在很多问题。
因此，我们有必要对行政拘留展开深入的研究，特别是要正视行政拘留中存在的问题，以理性的思维分析如何消除行政拘留中存在的问题，使其在治安管理中发挥应有的作用。本文正是在此前提和背景下，运用多种法学研究方法，展开对我国行政拘留制度的研究，希望对完善我国行政拘留制度，促进行政法治能够产生一些良好的推动作用。
一、行政拘留概述
（一）行政拘留的概念
行政拘留是指法定的行政机关依法对违反行政法律规范的人，在短期内限制人身自由的一种行政处罚。行政拘留是最严厉的一种行政处罚，通常适用于严重违反治安管理但不构成犯罪，而警告、罚款处罚不足以惩戒的情况。因此法律对它的设定及实施条件和程序均有严格的规定。行政拘留裁决权属于县级以上公安机关；期限一般为10日以内，较重的不超过15日；行政拘留决定宣告后，在申请复议和行政诉讼期间，被处罚的人及其亲属找到保证人或者按规定交纳保证金的，可申请行政主体暂缓执行行政拘留。
（二）行政拘留的特点
行政拘留不同于刑事拘留和司法拘留，与刑事拘留、司法拘留的适用主体、适用对象、适用目的、适用程序等诸多方面均存在很大的不同，但是这几种拘留有一点是相同的，即都是对人身自由的限制。
总体上看，行政拘留有如下特点：
1.行政拘留限制人身自由，是一种严厉的行政处罚方式，只有县级以上公安机关才有拘留裁决权。
2. 行政拘留不同于刑事拘留。前者是依照行政法律规范对违反治安管理法规的人采取的惩戒措施；后者是依照刑事诉讼法的规定而采取的临时剥夺犯罪嫌疑人的人身自由的刑事强制措施。
3. 行政拘留不同于司法拘留。后者是人民法院依照诉讼法的规定对妨害民事、行政诉讼程序的人所实施的临时剥夺其人身自由的强制措施。
4. 行政拘留不同于行政扣留。行政扣留是行政机关采取的临时限制人身自由的行政强制措施。
5. 行政拘留与拘役不同。拘役是由人民法院对触犯刑法的人判处的一种刑罚，而行政拘留并不是一种刑罚，只受到过行政拘留的人员并不会留下犯罪记录。
（三）我国法律中的行政拘留制度
我国原《治安管理处罚条例》就规定了行政拘留，《治安管理处罚法》对行政拘留作了更加详细的规定。因此，行政拘留随着《治安管理处罚条例》被《治安管理处罚法》取代，行政拘留制度也发生了一些变化。
根据现行的《治安管理处罚法》，该法第二章第十条第三项规定行政拘留是一种治安管理处罚种类，该项对行政拘留的性质作了定位，即治安管理处罚的一种。
该法第十六条规定：“有两种以上违反治安管理行为的，分别决定，合并执行。行政拘留处罚合并执行的，最长不超过二十日。”可见，治安管理处罚法对行政拘留的期限也作了严格的限制。
该法第二十一条规定：“违反治安管理行为人有下列情形之一，依照本法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚：1、已满十四周岁不满十六周岁的；2、已满十六周岁不满十八周岁，初次违反治安管理的；3、七十周岁以上的；4、怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的。”该条对于适用对象作了消极性的排除规定，即对于符合某些特定情形的人员，行政拘留对其不适用，以体现人文关怀。
从整部《治安管理处罚法》来看，直接关于行政拘留制度的规定就是上述几个条文，其他都是针对某种具体的违反《治安管理处罚法》的行为能否适用行政拘留的规定。
笔者认为，行政拘留直接处分了公民的人身自由权，而人身自由权是宪法规定的一种基本权利，因此《治安管理处罚法》对行政拘留简要的规定给实践带来了很多问题。我国行政拘留制度中存在的问题在下文中作详细的论述。
二、我国行政拘留制度中存在的问题
从上文的论述来看，行政拘留作为违反治安管理的一种惩罚措施，具有必要性，这是维护社会秩序的必需，也体现了国家对轻微违法行为的否定态度。从世界各国来看，其他国家也都存在类似的制度。但是我国行政拘留制度中还存在一些不可忽视的问题，这些问题主要反映在以下几个方面：
（一）忽视了限制人身自由的特殊性
如前文所述，行政拘留限制的是公民的人身自由，而人身自由权四宪法所规定的一种基本权利。但是我国《治安管理处罚法》针对行政拘留并没有什么特殊性，该法将行政拘留与警告、罚款、吊销公安机关发放的许可证等并列，在适用程序等方面亦没有明显的区别。
笔者认为，这样的做法没有体现宪法和法律对公民基本权利的保护。忽视了人身自由权的特殊性。“在世界范围来看，由于人身自由是受宪法保护的基本权利，因此对限制人身自由措施的发动，必须经法院审查，这是各国公认的行政合法性的基本要求。换言之，任何行政机关不能自行决定采取限制公民人身自由的措施。即使在大陆法系的行政处罚法中，也没有人身自由罚。”
立法者可能考虑到我国在社会转型期违法现象比较多，因此设置了这样的处罚种类，但是立法者明显忽视了这种处罚的特殊性，进而忽略了特殊的程序设置，没有在程序上做到更为谨慎，更为严密。
（二）缺乏听证程序
既然行政拘留涉及的是公民基本权利自由权的处分，那么在适用行政拘留的过程中应该尤其谨慎，并且给予公民充分的程序性救济权利，如可以赋予行政相对人要求进行听证的权利。听证也称听取意见，指行政机关在做出影响相对人权利义务决定时，应听取相对人的意见。听证已成为当今世界各法制国家行政程序法的一项共同的、同时也是极其重要的制度。听证制度的发展顺应了现代社会立法、执法的民主化趋势，也体现了政府管理方式的不断进步。听证体现了是国家对公民意见的尊重，是一种符合宪政思想的制度设计。
我国并不是没有听证制度。我国《行政处罚法》第42条对听证程序作出了比较详细的规定，其中第3至第7款规定：听证公开进行；听证由行政机关指定的非本案调查人员主持，当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避;举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议，当事人进行申辩和质证；听证应当制作笔录。《行政处罚法》规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚时，当事人有要求举行听证的权利。
可见《行政处罚法》将行政拘留排斥在了可以要求听证的范围之外，而将一些轻微的处罚种类却规定了相对人可以要求听证，存在着本末倒置的现象。《行政处罚法》之后的《治安管理处罚法》也没有将这一缺陷弥补，《治安管理处罚法》第94条规定：公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知其依法享有的权利。违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取其意见，对其所提出的事实、理由和证据，应当进行复核；如其所提出的事实、理由或者证据成立的，公安机关应当采纳。公安机关不得因违反治安管理行为人的陈述、申辩而加重处罚。
从《治安管理处罚法》第94条的规定来看，相对人享有陈述和申辩的权利，但是这并不是听证程序，仍然属于“决定与被决定的‘双方组合’”， 难以切实保护相对人的合法权利。
（三）缺乏制约机制
分权与制约，是宪政的精髓。在我国宪政体制中，虽然也强调分权与制约，但是有的国家机关享有的权力过大，其他国家机关也不能对其进行有效的制约。在公检法组成的政法系统中，显然公安机关的权限是最大的，法院、检察院对其形成的制约相当有限。这一点在行政拘留中也有所反映。
我国立法将行政拘留的决定权完全赋予了公安机关，尤其自行决定是否给予行政剧烈的处罚。当然，检察院和法院并不是完全没有参与其中，而是间接地参与其中。相对人在接受了行政拘留后可以向检察机关针对公安机关及其人员的违法失职行为提起控告，也可以向法院提起行政诉讼。但是不难看出，这种方式均属于时候监督的方式，而不是事前监督的方式。在行政拘留决定作出之前，法院和检察院并不能参与其中，其一些流程均由公安机关独自完成。
这一制度设计带来的问题是公安机关在行政拘留决定权方面的权限过大，无法得到有效的制约，自由度过大。当然立法者并没有考虑到这个问题，立法者认为公安机关能够恰当、审慎地形式自己的权利，依靠公安系统的内部监督就能秉公执法。笔者认为，这样的做法是不完善的，甚至和宪政原则是相背反的。
笔者认为，之所以立法者没有赋予法院或者检察院事前监督的权力，可能是因为立法者认为治安违法现象非常多，如果每一起和行政拘留有关的案件均要求法院或者检察院逐一审查、批准，必将损害公安机关的行政效力，因此就直接保留事后监督的权力，而不再赋予检察院和法院事前监督的权力。笔者认为，这样的做法是有待商榷的。法的价值有很多种，如公平、自由、效率等等，法的不同价值难免会发生一些冲突，立法者应该对此加以平衡，而不能过度肯定法的某一价值，而否定了法的其他价值。公安机关的行政效率固然重要，但是其适用法律是否正确，惩罚手段是否适当，处理结果是否公平，也都是必须被考虑的因素。
（四）救济途径不完善
由于《治安管理处罚法》将行政拘留与警告、罚款等处罚形式并列，没有规定公民在行政拘留期间应该如何救济权利。因为公安机关单方面作出的拘留决定不一定正确，可能存在重大的错误，即使没有错误，相对人也有权要求复议或者提起行政诉讼。但是现行法律对这些问题的规定并不明确，导致了救济途径被堵塞。被行政拘留的公民只能等行政拘留结束以后，即恢复人身自由之后才能提起行政诉讼。 三、我国行政拘留制度存在上述问题的原因
从上文的论述来看，我国《治安管理条例》虽然变更为《治安管理处罚法》，但是其中的行政拘留制度还存在很多问题，甚至存在一些违反宪政原则的现象。当然，这些都是表面现象，现行法律之所以出现这些漏洞是有深层次的原因的。笔者经过理性分析，认为主要是由以下几点原因造成的：
（一）重打击、轻保护
对违法现象进行打击是国家的责任，也是保护人民生命财产的必要的手段。但是我国在注重打击违法行为的过程中，没有注重相对人权利的保护。这一思路反映在《治安管理处罚法》中特别是在行政拘留制度中，就是过分强调公安机关权力的行使和对违法现象的打击，而忽略了行政相对人权利的保护，特别是在权利救济方面，存在很大的疏漏。
（二）重实体、轻程序
我国一向注重实体正义，而忽略了程序正义。实体正义被执法机关看作是行使权力的最终目的，而所谓的程序只是一种手段，忽略了程度的独立价值。在行政拘留中也表现出了这一倾向，主要是不关注行政相对人的程序性权利，如听证程序的缺失就反映了这一状况。
笔者认为，程序有其独立的价值，不能仅仅认为程序只是一套办事规则而已，事实上，只有程序正义才是看得见的正义。在行政拘留中，如果赋予相对人更多的程序性权利，会使相对人更容易接受处罚决定，满足其对程序权利的要求。
（三）重权力、轻权利
我国在行政法、刑事立法中往往过于强调国家机关的权力，存在“权力本位”的思想，对权利的保护不够重视。从我国行政拘留制度来看，行政拘留制度强调公安机关行政权的行使，法律赋予其单方面的决定权和处分权，但是法律对于公民的人身自由权却视而不见，将行政拘留和警告、罚款并列，没有突出基本权利的特殊性。笔者认为这是《治安管理处罚法》比较大的疏漏之一，是立法上的一大缺憾。
四、完善我国行政拘留制度的建议
针对我国行政拘留制度中存在的种种问题，笔者认为有必要完善我国的行政拘留制度，在此基础上，体现对行政权的制约和对公民权利的保护。笔者认为，在完善行政拘留制度中，应该从以下几个方面入手：
（一）强调参与原则，赋予听证权利
程序正当性是现代法治的重要原则之一。“程序的正当过程的最低标准是:公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前他必须有行使陈述权和知情权的机会。” 从上述对于行政拘留中存在问题的分析来看，我国行政拘留的程序应该作出一定的完善。由于当事人只有陈述和申辩的权利，而没有要求听证的权利，因而使得行政拘留程序的正当性质大打折扣。“听证制度的本质在于给了相对人自卫权利，以抵制行政机关的违法或不当的行政行为，确保其合法权益不受侵害。”
笔者认为，应该强调参与原则，并且赋予相对人启动听证程序的权利。从效率的角度来看，这样的做法确实会损害效率，但是从正义的角度来看，却可以使行政拘留制度更能实现正义，避免行政拘留中的“冤假错案”。
（二）强化司法审查原则
在我国目前的法律制度中，行政拘留行为并不是不会接受司法审查，行政拘留作为行政行为的一种，是具体行政行为，根据《刑事诉讼法》的规定，相对人可以针对改行为提起行政诉讼。但是，这种审查行为只是事后审查，无法最大程度地补救相对人的权利。因此，笔者认为，鉴于人身自由权的特殊性，不妨引入事前监督制度，即公安机关在作出行政拘留决定后，应由司法官员决定是否允许实施拘留。这样做的好处，一方面是制约了公安机关的权力，另一方面维护了相对人的权利，还能强化司法权。当然，需要说明的是，这种事前审查只是初步审查，一般只审查程序方面是否合法，如果合法，司法官员就签发允许执行行政拘留的令状，如果不符合程序，则不予签发。而且，此处签发令状的司法官员当然不能是事后监督即行政诉讼中的法官，两者应该有所区别。事实上，英美国家就是这样做的，如美国就有专门的治安法官。这种做法值得我国借鉴。
（三）强调行政拘留中的比例原则
实践中出现这样一种错误的做法，即对于刑法的谦抑性，人们已经有所认识，认为能不判刑的就不判刑，能少判刑的就少判刑，人们已经摒弃了重刑主义。但是在行政拘留中，人们的思维却还没有转变过来，认为行政拘留大不了关二十天，没有什么大碍。因此，在程序上，处罚实施的程度上，均没有做到恰当的安排。笔者认为，行政拘留也要适当强调谦抑性，强调谦抑性并不是说放纵违法行为，而是要贯彻行政法中的比例原则。
比例原则又称必要性原则或平衡原则，指采取行政强制措施和行政处罚行为的强度必须与被执行人违反法律的严重性相适应，不能超过必要的限度。在行政法上，无论是制定普遍性规则的行政活动还是传统的行政行为，都应当接受该项原则的规范和制约，并以此判断它的合法性。比例原则具体包括三个子原则：行政措施对目的的适应性原则；最小干预可能的必要性原则；禁止过分的适当性原则。 对于行政拘留中的比例原则来说，就是要强调违法行为严重性与处罚强度之间的适应性，相当于行政拘留中的“罪责刑相适应”原则。在实务中不能仅仅以相对人态度不好等理由，而动辄关满十五天或者二十天。
结语
行政拘留在法学界很少被提及，相关研究成果很少，但是在实践中暴露的问题又很多，因此有必要对行政拘留制度作深入的分析研究，并且发现其中的问题，提出解决对策。笔者根据对仅有的一些资料的查阅，结合自己在大学学期期间积累的知识，对我国行政拘留制度中存在的问题作了一些研究。本文主要的观点是我国行政拘留制度应当适当重构，强调司法审查原则、参与原则和比例原则，一方面利用行政拘留制度惩罚违法行为，保护公共利益，但是另一方面也不能忽视了行政相对人的权利保护，要做到两者相均衡。
参考文献
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司法拘留和行政拘留区别篇3
一、调查方法和主要发现
信息来源自我国某直辖市某城区看守所，采取抽样方式获得。抽样方法为时间抽样，即抽取2005年5月间该羁押场所337名离所人员档案进行调查分析。全部被调查者均因涉嫌犯罪而被刑事拘留。其中，本市籍为64人，约占19％；外市籍为273人，占81％。这一抽样比例与近年来该区犯罪嫌疑人中外省市籍与本市籍人员之间的比例(约为4∶1)相一致，可以反映出该抽样调查的客观程度。
337名被调查者的离所原因基本分为四类，一是在该羁押场所服刑后，刑满释放；二是因取保候审而被释放；三是判决生效后换押至监狱交付执行；四是出于管辖权原因被换押至其他羁押场所。可见，被调查者因涉嫌犯罪被羁押入所，又因法定事由的出现而离所，离所行为具有较强的客观性，作为调查对象可以确保调查的代表性。另外，离所人员档案中收录有拘留证、延长拘留决定书、起诉书、判决书等法律手续和法律文书，这为开展统计分析提供了条件。
在拘留期限延长总体情况方面，全部被调查者的拘留期限延长率为98.8％；平均被延长至28.5天。其中，延长至7天者为19人，占全部被调查者的5.6％；延长至30天的为298名，占88.4％；另有个别人员延长至30天以上。其中，本市籍犯罪嫌疑人拘留期限被延长时间平均为21天；外省市籍犯罪嫌疑人平均延长期限为30天。
从对被延长者的处理情况看，延长期限内被取保候审者为107名，占31.8％；被劳教处理的12人，占3.6％；被判处一年以下有期徒刑、拘役的为193人，占57.3％；判处一年以上有期徒刑的为16人，占4.7％；另有9人被做不起诉、换押、无罪释放等处理。
从延长拘留期限的具体理由看，以“流窜作案”为延长理由者占46.9％，以“多次作案”为理由者占5.3％，以“结伙作案”为理由者占35.3％，以“案情复杂”为由，拘留期限延长至7天者为6.5％，均为本市籍犯罪嫌疑人；其余人员延长理由不详。具体而言，上述延长理由在适用中具有下列特点及问题：
(一)“多次作案”、“结伙作案”存在适用依据不足情形
1. 关于“多次作案”的含义，《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百一十条给出了清晰说明，是指三次以上作案。本次调查中，以“多次作案”为拘留延长理由者18人，占5.3％，但其中至少有5人作案次数为两次或者一次，并不属于法律解释中所指的“多次作案”。这里有的案件可能是侦查人员根据刑事或行政处罚记录(如其中有行政或刑事处罚记录者1人)，或者此次查获的犯罪性质(如收购赃物或者贩卖毒品)推测犯罪嫌疑人曾多次作案。即便如此，根据有的案件事实，适用“多次作案”为延长拘留期限理由的依据也很难成立。
2. 根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百一十条，结伙作案是指二人以上共同作案。对于这种非常明确的适用标准，公安机关有时也超出其定义范围来适用。调查发现，以“结伙作案”为拘留延长理由者119人，占35.3％，但其中至少10人属于单独作案，并非结伙作案。另外，在有些情况下，“结伙作案”的含义需要进一步界定，如在一起窝赃案件中，犯罪嫌疑人单独实施的窝赃行为，却被认定为“结伙作案”，笔者猜测其适用逻辑是认为他与被窝赃者之间是结伙作案，但这种思路是否符合立法本意值得商榷，也对“结伙作案”这一立法表述方式的科学性提出了质疑。
(二)“流窜作案”的适用有泛化倾向，户籍地对拘留期限延长有较大影响
统计表明，外省籍犯罪嫌疑人拘留期限延长比例为99.3％(271/273)，平均被延长至30天。其中，57.1％的都援引“流窜作案”作为延长理由。从侦查人员提出延长理由的申请时间看，均是在最初采取拘留措施后的三日内。那么，公安机关确认“流窜作案”嫌疑的标准是什么？它是否得到严格适用？
根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百一十条，“流窜作案”是指跨市、县管辖范围连续作案，或者在居住地作案后逃跑到外市、县继续作案。可见，“流窜作案”是指在两个以上市、县均实施有犯罪行为。在适用这一理由延长拘留期限时，公安机关应该掌握一定的证据能够证明，除在案的犯罪事实外，犯罪嫌疑人在其他市、县另实施有犯罪行为。公安机关的具体了解途径可以是犯罪嫌疑人自行供述，向嫌疑人户籍地致电了解，可以是通过信息系统平台查询该嫌疑人是否系网上通缉的在逃人员。在不属于前述情况时，如果有证据或线索表明犯罪嫌疑人曾有犯罪记录，不是初犯，那么，一旦侦查人员据此认为该人可能实施有其他犯罪行为，这也可算作有一定事实根据的推测。具备上述某一种情况时，可以认定有“流窜作案”嫌疑，延长拘留期限。
但通过调查发现，只有约3％(5名)的犯罪嫌疑人供述另行实施其他违法犯罪行为。对于上网查询而言，警察现在通过掌上电脑5秒钟便能查稽网上通缉犯，[2] 应该准确又高效，但已决犯中被法院判决认定实施两次以上犯罪者只有13％，其余均为实施一起犯罪，可见警方认定的“流窜作案”嫌疑最终被查实的比例很低。另外，即便可以把既往犯罪史作为推测该嫌疑人另外实施有犯罪行为的一种依据，判决显示也只有7人曾被处以刑事或者行政处罚，占全部被认定为流窜作案人员的4.5％。
(三)“特殊情况”被具体化为“案情复杂”，适用普遍
刑事诉讼法第六十九条规定，在“特殊情况下，提请审查批准(逮捕)的时间可以延长一日至四日。”统计表明，被调查地区的公安机关在适用这一法定延长情形时，将“特殊情况”做了演绎性适用，一律具体表述为“案情复杂”。而且，以“案情复杂”为由延长拘留期限至7日的情形完全适用于本市籍犯罪嫌疑人，在外省籍嫌疑人中却无一例。回顾前述“流窜作案”的适用情况似乎可以得出这一结论：在同样不属于“多次作案”、“结伙作案”的情况下，对本市籍嫌疑人延长拘留期限的出口是“案情复杂”，而对外省市籍犯罪嫌疑人延长拘留期限的出口则是“流窜作案”，由此导致——较之本市籍犯罪嫌疑人，外省市籍犯罪嫌疑人可能被多拘留22天，其间的差别对待引人关注。
二、刑事拘留延长适用现状原因剖析
公安机关随意适用延长拘留制度的表层原因在于警察权的不正当行使，其深层次原因错综复杂，主要体现在两大方面：
(一)执法层面
1. 公安机关承袭原有的执法习惯，过于依赖捕前的侦查羁押。1996年刑事诉讼法修正之前，公安机关办理刑事案件时对犯罪嫌疑人首先适用收容审查已经成为约定俗成的工作惯例，并不加限制地延长收容审查的期间，收审结束，案件侦查也就随之结束。在这种习惯的长期影响下，侦查员已经高度依赖手续简便、裁量权较大的剥夺人身自由措施，同时也对能否在较短期限内侦查终结案件信心不足。为缓解收容审查被废止后公安机关因侦查期限骤减所面临的不适，1996年刑事诉讼法修正时增补了延长拘留期限至30日的情形，那么，公安机关顺理成章地会考虑用足任何可能的捕前羁押期限，以便弥补在办理刑事案件中可能存在的办案期限不足问题。
2. 侦查人员需要增强人权观念和重视程序正义的执法理念。不少警察认为，随意延长拘留期限并无甚危害，因为未决羁押反正可以折抵刑期，这些羁押期限用于判决之前、还是之后差别不大。实则不然。这首先反映出侦查人员的“有罪推定”观念，在一定程度上会影响侦查人员客观公正地收集证据、查清事实。在实践中，虽然经公安机关立案并拘留的大部分犯罪嫌疑人最终被判处有罪，但因为证据变化或者对法律理解存在争议而不能认定有罪的案件也占一定比例。在这些情况下，侦查人员以未决羁押期限折抵判决刑期的初衷便无法落实。第二，将未决羁押等同于已决羁押也侵犯了犯罪嫌疑人的诉讼权利，这不仅由于在中国当前的司法实践中审前羁押的期限通常会影响法院判决，容易导致关多久判多久的“实报实销”性质的判决，更重要的是，未决犯与已决犯的权利差别很大：看守所作为临时羁押场所，居住、卫生条件与监狱存在较大差距，而且为防止发生妨害诉讼行为，未决在押人员的通讯权、会见权也受到较大限制，由此，同样长短的一段羁押期限置于未决还是已决阶段对在押人员的实际权利影响可谓不小。而且，从国际刑事司法标准看，犯罪嫌疑人被迅速带到司法机关和在合理时间内接受审判是国际公约和各国法律普遍承认并予以保障的权利，（注：如《公民权利和政治权利国际公约》第9条对此做出了专门规定。）公安机关在缺乏外部监督的情况下随意寻找理由延长拘留期限显然侵犯了犯罪嫌疑人的这一权利，有悖于正当程序理念。第三，公安机关随意延长拘留期限，容易衍生其他弊端。以前述的对外省籍人员轻易适用“流窜作案”为延长理由为例，这种“外省籍=流窜作案”的执法逻辑不仅对非本市籍犯罪嫌疑人有地域性歧视之嫌，影响法律层面上和谐社会的构建，而且这种随意曲解也严重损害了立法的权威和执法活动的严肃性。
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(二)立法层面
主要问题在于权利关系存在结构性缺陷，对警察权缺乏司法控制。《公安机关办理刑事案件程序规定》对“流窜作案”等理由给出了相对明确的定义，这些规定如果能被严格遵守，犯罪嫌疑人权利状况应该可以大为改观。而此次区域性调查反映出延长拘留期限的法定理由存在随意适用现象，如明明作案一次或者两次，却被认定为“多次作案”，其原因主要在于，公安机关并没有恪守刑事诉讼法和法律解释的要求，在延长依据并不存在或者不充分的情况下，随便延长有关犯罪嫌疑人的刑事拘留期限。但这背后更深层的原因在于，公安机关自行决定延长拘留缺乏外部监督，警察权事实上处于失控状态。
三、刑事拘留延长制度的完善构想
笔者认为，应从两方面考虑完善刑事拘留延长制度：
(一)加强对警察权的司法控制，将司法审查机制引入拘留延长决定程序
本区域调查反映出的公安机关时常突破法定要求随意延长拘留期限问题，其本质原因在于警察在刑事拘留制度中的决定权并没有按照法治原则进行配置，本应具有的司法审查环节缺位。这已是学界共识。笔者此处拟强调的是，在未决羁押中设立司法审查机制或许并不是对我国刑事诉讼制度翻天覆地的变革，因为现行刑事诉讼法的有些条款在一定程度上可以说已经体现了司法审查的理念。如捕后延长羁押期限程序中，公安机关需经检察机关批准，方可延长侦查期限(相应地延长羁押期限)。虽然检察机关作为指控机关，在审查不利于嫌疑人的决定时其中立性常被怀疑，但它毕竟是独立于公安机关的外部机构，可以比较客观地审查案件事实和证据是否符合法定要求，对公安机关的侦查活动进行有效制约。当然，此处涉及的检察机关的这种审查职能是否属于严格意义上的司法审查还需论证，学界对于如何设计我国的司法审查机制也一直见仁见智，但不容置疑的是，审前羁押程序亟需司法审查的介入，只有将警察机构的行政性羁押权和刑事羁押权都控制在司法授权、司法听审和司法救济的机制之下，那种司法实践中经常发生的——无限期剥夺公民人身自由的行为才能受到根本禁止。[3] 在拘留决定程序中，如果由外部机构或中立的司法机构来审查延长拘留期限的法定情形是否存在，相信类似前述的滥用拘留期限理由的状况可以轻易避免。
(二)科学限定拘留延长期限
实证研究发现，公安机关特别是基层公安机关办理的大部分案件都可以在数日内完成证据收集和报捕准备工作，被普遍延长的刑事拘留期限事实上并没有被充分利用。由此，我们可以拷问，延长拘留期限，特别是延长30天的规定是否有必要？是否应该考虑科学地设定拘留期限延长的情形，将其严格限定在确有必要的范围之内。
在回答这些问题之前，我们需要考虑延长拘留期限的目的是什么。概括而言，延长拘留作为未决羁押的一个时段，必然承载着未决羁押的总体目的。一般来说，大陆法系国家关注查明案件客观真实，重视羁押对侦查工作的重要意义，所以，未决羁押不仅在于保全人身，更重要的是为保全证据，防止发生妨害侦查的行为。[4] 具体而言，在我国的侦查实务中，延长刑事拘留的目的可以具体化为三方面，下文将予以逐一分析：
一是逮捕准备论。即期望在延长拘留期间继续收集犯罪证据，为提请审查逮捕从而长期羁押嫌疑人做准备。在涉及“流窜作案”、“多次作案”时，公安机关已经掌握部分犯罪事实，并据之对犯罪嫌疑人先行拘留，只不过犯罪嫌疑人还涉嫌另实施有犯罪行为。根据刑事诉讼法，逮捕的证据标准是有证据证明有犯罪事实，同时，按照检察机关的工作规则，当有多起犯罪事实时，无需将全部犯罪事实核实查清，只要有一起犯罪事实可以认定，就可以作出批准逮捕决定。所以，公安机关完全可以根据作为先行拘留依据的犯罪事实提请逮捕，不必延长拘留期限在捕前查明全部余罪。而在“结伙作案”的情况下，犯罪事实可能是一起或多起，依然是只要查清一起犯罪事实，就可以批准逮捕。所以，“流窜、多次、结伙作案”应否成为延长拘留期限达30日的法定理由值得立法机关修订刑事诉讼法时深思。
二是补足侦查期限论。即期望延长羁押期限后，使侦查活动获得充裕时间，以弥补可能存在的逮捕后侦查期限不足问题。一般认为涉及“流窜、多次、结伙作案”的案件需要更多的侦查时限，所以，公安机关有必要用尽所有侦查期间。这样，即便公安机关没有严格遵守法定条件，扩大了适用延长的范围，也情有可原。此观点也值得商榷。其实，刑事诉讼法对于案情重大、疑难的案件需要较长羁押期限的情况已有充分考虑：
对于逮捕以后羁押期限的延长，刑事诉讼法第一百二十四条规定，对于案情复杂、期限届满不能侦查终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月；第一百二十六条又规定，对于按照一百二十四条不能审结的流窜作案等重大复杂案件，经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定可以延长二个月；第一百二十七条对于按照第一百二十六条规定延长后仍不能按时侦查终结的可能判处十年有期徒刑以上刑罚的案件，经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定可以再延长二个月。这样，真正属于“流窜作案”的案件，在检察机关审查批准逮捕后可以额外获得至少五个月的侦查期限。而且根据刑事诉讼法第一百二十五条，在特殊情况下经全国人大常委会的批准，还可以延长法定期限。应该说，法定的办案期限是相当长的。
但另一方面，区域性实证调查表明逮捕后延长羁押期限的适用比例相当低。据统计，前述调查所在的城区检察机关2004年共受理同级公安机关依据第一百二十四条提出的申请延期羁押一个月的约80件，占同期审查起诉案件总数(3800余件)的2％；其中提出第二次延期羁押申请的只有18件，占全部案件比例的0.47％；而提出第三次延期羁押申请的只有1件。可见，公安机关办理的案件中需要延期羁押的比例相当微小，这与延期拘留在不需审查的捕前环节的普遍适用(98.8％)形成了强烈对比。这导致在捕前大量随意延长羁押期间，捕后法律授权的侦查期限运用不足。也可以看出，所谓侦查期限不足的担忧缺乏实证依据，公案机关在很大程度上只是习惯于完全占用批准逮捕前的羁押期限；而如果能够充分有效地利用法定诉讼期间，就完全可以改变这种状况。
三是口供利用论。口供在我国一直深受公安机关的重视，素有“证据之王”之称，当其他种类的定罪证据不足或者怀疑犯罪嫌疑人另外实施有其他犯罪事实时，侦查人员更是依赖犯罪嫌疑人供述。而对犯罪嫌疑人长期羁押便于侦查人员随时讯问，为获取口供提供了便利条件。但基于不受外界监督的长期羁押可能导致刑讯逼供等违法犯罪现象，这样的执法逻辑在现代法治社会已经越来越难被认同。
综上可见，公安机关在不经任何外部授权的情况下独自可以延长拘留期限至30日的法律规定，既违反理论层面的正当性，又缺乏现实层面的必要性，应该在再次修订刑事诉讼法时考虑予以修订完善。 参考文献
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司法拘留和行政拘留区别篇4
[摘要]当前各地公安机关对一些酒醉驾车的违法行为人不准其及时行使陈述和申辩、申请行政复议、提起行政诉讼等权利，即处以行政拘留并立即送拘留所执行。各地对醉酒后驾车人立即拘留，撇开社会原因的层面，与行政拘留制度的缺陷密不可分。由于法律规定的不完善，造成了实践中行政拘留存在很多问题。缺少听证程序、救济途径不完善是其中的主要原因。应当将行政拘留纳入可以要求听证的范围并完善暂缓执行拘留的规定。[关键词]行政拘留；缺陷；完善 一、从立即拘留说起。当前的立即拘留，是指公安机关对一些特定的违法行为主要是酒醉驾车，不准违法行为人及时行使陈述和申辩、申请行政复议、提起行政诉讼等权利，即处以行政拘留并立即送拘留所执行。如：北京2006年曾规定，国庆期间，如果司机每百毫升血液中酒精含量达到80毫克，立即拘留。有的地方规定无证驾驶，立即拘留！等等。据报导，2008年12月29日晚，深圳市罗湖区交警大队在翠竹田贝三路设卡查车。21时55分，一辆黄色小车快速转弯通过路口。民警拦下这辆小车。驾车的是一名女司机马某。酒精测试检查，血液中的酒精含量 105mg/ml，交警在对醉酒驾车的女司机做了笔录。随后，马某被送往拘留所。现场验血，现场审批，现场拘留，无论酒后驾驶者再怎么说情都于事无补。2009年8月7日，温州市各地交警开展统一行动，全警上路，顶风冒雨对酒后驾驶等严重交通违法行为进行大规模突击检查，共查获酒后驾驶185起，现场拘留了5名酒醉驾驶人。2010年03月12日《南方都市报》报导：前夜昨晨，广州交警共查获酒后驾驶37人，其中醉酒驾驶4人，目前4名醉驾者已全部被行政拘留。此前也有立即拘留的规定：如，《人民警察法》第十七条规定，县级以上人民政府公安机关，经上级公安机关和同级人民政府批准，对严重危害社会治安秩序的突发事件，可以根据情况实行现场管制。公安机关的人民警察依照前款规定，可以采取必要手段强行驱散，并对拒不服从的人员强行带离现场或者立即予以拘留。公安部也曾于2000年4月5日下发了《公安机关处置群体性治安事件规定》，其中第十一条规定，公安机关处置群体性治安事件，可以根据现场情况，依法采取下列强制性措施:(一)命令或通告，责令围观人员立即离开现场，责令聚众组织者立即解散队伍，责令聚集的人员在限定时间内迅速疏散;(二)对超过限定时间仍滞留现场的人员，可以使用必要的驱逐性或制服性警械强行驱散，但要尽量避免伤亡;(三)对经强行驱散仍拒不离去的人员或者进行煽动的人员，可以强行带离现场或者立即予以拘留;(四)对正在进行打砸抢烧的人员，应当立即制止并带离现场或者予以拘留;从上面二个法律和部门规章的规定内容看，这里的立即拘留是县级以上公安机关在处置突发事件时，对拒不服从人民警察命令的人员，所采取的带离现场暂时剥夺其人身自由的措施。这种立即拘留不是对违法行为人的处罚，没有拘留期限，作出决定时没有严格的程序。其法律性质，不是行政处罚，而是一种行政强制措施，与当前的立即拘留在法律性质上完全不同，本文不涉及。二、行政拘留制度的缺陷。对醉酒后驾车的拘留显然属于行政拘留。公安机关对违法行为人处罚应按《行政处罚法》、《治安管理处罚法》、《公安机关办理行政案件程序规定》等法律法规的规定程序作出。但为什么各地会对醉酒后驾车的立即拘留？撇开社会原因的层面，与行政拘留制度的缺陷密不可分。行政拘留是指法定的行政机关对违反行政法律的人，在短期内限制其人身自由的一种行政处罚。行政拘留是最严厉的一种行政处罚，通常适用于严重违反行政法律但不构成犯罪，而警告、罚款不足以惩戒的违法行为。《治安管理处罚法》关于行政拘留的直接规定就是下述几个条文，其他条文只是对某种行政违法行为能否适用行政拘留的规定。《治安管理处罚法》第十条规定，治安管理处罚的种类分为：（三）行政拘留。第十六条规定，有两种以上违反治安管理行为的，分别决定，合并执行。行政拘留处罚合并执行的，最长不超过二十日。第二十一条规定，违反治安管理行为人有下列情形之一，依照本法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚：（一）已满十四周岁不满十六周岁的；（二）已满十六周岁不满十八周岁，初次违反治安管理的； （三）七十周岁以上的；（四）怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的。 行政拘留是一种严厉的行政处罚，但因为行政拘留的限制人身自由时间比 较短，对公民权利影响较小，法学界对于行政拘留的研究不是很重视，更由于法律规定的不完善，造成了实践中行政拘留存在很多问题。行政拘留直接处分了公民的人身自由权，而人身自由权是宪法规定的一种基本权利，因此《治安管理处罚法》对行政拘留简要的规定带来了很多问题。《治安管理处罚法》的问题主要反映在以下二个方面：1、缺少听证程序行政拘留涉及到公民人身自由权的处分，那么以地公民适用行政拘留尤其应该谨慎，并且应给予公民充分的程序性救济权利，应当赋予行政相对人要求进行听证的权利。听证是行政机关在作出影响行政相对人权益的决定前，由行政机关告知决定理由和听证权利，行政相对人有表达意见、提供证据以及行政机关听取意见、接纳证据的程序所构成的一种法律制度。听证已成为当今世界各法制国家行政程序法的一项共同的、同时也是极其重要的制度。听证体现了是国家机关对公民意见的尊重，是一种符合宪政思想的制度设计。 我国并不是没有听证制度。《行政处罚法》第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治安管理处罚条例有关规定执行。当时的《治安管理处罚条例》没有听证的规定，《行政处罚法》将行政拘留排斥在了可以要求听证的范围之外，而将一些轻微的处罚种类却规定了相对人可以要求听证，有些本末倒置。 继《行政处罚法》（1996年10月1日起施行）之后的《治安管理处罚法》（2006年3月1日起施行）也没有将这一缺陷弥补，《治安管理处罚法》第九十八条规定，公安机关作出吊销许可证以及处二千元以上罚款的治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证；违反治安管理行为人要求听证的，公安机关应当及时依法举行听证。却没有将行政拘留纳入可以要求听证的范围。2、救济途径不完善。因为公安机关作出的拘留决定不一定正确，可能存在重大的错误，即使没有错误，相对人也有权要求及时得到救济。但是现行法律的规定不合理，导致了救济途径的堵塞。比如，《道路交通安全法》第九十一条规定，饮酒后驾驶机动车的，处暂扣一个月以上三个月以下机动车驾驶证，并处二百元以上五百元以下罚款；醉酒后驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，处十五日以下拘留和暂扣三个月以上六个月以下机动车驾驶证，并处五百元以上二千元以下罚款。而《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》规定，饮酒驾车是指车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于20mg/100mL，小于80mg/100mL的驾驶行为。醉酒驾车是指车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100mL的驾驶行为。如果设想某人喝了酒刚好是在醉酒驾车的临界点，就有可能将不应该拘留的人拘留。《治安管理处罚法》第一百零七条规定，被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，由被处罚人或者其近亲属提出符合本法第一百零八条规定条件的担保人，或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金，行政拘留的处罚决定暂缓执行。《公安机关办理行政案件程序规定》第一百七十四条规定，被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的，可以向作出行政拘留决定的公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请；口头提出申请的，公安机关人民警察应当予以记录，并由申请人签名或者捺指印。被处罚人在行政拘留执行期间，提出暂缓执行行政拘留申请的，拘留所应当立即将申请转交作出行政拘留决定的公安机关。 第一百七十五条规定，公安机关应当在收到被处罚人提出暂缓执行行政拘留申请之时起二十四小时内作出决定。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险，且被处罚人或者其近亲属提出符合条件的担保人，或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金的，应当作出暂缓执行行政拘留的决定；认为不宜暂缓执行的，应当告知申请人。被处罚人已送达拘留所执行的，公安机关应当立即将暂缓执行行政拘留决定送达拘留所，拘留所应当立即释放被处罚人。 第一百七十六条规定，有下列情形之一的，不宜暂缓执行行政拘留：（一）被处罚人暂缓执行行政拘留后可能逃跑的；（二）被处罚人还有其他违法犯罪嫌疑，正在被调查或者侦查的；（三）公安机关认为不宜暂缓执行行政拘留的其他情形。 >也就是说，法律把是否同意暂缓执行的权力授予了公安机关，实践中，公安机关为了维护其威信，是不会同意暂缓执行的。有人甚至说，关错了大不了赔几个钱。 而此前的《治安管理处罚条例》第四十条规定， 对治安管理处罚提出申诉或者提起诉讼的，在申诉和诉讼期间原裁决继续执行。被裁决拘留的人或者他的家属能够找到担保人或者按照规定交纳保证金的，在申诉和诉讼期间，原裁决暂缓执行。裁决被撤销或者开始执行时，依照规定退还保证金。这里的规定把裁决能否暂缓执行的权利交给了被处罚人，只要被处罚人对治安管理处罚提出申诉或者提起诉讼的，且能够找到担保人或者按照规定交纳保证金的，在申诉和诉讼期间，原裁决暂缓执行。应当说这个规定充分的保护了被处罚人的合法权益。 有人还提出了行政拘留制度缺乏制约机制，立法将行政拘留的决定权完全赋予了公安机关，在行政拘留决定作出之前，法院和检察院并不能参与其中，其一些流程均由公安机关独自完成。这是与宪政原则和法治原则是相违背的。笔者觉得这一问题比较复杂，要彻底解决是时过早。 三、完善我国行政拘留制度的建议。 针对行政拘留制度中存在的种种问题，笔者认为有必要完善，现阶段可以先从以下二个方面入手： 1、在《治安管理处罚法》中规定将行政拘留纳入可以要求听证的范围。 具体可以考虑作出这样的规定：公安机关作出行政拘留、吊销许可证以及处二千元以上罚款的治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证；违反治安管理行为人要求听证的，公安机关应当及时依法举行听证。 2、在《治安管理处罚法》中完善暂缓执行行政拘留的规定。 具体可以考虑作出这样的规定：被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。被处罚人或者其近亲属提出符合本法第一百零八条规定条件的担保人，或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金，在复议和诉讼期间，行政拘留的处罚决定暂缓执行。 ] 刘鹤：《〈治安管理处罚法〉的两点与缺憾》，载《山东警察学院学报》，2006年3月。 [14] 缪世淮：《我国治安管理处罚制度的重要发展与完善》，载《四川警官高等专科学校学报》，2005年4月。 [15]沈小妮、刘 明：《女司机醉酒被拘留七天》，《深圳商报》2008年12月31日，http://szsb.sznews.com/html/2008-12/31/content_473548.htm，2010年4月15日上网浏览。 [16]吴施施：《温州交警对酒后驾驶司机说：NO! 》，人民网>>温州视窗>>法治在线，2009年08月11日 ， http://wz.people.com.cn/GB/140253/9838042.html，2010年4月25日上网浏览。 [17]陈捷生：《严查“醉猫”：扣车约束到酒醒》，《南方都市报》2010年3月12日，http://gcontent.nddaily.com/1/e1/1e1d184167ca7676/Blog/2db/576e28.html，2010年5月15日上网浏览
司法拘留和行政拘留区别篇5
强制措施作为法律赋予公、检、法机关的一种权力，对于刑事诉讼具有重要意义：一是可以防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查、和审判，防止他们给诉讼制造障碍。二是可以防止犯罪嫌疑人、被告人继续危害社会。即对其适用强制措施，限制或剥夺其人身自由，就可以防止其继续进行犯罪或者实施新的犯罪及其他危害社会的行为。三是可以警戒社会上不法人员，威慑不安定分子，使其不敢轻举妄动，以身试法。由于在客观上会不同程度地限制甚至剥夺被适用对象的人身自由，如果适用不当，势必造成对公民合法权利的侵犯。因此，在适用强制措施时，必须坚持打击犯罪与保护人权、严肃与谨慎相结合的方针。既要依法对犯罪嫌疑人、被告人、现行犯、重大嫌疑分子的人身自由进行必要的限制，又要注意保护公民的人身自由和其他各项合法权利；对于必须采取强制措施的人，既应当坚决、果断地采取强制措施，同时又要注意严格按照法定程序进行，而不能滥用。
本文结合司法实践中的具体案例，根据刑事强制措施的法律规定和理论，分析总结了司法实践中普遍存在的没有拘传证采取拘传、一次拘传超过12小时、以连续拘传的形式变相拘禁、不该取保候审、监视居住的而采取、监视居住成为变相拘禁、应当（不应当）拘留、逮捕而不予（予以）拘留、逮捕、公安机关不执行不批准逮捕决定、拘留、逮捕羁押时间超期等滥用刑事强制措施权的具体形态，并提出了依法行使刑事强制措施权的看法。
关键词：强制措施 司法机关 司法实践 滥用 形态
强制措施是指公安机关、人民检察院和人民法院为保证刑事诉讼的顺利进行，依法对犯罪嫌疑人、被告人所采取的在一定期限内暂时限制或剥夺其人身自由的法定的强制方法。它有以下特征：一是它只能由法定的专门机关适用。根据刑事诉讼法第50条、61条、132条的规定，适用强制措施的法定机关有公安机关、人民检察院和人民法院。另外，还有国家安全机关、军队保卫部门和监狱，在侦查其管辖的案件时，也有权实施强制措施。二是它具有特定的对象。特定的对象是指只能适用于犯罪嫌疑人、被告人，包括现行犯和重大嫌疑分子，对其他诉讼参与人，即使其严重违反诉讼程序，或有妨害诉讼的，只要不构成犯罪，就不得对其适用强制措施，而只能用其他方法对其做出相应的处理。三是它的适用具有特定的目的。适用强制措施的目的在于保证刑事诉讼活动的顺利进行，即防止被适用对象可能实施逃跑、隐匿或伪造、隐藏、毁灭证据及串供等妨害刑事诉讼的行为，否则，就没必要适用强制措施。四是它必须依照法律规定适用。依照法律适用，包括按照法定的强制措施的种类、条件、程序、期限等适用 。否则，就是对强制措施权的滥用。
强制措施作为法律赋予公、检、法机关的一种权力，对于刑事诉讼具有重要意义：一是可以防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查、和审判，防止他们给诉讼制造障碍。二是可以防止犯罪嫌疑人、被告人继续危害社会。即对其适用强制措施，限制或剥夺其人身自由，就可以防止其继续进行犯罪或者实施新的犯罪及其他危害社会的行为。三是可以警戒社会上不法人员，威慑不安定分子，使其不敢轻举妄动，以身试法 。由于在客观上会不同程度地限制甚至剥夺被适用对象的人身自由，如果适用不当，势必造成对公民合法权利的侵犯。因此，在适用强制措施时，必须坚持打击犯罪与保护人权、严肃与谨慎相结合的方针。既要依法对犯罪嫌疑人、被告人、现行犯、重大嫌疑分子的人身自由进行必要的限制，又要注意保护公民的人身自由和其他各项合法权利；对于必须采取强制措施的人，既应当坚决、果断地采取强制措施，同时又要注意严格按照法定程序进行，而不能滥用。但是，司法实践中，还存在滥用强制措施权的行为，主要形态如下。
一、拘传权的滥用
拘传是公安机关、人民检察院、人民法院强制未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人到指定地点接受讯问的方法。拘传应当由侦查人员或司法警察执行，执行拘传的人员不得少于两人。根据刑事诉讼法第92条第二款规定，拘传持续的时间不得超过十二个小时，不得以连续拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。同时，根据《公安部规定》和人民检察院刑事诉讼规则第35条规定，拘传的地点应在犯罪嫌疑人所在的市、县以内的公安机关和人民检察院，拘传后应立即讯问。但是，司法实践中，却不同程度地出现了对拘传权的滥用，严重侵犯了当事人的合法权益。
1、没有拘传证采取拘传
根据规定，拘传应当由公安机关、人民检察院负责人签发拘传证。可是极少数公安司法人员就是公开违反此规定，滥用拘传权。例海南省澄迈县大丰农场派出所所长王成章等五人案。根据正义网报道，2001年3月10日，海南岛西部澄迈县境内的海南大丰华侨农场职工潘在勇和哥哥潘在富与农场派出所副所长李世华之妻徐瑞英为收购尖椒而引起一次纠纷，双方互有轻微的伤害。原以为事情就这么了结了，没想到3月13日上午10时许，派出所所长王成章和澄迈县公安局刑警大队的马建国等12人，乘3辆汽车来到了潘家，见到潘在勇兄弟两人，二话不说就是一阵拳脚相加。在没有拘传证的情况下，王成章等人用手铐把兄弟两人铐住继续殴打并带到派出所。中午1时许，值班干警发现潘在勇口角有白沫，王见状叫两名干警将潘送往农场医院。后潘在勇怕报复重伤出院，延误治疗死亡。《海南日报》披露了此案的情况，海南省委书记、省人大常委会主任白克明当即做出批示：“希望省委政法委认真予以调查，并严肃处理，昭告全省。”
从以上案件，我们可以看出派出所所长王成章、澄迈县公安局刑警大队的马建国等人在没有拘传证的情况下，对潘在勇采取了拘传措施，并导致了严重后果致潘在勇死亡，属于滥用拘传强制措施权。后检察机关以王成章、马建国等人涉嫌罪决定立案侦查。案件公诉后，以罪判处王成章有期徒刑六年；判处马建国有期徒刑二年。
2、一次拘传超过12小时
根据刑事诉讼法第92条第2款规定，拘传持续的时间不得超过十二个小时。但是司法实践中，极少数的公安司法机关和办案人员还存在拘传持续的时间超过十二个小时的情形。主要形态有：一是侦查人员让犯罪嫌疑人填写到案时间故意往后退，从而达到不超过十二小时；二是侦查人员对于拘传证上的到案时间有意或无意不让犯罪嫌疑人填写，事后根据案件的“实际情况”由办案人员自行填写，从而达到不超过十二小时；三是侦查人员在拘传路途中，故意拖延时间，时走时讯问，推迟到案时间，从而达到不超过十二小时等等。
3、以连续拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人
司法实践中，这种滥用拘传强制措施权的现象还是时有发生的，如某县检察院对犯罪嫌疑人张某采取拘传后，持续时间已接近十二小时，于是把张某带到所在的单位让单位负责人给其谈话。时过1小时后，检察干警再次对犯罪嫌疑人张某采取拘传，又是12小时。从以上案例我们可以看出，某县检察院的做法似乎是合法的，但其实质还是以连续拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。
二、取保候审、监视居住权的滥用
取保候审是指公安机关、人民检察院和人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者缴纳保证金，以保证其不逃避和妨碍侦查、、审判，并随传随到的一种强制方法 。监视居住是指公安机关、人民检察院、人民法院责令犯罪嫌疑人在一定期限内未经批准不得离开住处或指定居所，并对其行动加以监视的方法 。根据刑事诉讼法第50条之规定，公安机关、人民检察院和人民法院享有这两项强制措施权力。根据刑事诉讼法第51条之规定，有下列情形可以取保候审、监视居住：（一）可能判处管制、拘役或者适用附加刑；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审或者监视居住不致发生社会危险性的。根据《公安部规定》第64条和人民检察院诉讼规则第38条规定，对部分重大犯罪和特殊情况的犯罪嫌疑人，不得适用取保候审。虽然法律规定很明确，但仍有极少数公安司法人员,在刑事诉讼过程中，滥用这两项强制措施权力。
1、不该取保候审、监视居住的而采取
根据刑事诉讼法第50条规定，公检法三机关采取取保候审、监视居住的对象是犯罪嫌疑人、被告人，适用的范围是在刑事诉讼中。显然，如果该行为是其它法律调整的范围，不是犯罪嫌疑人或被告人，就不能对当事人采取取保候审、监视居住的强制措施。如湖南中大商贸公司李治诉广东清远市公安局非法限制人身自由一案。1993年5月3日，李治代表湖南中大商贸公司（以下简称为“中大商贸”）与广东省清远市建北集团电子电器公司（以下简称为“建北公司”）签订了一份工矿产品代销合同，合同约定：由建北公司供给“中大商贸”窗式空调150台；电热水瓶120台；抽油烟机60台，累计人民币416130元。解决合同纠纷的方式：协商解决，协商无效，按《经济合同法》有关条款执行，并由清远市经济仲裁庭裁决。合同签订当天，李治按合同规定提货。自合同签订之日起至1996年6月止，“中大商贸”先后付给建北公司货款34800元，并退回部分不合格产品，余款因产品质量、市场销售难等因素，建北公司多次派员催收，但一直未清结。1999年4月2日，建北公司以李治涉嫌合同诈骗为由向广东省清远市公安局报案，同年5月5日，清远市公安局正式立案。5月13日中午11时许，广东省清远市公安局将李治从长沙抓至清远市，次日，对李治下发了21号监视居住决定书，并将李治交由建北公司保安人员看管。5月19日，在清远市公安局的主持下，李治与建北公司签订了一份退货协议。5月20日，李治离开监视居住场所，5月21日，清远市公安局以收缴赃款名义令李治亲属交纳退赃款32100元。结果，1999年5月29日，李治以原告的身份向长沙市天心区法院提起行政诉讼，要求撤销被告清远市公安局非法限制人身自由和收取退赃款的行政行为，赔偿经济损失26000元。
从本案我们可以看出，被告广东省清远市公安局实施的异地限制人身的强制措施有以下违法之处：一是公安机关采取监视居住的目的不是为了收集刑事诉讼的证据，查明犯罪事实，而是以此强迫原告清结所欠建北公司的货款；二是强制措施实施前，公安机关立案时没有严格审查立案依据，在没有诈骗犯罪事实存在的情况下，将经济合同纠纷当成了合同诈骗，造成了定性错误。公安部于1989年下发了〔89〕公（治）字30号通知，最高人民法院于1992年下发了法办（1992）42号通知都明确规定了公安机关不得非法越权干预经济纠纷，这就要求公安机关在判断某行为究竟属于经济纠纷或经济犯罪时一定要慎之又慎，“凡属债务、合同等经济纠纷，公安机关绝对不得介入”。三是监视居住是公安的一种侦查行为，其对象是罪行轻微，不需要拘留逮捕，但对其行为自由又必须作一定限制的犯罪嫌疑人，然而广东省清远市公安局采取监视居住对象并不是犯罪嫌疑人。因此，本案中清远市公安局实施“监视居住”是插手经济纠纷、超越职权的违法行为，是滥用了监视居住的强制措施权。
2、监视居住成为变相拘禁的方式
根据刑事诉讼法第57条规定，监视居住的地点是犯罪嫌疑人的住处，无固定住处的，由执行机关指定居所。尽管监视居住是限制人身自由强制措施中最严厉的一种，但不能因此而将被监视居住人加以拘禁或者变相拘禁。不得建立专门的监视居住的场所，对被监视居住人变相羁押；不得在看守所、行政拘留所留置室或者其他的工作场所执行监视居住；不得在监视居住期间对该犯罪嫌疑人、被告人在房间内派人看守，或者在其有住处的情况下另行指定居所，使其失去人身自由。据报道 2003年5月15日，浙江省舟山市公安局普陀区分局以涉嫌侵犯商业秘密罪为由，对该市的张某实施刑事拘留，后张某的亲属为其聘请了律师。根据刑事诉讼法的规定，普陀区公安分局必须在最长一个月内完成对张某的刑事侦查并提请检察机关批准对其逮捕，否则，只能释放张某，或者变更强制措施为取保候审或监视居住。当律师向办案民警了解犯罪嫌疑人去向时，办案民警告诉律师，他们已根据法律规定，于6月13日对张某变更强制措施为监视居住。根据刑事诉讼法规定，张某在普陀区有固定的合法住处，对张某的监视居住应当在其住处（家中）执行，而且共同居住人可以与其一起居住，律师也可以随时进行会见。然而，普陀区公安分局并没有将张某放回家，那么，张某现在究竟在何处呢？张某的妻子朱枫明确表示不知道其丈夫的下落，律师也称不知道。律师询问普陀区公安分局政治处一位警官，张某是否已被释放？他明确回答这是不可能的。又问，张某现在何处？他答仍在看守所。当律师指出早已超过刑事拘留期限时，对方立即改口说张某在一个宾馆内。从本案我们不能看出，如果事情确实如这位警官所说，那么根据刑事诉讼法规定，公安机关的做法就属于变相地实施了拘禁犯罪嫌疑人，滥用了监视居住强制措施权。
3、对申请取保候审的，有权决定机关不能按期和按要求答复
根据刑事诉讼法第52条规定，被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属有权申请取保候审。第96条规定，犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。六部委第20条对刑事诉讼法的这两条规定进行了细化，规定“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属和律师申请取保候审，有权决定的机关应当在七日内做出是否同意的答复。同意取保候审的，依法办理取保候审手续；不同意取保候审的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。”司法实践中，相当一部分人民法院、人民检察院、公安机关对被羁押的犯罪嫌疑人、被告人、法定人、近亲属和律师提出取保候审申请的，不能按期和按要求答复有权申请人，显然，这种情形属于滥用了法律赋予的强制措施权。它不仅侵犯了在押犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属和律师的诉讼权利，而且还违反了法律的规定。
4、取保候审或监视居住时间超期
刑事诉讼法第58条规定，人民法院、人民检察院、公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月；监视居住最长不得超过六个月。在取保候审、监视居住期间，不得中断对案件的侦查、和审理，对于不应当追究刑事责任或者取保候审、监视居住期限届满的，应当及时解除取保候审、监视居住。司法实践中，极少数公安司法机关不能依法办案，滥用了此权力。
据大众网2002年3月1日消息：云南省人民检察院新闻发言人说，云南省云龙县公安局原局长赵紫和因为徇私枉法等罪已被严办。犯罪嫌疑人赵紫和，原云南省大理白族自治州云龙县公安局局长。1995年，犯罪嫌疑人吴会照盗窃耕牛一案由云龙县公安局负责办理,吴的姨父找到赵紫和请其帮忙，赵徇情安排有关人员为吴办理了取保候审，并将此案搁置三年不作处理。直至1998年4月大理州检察机关对吴会照盗牛案依法进行监督时，县公安局才办理了相关手续，犯罪嫌疑人吴会照因盗窃罪被法院判处有期徒刑。从本案我们不难看出，云龙县公安局原局长赵紫和在办理刑事案件过程中，对涉嫌盗窃的犯罪嫌疑人违反规定办理了取保候审。在取保候审期间，赵又中断对该案的侦查，超期办理取保候审，将此案搁置三年不作处理，其意图就是使该案件不了了之。这种情形属于滥用取保候审强制措施权。大理州人民检察院于2001年8月28日对云龙县公安局原局长赵紫和以徇私枉法罪名立案侦查。以上仅是从报道上看到的一个案例，类似此问题部分公安机关很普遍。
三、拘留权、逮捕权的滥用
刑事诉讼中的拘留，又称刑事拘留。它是指公安机关、人民检察院对直接受理的案件，在侦查过程中遇到法定的紧急状况，对现行犯或者重大犯罪嫌疑分子所采取的临时剥夺人身自由的强制方法。根据刑事诉讼法第61条规定，对犯罪嫌疑人拘留必须符合以下两个条件：一是拘留的对象是现行犯或者重大犯罪嫌疑分子；二是具有第61条规定的7种法定的情形之一 。逮捕是指公安机关、人民检察院、人民法院在一定期限内依法剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并进行审查的强制措施，是刑事诉讼强制措施中最为严厉的方法 。一般认为，刑事诉讼法关于逮捕的条件比较好理解，但是对于如何判断取保候审、监视居住等方法是否足以发生社会危险性？如何判断有无逮捕必要？比较难以理解。我们认为要综合考虑犯罪情况，所谓“社会危险性”主要是指逃避、阻碍侦查、、审判的可能性和继续犯罪的可能性。衡量是否有逮捕必要，主要还是考虑犯罪性质、严重程度以及犯罪嫌疑人主观恶性的大小。根据刑事诉讼法规定，公安机关、人民检察院享有拘留权；人民检察院和人民法院有权决定逮捕，人民检察院具有批准逮捕权。无论是决定拘留，还是决定逮捕和批准逮捕，都由公安机关执行。但是，司法实践中，部分公安司法机关和人员却滥用了拘留权、逮捕权，不仅侵犯了犯罪嫌疑人的合法权益，而且妨碍了法律公平、公正的实现。
1、应当拘留、逮捕而不予拘留、逮捕
拘留、逮捕是限制犯罪嫌疑人比较严厉的强制措施，同时，也是公安司法机关查办案件的重要保障。刑事诉讼法对逮捕强制措施的权限进行了明确分工，公安机关对自己侦查的案件，认为需要逮捕犯罪嫌疑人的时候，应当提请人民检察院审查逮捕；人民检察院办理直接受理立案侦查的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，由侦查部门移送本院侦查监督部门决定逮捕。之所以这样规定，就是公、检、法三机关分工负责，互相配合，互相制约原则在逮捕问题上的具体体现。
例如某县公安局副政委王某徇私枉法案 。1996年10月7日，段某因涉嫌收买被拐卖妇女、犯罪被该县公安局刑事拘留，段某的叔叔段乙找到其同学某县公安局副政委王某，要求对段某罚款处理。王某利用职务之便，在明知段某的犯罪行为不应采取取保候审的情况下，于1996年10月16日擅自批示将准备提请逮捕的犯罪嫌疑人段某取保候审。直到1998年1月6日在该县检察机关的督办下，王某才带领民警将段某重新抓获归案。同年6月26日，段某被该县法院以收买被拐买妇女罪判处有期徒刑1年，以罪判处有期徒刑5年，数罪并罚执行5年。从本案我们不难看出，某县公安局副政委王某明知段某收买被拐卖妇女、行为是严重的刑事犯罪，有社会危险性，却徇私情故意将段某取保候审。提请逮捕是公安机关实施逮捕强制措施权的组成部分，某县公安局副政委王某对段某应当提请逮捕却不提请逮捕的行为，这种情形属于滥用逮捕强制措施权。后检察机关以王某涉嫌徇私枉法罪决定立案侦查，案件公诉后，法院做出有罪判决。
2、不应当拘留、逮捕而予以拘留、逮捕
强制措施就像一把“双刃剑”，公安司法机关运用适当会促进刑事诉讼的顺利进行，滥用就会破坏法律公平、公正的实现，并侵犯当事人的人身权利和其他合法权益。因此，对于拘留、逮捕等强制措施适用时，必须严格依照法律规定办理。
例原武威市凉州区公安局经济犯罪侦查大队队长潘竟英案 。据报道，原武威市凉州区公安局经济犯罪侦查大队队长潘竟英，追索债务，把28件本来属于经济纠纷的案件，故意列为诈骗犯罪案件处理，对欠款人进行刑事拘留，甚至错报批捕，并借此收受贿赂，侵吞公款。近日，潘竟英被民勤县法院一审判处有期徒刑13年6个月，并处没收财产11万元。同案犯、原凉州区经侦警察孙增新因徇私枉法罪被判处有期徒刑1年。且看其中的一起案件，2000年6月，甘肃武酒集团营销总公司“西北王”酒浙江省销售总经理周文政与凉州区个体户张志武发生生意往来，先后向张借款12万元。在清偿债务过程中，张志武与周文政及武威先锋广告公司经理姜仙军之间发生经济纠纷。为此，张志武于2002年6月初以周文政、姜仙军涉嫌诈骗，向凉州区公安局经侦大队报案。原凉州区公安局经侦查大队大队长潘竟英、民警孙增新接到报案后，采取强制手段为张志武追索债务，民警孙增新在讯问中，对周、姜陈述的与张志武之间存在债权债务关系没有做客观、全面的记录。2002年7月15日，新闻媒体对周文政、姜仙军一案的定性提出异议后，民警孙增新将张志武叫到区公安局经侦大队，潘竟英向张志武表示了要对周、姜提请批捕的意图，并授意张通过关系到检察机关批捕科活动。后省公安厅经侦总队明确要求纠正此案，潘竟英却故意歪曲事实，隐瞒上级的纠正意见，向凉州区公安局局务会汇报，建议对周文政、姜仙军提请逮捕，致使局务会做出对周、姜提请批准逮捕的错误决定。孙增新在办理提请批捕手续时，仍故意隐瞒张志武与周、姜之间债权债务关系的事实。8月9日，周、姜二人被批准逮捕。8月14日，潘竟英、孙增新将周文政执行逮捕，姜仙军外避未能执行。同年10月10日，武威市检察院做出撤销凉州区检察院对周文政、姜仙军批捕决定书，而此时周文政已被错误羁押58天。人们也许奇怪，本是一桩经济纠纷，为什么他们硬要处置为经济诈骗呢？且看背后的事实：此案中，潘竟英和孙增新两次接受案件当事人张志武宴请，而潘竟英两次接受张的贿赂款1万元，孙增新接受贿赂款3000元。
从本案我们不难看出，原凉州区公安局经侦大队大队长潘竟英、民警孙增新，明知举报人张志武与被举报人周文政、姜仙军之间是经济纠纷，明知上级公安机关已明确答复要求纠正此案，本案属于没有犯罪事实发生。根据刑事诉讼法第60条规定，“对有证据证明有犯罪事实，……应立即依法逮捕。”本案没有犯罪事实发生，经侦大队大队长潘竟英、民警孙增新却在两次接受案件当事人张志武宴请和贿赂的情况下，故意做虚假记录，隐匿当事人之间有关借条、收条等书证证据，歪曲事实，隐瞒上级的纠正意见，向凉州区公安局局务会汇报，建议对周文政、姜仙军提请逮捕，致使局务会做出对周、姜提请批准逮捕的错误决定。依照法律规定，潘竟英、孙增新两人的行为属于滥用逮捕强制措施权。
3、对于不批准逮捕决定，公安机关未立即执行
根据刑事诉讼法第69条第3款规定：“人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查,并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或监视居住。”但是，司法实践中，少数公安机关在接到人民检察院的不批准逮捕决定书后，并未按此规定执行，立即释放被拘留人，而是继续关押或将被拘留人审批为劳动教养，这是不符合法律基本精神的。
如渑池县某公安派出所所长李某、民警郭某滥用强制措施非法拘禁案。2002年9月1日，农民建某以涉嫌聚众哄抢罪名，被渑池县某公安派出所立案侦查，案件由民警郭某主办，该派出所所长李某为直接领导。9月24日，建某因涉嫌聚众哄抢罪被公安机关刑事拘留。9月30日，经渑池县公安局领导批准，建某的刑拘时间被延长至10月12日。10月11日，办案人员将建某一案批捕事宜与检察院交换意见，检察院以事实不清要求公安机关补充侦查。12月2日，办案人员就建某涉嫌聚众哄抢一案向检察机关提请审查批捕。检察院于3日后的12月5日，以事实不清，证据不力做出不批准逮捕决定，同日将案件退回公安机关。办案人员接到检察机关的不批准逮捕决定后，并没有立即释放因刑事拘留而被羁押的建某，或变更强制措施进行补充侦查，而是于12月26日将建某申报劳动教养，继续羁押。期间，检察院多次提出口头纠正违法意见，但未引起办案人员重视。2003年1月14日，对建某的劳动教养申报未获批准。1月15日，检察院就建某被长期非法拘押一案，向办案单位发出纠正违法通知书。两名办案人员收到纠正违法通知书后，既未采取补充侦查行为，也不释放建某，引起建某家人多次上访、申诉。
显然，郭某、李某二人行为具有社会危害性，但在对郭某、李某两人行为的定性和是否构成犯罪的认定问题上出现了分歧意见。第一种观点认为，郭某、李某的行为属于有权机关的组织行为，二人的行为最多是、，但其情节还达不到罪的立案条件，不构成犯罪，属于违纪行为，应由公安机关追究纪律责任。第二种观点认为，郭某、李某二人利用职务之便，滥用强制措施权非法拘禁他人，其行为构成非法拘禁罪，应立案侦查，追究刑事责任。笔者同意第二种观点。理由是：首先，两名办案人员主观方面具有非法拘禁建某的故意。刑事诉讼法第69条第3款之规定是刚性的、明确的法律界限，即把经检察机关审查后做出不批准逮捕决定的“当事人”继续关押，所形成的超刑事拘留期限的“超期羁押”，实质上就是非法限制、剥夺无罪公民人身自由的行为。其次，两名办案人员在客观方面具有非法拘禁建某的行为。如果说在接到检察机关不批准逮捕决定之后不放人，而是将建某申报劳动教养，还“情有可原”的话，那么，在劳教建某未获批准，检察机关提出纠正违法意见，继而送达纠正违法通知书之后仍不放人的行为，就不是“机关行为”所能解释得了的。再次，超期羁押的实质是非法拘禁，并不排斥其可以具有、的罪过形式，也不排斥其背后可能隐藏的其它职务犯罪。按照刑法理论，由于超期羁押形成的非法拘禁罪与罪、罪属于法条竞合关系。按照刑法适用关于特别法优于普通法、特别法条优于普通法条的特别关系原则，刑法第238条所规定的国家机关工作人员非法拘禁罪，在适用中优于刑法第397条所规定的国家机关工作人员罪、罪，是无庸置疑的。这就是我们对上述案例以非法拘禁罪定性的法律依据。如果按照罪、罪的立案标准去解决超期羁押中的非法拘禁问题，死人不达1人以上，重伤不达3人以上，轻伤不达10人以上，造成直接经济损失不达10万元以上，就达不到立案标准，就不能立案。如此，不仅谈不上对公民权利的保护，促进超期羁押问题的解决，而且简直无疑于对超期羁押的纵容，对宪法和法律的亵渎，对公民的犯罪了。据悉渑池县人民检察院已于2003年3月6日至13日，对郭某、李某以涉嫌非法拘禁罪立案侦查。
4、拘留、逮捕羁押时间超期
刑事诉讼法对提请批准逮捕的期限、审查批准（决定）逮捕的期限、拘留、逮捕的期限都有明确规定。但是司法实践中，公安司法机关超期羁押的行为还是屡有发生，并引起了社会各界的广泛关注。所谓超期羁押,其实就是公安司法机关超出法定的期限,对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由做出了限制。为了使读者对超期羁押有一个直观的认识。我们首先来分析一个案例。1997年1月31日，河北省涉县龙虎乡北郭口村发生一起爆炸杀人案，村民张违书的儿子被炸致死。次日，涉县公安局认为姚成功涉嫌此案，遂将其监视居住。2月5日，姚成功被押送涉县公安局看守所，先是行政拘留15天，后又刑事拘留2天，然后于2月22日被送往涉县水泥厂监视居住。同年3月12日，涉县公安局又一次将姚成功刑事拘留，并于3月19日经涉县检察院批准，对其进行逮捕。因此案证据不足，涉县检察院先后于1997年8月和12月，两次将案卷退回公安局补充侦查。
鉴于补充侦查期间羁押超过法定的期限，犯罪嫌疑人的家属多次请求涉县公安局变更强制措施，均遭无理拒绝。无奈，家属只好向其他部门申诉，但得到的回答是：要找还得找公安局。犯罪嫌疑人聘请的律师向涉县公安局提出取保候审的申请，但涉县公安局的答复是：不批准取保候审。但没有就此说明理由。于是，姚成功一直被羁押在公安局看守所。1998年8月21日，邯郸市中级人民法院在涉县法庭第一次公开审理此案，并进行完法庭调查和法庭辩论等各项庭审程序，但没有做出判决。此后的一年多时间里，姚成功仍然被羁押在公安局看守所。1999年9月14日，姚成功死于涉县公安局看守所。河北省高级法院出具的鉴定结论是：“姚成功系冠心病碎死”。2000年2月27日，邯郸市中级法院裁定：此案终止审理。
应当说,这一案件如果不是因为姚成功“碎死”在公安局看守所,对他的羁押很可能会继续下去，从行政拘留一直到死亡,姚成功一共被羁押了2年7个月。我们不难看到。嫌疑人、被告人羁押期间的延长随着办案的延长而相应地延长，这在本案中体现得尤为明显“除了逮捕需要检察机关的批准外，其他诸如行政拘留、刑事拘留、逮捕后羁押期间的延长等事项，基本上由公安机关自行决定；嫌疑人、被告人的近亲属及其聘请的律师反复请求公安局变更强制措施，但均遭到拒绝，而向其他部门的申诉甚至上访也都以失败而告终……
这一案件之所以引人注目，并不仅仅因为被告人姚成功死在公安局看守所里，还因为公安机关滥用了强制措施权，并且因为它暴露了我国刑事羁押制度中的问题和缺陷。现行刑事诉讼法对羁押问题的规定主要体现在刑事拘留、逮捕以及逮捕后羁押的延长等程序方面。刑事拘留、逮捕是引发嫌疑人、被告人受到羁押的两种法定方式。对于拘留要求公安机关在拘留后的3日内，提请检察机关审查批准逮捕，特殊情况下，提请批准逮捕的时间可以延长1-4天，但对于“流窜作案”、“多次作案”、“结伙作案”的“重大嫌疑分子”，提请审查批准逮捕的时间可以延长至30天。检察机关接到公安机关提请批准逮捕后，应在7日内做出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。据此，公安机关一旦将犯罪嫌疑人予以刑事拘留，就有权将其连续羁押14天甚至37天！部分公安机关在实际的刑事拘留实践中，已经彻底突破法律所要求的特殊拘留的限制，而将犯罪嫌疑人都羁押37天！37天已经实际成为部分公安机关刑事拘留所引发的必然羁押期间。
如果说刑事拘留不过是为逮捕准备的话，那么逮捕则为中国最为严厉的刑事强制措施，逮捕一旦得到批准，就意味着嫌疑人将要受到较长时间的羁押，并导致无数次的羁押延长。根据刑事诉讼法的规定，逮捕后的羁押期间不得超过2个月，这是法律规定由逮捕本身所带来的最长羁押期间。但是，刑事诉讼法第125条、126条、127条、128条却规定了逮捕后延长羁押期间的内容，这些是侦查阶段羁押期间延长的几种主要情形。但在司法实践中，公安机关还有权以行政处罚措施代替刑事强制措施，以弥补侦查期间的不足保证调查取证，尤其是获取有罪供述的需要。例如，公安机关可以对一些嫌疑人采取劳动教养、收容教育等手段，使其不算在正式刑事羁押期间之内。在姚成功案件中，公安机关就对作为杀人嫌疑人的姚成功两次采用行政拘留措施。在司法实践中，犯罪嫌疑人只要被批准逮捕，公安机关几乎普遍有着这样一种心理倾向-----对犯罪嫌疑人的羁押与侦查永远相伴，使羁押期间实际与办案期间完全和二为一，由此方能达到控制犯罪嫌疑人、获取供述、侦查破案的目的。
对于检察机关自行侦查的案件，羁押期间的计算与公安机关侦查的案件有明显的不同。检察机关一旦对某一犯罪嫌疑人采取了刑事拘留措施，就可以将其持续羁押14天，然后决定逮捕或者其他强制措施。逮捕后羁押期间原则上为2个月，但此后的羁押期间的延长却完全由检察机关根据侦查的需要自行决定。如果说在公安机关侦查的案件中，一些延长羁押的决定还要由检察机关做出的话，那么检察机关自行侦查的案件则完全由其自行决定羁押的延长问题，这就带来了一个危险：检察机关很可能出于侦查破案的需要，任意地延长羁押期间，因为它对羁押期间的延长无需取得任何其他机构的批准。司法实践中少数检察机关和公安机关的超期羁押情况“平分秋色”、“不分伯仲”的现实，表明超期羁押绝不仅仅是公安机关侦查活动特有的现象，而成为所有侦查活动中普遍存在的问题。
对于检察机关的审查活动，刑事诉讼法除规定诉讼期间最长不超过1个半月以外，并没有对嫌疑人的羁押期间做出任何规定。一般情况下，对犯罪嫌疑人的羁押一直持续到审查结束之时。与审查阶段一样，第一审、第二审、死刑复核以及再审等各种审判程序在刑事诉讼法中都只有诉讼期间的规定，而没有被告人羁押期间的明显限制。在法院审理案件期间，被告人自动地受到持续的羁押，而无需专门的审批程序，甚至在法院因为案情复杂或者诉讼拖延而长时间休庭的情况下，被告人也一直被关押在看守所里，而难以获得变更强制措施的机会。原因很简单，审判阶段被告人有关变更强制措施的申请也只能向负责审判的法院提出，而法院作为“公检法三机关”办案流水线上的第三道工序的负责者，当然愿意将被告人继续控制起来，以便取得打击犯罪这一“战役”的最后胜利。因此毫不奇怪，前述案例中的姚成功，在法院第一次开庭后长达1年多的休庭期间里，一直被关押在看守所，而无法获得变更强制措施的机会。
根据以上分析,北京大学教授陈瑞华认为,超期羁押的出现和盛行固然有一系列的社会、文化传统方面的因素，但更有制度上的原因，部分公安司法机关和工作人员利用了这种缺陷的强制措施制度，滥用强制措施权，造就了超期羁押的问题。对此，可以做出具体的分析。
第一、我国刑事诉讼法没有将羁押期间与诉讼期间进行严格的分离，致使羁押期间严重地依附于诉讼期间或者办案期间，使得羁押期间的延长完全服务于侦查破案、审查甚至审判的需要。
第二,在我国的审前羁押制度中,不存在有中立司法机关进行的司法审查机制,致使羁押的授权、审查和救济几乎完全变成一种行政行为，而丧失了司法诉讼行为的基本品质。
第三，我国的羁押制度没有贯彻“成比例”或者“相适应”的原则。在法国，被告人受到轻罪（量刑幅度最高不超过5年监禁）指控的，一般不得被羁押4个月以上，但在法定特殊情况下可以延长到6个月至8个月；而受到重罪（量刑幅度5年监禁刑以上）指控的被告人，羁押期间一般为1年以内，但在法定情况下可以延长到2年。
最后，我国关于强制措施体系存在致命的缺陷，可以替代的措施发挥不力。作为羁押的替代性措施，拘传、取保候审、监视居住在适用上过于狭窄。这样，只要一个犯罪嫌疑人可能被判处有期徒刑以上的刑罚，而又不属于身患重病、怀孕或哺乳自己婴儿的妇女的情况，就极可能会面临遭受刑事拘留或者逮捕的命运。而且，一旦遭到刑事拘留或者逮捕，嫌疑人受到的羁押期间还会随意地延长。
参考文献资料
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司法拘留和行政拘留区别篇6
内容提要: 治安管理处罚与刑罚存在着协调的基础和适用上衔接的可能。两种处罚的协调首先表现在处罚种类的协调, 可增加治安管理处罚单处罚款和刑罚单科罚金的条文; 增加侵犯财产权行为和部分妨害社会管理行为的罚款数额; 以违法所得数额或违法涉及数额为基准, 处以一定比例的罚款; 保留行政拘留和拘役, 设定适用行政拘留情形与其他处罚任选, 缩短行政拘留期限, 减弱行政处罚剥夺人身自由权的权力。治安管理处罚中可借鉴刑罚的管制刑设定非监禁处罚, 并增设相关法律措施。治安管理处罚程序存在证据规则不规范、案件调查手段适用程序混乱、听证程序名不符实、相关法律措施程序缺乏等问题。两种处罚的适用衔接学理上采选择适用说和合并适用说的集合, 适用程序上衔接采刑事优先原则。
从法律层面上讲, 治安管理处罚和刑罚是两种性质的处罚, 然而就其处罚对象来看, 违反治安管理行为和犯罪行为在违反社会秩序、危害社会的本质上是一致的。因此, 两种处罚存在着协调的基础和适用上衔接的可能。
一、两种处罚协调问题的提出
(一) 两种处罚协调问题
两种处罚协调问题, 实质上是考量两种处罚体系自身存在的问题。所谓体系是指若干有关事物或某些意识互相联系而构成的一个整体[1] , 处罚体系则可以理解为以处罚为核心的诸要素之间相互联系而构成的整体。WwW.133229.cOm那么, 治安管理处罚与刑罚的协调即围绕着惩罚违法行为(包含违反治安管理行为和犯罪) , 刑法和治安管理处罚法设定相互配合适当的以处罚为核心的诸要素之间相互联系和相互作用, 以发挥良好的处罚作用。治安管理处罚体系构成要素包括治安管理处罚种类、相关法律措施和处罚程序; 刑罚体系则是指刑法规定的并按照一定次序排列的各种刑罚方法的总和[2]。
研究两种处罚的协调, 在于两种处罚权常常交织在一起而发生矛盾, 进而影响处罚的效果。诸要素自身存在的问题, 使得它们之间不能很好地发挥惩罚违法犯罪、保障社会的作用。如涉及诈骗的行为, 治安管理处罚法只设定了宽泛意义的诈骗, 即凡属于以非法占有为目的, 用虚构事实或隐瞒真相的方法, 骗取公私财物的, 都是诈骗。刑法则以骗取公私财物的方法不同设定了多种诈骗罪, 构成这些不同诈骗罪的骗取财物起点数额亦不相同。除了一般诈骗罪外, 常见的还有集资诈骗、合同诈骗等, 构成犯罪的数额起点从5000元以上到上万元甚至数万元。如集资诈骗, 个人集资诈骗数额在10万元以上的, 单位集资诈骗数额在50万元以上的, 是构成集资诈骗罪的数额起点。①不足起点数额的, 其诈骗不构成犯罪而属于《治安管理处罚法》调整的诈骗行为范畴。由此可见, 诈骗行为包含的诈骗数额差异非常大, 法定治安管理处罚的处罚种类和幅度显得单调和力不从心( 10日以上15日以下拘留, 可以并处1000元以下罚款②) 。就集资诈骗罪而言, 法定刑罚是处5年以下有期徒刑或者拘役, 并处20000 元以上200000 元以下罚金, ③ 处罚层次从高到低较丰富, 且罚金数额较大, 基本上达到不使行为人在经济上获益的目的;而诈骗数额达数万元的(集资) 诈骗行为受到的处罚既不能安抚被侵害者, 更不能保障社会经济安全, 因而处罚不协调。再如, 北京奥运会期间许某以1万元出售了3张每张面值800元的田径比赛门票, 从中获利7600元, 许某以倒卖有价票证的违反治安管理行为被行政拘留处罚, ④ 法定治安管理处罚是10日以上15日以下拘留, 可以并处1000元以下罚款; ⑤ 如果倒卖有价票证数额较大构成倒卖有价票证罪, 法定刑罚是处2年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处或者单处票证价额1倍以上5倍以下罚金。⑥ 1000元以下罚款针对获利7600元与票证价额1倍以上5倍以下罚金针对更多获利,都不足以从经济上给予行为人严厉处罚, 因而处罚不协调。
(二) 两种处罚协调的基础
两种处罚之所以能够协调, 不仅在于两部法律目的一致、功能相同、处罚的对象关系密切, 更主要的来源于权力的制约和交织。
西方国家权力分为三种, 即“三权分立”的立法权、司法权、行政权, 由不同的国家机关独立行使, 以防止权力滥用。我国不实行“三权分立”, 但实行权力制约, 授权国家行政机关依法行使管理国家事务的行政权, 司法机关行使司法权。由于行政权涉及社会生活的方方面面, 关系到公民、法人和其他组织的切身利益, 为提高行政权运作的效率, 法律会赋予行政机关很大的自由裁量权。“从事物的性质来说, 要防止滥用权力, 就必须以权力约束权力。”[3]司法权提供了制约和监督行政权力强有力的保障机制。
治安管理处罚权以维护社会治安秩序为其价值和出发点, 讲求效率, 同时也遵循公正原则; ⑦ 刑罚权(或说司法权) 以公正为其最高价值, 但也兼顾效率。因而在立法和执法中, 两种权力交织是法律发展的结果和趋势, 诸如治安管理处罚程序中引进司法程序、告知制度、听证制度以及处罚决定后可以提起诉讼等, 保证公正的实现; 而刑罚中的自诉、刑事和解等, 又是行政权的典型表现。
二、处罚种类缺失分析
治安管理处罚种类包括两部分: 一是处罚, 包括警告、罚款、拘留和吊销公安机关发放的许可证, 以及对违反治安管理的外国人可以附加适用限期出境或者驱逐出境; 二是相关法律措施, 主要有收缴、追缴、责令严加管教、责令严加看管和治疗、约束、责令不得进入体育场馆观看同类比赛、强行带离现场、责令停止活动、责令改正、取缔、强制性教育措施。
刑罚种类也包括两部分: 一是主刑, 二是附加刑。主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑; 附加刑有罚金、剥夺政治权利和没收财产。本文重点分析罚款与罚金、行政拘留与拘役、非监禁处罚与管制和相关法律措施。
(一) 罚款与罚金
治安管理处罚属于行政处罚, 行政处罚的核心也是其与刑罚的主要区别在于大量设定财产罚, 这也是各国和地区行政处罚法律的典型标志。
如德国《违反秩序法》处罚种类主要是罚款,也有没入和警告, 罚款幅度一般为5马克至1000马克。罚款之适用非常详尽, 明文规定: 罚款之处罚以违反秩序的种类及行为人所应受非难程度为衡量基础, 亦应斟酌行为人的经济关系; 罚款得超过行为人因违反秩序所获得的经济利益, 如法定最高金额仍不足以符合上述规定时, 科处得超过法定最高金额之罚款; 过失行为之罚款, 仅得处以规定罚款最高金额之一半[4]。中国台湾地区《社会秩序维护法》规定罚锾是六种处罚种类之一, 但罚锾的适用达到了该法分则中的每一个条文、每一种行为。该法分则从第63条至91条共设29个条文, 其中罚锾和拘留可以选择适用的条文计13条, 其他16个条文都是罚锾处罚或者少量的罚锾与申诫、勒令歇业、停止营业的选择或并处。也就是说, 每种违法行为均可能处以罚锾处罚; 而且规定罚锾逾期不完纳者,警察机关得声请易以拘留; 在罚锾应完纳期内, 被处罚人得请求易以拘留。
德国和中国台湾地区的法律规定都非常注重罚款处罚及其适用, 甚至用剥夺人身自由来保证罚款的执行: (1) 每一类违法行为均可能受到罚款处罚; (2) 对罚款处罚考量各种情形, 分别予以从重和从轻处罚, 如从违法行为中获取大于处罚最高幅度的经济利益的, 从重处罚, 过失行为则从轻处罚; (3) 易科拘留保证罚款的执行。
相比较我国现行《治安管理处罚法》关于罚款的设定有以下缺失: (1) 罚款数额偏低。对于扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身权利、侵犯财产权利以及大量妨害社会管理行为, 罚款数额最高1000元尚不足以达到惩戒违法行为人的效果, 尤其是经济违法行为。如前所述尚不够刑事处罚的集资诈骗行为, 其侵犯财物数额动辄上万元, 而对其罚款最高1000元的处罚显然偏轻。尽管还有行政拘留处罚, 但最高拘留15日的惩戒效果远不如高数额的罚款。(2) 罚款适用范围狭窄。处罚设定的条(款、项) 共计127项, 直接适用单处罚款和可以选择罚款共32项, 占处罚总项的25%, 显而易见, 罚款处于附加罚的地位, 与其行政核心处罚地位大相径庭。(3) 保证罚款及时执行的制度尚未建立。与拘留直接送达拘留所执行不同的是, 罚款执行设定了罚缴分离原则的一般缴纳程序和当场缴纳程序,而当场缴纳不能实现的转为一般缴纳, 一般缴纳程序有期限选择, 而我国目前尚无社会信用保障制度,由于一些公民的法律意识较弱, 相当比例的罚款缴纳不能实现是不可避免的, 尽管法律设定了强制缴纳措施, 但从其效力来看微乎其微。
刑罚的罚金刑根据犯罪情节决定罚金数额, 即根据违法所得数额、造成损失大小等, 并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力依法判决。刑罚发展至今增加了新的内涵, 如为避免监狱内交叉感染的非监禁化, 为有利于犯罪人再社会化的非犯人烙印化以及总体趋势的刑罚轻缓化等, 罚金刑发挥了不可磨灭的作用。其特点是: (1) 适用范围较为广泛,主要适用于破坏市场经济秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪以及贪污、贿赂罪, 皆涉及经济犯罪。(2) 罚金数额既原则又灵活, 且没有上限,以使行为人不能从经济犯罪中获得益处为原则, 确定三种形式: 规定罚金下限不能少于1000元; 规定相对确定的罚金数额, 如集资诈骗罪并处20000元以上200000元以下罚金; 以违法所得数额或犯罪涉及数额为基准, 处以一定比例或数倍的罚金。(3) 单科罚金的法条过少, 一般都是与自由刑并处, 因而是附加罚的地位, 影响其发挥应有的作用。
笔者认为, 罚款与罚金刑的协调可考虑: (1)增加治安管理处罚单处罚款或者罚款与其他处罚种类可以选择适用的条、款、项, 使罚款居于核心处罚的地位; 增加刑罚单科罚金的条文, 尤其涉及经济的犯罪。(2) 增加侵犯财产权行为和部分妨害社会管理行为的罚款数额, 以与罚金刑衔接。(3)以使行为人不能从经济犯罪中获得益处为原则, 在当前相对确定罚款数额的基础上, 以违法所得数额或违法涉及数额为基准, 处以一定比例的罚款。
(二) 行政拘留与拘役
行政拘留(本文简称拘留) 是六种治安管理处罚种类(含两种附加罚) 之一, 拘留期限为15日以下, 数行为并罚, 合并执行不超过20日。就拘留处罚的设定来讲, 如前所述, 处罚设定的条(款、项) 共计127项, 直接适用单处行政拘留和可以选择处行政拘留(包括并处或者可以并处罚款) 共四种形式84项, 占处罚总项的66% , 有的尽管是并处或可以并处罚款, 但以行政拘留为基础, 与罚款设定情况相比, 可见行政拘留已是治安管理处罚的主要形式; 刑罚的拘役设定为主刑, 且分则中70%以上的条文都有拘役, 因此, 这种短期剥夺行为人人身自由的处罚分别属于治安管理处罚和刑罚的主要处罚种类。无论是治安管理处罚还是刑罚, 短期剥夺人身自由的处罚被认为是能够促进违法犯罪改造的较好的处罚方法, 但也正是短期自由罚使违法犯罪者丧失对人身自由拘禁的恐惧,且极易交叉感染而再犯。
德国《违反秩序法》来源于原德国刑法的违警罪, 违反秩序行为是整合违警罪而来, 在其设定行政处罚的法律《违反秩序法》中, 并没有将短期自由刑带进该法, 而以罚款为主。中国台湾地区《社会秩序维护法》的拘留处罚来源于1947 年的《违警罚法》, 发展至《社会秩序维护法》时, 只有一少部分行为选择性地适用拘留, 拘留期限缩短为3日以下, 数行为并罚合并执行不超过5日, 且拘留的决定权由法院行使, 显然是废除或减弱行政处罚中的剥夺人身自由权。
笔者认为, 根据我国历史渊源和当前社会状况,行政拘留和拘役依然可保留, 但二者处罚的协调应当考虑: (1) 设定适用行政拘留情形与其他处罚任选, 变其主要处罚形式为可选处罚形式, 针对各类违反治安管理行为中的情节严重者适用; 拘役除应包含行政拘留适用情形中的构成犯罪的轻者外, 其他各种犯罪亦少用为好。(2) 缩短行政拘留期限至7日以下, 减弱行政处罚剥夺人身自由权的权力,同时也避免交叉感染; 拘役期限可保持不变。
(三) 非监禁处罚与管制
刑罚的管制刑是主刑中最轻的一种处罚, 是对犯罪分子不予关押而限制其一定人身自由的非监禁刑, 适用于主观恶性不大的初犯、偶犯、未成年犯, 范围较宽。这种处罚一方面不影响罪刑较轻的犯罪分子的劳动、工作和家庭生活, 有利于改造;另一方面还可以避免罪刑较轻者在监狱中交叉感染, 又符合世界刑罚发展的行刑社会化的趋势。当前在实践中, 管制刑形同虚设, 原因在于管制刑的执行难以操作, 尚无合理的执行程序。同时, 笔者认为, 治安管理处罚中可借鉴刑罚的管制刑设定非监禁处罚, 与上述减弱行政拘留权的思路匹配。
(四) 相关法律措施
治安管理处罚的相关法律措施是非处罚性质的措施, 它们与治安管理处罚种类相辅相成, 构成一个统一的整体, 对治安管理发挥着重要的作用, 成为治安管理处罚体系不可分割的一部分。针对不同的情形适用不同的法律措施, 能够及时恢复被违法行为破坏的社会秩序。如《治安管理处罚法》第38条规定, 举办文化、体育等大型群众性活动, 违反有关规定, 有发生安全事故危险的, 责令停止活动, 立即疏散, 对组织者予以处罚。在此种情形下, 立即“停止活动”显然要比事后对组织者处罚重要得多。
刑罚中可考虑增加辅助处罚的法律措施, 以体现教育预防功能。分为两种情况: 一是判决刑罚的同时作出及时执行的相关法律措施, 如某未经公安机关许可的旅馆, 负责人组织卖淫构成组织卖淫罪, 依照《刑法》规定对组织者处以刑罚, 但对该非法旅馆如何处置, 《刑法》并没有规定。尽管有相关法规可以对其处置, 但在《刑法》中设定取缔并在同一判决书中作出取缔措施则更加科学;如果该旅馆具有合法资格, 可在《刑法》中设定吊销许可证并在同一判决书中作出吊销许可证措施(吊销许可证属于行政处罚种类, 但作为刑罚的相关法律措施并不矛盾) 等。于此情形, 刑罚具有优先权, 任何行政机关可依照刑事判决依法履行职责。《刑法》中设定了法律措施, 在对行为人进行调查的过程中, 既可控制该旅馆, 也可避免尚未最后判决行为人是否有罪旅馆即被查封的后果, 以保障当事人的合法权益。二是判决刑罚的同时作出刑罚执行后应当执行的相关法律措施, 类似剥夺政治权利的执行。如非法侵入计算机信息系统罪的行为人, 刑罚执行后应当在一定时限内不得将非法侵入计算机信息系统中获取的信息告知于他人, 或者在一定时限内不得使用计算机或者不得使用计算机网络等。当然这种法律措施更适用于短期自由刑、管制刑、罚金刑和单处剥夺政治权利, 长期自由刑和无期自由刑不存在上述问题。
基于上述分析, 治安管理处罚种类可考虑设定警告、罚款、限制人身自由罚(非监禁罚) 、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证以及对外国人适用限期出境或驱逐出境。与现行法律相比, 罚款数额增加, 拘留期限减少, 限制人身自由罚期限最高20日或30日(以有别于管制刑) 。
刑罚种类可考虑设定主刑罚金、管制刑、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑, 附加刑剥夺政治权利、没收财产, 另设相关法律措施。在此罚金成为主刑, 设定管制刑的执行程序, 拘役适用范围包含拘留适用情形中的构成犯罪的轻者, 同时适当扩大其他犯罪的适用, 总体适用范围不宜过大。
三、处罚程序缺失分析
刑罚是司法权, 实施刑罚适用司法程序, 司法程序由专门的刑事诉讼法规范, 并随同刑法不断发展和完善。而治安管理处罚程序的缺失阻碍了治安管理处罚的发展和完善, 本文主要分析治安管理处罚程序的缺失。
(一) 证据规则不规范
证据的基本范畴包括证据的法定形式、证据与证据材料的关系、定案根据与非定案根据、证据能力与证明能力以及其他证据规则。证据是认定违反治安管理行为(治安案件) 的核心, 没有证据也就无所谓违反治安管理行为, 治安案件中的证据适用更是一个非常重要、非常复杂的问题。例如, 一个价值100元的财物被损坏的案件, 行为人和被侵害人对事实和财物价值无异议, 那么此财物价值还要否进行鉴定? 再如一个伤害案件中, 行为人将被侵害人胳膊打出一块淤青, 这种伤要否鉴定? 当然从总的证据适用原则来讲, 这两种情形应当进行鉴定, 但办理治安案件的成本会大大提高, 其效率则大打折扣; 而且从行为人和被侵害人角度看, 是否合情和必要也值得讨论。
治安管理处罚的证据规则在法律中没有明确规定, 《治安管理处罚法》第79条只是笼统规定, 对治安案件的调查应当依法进行; 严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据; 以非法手段收集证据不得作为处罚的根据。这种证据规格和证明标准均不明确, 在治安管理处罚实践中对违法行为人和公安机关产生了极为不利的影响。而公安机关通过部门规章的形式, 即公安部的《公安机关办理行政案件程序规定》(以下简称《程序规定》) 对部分证据规则作出规定, 其权威性以及法律的严肃性值得商榷。我们认为, 证据规则可分为两个层次, 由法律设定最基本的证据规则, 如证据的法定形式、定案根据与非定案根据、证据能力与证明能力等, 再由部门规章对其进行细化以方便操作。
(二) 案件调查手段适用程序混乱
案件调查手段适用程序的混乱问题主要表现在两个方面: 一是盘查权的禁止性适用规定。盘查权是《人民警察法》赋予公安机关控制违法嫌疑行为人的一种必备的手段, 各国都有类似权力的设定。为防止基层公安机关及其人民警察滥用盘查权, 公安部了部门规章《公安机关适用继续盘问规定》。据我们了解, 自该规定施行以来, 实践中盘查权的继续盘问因为苛刻的适用程序而无法适用。诚然, 公安机关在以往适用盘查权过程中的确发生了许多滥用权力的问题, 但将此权力通过部门规章进行控权性解释而完全控制不得适用, 则走向另一个极端。二是公民住所检查权的约束。为保证公民住所不受侵犯, 针对涉及案件的公民住所的检查应当予以控制。《治安管理处罚法》第87条规定“检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件”是必要的, 但此规定过于机械而不能满足实践需要。如公民住所内正在发生危害公共安全或者公民人身安全的案(事) 件等, 不立即检查可能对公共安全或者公民人身、财产安全造成重大危害时, 依然要求检查人员开具检查证才能实施检查, 显然不合情理, 也违背了人民警察依法及时维护社会治安秩序的宗旨。但此情形由规章《程序规定》予以扩权性解释,尽管满足了实践需要, 却违背了法治原则。
对于第一种情况, 一是规范盘查权适用程序是必要的, 但应当在立法本意下进行; 二是能动性是行政权行使的一项原则, 为防止其能动性变成滥用, 当加强权力监督, 而非限制权力本身。对于第二种情况, 则属于立法的缺陷, 应通过法律“修正案”形式进行补充, 而不能由部门规章设定。
(三) 听证程序名不符实
听证程序作为行政机关在行使行政权力过程中的事中监督, 在中国的行政程序中至关重要。《行政处罚法》专节规定听证程序, 《程序规定》更是用了专章四节规范听证程序(不仅仅是规范治安管理处罚, 还包括其他公安行政处罚) , 但治安管理处罚实践中却甚少适用听证程序。究其原因, 一是听证适用的案件范围过窄。《治安管理处罚法》第98条规定, 吊销许可证以及处2000元以上罚款的, 当事人有权要求听证。吊销许可证处罚限于《治安管理处罚法》第54条第3款的一类行为; 2000元以上罚款处罚限于《治安管理处罚法》第61条、62条、66条等规范的17种行为(以公安部的《关于规范违反治安管理行为名称的意见》为标准) , 约占全部违反治安管理行为(同前述标准) 11%, 其中除了第70条规范的行为和第73条规范的教唆、引诱、欺骗他人吸食、注射毒品行为处拘留并处罚款外, 其他行为均是处拘留可以并处罚款。因此, 上述11%中又有大量行为实际上没有被并处罚款或者罚款达不到2000元而行为人无权要求听证。二是拘留处罚的听证问题。如前分析, 拘留是治安管理处罚的主要形式; 拘留又是治安管理处罚甚至是整个行政处罚中最严厉的处罚。《行政处罚法》第9条强调规范限制人身自由的行政处罚只能由法律设定, 拘留的暂缓执行等替代听证程序的说法是讲不通的, 因而拘留被排除在听证程序之外只能使听证程序处于尴尬境地。
(四) 相关法律措施程序缺乏
相关法律措施不是可有可无的, 能够发挥处罚本身不能发挥的作用。目前相关法律措施作用弱化, 由于程序不健全, 影响其发挥良好作用。从治安管理处罚的功能看, 设定各种处罚种类正是发挥其惩戒功能, 使其体验违法而受处罚的苦痛, 如剥夺人身自由, 剥夺财产等。但是处罚仅仅停留在这个阶段是远远不够的, 不能达到处罚的最终效果。因此, 法律中设定一些相关法律措施, 依据其主观恶性程度、人身危险性等适用, 以体现教育预防功能。这些法律措施同样具有法律强制性, 涉及人身或财产权利, 因而必须附加相应的适用程序, 才能发挥良好作用, 以保障当事人的合法权益, 弥补处罚的不足, 更好地维护社会治安秩序。从目前的立法来看, 恰恰缺失程序的设定, 给予执法者很大的自由裁量权, 导致滥用具有强制性的法律措施。
四、刑罚与治安管理处罚适用衔接
刑罚与治安管理处罚适用实践中衔接有两个层次: 一是处罚适用衔接; 二是处罚程序适用衔接。
(一) 处罚适用衔接
1 处罚适用衔接的基本原则。处罚适用衔接是指在治安管理处罚与刑罚竞合时, 如何对行为人适用处罚。目前理论界有三种主张[5] : (1) 选择适用说, 或称替代主义说。该说认为在行政处罚和刑罚中选择一种处罚, 不能并用, 且按照重罚吸收轻罚的原则, 选择刑罚处罚。(2) 附条件并科说, 或称免除代替说。该说认为行政处罚与刑罚竞合时, 处罚上可以并科, 但是任何一个处罚执行后, 认为没有必要执行另一个处罚时, 可以免除该处罚的执行, 即执行上的免除。(3) 合并适用说, 或称双重适用说。该说主张既适用行政处罚, 又适用刑罚。
我国法律明文规定了处罚适用的衔接原则。《行政处罚法》第7条第2款规定, 违法行为构成犯罪, 应当依法追究刑事责任, 不得以行政处罚代替刑事处罚。《治安管理处罚法》第2条规定, 扰乱公共秩序, 妨害公共安全, 侵犯人身权利、财产权利, 妨害社会管理, 具有社会危害性, 依照《刑法》的规定构成犯罪的, 依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的, 由公安机关依照本法给予治安管理处罚。我们认为, 这两条规定包含两层含义:一是违法行为构成犯罪的, 选择刑事处罚; 二是如果已经行政处罚的, 不能以行政处罚代替刑事处罚, 应当再选择刑事处罚, 是上述选择适用说和合并适用说的集合, 即违法行为构成犯罪, 首先适用刑罚, 如果由于其他原因适用了行政处罚, 应当还要适用刑罚。这种适用原则是合理的, 从其具体适用上也可以验证。
2 处罚适用衔接的应用。
(1) 性质相似的处罚的适用。性质相似的处罚即无论是治安管理处罚或是刑罚种类同属于人身自由罚或财产罚, 如行政拘留、拘役和有期徒刑、罚款和罚金, 其处罚适用首先选择刑事处罚; 如果已经作出行政处罚的, 要选择刑事处罚, 而将行政处罚予以折抵。(2) 性质不相似的处罚的适用。其处罚适用首先选择刑事处罚, 再选择行政处罚。如选择适用了有期徒刑, 但行政处罚对此行为规定了罚款或吊销许可证, 再选择罚款或吊销许可证的行政处罚; 如果先对其作出了罚款或吊销许可证处罚, 还要选择适用刑事处罚的人身自由罚。(3)免予刑罚处罚后, 选择适用行政处罚。(4) 不予刑事处罚的, 选择适用行政处罚。如15岁的未成年人盗窃财物价值上万元, 但根据《刑法》第17条规定不予刑事处罚, 可以根据《治安管理处罚法》给予治安管理处罚。
(二) 处罚程序适用衔接
根据上述处罚适用衔接原则, 处罚程序适用衔接采刑事优先原则, 即同一案件既是治安案件又是犯罪案件, 首先选择刑事诉讼程序追究行为人的刑事责任, 再选择行政处罚程序追究行为人的行政责任。《行政处罚法》第22条规定, 违法行为构成犯罪的, 行政机关必须将案件移送司法机关, 依法追究刑事责任。《治安管理处罚法》第95条规定,违法行为已涉嫌犯罪的, 移送主管机关依法追究刑事责任。这里包含: 一是违法行为涉嫌犯罪, 移送主管机关依法追究刑事责任; 二是同案犯中只要一人涉嫌犯罪, 全案移送主管机关调查、证实其犯罪; 三是同案犯中有不构成犯罪的, 移送行政机关依法追究行政责任。这样既可解决予以刑事处罚的同时再选择行政处罚适用程序的效率问题, 降低执法成本; 进而可考虑由同一法院对“同案犯中不构成犯罪的”一并作出行政处罚。
注释:
①参见《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第41条的规定。
②治安管理处罚法定最重处罚种类和幅度, 参见《治安管理处罚法》第49条的规定。
③刑罚法定最轻处罚种类和幅度, 参见《刑法》第192条的规定。
④参见2008年8月20日《新京报》a03版。
⑤治安管理处罚法定最重处罚种类和幅度, 参见《治安管理处罚法》第52条的规定。
⑥刑罚法定最轻处罚种类和幅度, 参见《刑法》第227条的规定。
⑦《治安管理处罚法》第5条明确规定“实施治安管理处罚, 应当公开、公正”。
【参考文献】
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司法拘留和行政拘留区别篇7
【关键词】醉驾 危险驾驶 司法实践
《中华人民共和国刑法修正案(八)》(以下称《刑法修正案(八)》)已于2011年5月1日施行,醉驾入刑成为危险驾驶罪已满一年。然而法律作为一种行为类型化的规定,不管条文的规定有多么明确,语言的表述有多么详尽,放在现实生活面前总是稍显苍白,无法穷尽整个社会现实生活中复杂多样的具体情形。因此,目前需要将更多的注意力放在如何发现和解决现实存在的问题上。在处理醉驾案件的过程中,我们发现在强制措施、技术鉴定程序方面等都存在一些值得讨论的问题。
一、实践考察:“醉驾入刑”后的司法运行状况
2011年5月1日,《刑法修正案(八)》施行伊始,因醉酒驾驶而依法予以惩处的报道不断见诸各类媒体。据公安部统计,醉驾入刑实施后的15天内,全国共查处醉酒驾驶2038起,较去年同期下降35%;日均查处136起,较去年全国日均查处数下降43%;全国因醉酒驾驶发生交通事故死亡人数和受伤人数同比分别下降37.8%和11.1%。⑴以上数据可以看出,“醉驾入刑”的警示作用与预防功能已经基本显现。总体而言,目前司法机关对“醉驾”案件的处理大体呈现出以下特点。
(一)对“醉驾”案件普遍采取了“快速联动”办案机制,即“快侦、快诉、快审、快判”。从总体上看,目前的“醉驾”案件从侦查到判决,一般在7~10天即可完成。例如,河南省舞钢市发生的醉驾案,从侦查到起诉再到审理判决一共只有4天;江苏省淮安市也推行了快速联动办案机制。⑵(二)量刑标准不统一。从目前实践中对醉驾的处理来看,对于量刑标准,有的仅依据醉酒程度的高低,有的还会考虑其他的情节。如四川省首批醉驾入刑的富顺县人邓某、李某,法院依据被查获时体内血液酒精浓度的高低依法量刑,分别判处拘役4个月、罚金3000元和拘役3个月、罚金3000元(两人被查获时的血液酒精含量检测结果分别为239.64mg/100ml和168.65mg/100ml);而由天津东丽区法院审理的“醉驾入刑”第一案,法院鉴于被告人李某归案后能如实交代犯罪事实,且协议解决了民事赔偿问题,认罪态度较好,因而酌情从轻判处拘役4个月、罚金2000元(血液酒精含量检测结果为210.78mg/100ml)。
(三)在“醉驾入刑”的实践中,公检法三机关的态度不尽一致。最高人民法院党组书记、副院长张军认为在对醉驾行为具体追究刑事责任时,应慎重稳妥,不应仅从条文理解《刑法修正案(八)》的规定,认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的就一律构成刑事犯罪。公安部则表示,在《刑法修正案(八)》和修改后的《道路交通安全法》施行后,公安部门对经核实属于醉酒驾驶机动车的一律刑事立案。最高人民检察院随后也明确表态,对经核实属于醉酒驾驶机动车的案件,证据确实充分的将一律提起公诉。一个是强调要慎重对待醉驾,不宜一律追究刑事责任;一个是雷厉风行,高调打击醉驾行为。笔者认为,这种看似矛盾的态度,实则并非绝对对立,只因职责的不同而作出的不同的表态而已。
二、理性思考:司法实践中存在的问题
(一)拘役:法定刑配置产生的问题首先,刑法作为后盾法,将醉驾行为由原来的行政处罚行为上升为刑罚处罚行为,如果公务员触犯之,或将因此被开除,即便不存在丢失公职危险的非公务员,犯罪的烙印也会成为人生的一个污点。从这个意义上看,醉驾人刑是一个很重的惩罚。但是醉驾行为存在酒醉程度的区别,还存在醉驾导致的危险程度大小之分,而司法实践中对醉驾型危险驾驶罪是否存在《刑法》第13条但书中“情节显着轻微危害不大的,不认为是犯罪”的情形有着不同认识。公安部的观点即认为醉驾一律需要入刑,排除适用《刑法》第13条但书的可能。有的学者根据举动犯原理力挺公安部的观点,认为醉驾行为一经实施即构成犯罪;也有的学者则力挺张军副院长的观点,认为醉驾行为属于行为犯,需要达到一定程度才构成犯罪;更多的学者认为除法律有特别规定的以外,《刑法》总则的规定对分则规定的所有犯罪都有指导意义,对危险驾驶罪也不例外。⑶同时,笔者注意到:
第一,2011年4月22日第11届全国人大常委会第20次会议修订了《道路交通安全法》,修订后的《道路交通安全法》第91条删去了对醉酒后驾驶机动车的行为人处以拘留和罚款的规定,而改为一律追究刑事责任。同时,将暂扣机动车驾驶证的处罚改为吊销机动车驾驶证,且5年内或10年内甚至终生不得重新取得机动车驾驶证。从其法条含义上看,“追究刑事责任”意味着醉驾行为应当作犯罪处理,行政处罚措施中的拘留和罚款在醉驾行为中失去了适用的空间。应当说,对“醉驾”行为规定吊销其驾驶执照,并区分情况规定一定期限乃至终身的禁驾,是对《刑法修正案(八)》关于危险驾驶罪规定的发展,能够弥补《刑法》在对危险驾驶罪的惩治方面资格刑缺失的缺陷,有利于促进《刑法》与《道路交通安全法》在惩治和预防“醉驾”行为方面的有效衔接,增强其防治醉酒驾驶的效果。⑷但是修订后的《道路交通安全法》第91条取消了拘留和罚款的规定,对醉驾行为不分情节是否恶劣,一概追究刑事责任,显然过于严厉,且与行政处罚缺乏合理的衔接,也有悖于宽严相济刑事政策区别对待的原则。
第二,醉驾与追逐竞驶这两类危险驾驶行为被立法者规定在统一条文中,但客观方面的表现形式和程度要求有所不同——追逐竞驶必须达到“情节恶劣”状态才构成犯罪。根据体系解释原理,对于同一条文中的不同类型的犯罪具有横向比较的空间。同属于危险行为,醉驾肯定会导致指向不特定社会成员的不同程度的危险,追逐竞驶同样如此。“情节恶劣”实质上不外乎比较严重以及严重的危险。为何追逐竞驶需要达到比较严重以及严重危险程度才构成犯罪,而醉驾不分造成危险的程度一律构成犯罪呢?如果说这是立法造成的不当的话,那么司法纠偏显然就成为必要。
同时,醉驾在立法模式上属于危险犯,即行为造成一定的危险不仅构成犯罪,而且构成犯罪既遂。但这种立法模式的划分具有相对性,对于某些犯罪的分析而言,有仁者见仁的余地。以醉驾类的犯罪为例,我们既可以说它是危险犯,也可以说它是举动犯,还可以说它是行为犯,这就是刑法学界观点分歧之原因所在。至于哪一种观点更为妥当,取决于观点内容是否符合人们普遍拥有的对法律规范正当性、合理性的判断标准。举动犯说意味着一切醉驾行为都构成犯罪,这就为公安部的主张提供了强有力的理论支持,但由于处理醉驾行为引发的后果足以改变一个人特别是公职人员一生的命运,为拥有宽容伦理的人所难以接受。同时,醉驾情形千差万别,有的人驾驶机动车刚刚起步甚至刚刚点火启动发动机就被守候在车旁的警察查获;有的人已经请了代驾人员开车,到达所居住的居民小区门口交接车辆,醉酒者试图将车开进小区即被查获;有的人酒量很大,即使达到认定醉驾的标准,其辨认能力和控制能力与常人无异,其对社会的危险,与在道路上追逐竞驶但尚不属于“情节恶劣”的情形相类似,但面临的制裁有天壤之别——前者有罪,后者无罪。类似情形不一而足,倘若不加区别一律定罪处罚,定然招致社会公众质疑其合理性。相比较而言,危险犯说与行为犯说,都要求行为实施后达到一定程度才构成犯罪,能够比较清晰地区分行政违法与刑事犯罪的界限,符合实事求是的实践论观念,也符合《刑法》第13条确立的区分犯罪与非犯罪行为的根本标准,更具有合理性,因而较为妥当。
其次,修正案(八)中将醉驾行为规定为危险行为,对于这种危险行为不管是行政处罚还是刑事处罚都没有设限,酒驾者往往被处行政拘留,醉驾者往往被拘役,而对醉酒驾驶行为导致严重后果的,根据具体案情,有的以交通肇事罪处罚,有的则按以危险方法危害公共安全罪处罚。司法实践中,对因醉酒行为导致的交通肇事罪,如果没有采取刑事拘留、逮捕这一类剥夺人身自由强制措施必要的,公安机关多以采取在一定程度上限制人身自由的取保候审,来取代拘留、逮捕等剥夺人身自由的强制措施。到了审查起诉或者法院审理阶段,在犯罪嫌疑人或者被告人确有悔罪表现并得到被害人及其家属谅解时,有可能达到刑事和解不起诉,或者起诉后法院判处缓刑或者免予刑事处罚。而实践中为了严惩醉驾行为人,法院可能判处拘役实刑,这样一来,在司法实践中,就有可能出现没有发生伤亡或者财产损失的醉驾行为人被判处剥夺人身自由的拘役,而造成人身伤亡或者公私财产损失的交通肇事罪判了缓刑或者免予刑事处罚,在处理结果上造成轻的危害行为在实体处罚上评价重,重的危害行为在实体处罚上评价轻,导致了实质上的不公平。
进一步分析,危险驾驶作为一种罪纳入刑法的范畴,其规定最高法定刑为拘役,在司法适用中的问题,主要出在采取强制措施上。我国《刑事诉讼法》规定,强制措施有五种:拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。对醉驾者显然是不能适用逮捕这一强制措施的,因为逮捕这一强制措施适用条件之一是“可能判处有期徒刑以上刑罚”。当然在查处醉驾的案件中,仍然可以适用刑事拘留强制措施,但刑事拘留除了“多次作案、结伙作案、流窜作案”之最长期限为30天外,一般情形下,拘留的最长期限为7天,这就涉及到了醉驾的办案期限问题。在实际操作的过程中,在目前司法资源紧缺的环境下,7天的期限是否可以满足?如果不能满足的话,可以考虑变更强制措施为取保候审、监视居住,但适用监视居住可能也会带来一些问题。从我国的现状来看,监视居住可能需要投入很大的警力,过多警力投入到像危险驾驶罪这样的轻罪中,可能影响到警察机关对其他重大案件的办理。此外,我国《刑事诉讼法》规定,被监视居住的人在监视居住期间应当遵守的规定之一即未经执行机关批准不得离开住处,无固定住处的,未经批准不得离开指定的居所。危险驾驶罪针对的主体——司机,其职业具有特殊性,即这是一个流动性较强的行业。如果驾驶员在行为地没有固定住所,采取监视居住就失去了现实性,故我们可以考虑适用取保候审这一强制措施。取保候审分为保证人保证和保证金保证两种,基于保证人保证在实践操作中存在一定难度,笔者更倾向于后者。
上述谈到的醉驾案件中可采取强制措施的期限问题,笔者在司法实践中碰到的几起醉驾案件,要么取保候审后法院判缓刑,要么就赶在7天之内快审快结,但即便是7天内快审快结的案件,还是以法院判缓刑的结果为多见。有这样一个案件让司法人员感到为难:行为人因醉驾被一审法院判处拘役实刑,被告人当庭表述不上诉,即便如此,在10天上诉期届满前,该一审判决尚未生效,被告人随时可以改变主意提起上诉状,在等待一审判决生效的期间,对被告人刑事拘留之强制措施届满,需要变更强制措施。若变更强制措施,短短几天又要将被告人送到看守所执行,这样给司法机关办理此类案件带来了程序上的繁琐,在该案中,最终采取的办法是,在一审判决生效之前被告人就送往看守所执行拘役刑。此案中司法机关的做法固然不对,但是从某种意义上说,法院对醉驾行为判实刑的确会引发诉讼期限上的问题。由此可见,该罪在刑罚的设置上有需要进一步完善之处。
司法拘留和行政拘留区别篇8
虐待被监管人罪，是指监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员，对被监管人进行殴打或者体罚虐待，情节严重的行为。
（一）客体要件
本罪侵犯的客体是复杂客体，即被监管人的人身权利和监管机关的正常活动。对被监管的人进行体罚虐待，往往施用肉刑，捆绑打骂，侮辱人格，进行精神折磨，侵犯公民的人身权利。
（二）客观要件
本罪在客观方面表现为违反监管法规，对被监管人进行殴打或者体罚虐待，情节严重的行为。监管法规主要是指《中华人民共和国劳动改造条例》以及其他法律、条例中有关的监管规定。所谓被监管人，是指依法被限制人身自由的人包括一切已决或未决的在押犯罪嫌疑人和被告人，及其他依法拘留、监管的人。这些人包括在监狱、劳动改造管教队、少年犯管教所中服刑的已决犯，在看守所、拘留所关押的犯罪嫌疑人和被告人，以及因违反治安管理处罚条例等被拘留或者其他依法被监管的人。殴打，是指造成被监管人肉体上的暂时痛苦的行为。体罚虐待，是指殴打以外的，能够对被监管人肉体或精神进行摧残或折磨的一切方法，如罚趴、罚跑、罚晒、罚冻、罚饿、辱骂，强迫超体力劳动，不让睡觉，不给水喝等等手段。需要指出的是，本罪中的殴打、体罚虐待，不要求具有一贯性，一次性殴打、体罚虐待情节严重的，就足以构成犯罪。至于行为人是直接实施殴打、体罚虐待行为，还是借被监管人之手实施殴打、体罚虐待其他被监管人的行为，只是方式上的差异，不影响本罪的成立。行为人默许被监管人殴打、体罚虐待其他被监管人的，亦应视为“指使被监管人殴打或体罚虐待其他被监管人”的行为。
殴打、体罚虐待被监管人的行为只有在情节严重时才构成犯罪。所谓情节严重，一般是指使用酷刑摧残，手段恶劣；一贯殴打、体罚虐待被监管人，屡教不改的；殴打、体罚虐待多人多次，影响很坏，等等。确定情节是否严重，一般应从行为人实施体罚虐待行为的主观意图、手段、对象及其造成的后果来认定。同一行为，由于被监管人的条件不同，也会有不同的认定。如强迫过度劳动，对身强力壮的人和年老体弱或者少年犯的后果不一样。后一种人可能因过度的体力劳动，造成身体伤残。如果是行为人故意所为，就属于体罚虐待性质，情节和后果都是严重的，就要以本罪论处；如果情节一般，后果不太严重的，不以犯罪论处，可由主管部门酌情予以批评教育或行政处分。监管人员实施殴打、体罚虐待的行为，致使被监管人伤残、死亡的，依本法第234条关于故意伤害罪、第232条关于故意杀人罪的规定定罪从重处罚。
要把体罚虐待同依法对违反监管秩序的犯罪嫌疑人、被告人实行禁闭，使用戒具乃至武器区别开来。对嫌疑人、被告人的管教，特别是对犯罪分子的改造管理，有其特殊性，必须通过严格管教，采用一定的强制措施，才能使罪犯改恶从善，改变成新人。对不服从管教，拉帮结伙，破坏监规，公开抗拒改造的在押被监管人，必要时可依法实行禁闭，使用戒具乃至使用武器。这是加强监管所必要的惩罚和警戒措施，是合法的，与体罚虐待行为有原则的区别，不能混为一谈。如果错误地使用武器而构成犯罪的，应当负刑事责任。如果在采用强制措施时，由于工作错误而滥施戒具或禁闭，因为行为人没有犯罪故意，则不能以本罪论处，但可根据不同情节，由主管部门给予必要的行政处分。
（三）主体要件
本罪的主体是特殊主体，即监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员。所谓监狱，是指刑罚的执行机关。所谓拘留所，即关押被处以司法拘留、行政拘留的人的场所。所谓看守所，即羁押依法被逮捕、刑事拘留的犯罪嫌疑人、被告人的场所。
对本罪主体的认定，在司法实践中，并不以直接对被监管人实施体罚虐待者为限，有的司法工作人员未直接动手实施体罚虐待，而是在执行管教过程中，违反监管法规，指使、授意、纵容或者暗示某个或某些被监管人对其他被监管人实施体罚虐待，情节严重的，依本条第2款之规定，亦可构成本罪的主体。在这种情况下，实施体罚虐待的被监管人并非监管人员，固然不能单独构成本罪的主体，但他们是体罚虐待行为的直接实施者，仍可构成本罪的共犯。但由于被监管人有可能是在胁迫或诱骗之下参与的，所以应视其所起的作用和地位，按照共同犯罪的有关规定，在量刑上予以酌情考虑。
（四）主观要件
本罪在主观方面表现为故意，过失不能构成本罪，即监管人员对其实施的体罚虐待及违反监管法规的行为是故意。犯罪目的一般是为了压服被监管人。犯罪动机各种各样，有的是为泄愤报复，有的是逞威逞能等。不管出于何种动机，都不影响犯罪成立。但是，犯罪动机是否恶劣，可作为量刑轻重的情节考虑。
二、认定
（一）本罪与非罪的界限
对于情节一般的殴打、体罚被监管人的行为，不应以犯罪论处，比如，对于监管人员凭一时感情用事，对被监管人扇几个耳光、打两拳，并未造成什么严重后果的，可以给予批评教育或者由其主管部门予以行政处分，而不应以犯罪论处。其次，要将正当的管教措施与虐待被监管人的行为区分开来。根据《监狱法》等监管法规，为保证监管活动的正常开展和维护良好的监管秩序，监管人员在紧急情况或必要时，有权对被监管人采取使用械具、予以禁闭、使用警棍乃至武器等强制措施。这些措施在客观上与体罚、虐待行为相似，实则有本质区别。
（二）本罪与刑讯逼供罪的界限
虐待被监管人罪与刑讯逼供罪都侵犯了公民的人身权利和司法机关的正常活动，在客观方面都实施了殴打或其他肉体折磨等侵犯他人健康的行为，主观方面均是出于直接故意。两罪的区别在于：
1、客体不完全相同。虐待被监管人罪侵犯的司法机关的活动具体为监管活动，对象可以是一切被监管机关监管的人，包括已被判刑而正在服刑的已决犯、被司法机关怀疑但未判决有罪而在看守所羁押的犯罪嫌疑人与被告人，以及被行政拘留、刑事拘留、司法拘留或劳动教养的人员；而刑讯逼供罪侵犯的司法机关的正常活动具体为审讯活动及证据收集制度，犯罪对象限于犯罪嫌疑人与被告人（包括被监管的犯罪嫌疑人与被告人）。2、犯罪主体范围不同。虐待被监管人罪的主体为监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员，而刑讯逼供罪的主体可以是各种司法工作人员。3、犯罪目的不同。刑讯逼供罪行为人的目的在于逼取口供，虐待被监管人罪行为人则无此目的。实践中，司法工作人员 （包括监管人员）为了逼取口供而对被监管的犯罪嫌疑人、被告人实行殴打、体罚虐待的，应以刑讯逼供罪定罪处罚。
（三）本罪与故意伤害罪、故意杀人罪的界限
本条规定，殴打、体罚被监管人“致人伤残、死亡的”，以故意伤害罪、故意杀人罪定罪从重处罚。但是应当注意，并非任何殴打、体罚虐待被监管人造成被监管人伤害、死亡的情形，都应以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。对殴打、体罚虐待被监管人造成被监管人伤害死亡的，应具体分析，分别处理：
1、行为人在殴打、体罚虐待中有轻伤的故意但过失地引起被监管人伤残或死亡的，应以故意伤害罪（引起死亡的为故意伤害致死）定罪从重处罚。
2、行为人在殴打、体罚虐待中有重伤故意，过失地造成被监管人死亡的，仍应以故意伤害罪定罪处罚。
3、行为人殴打、体罚虐待被监管人造成轻伤结果的，定虐待被监管人罪。
4、行为人在殴打、体罚虐待过程中，明知殴打、体罚虐待行为可能造成被监管人死亡，却有意放任的，应对行为人以故意杀人罪定罪处罚。
5、行为人在殴打、体罚虐待过程中，出于挟愤报复、显示淫威等动机故意杀害被监管人的，对行为人应以虐待被监管人罪和故意杀人罪实行数罪并罚。
（四）区分体罚虐待被监管人罪与报复陷害罪的界限
报复陷害罪，是指国家工作人员滥用职权，假公济私，对控告人、申诉人、批评人、检举人实行报复陷害的行为。就其主体要件、主观方面的故意罪过形式和犯罪动机而言，有些案件是与本罪的这些特征相一致的。其区别在于：
1、犯罪的对象不同。报复陷害罪侵害的对象虽然有的可能是被监管的犯罪嫌疑人、被告人，但必须是控告人、申诉人、批评人 举报人，而不仅仅是被监管的犯罪嫌疑人、被告人。而本罪侵犯的对象只限于被监管的犯罪嫌疑人、被告人。
2、主观目的不同。报复陷害罪行为人的目的在于陷害他人，这种陷害的意图，一般表现为希望被害人受到刑事处罚；而本罪行为人的目的一般是为了压服被监管的人。
三、处罚