法律监督的概念范文
时间：2023-11-12 08:50:20
法律监督的概念篇1
关键词:民事检察监督;职权;概念;辨析
一、民事检察监督职权的概念
(一)民事检察监督的词义解析
1、“法律监督”的含义
《宪法》第129条规定,检察机关是国家的法律监督机关。因此,中国的“检察监督”不是一般行政性质的监督,而是一种特殊性质的监督,即法律监督。“民事检察监督”中的“监督”特指法律监督。
在西方法律中,不存在“法律监督”的概念,《布莱克法律词典》(Black,s Law Dictionary)、《牛津法律指南》(The Oxford Companion to Law)、《布莱克维尔政治学百科全书》(The Blackwell Encyclopedia of Political)等大型法律辞书中都没有“法律监督”的词条。[1]“法律监督”的概念来源于中国本土,是中国法律中的一个专门术语。因此,对“法律监督”的理解,必须在中国法律的语境中寻求合理的解释。
首先,“法律监督”一词在中国法律中的使用极为谨慎,是用来特别指称检察机关依法进行的监督活动;[2]其次,“法律监督”不能简单地理解为“监督法律的实施”。因为监督法律正确实施是一切国家机关、社会团体和组织、公民的权利,而法律监督则是以权力为基础,具有“必为性”和“必止性”,即法律监督的主体必须对违法行为进行监督,监督对象必须接受监督、纠正违法。[3]因此,“法律监督”不是任何个人和组织都享有的权利,而是建立在国家权力的基础上,由专门的国家机关机关依据授权实施的特定行为,是运用法律规定的手段来监察和督促纠正违法情况的国家行为。
2、“检察”的概念
《现代汉语词典》对“检察”也有两种解释:一是检举核查,考察;二是特指国家法律监督机关(检察院)依法定程序进行的法律监督活动。[4]在法学领域,“检察”应理解为后者,特指一种司法职能,其使用带有专属性,往往与其它词语结合表述为检察权、检察官、检察机关、检察制度等。英文中也没有与“检察”直接对应的词条,例如“procurator”是“检察官”之意,“procuratorate”应译为“检察机关”,“procuratorial”则表示“检察的”。[5]因此,现代汉语中若出现“检察”一词,则需要结合前后语词,联系具体语境判断其完整的含义。由于检察监督是检察机关依据《宪法》所进行的专门的法律监督,那么“民事检察监督”完整的解释应该是“检察机关所进行的民事法律监督”。笔者认为,“民事检察监督”中的“检察”着重体现监督的主体。也就是说,在中国,人民检察院是进行民事检察监督的法定主体。
3、对“民事”的理解
在法学领域,“民事”不是一个独立使用的概念,大多是与其它名词并联出现,其作为定语用来表征该名词的法律部门属性,如民事诉讼、民事权利等。但有一点可以肯定,“民事”是民法学的基本范畴,民事行为基本都离不开民法的约束,民事法律关系涉及权利和义务,其性质不同于刑事、行政等其他法律关系。在传统民法学中,民事指私人之间的财产关系中的财产和人身关系中的人身。在国家参与民事活动后,“民事”是一个常常和“政治”相对使用的概念,指非政治性的形成法律调整的即涉及权利义务关系的事物。[6]笔者认为,对于“民事检察监督”中“民事”的涵义,可以从实然和应然两种角度进行理解。
从实然角度,“民事”指的是人民法院的民事审判活动,现行民事检察监督是检察机关对法院的民事审判活动是否合法进行的监督。《人民检察院组织法》第5条关于人民检察院职权的规定中,没有明确提到“民事”一词,只是笼统规定人民检察院“对于人民法院的审判活动是否合法,实行监督”。因此,目前从法律规定上理解“民事”不能逾越民事审判的范围。
从应然角度,对“民事”的理解应从理论上探讨监督的内容和手段问题。对此,有必要区分不同的层面来分析。
首先,从确定权力范围的层面出发,理解“民事”应以法律部门为标准,考虑检察权需要和可以监督民事法律实施的范围。根据法理学观点,法的实施分为法的遵守、法的执行、法的适用和法律监督等主要环节,[7]那么,法律监督的范围理应包括守法、执法、司法的各个环节。然而,如前所述,法律监督不可能对法律实施的每个环节、每个问题都加以监督,其监督的内容应有所限定。具体到民事领域,根据民事法律运行的特点,法律监督有可能进行监督的环节是民事主体的守法活动和民事诉讼活动。首先,在守法领域,民法是私法,公民的权利占据着主导和本源的地位,根据私法自治的原则,国家权力不能随意介入和干预民事法律关系。但是,私权领域的保护并不意味着私权利是公权力的绝对。在当今世界各国,“民事权利不得滥用”原则已经成为“意思自治”原则必要的并行的原则。[8]私人生活接受公权力干涉的基本依据是,个人的行为对他人造成了伤害从而该行为不再是单纯的私人行为,而是有社会意义的行为,即私人行为有了社会危害性。[9]我国《宪法》第51条也规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法自由和权利。”因此,国家权力介入民事守法环节的动机和目的不在于影响个体利益,只能是为了保护国家利益或公共利益。其次,在司法领域,民事诉讼是法院审判权介入民事纠纷的过程,法律监督这一国家权力介入民事诉讼是对审判权这一国家权力的行使进行必要的监督和制约。
其次,从设计权力运行的层面出发,“民事”应理解为在民事诉讼的过程中,遵循民事诉讼的基本规则。“法律监督”是一种通过具体的诉讼职能而实现的权力,而不是超脱于监督对象之外的以旁观者姿态的权力。[10]中国检察监督各项权能的设置是根据不同的案件性质,在刑事、民事、行政三大诉讼领域中去具体实现。根据《宪法》和《人民检察院组织法》的规定,检察机关是国家的法律监督机关,享有法律监督权,然而这种意义上的法律监督权仅仅是处于抽象的静态的法律规定层次的监督权,这种监督权可称为“法规监督权”。也就是说,检察机关是国家的法律监督者,法律监督者本身不具有诉讼意义,需要进一步转换。在民事领域,“法规监督权”转换为“现实的监督权”的方法便是检察机关参与民事诉讼活动,使之具有诉讼上的身份和相应地位,享受相应的诉讼权利承担相应的诉讼义务。[11]有学者精辟地形容:民事诉讼是诉讼法和实体法共同作用的“场”,民事诉讼结构则是对这个“场”的最恰当的描绘和规制。[12]检察机关在“场”中的法律地位和权利义务也必然要受到民事诉讼基本结构的制约,检察机关介入民事诉讼不应对民事诉讼结构的平衡造成冲击和破坏。
(二)职权的法律意义
1、职权的内涵之一——国家权力分工的体现
“职权”的概念首先离不开一个“权”字。对于享有职权的国家机关而言,这里的“权”应解释为“权力”。职权虽经国家立法进行授予,但国家机关职权并不等同于国家权力。国家权力是国家实现其社会功能所依靠的物理性强制力的系统,属于政治权力。按照马克思主义的观点,国家权力具有如下三个特点:一是国家权力具有阶级属性,其代表统治阶级的意志;二是国家权力具有独立性和至高无上性,不能对其进行分割;三是国家权力需要通过国家机构的组织和活动加以实现。因此,国家权力不可分,不等于行使国家权力的国家机关不可以进行分工,职权产生的基础便在于国家权力在不同国家机关之间的分工。如立法、行政、司法各机关之间的分工和相互间职权范围的限定。每种国家机关都是整个国家权力行使过程中的一个有机环节,每个国家机关都从它所行使职权的范围内体现着国家权力,实现着国家的。
中国实行民主集中制,全国人民代表大会和地方各级人民代表大会在人民的委托和监督下集中行使国家权力机关的全部职权,其他国家机关,包括行政机关、军事机关、审判机关和检察机关,都由国家权力机关产生、对它负责、受它监督,都从属于国家权力机关。也就是说,其他国家机关是在国家权力机关统率下的分工合作。这正是民主集中制与“三权分立”在组织形式上的根本区别,也正是两种制度的根本阶级属性不同的反映。
2、职权的内涵之二——强调职责本位
在法学概念里,“权力”与“权利”不同。“权利”一词与个体利益相联系,而“权力”一词却代表着国家或集体的利益。正因为“权力”隐含了“控制”的意思,所以“权力”和“职责”一词是可以搭配使用的。[13]行政法学者认为,职权与职责是一个问题的两个方面,它们来源相同、内涵相关、外延一致、互为依托。任何背离这一关系准则的状态都会导致权责关系失衡,表现为有权无责、权大于责、有责无权等。[14]因此,理解职权的涵义,有必要考察权力演进的历史过程,认识到职权职责化的必然趋势,强调权力的职责本位。
纵观权力发展史,学界总结归纳出来的权力形式主要有暴力、武力、压制、权威、说服、影响等。权力形式演进的基本规律有二:一是权力中的强力和支配力因素逐步减弱,以权力为依托的管理与强制逐步变成了以自愿为基础的服从与合作,权力权利关系转变为行政合作关系和公权利之间的博弈关系;二是权力的外部强制力和支配力减弱的同时,对内的约束力增强。[15]随着服务行政模式的拓展,政府权力中的职责或责任成分增加,基于秩序目的的政府权力或职权开始转变为基于福利目的的政府责任或职责,职权本位也开始转变为职责本位。职权职责化的核心内涵就在于强调权力中的职责要素,以职责本位代替职权本位。一个国家机关享有某项职权不仅意味着该机构具有从事这种行为的资格或能力,还意味着它必须从事这一行为,否则便成为失职或违法。因此,职权的概念可以作如下界定:国家机关为了行使国家权力,根据分工原则,依法被确定的在职务范围内所具有的权力和责任。
综上所述,本文将“民事检察监督职权”的概念界定为:检察机关为维护国家民事法律的统一正确实施,保护国家、社会公共利益,维护司法公正,所依法具有的对特定的民事违法行为和民事诉讼活动进行法律监督的权力和职责。
二、民事检察监督职权与相关概念辨析
(一)民事检察监督职权与刑事检察监督职权
刑事检察监督职权是指检察机关为维护国家刑事法律的统一、正确实施,所依法具有的对刑事犯罪行为和刑事诉讼活动进行法律监督的权力和职责。民事检察监督和刑事检察监督均属于检察机关依法享有的法律监督职权的内容,两者的主要区别如下:
1、监督范围不同。民事检察监督针对的是民事法律的实施活动,具体包括损害国家和公共利益的民事违法行为以及民事诉讼活动;刑事检察监督针对的是刑事法律的实施活动,具体包括刑事犯罪行为和刑事诉讼活动。
2、监督对象有区别。民事检察监督的监督对象包括重大民事违法行为的行为人和行使民事审判权的人民法院,前者是检察机关基于公共利益目的对私权主体的监督,后者是检察机关作为公权力机关对另一公权力机构的制约;刑事检察监督的监督对象包括犯罪嫌疑人、侦查机关和审判机关。
3、职权运行阶段不同。检察机关的法律监督职能是依托民事、刑事、行政三大诉讼领域分别实现的。民事检察监督职权运行于民事诉讼程序中,而刑事检察监督职权运行于刑事诉讼的过程中。民事诉讼和刑事诉讼是针对不同性质的案件所适用的两种不同的诉讼程序,正因为两者在诉讼目的、基本原则、程序构造、具体规则等方面存在很大差异,所以民事检察监督和刑事检察监督也相应地表现出监督方式和监督程序等方面的区别。
(二)民事检察监督职权与民事诉讼监督职权
民事诉讼监督职权是指检察机关在民事诉讼领域依法行使的权力与应当行使的职能,是检察权在民事司法领域的体现。民事诉讼监督职权是民事检察监督职权的内容之一,二者系种属关系。应然的民事检察监督权是复合性的,既包括检察机关代表国家对特定民事违法行为进行民事追诉的职权,即民事公诉权;又包括对人民法院民事诉讼活动进行监督的权力,即诉讼监督权。民事诉讼监督权仅仅是民事检察监督职权的权能之一。
(三)民事检察监督职权与民事审判监督职权
从诉讼的阶段来看,审判是诉讼的一个环节,指法院对纠纷作出判断的过程。审判监督在中国是一个专业的法律术语,三大诉讼法中均有关于“审判监督程序”的规定,具体包括刑事审判监督、民事审判监督、行政审判监督三种。从理论上讲,审判监督程序并不等同于再审程序。审判监督程序是开启再审程序的前置程序,其作用仅在于启动再审程序,并不能纠正生效裁判的错误;再审程序是审判监督程序的后续程序,其作用在于对再审案件进行审理,使错误的裁判得到纠正。[16]《民事诉讼法》第十六章专门规定了“审判监督程序”,并规定享有民事审判监督职权的主体包括人民法院和人民检察院,人民检察院所享有的审判监督职权主要是抗诉权。对检察机关而言,民事检察监督的内涵和外延比民事审判监督的概念范围更广,两者是包容与被包容的关系。民事检察监督职权不仅包括民事审判监督的权力内容,还包括提讼和参加诉讼等其他监督权力。
注释:
[1]张智辉:“法律监督三辨析”,载《中国法学》2003年第5期,第17页。
[2]例如:《宪法》虽多次使用了“监督”一词,但都没有使用“法律监督”的概念。唯独在129条规定检察机关性质时使用了“法律监督机关”的用语。
[3]孙谦主编:《检察理论研究综述(1999~2009)》,中国检察出版社2009年6月版,第19页。
[4]《现代汉语词典》,商务印书馆2005年第5版,第665页。
[5]参见宋雷主编:《英汉法律用语大辞典》,法律出版社2005年1月版,第915页。
[6]李锡鹤:“论民法的概念”,载《法学》1999年第2期,第22页。
[7]张文显主编:《法理学》(第二版),高等教育出版社2003年11月第2版,第223页。
[8]陈国庆:《检察制度原理》,法律出版社2009年5月版,第163页。
[9]余韬:“论国家权力干预与公民私领域的法律保护—以‘艳照门’事件为例”,载《行政与法》2008年第7
期,第69页。
[10]罗昌平:“对强化检察机关法律监督职能的思考”,载《犯罪研究》2004年第1期,第52页。
[11]汤维建、温军:“检察机关在民事诉讼中法律地位研究”,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2005年第2期,第217页。
[12]汤维建、温军:“检察机关在民事诉讼中法律地位研究”,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2005年第2期,第217页。
[13]刘星:《法理学导论》,法律出版社2005年版,第80页。
[14]柳砚涛:“论职权职责化及其在授益行政领域的展开”,载《山东社会科学》2009年第2期,第80页。
[15]柳砚涛:“论职权职责化及其在授益行政领域的展开”,载《山东社会科学》2009年第2期,第81页。
法律监督的概念篇2
造成宪法实施的有关概念混乱的原因，与我国作为宪政制度的引进国，翻译不同国家违宪审查制度用的外来语有关。由于这些不同的词在中文中有不同的含义，从而导致可以建立不同的制度。对上述概念存在的问题也引起过一些学者的关注，并作了一些研究。（注2）
我认为构成宪法实施的一套制度有三个层面的概念：
第一，在宏观层面上的概念是宪法保障和宪法实施。
宪法保障是为实施宪法而建立的一整套制度。我基本赞成林来梵教授引用日本宪法学家卢部信喜对这一概念的解释。他说：所谓宪法保障制度是在宪法程序中预设的一种保证宪法实施的装置或制度。其大致可分为两部分：一是宪法自身所设定的制度，即组织化的制度。另一是宪法本身虽然未设定，但可视为基于超宪法的依据而得到认可的制度，即非组织化的制度。所以，这一制度的内容也是非常广泛，可包括国民主权与人权（尤其是表达自由）的保障制度。更直接的机制有：如分权制度、对公务员设定的遵守宪法的义务、刚性宪法技术、特别包括宪法权力受损害的救济制度的违宪审查制度等。（注3）
可见，宪法保障制度是一种非常广泛保证宪法得以实施的各种制度和技术。如我国宪法保障制度可包括宪法序言最后一段和总纲第5条的保障性规定，以及里面包涵的制度，即宪法根本法地位和党和国家机关要遵守宪法的规定；关于全国人大及其常委会监督宪法和解释宪法的制度设定；关于法制统一性的规定和制度；立法法关于法规备案审查的制度；人民代表大会权力分工的构架和公民基本权利的具体实施制度等等。
宪法实施是相对宪法制定而言的概念，是指把宪法文本转变为现实制度的一套理论、观念、制度和机制。宪法实施是很广义、宽泛宏观意义上的概念，它包括通过立法使宪法法律化，行政机关执行宪法，司法机关司行宪法等。宪法实施的具体机制包括宪法监督及宪法解释，或者是违宪审查和宪法诉讼等。宪法实施与宪法保障制度相佐。由于这一概念过于概括和宽泛，使之只能作为概念表达意义，难以作为制度进行操作。
这两个概念的范围差不多，只是侧重点不同，它们的核心部分都是违宪审查制度。
第二，在中观层面的概念是宪法监督和宪法适用。
徐炳教授曾力图把宪法监督与违宪审查区别开来。他认为宪法监督是指为保证宪法实施所采取的各种办法、手段、措施和制度。是个含义很广的概念，既包括专门机关的监督，也包括各政府机关、各政党派别、各种企事业单位、人民团体、公民个人对宪法的监督。（注4）他把宪法序言和总纲第5条规定的宪法保障制度都归之为宪法监督。我认为，他实际上把宪法监督与宪法保障等同起来，不免失之过宽。
宪法监督是一个非常中国化的保障宪法实施的概念。它比宪法实施和宪法保障的概念要小，因为宪法保障和宪法实施这两个概念至少包括通过立法途征保障宪法实施的内容。宪法监督是通过违宪审查、合宪审查、宪法解释、法规备案审查和宪法诉讼等方式保障宪法实施的制度。违宪审查是宪法监督最主要和核心的内容。
我国的宪法监督是一种最高国家权力机关俯视性的自上而下的监督，而自己不受约束。监督的内容主要是通过主动审查或受理对立法、行政、司法行为可能违宪的投诉，审查撤销违宪的法律、法规和行政行为及司法的解释和判决。这个宪法监督就是指全国人大及其常委会行使的保障宪法实施的一种具体监督权，而不是象宪法保障制度那样无所不包的不确定的权力。（注5）具体来说宪法监督是指宪法第62条第2项，全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定；第67条第1项全国人大常委会有权解释宪法，有权撤销同宪法相抵触的法律、行政法规或决定；以及立法法第五章适用与备案中的第78条、第88条、第90条和第91条等有关条款中法律、法规、规章与宪法相冲突时如何适用宪法和撤销违宪的内容。我国宪法监督的主体是最高立法机关，对象是法律、法规、规章和政府行为等的违宪。宪法监督的概念确实大于违宪审查，但是，违宪审查是宪法监督制度的核心。（注6）
我国的宪法监督与德国的宪法审查制度比，两者是个“相交叠、但不完全重合的圆”的关系。重叠的大部分是违宪审查的内容。宪法监督有一部分事先的合宪性控制的内容与宪法审查是不同的。而宪法审查中公民对宪法的私权诉愿（即宪法私法化的内容），我认为是不完全属于宪法监督的内容。因为此种诉讼法院要作出的判断是对是否要保护某种宪法权利作出权衡，而不是判断谁合宪与违宪。
与美国式的司法审查相比，宪法监督与司法审查也是个“相交叠、但不完全重合”的圆的关系。宪法监督如上述的一部分内容与司法审查无涉。而司法审查有相当一部分是审查行政行为的合法性，不但与宪法监督、而且与宪法无关。两者相重叠的也主要是违宪审查的内容。
与法国宪法委员会的合宪性审查相比，我国宪法监督的内容范围更广，它不但有合宪性审查，还包括违宪性审查的内容。之所以要区分合宪性审查与违宪审查，是因为这两种审查有不同的机制，尽管它们都属于宪法监督的形式。合宪性审查是对立法是否合宪进行事先审查的制度。如法国宪法委员会很大一部分职能是对那些高于普通法律的国际条约在签署前，议会议事规则和组织法在颁布前，要进行事先的强制审查。“只有在宪法委员会宣布其合宪性以后，方可获得颁布。”（注7）法国宪法学教授朱力亚（Juliard）认为，宪法委员会行使的监督不是司法性质的，而是制度性的。这种监督发生在有法律之前，并旨在创立法律；而司法监督发生在有法律之后，并且旨在“摧毁”法律。（注8）除了法国的宪法委员会行使这种合宪审查外，还有瑞典议会宪法委员会所从事的，也主要是在立法过程中为保证法律与宪法相一致所作的合宪审查。我认为此类的审查叫它合宪审查比叫违宪审查更准确、合适。在合宪审查制度中，一般公民个人或社会组织没有提起审查的权利，这种合宪性审查由于它是立法前的程序，所以它更属于立法程序的组成部分。与法律生效后对法律提出违宪审查的事后监督机制不同，违宪审查一般是对生效法律的挑战，而且有时公民有提起审查的权利，带有对抗性。这是很重要的区别。
宪法适用是指宪法条文被专门宪法监督或违宪审查机关用来解决纠纷、处理案件的过程。宪法适用可以由立法机关或专门机关在作违宪审查或合宪性控制时适用，也可由司法机关作司法审查或宪法诉讼时适用。当然，宪法的司法适用是最主要的方面。宪法的适用与宪法的解释不可分，适用宪法的过程就是解释宪法的过程。
第三，在微观层面上或宪法实施操作层面上的概念是违宪审查（司法审查）和宪法诉讼。
违宪审查概念常常在两个层面上使用。过去我们通常在广义上把立法机关、特定的宪法监督机关和司法机关所作的合宪审查、违宪审查、司法审查、宪法诉讼等内容统称为违宪审查。我们通常说违宪审查制度就是在这个意义上的概念。这样理解这个概念时，实际上与宪法监督无异。但是我们在具体讲到违宪审查活动时，是在更准确地使用这个概念。它是指由立法机关、或专门宪法监督机关、或司法机关经有关国家机关、社会组织或受害人提请，对生效的法律或行政行为（通常指国家机关的行为，有的还包括政党行为、选举行为）是否违反宪法作出解释或裁决。它是监督宪法实施最主要的内容和手段。（注9）我国全国人大的宪法监督和美国式的司法审查和德国式的宪法诉讼制度中，主要的内容都是违宪审查。简单地说，违宪审查是一种对违宪立法、行政行为申诉的裁决。在这个层面上使用违宪审查更加科学准确。
违宪审查与司法审查（judicial review）在习惯上是混用的，但准确的含义是不等同的。司法审查包涵违宪审查，但不仅指违宪审查。司法审查是特指美国由普通法院审查立法、行政行为和下级法院裁决是否违反宪法和法律的活动。虽然这个概念越来越主要地指对违宪法律的审查，但司法审查大量的活动是对行政行为合法性审查，违宪审查只是其中一部分内容。过去很多人把司法审查等同于违宪审查，这就把美国法概念中司法审查包括对行政行为合法性审查的内容给忽视了，歪曲了司法审查的原本意义。可见，违宪审查与司法审查是密切相关，但并不完全相同的概念。
宪法诉讼是指公民对自己宪法基本权利受侵害时向法院（普通法院或宪法法院）寻求司法救济的手段。违宪审查是宪法诉讼最主要和核心的内容。宪法诉讼在很大程度上是指德国式的违宪审查制度。宪法诉讼和违宪审查是密切相关和相互包涵，但又不是等同的东西。有时宪法诉讼的目的是提起违宪审查，这时宪法诉讼与违宪审查就是一个问题的不同称呼或两个方面，宪法诉讼是引起违宪审查的原因，违宪审查是宪法诉讼的结果。
但是，宪法诉讼并不全都引起违宪审查，有时公民提起宪法请求并不是要审查法律或政府行为的合宪性，而仅仅是保护自己的宪法权利，因为侵权的并不是立法或政府行为，而是其他公民或社会组织。从法院或宪法法院的角度看，宪法诉讼引起的司法审查仅仅是决定某项被第三人侵犯的宪法权利是不是要受宪法保护，或者权衡两种相冲突的宪法权利优先保护谁。这时宪法诉讼与违宪审查的内容就不同，宪法诉讼就是一种引用宪法为保护宪法中的私权的诉讼。前面讨论的宪法适用于私人领域的那些诉讼就完全是宪法私法化诉讼，而不是违宪审查。
刘兆兴教授在研究德国的宪法诉讼制度时指出，宪法法院第一庭管辖的包括两类案件：一是对法规审查的案件，即对法规是否与基本法相违背所提起的法规审查案（狭义的违宪审查）。二是宪法诉愿案（Verfassungsbeschwerden），主要是指公民因宪法上的私权被侵害提起的诉愿案（狭义的宪法诉讼，或准确地说公民宪法上的私权诉讼）。（注10）台湾学者苏永钦教授早就发现违宪审查这个概念不能包括宪法对私权保护的机制，所以提出了合宪性控制的概念。他想以此把违宪审查以外的宪法对私法关系的合宪性监督的内容包括进来。（注11）这说明宪法对私权保护机制与违宪审查有一定的区别和独立性。转贴于
以上连篇累赎的论证，就是想说明一个宪法理论问题。在宪法实施机制中，在宪法监督制度下，有一种与违宪审查独立的保障公民宪法上的私权机制，它是狭义上的宪法诉讼，我们可以把它称为宪法诉愿制度，或准确地说是公民宪法私权诉讼。这种机制是通过宪法司法化的途征才能实现。在美国式的司法审查制度中和德国式的宪法诉讼制度中，由于违宪审查与宪法私权保障是由同一机关和相同的程序行使，从而模糊了人们对它作为一种独立宪法实施机制的了解和认识。宪法私法诉讼之所以要作为一个独立的概念提出来，因为它可以成为一种独立的制度。宪法私权诉讼与违宪审查不同在于，宪法私法诉讼是在违宪审查的基础上发展起来的进一步完善宪法权利保障制度的步骤。从内容上说，违宪审查是对抗公权力的侵犯，宪法私法诉讼是对抗私权的侵害。从方式上说，前者是直接适用宪法，而后者通常只能间接适用宪法或借用“国家行为”适用宪法。
提出宪法私法诉讼概念，对建立我国的宪法实施机制有重要意义。
过去我国宪法学界一直把宪法监督理解为广义上的违宪审查，即包括象美国式的司法审查、德国式的宪法诉讼和法国式的合宪性审查等内容的一种宪法实施制度。所以我们在讨论建立我国的宪法实施制度时，总是难以摆脱由全国人大及其常委会监督宪法，与建立专门法院或由普通法院施行宪法的矛盾。当荠玉玲案、高考分数线案和招聘身高歧视案出现以后，立即碰到全国人大的宪法监督权与法院施行宪法诉讼的矛盾。即在中国的最高立法机关监督宪法实施的制度下，怎么现行宪法的司法化和宪法的私法化？全国人大的宪法监督权和解释权是什么意思？法院有没有权司行宪法和解释宪法？以上的理论研究就是试图解决这个理论难题。把违宪审查与宪法的私权诉讼机制分开。这将有利于我国宪法实施机制的完善。
根据我国当前国情，为了激活宪法，使宪法运行起来，将宪法的适用实施制度的两部分内容分开行使。正如在前文中指出的全国人大的宪法监督权按宪法规定实际上是一种违宪审查权（主合宪审查权），这个权力最终也只能由全国人大行使。但是，全国人大行使宪法监督权并不包括宪法私权诉讼制度，也不排除法院对宪法的适用与解释。
据此，我国的宪法实施机制可按两方面建设。一是宪法监督或违宪审查权由全国人大行使，简称督宪权。可在全国人大下设宪法委员会具体行使督宪权。违宪审查权主要保证人民代表大会制度的运行，保证各国家机关依宪法行使职权，保证国家的立法和行政行为不要侵害公民的宪法权利。
同时，由法院行使宪法的私权诉讼，可在具体案件中适用宪法，我暂且称之为司宪权。它主要用于解决宪法上的公民私权冲突。公民在认为自己宪法保障的权利受侵害的情况下，在穷尽其他手段之后，可以宪法名义申诉。如果公民在诉讼中发现宪法基本权利受到来自国家的法律、法规、或政府行为的侵害，它就成为一个违宪审查的案件，由最高法院向宪法委员会提请裁决。最高法院只处理涉及宪法委员会违宪审查以外的宪法基本权利的案件。具体可包括：
（1）对一般规范性文件违宪违法的裁决；（注12）
（2）公民宪法权利受到来自社会组织和其他公民的侵犯，而这种权利又没有具体法律加以保护，非得引用宪法的情况下，公民可以宪法的名义提起诉讼；（注13）
（3）裁决公民之间的宪法权利冲突案件。在普通的民事诉讼中，涉及公民宪法权利之间或宪法权利与其他权利之间的冲突，需要法院对优先保护何种权利进行权衡裁决。
根据对宪法司法化和私法化研究的结果得出，我国可以在全国人大行使违宪审查权的制度下，建立一种宪法诉讼制度，两者并行不悖。而在中国政治改革未有大的进展、违宪审查制一时难以建立起来的情况下，为保证宪法的实施，可先走法院司宪这一步，通过宪法私法化把宪法司法化起来，以激活宪法，树立宪法的权威。
走中国的宪法司法化之路，需要先解决我国宪法的实施的一些理论问题。最大的理论问题是如何解决全国人大监督宪法（督宪权）和解释宪法（释宪权）与法院司行宪法（司宪权）的关系。根据我国宪法规定，全国人大有权监督宪法的实施（宪法第9条第二项）。全国人大常委会有权解释宪法、监督宪法的实施（宪法第67条第一项）。法院是国家的审判机关，宪法没有明确授予法院解释和监督宪法的权力。但是，我们把督宪权（合宪和违宪审查权）与司宪权分开，司宪权服从于督宪权，就能在理论上解决这个问题。所谓司宪权就是法院在诉讼案件中适用宪法解决公民基本权利的保护问题。这个过程中必然出现法院在审查宪法诉讼案件时对是否违宪作出宪法解释。如果涉及到对法律、法规、规章是否违宪作出解释时，最高法院应将案件提交全国人大常委会或宪法委员会最终裁决。
如果只是公民宪法私权诉讼案件，初审可由省一级高级法院审理，当事人可以上诉到最高法院。（注14）就是说在省一级和最高法院都可以适用宪法和解释宪法，如果当事人对最高法院的宪法解释不服，可以向全国人大宪法监督机关就宪法解释是否合宪提出申诉。但是，全国人大宪法监督机关如果不予受理，则表明它承认最高法院对宪法的解释和裁决。就是说，最高法院对宪法有具体适用解释权，这种解释最终要受到全国人大宪法委员会解释权的监督。
这里需要对宪法规定的由全国人大常委会行使宪法解释权作一全新理解。不能把宪法规定的全国人大常委会行使宪法解释权理解为其他机关都不能对宪法进行解释，它只意味着全国人大常委会具有对宪法的最终解释权。这就好比宪法第67条第四项规定的，解释法律的权力属于全国人大常委会。但是，1981年，全国人大《关于加强法律解释工作的决议》中把法律解释权分为全国人大常委会的法律解释，最高人民法院对法律的审判解释，最高人民检察院对法律的检察解释，还有国务院的行政解释等。（注15）
既然宪法赋予全国人大常委会的法律解释权可以分解成法律解释权和对法律的具体应用解释权。此当同理，宪法赋予全国人大常委会的宪法解释权又为什么不可以分解成宪法解释权和宪法的司法适用解释权呢？宪法规定全国人大常委会有宪法解释权，应理解为这种解释权是一种最终解释权，它不排除别的机关可以解释宪法。就象财产的所有权者不排除第三人可以对这项财产行使使用和占有权。全国人大的最终解释权表现在对最高法院和其它机关适用宪法和解释宪法的最后监督权，即对它们不合宪法原意的解释有撤销和纠正的权力。
从理论上把违宪审查权与宪法私权诉讼区别开来，使宪法私权诉讼从宪法监督权中分离出来，又从理论上解决了法院对宪法的适用解释权与全国人大的宪法解释权的关系，也就解决了我国法院的司宪权问题，从而为我国宪法司法化开辟了理论通道。
宪法实施图解
宪法实施宪法保障
1、李忠：《宪法监督论》，社会科学文献出版社，1999年版，P1.
2、徐炳教授对宪法监督、违宪审查和司法审查等概念作了区分，参见李步云主编的《宪法比较研究》第385－389页；林来梵教授和李忠博士分别在《从宪法规范到规范宪法――规范宪法学的一种前言》和《宪法监督论》中对有关概念等都有认真的研究。
3、林来梵著：《从宪法规范到规范宪法――规范宪法学的一种前言》，法律出版社，2001年出版，第327页。
4、徐炳：“违宪审查”，参见李步云《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，P387.
5、我赞同林来梵教授的观点，中国的宪法监督就是宪法第62条和第67条规定的全国人大及其常委会监督宪法的实施的那种制度，不是一种单纯的“作壁上观”的那种宪法监督。参见林来梵文，引同上，P328.但不同意徐炳教授把宪法监督与宪法保障等同起来的观点。
6、“宪法监督”的概念确实大于“违宪审查”，违宪审查是宪法监督的一种重要手段。此外，政党、社会组织和人民群众都有监督宪法的义务。我国过去也是这样理解宪法监督的。但是，把宪法监督理解为这种宽泛的监督是没有意义的，作为一种制度性的宪法监督，一定要有确定的含义和现实可操作性。
7、参见法国宪法第46、61条。瑞典的宪法委员会也有相同的职能，宪法委员会是议会是的一个委员会，法律草案在审议中或颁布前应交宪法委员会审查，提出是否合宪的意见，议会决定是否采纳。
8、朱国斌：“法国的宪法监督与宪法诉讼制度”《比较法研究》1996年，第三期，P232－246.
9、违宪审查与宪法监督比，司法审查强调的是违宪审查是由法院来进行的，宪法监督强调违宪审查主要由立法机关或政治机关来进行，有一种不是平等，而带有府视的味道。
10、刘兆兴：“德国的违宪审查制度”，参见应松年、李步云主持的“宪法监督课题组工作论文”《各国宪法监督制度》，第114页。
11、他认为，司法审查的概念似乎显得过于狭益。现代宪法不仅拘束公权力，其规范力还直接、间接投身于社会其他方面，连私法关系也有一并受合宪控制的必要，随宪法规范扩张，参与控制的机关势必也跟着增加。苏永钦：《合宪性控制的理论与实践》台湾政治大学法律系《法学丛书》，月旦出版社1995年版，P1-2.
12、《行政复议法》实际上把规章以外的抽象性行为审查权授予了法院，当然可理解为法院有权对一般规范性文件进行违法审查，包括违宪审查。
13、我国法律很不完备，宪法权利特别是公民的政治权利和平等权方面立法很少，为了保护宪法的尊严，防止宪法不被侵犯，有必要直接适用宪法保护公民的基本权利。
14、公民的宪法诉讼也可以一审由中级法院受理，省级高级法院上诉。具体如何设置宪法诉讼程序可以讨论。
法律监督的概念篇3
在法学领域，概念是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的法律概念，我们便不能清楚地理性地思考法律问题。规范性是法律概念的重要特征，或者说，法律概念就是法律规范。但是，任何法律概念或法律规范都不是孤立存在的。任何具体规范都是整个法律秩序之一部分。“通常只有了解法律规范在规范群（normengruppe）法典、部分领域（teilgebiet、劳动法、社会法、税法）或者整个法律秩序中的地位，才能对规范内容进行切合实际的理解。”（魏德士，2003）329中国宪法文本上的“财政”概念群，就是这样的法律“规范群”或法律概念群。从概念群的角度探讨财政问题与中国宪法问题的内在联系及其实践价值，具有重要意义。
一、 宪法文本上的“财政”概念群
1．宪法文本上的“财政”概念
目前学术界有关财政的定义大体一致，一般认为，财政系指国家、地方公共团体这种经济团体，为维持其存立、达成其目的，取得、使用、管理必要的财货之各种活动的总称。WWw.133229.CoM广义上，财政被用以指国家财政、地方财政二者，但作为国家根本法的宪法，主要是就前者加以规定（阿部照哉 等 2006）。或者说，财政是凭借国家的权力为满足国家职能的需要而进行的筹措、分配、使用和管理财政资金的活动。包括财政收入和财政支出两部分。其职能是组织财税收入，拨付财政支出，进行财政监督（刘隆亨，2004）。
各国宪法文本上对“财政”的规定并不是范围一致，用语一致，有的国家的宪法是用专章规定“财政”并直接用“财政”作章标题，如属英美法系的东南亚国家联盟，对财政活动的法律规定都列入了宪法的范围并确定下来：1959年的印度尼西亚宪法的第八章、1957年马来西亚联邦宪法中的第七章、1966年新加坡宪法第五篇；有的国家的宪法是在具体条款中规定财政的收入和支出内容，采用预算、决算、税收、国库、拨款等用语。而在独联体12个国家中，将“财政”用专章写进宪法文本的有4个国家，即乌兹别克斯坦共和国宪法（第二十五章：财政与信贷）、白俄罗斯共和国宪法（第七篇：白俄罗斯共和国的财政信贷体制）、摩尔多瓦共和国宪法（第五篇：国家经济与公共财政）、格鲁吉亚共和国宪法（第六章：国家财政与监督）。其余8个国家的宪法文本虽未专章规定“财政”，但大都将“财政”、“预算”、“税收”等概念放到各相关条款中加以具体规定(注：只有土库曼斯坦和塔吉克斯坦两国的宪法文本中没有“财政”一词。)（任允正 等，2001）。
2.宪法文本上的“财政”概念群
法律文本上的概念是法律规范，宪法文本上的概念就是宪法规范。同理，宪法文本上的“财政”概念是宪法规范，宪法文本上的“财政”概念群就是宪法规范群，具体地说，就是“财政”规范群。
宪法文本上的“财政”概念群一般由三个层面构成，一是基础概念（财政），二是基本概念（预算、税收），三是非基本概念（决算、国库、国债、转移支付、政府采购等）。其中，基础概念（财政）在宪法文本上出现的次数不多，但并不能改变它在“财政”概念群中的基础地位。基本概念（预算、税收）在宪法文本上出现的次数一般比基础概念要多，但并不能改变它对于基础概念（财政）的从属地位和次级地位。至于非基本概念（决算、国库、国债等），在宪法文本上可能出现，也可能不出现，可能这个出现另一个不出现，即使出现，次数也很少。这就使得非基本概念在宪法文本中，相对于基础概念（财政）和基本概念（预算、税收），处于更加从属和次级的地位。据此，笔者认为，宪法文本上的“财政”概念群，主要应由基础概念和基本概念构成，即一般由财政、预算和税收这三个概念构成宪法文本上“财政”概念群的主体。古今中外，概莫能外。
3.财政概念群的特征
（1）群体性。如果说，宪法文本上的概念是一个有机的统一体，那么，宪法文本上的所有概念和规范就是一个系统，具有系统性。而宪法文本上的“财政”、“预算”和“税收”等若干紧密相关的概念和规范，相对于宪法文本上所有概念和规范的系统，就只带有群体性的特征，具有群体性。
（2）相似性。“财政”概念群既然称为“群”，那么“群”又有什么特征呢？在《辞源》（下册，第2499页）里，“群”有禽兽聚合；人群，朋辈；种类；合群；犹诸、众等5种涵义。其中一个涵义就是种类。而“类”在《辞源》（下册，第3999页）里则有种类；相似； 善；法式，榜样等8种涵义。而相似就是其中的一个涵义。从这个意义上说，“财政”概念群里的“财政”、“预算”和“税收”等概念都具有相似性，如：“财政支出”与“财政预算支出”、“财政收入”与“财税收入”等。
（3）层次性。“财政”概念群的若干概念既有群体性、相似性，又具有层次性。如“财政”概念是概念群的基础概念，是最高的层次，“预算”和“税收”概念则为第二层次的基本概念，而“国债、货币、赤字、国库”等就属于非基本概念的第三层次。“财政”概念可以涵盖基础概念、基本概念和非基本概念三个层面。低一层次的概念则不能涵盖高一层次的概念。如“税收”这一基本概念只是“财政”这一基础概念的其中一个方面（财政收入），而不能包括另一个方面（财政支出）。更不能将“税收”概念与“财政”概念相提并论。
（4）互补性。在“财政”概念群中，互补性也是它们的特征之一。如“财政收入”与“财政支出”、“财政预算”与“财政决算”、“财政收入预算”和“财政支出预算”等。
（5）整合性。整合性是“财政”概念群最基本的特征。所谓整合，就是“通过整顿、协调重新组合”（见《现代汉语词典》第5版，第1737页）。而作为财政概念群的整合，就是将具有相似性、层次性、互补性的“财政”、“预算”和“税收”等宪法文本上的规范加以整顿协调，重新组合为“概念群”之后，其价值功能将比整合前它们中的任何一个概念更能反映宪法文本对财政问题的整体把握，更有助于人们对宪法文本上财政问题的全面的深刻的认识。因为，“在适用某个具体规范时，应当承认该规范在表达上的局限性和非完整性”。“只有对相关法律规范进行和谐的解释后，法律适用才是有意义的。”（魏德士，2003）71
4.财政概念群的优势：整合
整合，既是财政概念群的特征之一，更是财政概念群的优势所在。因为与群体性、相似性、互补性和层次性相比，整合性更能聚焦、放大和升华概念群在经过整顿、协调与重新组合之后的规范、价值、秩序、效力和功能。
（1）规范整合。概念群就是规范群。概念群的整合性，就是规范群的整合性。因此，概念群的整合首先就是规范的整合。“具体规范建立在规范整体”的“统一调整方案的基础之上”(魏德士, 2003) 329。
（2）价值整合。“法律规范包含了实现法律秩序应当实现的价值导向”（魏德士，2003）68。因此，规范整合已经蕴涵了价值整合。但规范整合并不等于价值整合。“规范和价值的区别首先在于它们所指向的行动一个是义务性的，一个是目的性的；其次在于它们的有效性主张的编码一个是二元的，一个是逐级的；第三在于它们的约束力一个是绝对的，一个是相对的；第四在于它们各自内部的连贯性所必须满足的标准是各不相同的。”（哈贝马斯，2003）316 “在论证性语境中，规范和价值起着不同的论辩逻辑作用。”（哈贝马斯，2003）317
（3）秩序整合。规范整合与价值整合表现为秩序整合或法律秩序整合。“法律秩序应该是由协调的并且规范的价值标准所组成的有序的规范结构。”（魏德士，2003）329但这一“有序的规范结构”并不是静态的、孤立的个别规范的堆积，而是“由协调的并且规范的价值标准”整合而成。正因为如此，“联邦宪法法院将整个法律秩序理解为一个层次分明的价值判断的内部体系、一个受到各方面约束的法律价值标准的层级秩序。位于该层级顶点的是宪法基本判断。”（魏德士，2003）31
（4）社会整合。如果说规范整合、价值整合与秩序整合还是停留于文本体系或制度层面，那么，社会整合则是上述三种整合与现实社会的结合，是将上述三种整合运用于社会现实生活，是宪法文本概念群在现实中的行动表现，是宪法文本的实施，是宪法文本上的概念群由逻辑向现实的转化。如果说，上述整合只是一种可能性，社会整合就是一种现实性。可能不等于现实，现实是已经实现的可能。值得注意的是，“社会整合，只有在具有规范有效性的规则基础之上才是可能的。”（哈贝马斯，2003）35 “现代社会不仅通过价值、规范和理解过程进行社会性整合，而且通过市场和以行政方式运用的力量进行系统性整合。”（哈贝马斯，2003）48 “通过价值、规范和理解而实现的社会整合要完全取决于交往行动自身。”（哈贝马斯，2003）44
二、中国宪法文本上的“财政”概念群
1.中国宪法文本上的“财政”概念
“财政”概念是中国现行宪法文本中“财政”概念群的基础概念。在中国现行宪法文本即1982年宪法文本中，“财政”一词8次出现，其分布大致在5个方面：一是在全国人大专门委员会的名称中使用了“财政”概念1次（第七十条第一款）；二是在规定国务院审计监督权时2次出现“财政”一词（第九十一条第一款）；三是在规定县级以上地方政府权限时使用了“财政”概念1次（第一百零七条第一款）；四是在赋予民族自治地方自治权时3次使用了“财政”一词（第一百一十七条）；五是在强调国家对少数民族在经济文化建设事业的发展权方面要有所帮助中使用了“财政”概念1次（第一百二十二条第一款）。对“财政”一词在1982年宪法文本5个条款中的8次出现加以分析，我们不难发现，这5处可概括为5种权力，即人大的监督权（监督政府）、国务院的审计监督权（审计监督地方各级政府和金融机构）、地方政府的管理权（审查批准管理本行政区域的发展计划和执行情况）、民族自治地方的自治权和民族自治地方的发展权。
这5种权力再加以分类，就是中央国家机关内部的横向财政分权和中央政府与地方政府之间的纵向财政分权。其中，人大的财政监督权和国务院的财政审计监督权属于中央国家机关内部的横向财政分权；人大的财政监督权和国务院的财政审计监督权与地方政府、民族自治地方的财政权之间，则属于中央政府与地方政府之间的纵向财政分权。
可见，在1982年宪法文本中，“财政”的基本涵义是分权，既包括中央国家机关内部的横向财政分权，也包括中央政府与地方政府之间的纵向财政分权。
2．中国宪法文本上的“预算”概念
在宪法文本的“财政”概念群中，如果说“财政”一词是概念群的基础概念，那么“预算”一词就是概念群的核心概念。这是因为，财政活动的主要内容就是进行预算资金的筹集、分配、使用和管理。财政工作的主要任务就是组织和实现权力机关批准的财政收支计划。换句话说，预算就是财政预算，财政预算包括财政收入的预算和财政支出的预算。财政收入与财政支出都离不开预算。因此，就某种意义上说，没有预算就没有财政。
在中国现行宪法文本中，“预算”概念共出现4处5次：一是在全国人民代表大会职权中使用了“预算”2次（第六十二条第十款）；二是在全国人民代表大会常务委员会职权中出现1次（第六十七条第五款）；三是在国务院职权中出现1次（第八十九条第五款）；四是在地方各级人民代表大会和地方人们政府职权中出现1次（第九十九条第二款）。
从宪政国家的视角而言，审议与通过预算法案曾经是代议机关的唯一职能。而在代议制民主发展日趋完善的今天，审查和通过政府预算法案仍然是代议机关监督、控制政府的主要途径，是建立与巩固责任制政府，实施宪政的关键。但是，这并不是“预算”一词在中国宪法文本中的全部涵义。实际上，从现代国家的宪政功能、宪政机制和宪政改革趋势来看，“预算”一词在中国宪法文本上的涵义应该包括以下三个方面：
第一，作为现代国家的宪政功能，财政预算是保证国家权力正常运行的经济前提（保权宪政功能）。财政预算的“保权”宪政功能主要有两个方面：其一是满足国家权力正常运行的需要。因为财政预算是政府向社会征取资财的合法依据，当然也就是其全部权力活动的经济前提。其二，财政预算也确保了政府在政治领域内的合法性权威地位。因为代议机关审议与通过财政预算的行为本质上是一个由代议机关代表民意行使的立法行为，它向社会表明了民选代表与人民政府的信任与政治支持，是政府取得社会民众的合法性认同的宪政功能。
第二，作为现代国家的宪政机制，财政预算是控制国家权力的重要途径（控权宪政机制）。财政预算的“控权”宪政机制主要体现在两个方面：其一，财政预算可以通过控制政府的财政支出节制公共财政资金的使用，从而截断了政府滥用权力的物质来源。其二，审议与通过财政预算法案是代议机关威慑政府的一种有力手段。代议机关一旦全面控制了政府的财政预算，就牢牢扼住了政府的“经济命脉”，进而取得对于政府的全面支配地位。
第三，作为现代国家的宪政宗旨，财政预算是保障公民（纳税人）应有权利的重要内容（维权宪政宗旨）。其一，国家在预算财政收入时，不应该单方面决定税收政策，而应该实行预算民主，让纳税人在税收政策的形成过程中有发言权。其二，国家在预算财政支出时，不应该单方面决定支出政策，要在支出政策的形成过程中实现预算民主，确保国家将税收用于生产纳税人所需要的公共产品和服务，真正做到“取之于民，用之于民”，保障纳税人应有的权利。
3.中国宪法文本上的“纳税”概念
“纳税”（“税收”、“租税”或“赋税”等）概念则是宪法文本上“财政”概念群中的重要概念之一。在日本宪法学家卢部信喜看来，“立宪政治乃以国王的课税须得到国民承认这一财政问题为契机而发展起来的历史，即显示了其重要性。”或者说，“新课租税、或变更现行租税，必须依照法律或法律所规定的条件（日本宪法第84条）”。“这是基于租税乃是要求国民直接负担，因此必须征得国民之同意的原则，源自于在英国自古便常被论及的‘无代表则无课税’的政治原理。”“这里所说的‘租税’，是指国家或地方公共团体，基于其课税权，为了充作其使用经费，强制征收的金钱给付之行为。”（卢部信喜 等，2006）其核心是：国家的征税权必须受到全体公民的约束，其民意代表的机构是议会即代议机关。这就是税收问题上国家权力与公民权利的关系问题（限制国家权力，保障公民权利）。这是所有国家宪法文本中最基本最共同的涵义。这就是“立宪视角下的税收”、“财税宪法”、“财税立宪”或“税收法治”。
中国宪法文本中的“纳税”概念与上述涵义相比较，有所区别。在整个1982年宪法文本中，仅出现“纳税”概念1处1次，即第五十六条 ：“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。”按照蔡定剑（2004）对此条的解说，“税收是国家之基本，公民出于自身利益的需要，创建自己的政府为了公共福利。而公民为此承担的代价和第一义务就是要向国家交税。所以宪法规定公民有纳税的义务是可以理解的。”关于“纳税的义务”，蔡认为，“纳税是指纳税义务人按照法律规定，向税收部门缴纳税款。纳税作为公民的一项义务，它有如下特点：第一，具有强制性，即纳税人须履行纳税义务，否则，要受到法律制裁。第二，具有无偿性，即税收是国家单方面向纳税人征收的，是国家财政收入的重要来源。不需返还，纳税人也无权要求返还。第三，具有固定性，即纳税人和税率都是由法律明文规定的。我国刑法和有关税收法律对公民偷税抗税逃避税收义务的行为作了处罚的规定，严重的偷税犯罪行为将受到3年以下有期徒刑的制裁，情节特别严重的要处以3年到7年有期徒刑的制裁。”
然而，通观条款全文和蔡定剑对此条款的精解，在“纳税”一词的相关文字中，我们看到的只是公民的义务，而看不到公民的权利，更看不到对公民权利的保护。看到的只是国家的权力，而看不到对国家权力的限制。既然没有对国家权力的限制，又没有对公民权利的保护，那么，这样的条款，实际上与“国家的税收必须受到全体公民的约束”这一所有国家宪法文本中最基本最共同的涵义或普世性价值是格格不入的。它也同样背离了“限制国家权力，保障公民权利”这一宪法宗旨。也说明我国宪法文本中有关税收的条款亟需改革完善，与世界接轨，尽快融入世界宪法国际性的潮流。这是大势所趋。
三、中国宪法文本上“财政”概念群的意义
如前所述，作为规范和价值的宪法文本上的“财政”概念群对现实社会的意义，也就是宪法文本上的“财政”概念群对现实社会的整合，它包括两个方面，一是对现实社会的解读，二是对现实社会的指导。在本文中，笔者仅以“财政”概念群对乡村债务(注：所谓乡村债务，严格说来，应该是指20世纪90年代以来，尤其是1994年分税制以来，中国的乡镇政府和村集体经济组织与其他经济组织、个人和社会团体，以及政府之间发生的债务（朱钢 等：《乡村债务》，社会科学文献出版社。2006年11月第1版，第184页）。据农业部调查统计，1998年全国乡村债务共计3259亿元，平均每个乡镇298万元，每个村20万元（宋洪远 等，2004）；另据财政部财科所研究推算，2004年全国乡村债务总额在6000亿元（财政部财科所，2004）。沉重的乡村债务，不仅瓦解着中国的乡村经济，恶化着政府和村级组织与农民之间的关系，而且威胁着乡村社会的稳定，影响着中国农村政治的变化，也严重地干扰着农村和谐社会的构建，成为新农村建设中一道绕不过去的坎。如何从理论与实践的结合上化解乡村债务，成为从中央到地方各级政府与社会各界的重要话题。近年来，尽管人们从政策、体制、政府、市场、法治等不同角度和不同层面对乡村债务进行过各种深入的研究和讨论，但是，“研究和讨论的最终结果和提出的政策建议，仍然是局部和针对个案的政策建议，缺少一个更加宏观，即包括金融、财政、税收、行政管理体制和机构改革、法律框架等在内的一揽子改革与政策建议方案。”因为“乡村债务不是一个孤立的现象”，“单一的政策和方案不能根本解决负债问题。”而必须“要以更高的视角，以综合性的诊治来寻找解决乡村债务的良药。” （朱钢 等：《乡村债务》，社会科学文献出版社。2006年11月第1版，第207页）)这一现实问题的整合为例。它表现为：一是从“财政”概念群看乡村债务的成因；二是“财政”概念群在乡村债务化解中的意义。
1.从“财政”概念群看乡村债务的成因
笔者认为，从宪政的视角去看待乡村债务，是解决乡村债务的根本出路。但宪政离不开宪法，宪法又立足于文本。因此，用宪政的视角去看待乡村债务，首先必须用宪法文本上的财政概念群来解读乡村债务的形成原因。这个形成原因，从中央与地方关系的角度来说，就是中央与地方的财政分权失衡；从人大与政府关系的角度来说，就是人大对政府预算的监督失效；从乡村政府和组织与农民关系的角度来说，就是乡村政府和组织对农民的“税”“费”征缴失范。
（1）财政分权失衡。宪政的核心在于分权与制衡，其对财政的要求主要表现在：纵向财政分权和横向财政分权。纵向财政分权涉及中央与地方之间，以及地方政府相互之间的财权划分。1984至1994年间，我国大部分地区主要实行财政分级包干制度。而从1994年开始，我国实行了分税制。分税就是分权。就目前的情况看，这种分权模式存在两方面的问题：首先，从财政分权的内容上看，中央与地方的权力明显不对称，对地方的财力剥夺过于严重，造成地方政府入不敷出，无力负担基本的公共开支，尤其是广大乡村政府和组织更是举步维艰。乡镇财政极度危机，乡村债务极为沉重。其次，从财政分权的程序上看，中央与地方之间缺乏规范的博弈。财政分权的内容没有通过立法程序，而是由中央政府的规范性文件加以规定。财政分权失衡应该是乡村债务沉重的首要原因。
（2）预算监督失效。乡村债务形成的原因，从纵向来说，是中央与地方的财政分权失衡。但从横向来看，却是人大对政府的财政预算监督的失效。财政预算监督就是横向财政分权。横向财政分权的核心，是财政决策权、执行权和监督权的分配，具体到目前的中国而言，主要是预算监督的落实问题，即立法机关对行政机关财政权的监督和制约。
在我国，从1954年至今的4部宪法都规定了人民代表大会的预算审批权。1994年全国人民代表大会通过了《预算法》，1999年全国人大常委会通过了《关于加强中央预算审查监督的决定》。然而在实践中，往往面临的是人大预算审查监督制度的失效甚至缺失。其原因有5个方面：一是政府预算过程中存在预算内容不全，预算编制时间短且编制粗放，预算无详尽的分类分项计划，预算对政府的行为缺乏约束力，预算内容和预算过程缺乏透明度等问题；二是预算年度起讫时间的断档影响了预算案的严肃性(注：根据《预算法》，我国预算年度从公历1月1日起至12月31日止，它与我国权力机关审批预算的时间无法衔接。全国人大全体会议一般在每年的3月召开，地方人大全体会议一般在开完全国人大会后的4－5月份才召开，因此在预算年度开始的3～5个月，政府所执行的是没有经过法定程序审批的预算。)；三是人大的预算权内容不详；四是人大缺乏审议年度预算报告的能力（主要是代表专业能力不足，审议流于形式；专门机构的工作不力）；五是决算制度不健全（朱孔武，2006）。由于上述原因，加上我国政治体制改革的相对滞后，横向财政分权没有受到足够的重视（刘文华，2002），立法机关对财政预算监督实际上长期处于监督无力，监督失效，甚至监督缺失的状态，各级行政机关（政府）的财政权力得不到有力的制约，现实中的财政秩序极为混乱，财政危机不可避免，大量乡村债务的出现也就不足为怪。与财政分权相联系的预算监督失效应该是乡村债务沉重的根本原因。
（3）“税”“费”征缴失范。如果说财政分权（包括中央与地方的纵向财政分权和人大与政府的横向财政分权）失衡、失效是导致乡村债务的根本原因，那么，在财政分权失衡、失效的既定前提下，乡村政府和组织对农民税费的征缴失范，则是乡村债务形成的直接原因。
自古道，上有政策，下有对策。既然在与中央政府的纵向分配博弈中处于劣势，为了生存，地方政府就只能另想办法。有限的制度内税收对于人员不断膨胀的地方政府财政支出来说，无异于杯水车薪。地方政府（这里说的地方政府是县乡政府，主要是乡镇政府及村级组织）在制度内财政危机、入不敷出的情况下，一般会充分利用手中的自由裁量权。因而，在制度外寻求财力支持就成为地方政府的理性选择。这就是税外收费。农村社会乱收费、乱摊派、乱罚款等“三乱”现象即由此开始泛滥。当税外收费仍然不能满足乡村财政支出的需求而乡村财政危机本身又长期得不到解决时，乡村举债现象便开始大规模、长时期、不可遏制地持续蔓延开来。
2．从“财政”概念群看乡村债务的化解
“财政”概念群对乡村债务的解读是“财政”概念群整合乡村债务这一社会现实的重要意义之一，但绝非根本意义，其根本意义则是对乡村债务的化解，这也是宪法文本中的“财政”概念群对乡村债务这一现实问题最重要的整合。
（1）财政立宪：治理乡村债务的根本出路。财政监督是财政民主的表现形式。财政监督或财政民主的缺失是导致巨额乡村债务的重要原因，弥补或克服财政民主的缺失应该是治理乡村债务的一剂良药。但财政民主的缺失却并非财政民主本身所能解决。因为财政民主、财政立法等都是由财政立宪产生，要真正解决因财政民主缺失造成的乡村债务问题，只能求助于财政民主的宪法依据——财政立宪。
何为财政立宪？在美国著名财政宪法学家布坎南看来，第一，要从立宪的角度说明什么样的财政体制是合理的；第二，税制是国家财政制度的核心问题；第三，以宪法的形式坚持预算平衡的原则；第四，对税收的支出要给予限制；第五，货币供给要在有法律保障的前提下按规则确定而不是随意决定（忻林，2000）。
财政立宪主义产生于和我国社会制度不同的西方发达国家，当然不能照搬到中国来。但这一思想可以为我们提供有益的启示。“他山之石，可以攻玉”，我们可以根据国情借鉴这一有益思想，构建以宪政为基础的公共财政体制，坚持财政立宪，以从根本上治理乡村财政危机和乡村债务。一是坚持财政民主和财政法定，充分发挥人民代表大会这一代议制机构的作用，加强对国家财政权主要是财政预算权的控制和监督。二是坚持“有限政府”，要求政府转化职能。“有限政府”是宪政制度的基本原则。在财政领域，“有限政府”是指：政府的财政职能有限（主要是公共服务）、政府的财政权能有限（以人民即纳税人的授权为条件）、政府的财政行为有限（征税等财政行为应该受法律的限制）。三是坚持“分权与制衡”的宪政原则，实现中央与地方之间以及地方政府相互之间在规范性博弈的基础上合理的财权划分。
（2）预算民主：破解乡村债务的深层成因。预算民主也是财政民主的一种表述方式，但它比财政民主的表述更具体，更有针对性。何为预算民主？“预算民主就是指建立这样的一种预算制度，在该制度下，政府的收支行为都是置于人民及其代议机构的监督之下的。这种预算制度将从外部对政府预算进行政治控制，使得政府预算能够实现公共责任。”（马骏，2005）55如果中央政府与地方政府，尤其是县乡（镇）政府的财政权力（村级组织为财务权）能够切实地得到本级人大（村级组织则由村民大会进行财务监督）严格的财政预算监督，就可能避免1994年分税制以来全国农村巨额乡村债务现象的普遍产生，还可以防止往后类似乡村债务的财政危机现象以各种不同的形式变相出现。
（3）税收法定：走出乡村债务的价值理念。税收是国家财政的命脉。税收法定是财政法定的另一种表述，只是税收法定比财政法定更具体，是财政法定的一个方面。
税费问题曾经是中国“三农”问题的中心，沉重的税费问题曾经是压在农民头上的大山。形成乡村债务的直接原因就是农民税费负担太重。而农民税费负担沉重，其根本原因就是缺乏对政府财政权力的审查和监督。政府的财政权力中，其核心权力之一就是征税权。在人大对政府财政权的监督中，首要的就是对作为核心权力之一的征税权的监督。“在中国现有的制度框架下，在收入方面实现预算民主的最佳途径是由人民代表大会审查、批准政府的税收、收费与债务政策。同时要约束国家在收入汲取方面的权力。”而“一种能够有效地约束国家征税权力的制度就是宪政制度。”（马骏，2005）46正如布伦南等（2000）所指出的，“对统治者的控制，一直是通过对征税权的约束来实现的。”对征税权的约束，关键是制度约束，而制度约束的核心是法律制度的约束，即税收法定（包括宪法、法律、法规等）。只要人大对政府财政权的审查监督严格坚持税收法定的价值理念，各级政府机关与政府官员也自觉地用税收法定的价值观念来转变政府职能，用好财政权，广大农民群众也坚持运用税收法定作为自己的价值观念，那么，我国目前正在开展的社会主义新农村建设就一定能够从乡村债务的巨大困难和障碍中走出来。
参考文献：
阿部照哉，池田政章，初宿正典 等. 2006. 宪法：总统篇、统治机构篇（上册）［m］. 周宗宪 译. 北京：中国政法大学出版社：421.
布伦南，布坎南. 2004. 宪政经济学［m］. 冯克利，王代，魏志梅 译. 北京：中国社会科学出版社：10.
蔡定剑. 2004. 宪法精解［m］. 北京：法律出版社：259－260.
哈贝马斯. 2003. 在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论［m］. 童世骏 译. 北京：三联书店：35,44,48,316,317.
刘隆亨. 2004. 中国财税法学［m］. 北京：法律出版社：1－2.
刘文华. 2002. 宏观调控法制文集［m］. 北京：法律出版社：280－290.
卢部信喜，高桥和之. 2006. 宪法 ［m］. 3版. 林来梵，凌维慈，龙绚丽 译. 北京：北京大学出版社：314－315.
马骏. 2005. 中国公共预算改革：理性化与民主化［m］. 北京：中央编译出版社：46，55.
任允正，于洪君. 2001. 独联体国家宪法比较研究［m］. 北京：中国社会科学出版.
魏德士. 2003. 法理学［m］.丁小春，吴越 译. 北京：法律出版社：68，71，329，331.
忻林. 2006. 布坎南的政府失败理论及其对我国政府改革的启示［j］. 政治学研究(3).
法律监督的概念篇4
[关键词]安全管理安全生产管理体制运行机制 1原安全生产管理体制的概念已不适应当今形势的发展
在1983年，我国的安全生产管理工作确定了“企业负责，行业管理，国家监察，群众监督”的安全生产宏观管理体制，该管理体制对我国安全生产工作起到了积极的促进作用，使安全生产在思想上、制度上都更加系统化、明朗化。但是，随着我国改革开放的不断深入和市场经济体制的建立，该管理体制的概念和许多内容已经不适应当前的形势。为此，笔者曾在文献[1]中论述过我国现行的安全生产管理体制的问题，并建议放弃使用“安全生产管理体制”的概念，转而使用“安全生产运行机制”的概念，此后，引起了一些同仁的关注。随着我国《安全生产法》颁布并实施，笔者认为有必要对这一问题给予较为详细的论述和探讨。
必须指出，“安全生产管理体制”是存在的，今后也一直会存在。但这种“管理体制”应该是指安全生产管理中有关各方的制约关系、权力和义务的划分、管理组织制度等的一种综合体系。因此，安全生产管理体制的概念应用在国家对安全生产进行管理的各级部门之间的关系上，而不应该应用在过去的国家、行业、企业和职工之间的关系上。
在计划经济时期，我国的生产模式是从国家到行业到企业再到职工，形成一个层次化的行政组织管理系统，企业相当于国家的一个部门，职工是国家的工作人员。在此系统中，每个层次各司其职，各有其责，而安全管理亦是如此。在这种背景下，提出安全生产管理体制的概念是完全合理的。但在当今市场经济条件下，生产模式完全与计划经济条件下的不同：生产的主体——企业，不再受国家和行业的指令性控制，转而受到市场运行机制的控制；企业管理人员不再是国家干部，职工也不再是国家工作人员。总之，过去的国家直接管理的生产组织系统已经不复存在。这样，再使用安全管理的宏观的“体制”概念就不合适了。
2安全生产运行机制及其构架
为了保持过去安全生产管理体制中合理的思想和工作方法，可以使用相对更为合理的“安全生产运行机制”的概念，或者也可以使用“安全生产管理机制”。
所谓“机制”，从汉语的涵义来看，是泛指一个工作系统的组织或组织部分之间相互作用的过程和方式。由此套用到安全生产运行机制的概念上来，则可以将其定义成：与安全生产工作正常运行有关的各部分(即国家、企业、员工、社会组织等)之间的相互关系和相互作用的方式。
从该定义看出，运行机制的概念强调的是安全生产系统的各组成部分之间处于何种关系以及如何相互作用，不存在诸如组织结构、管理权限划分等在管理体制中所含有的内容，从而更准确地反映了当前安全生产工作系统的本质。
综合考虑我国安全生产工作系统所涉及的部分，可以将我国安全生产运行机制中的关系归纳为五方面，如下图所示。借用原来安全生产管理体制的描述模式，可以用20个字来简单描述这个运行机制，即“国家监督，部门责任，企业自律，职工维权，中介服务”。
3安全生产运行的5个子机制
安全管理运行机制的5个方面分别构成5个“子机制”。
3．1国家安全生产监督管理机制
安全生产运行机制中的“国家监督”即指国家安全生产监督管理机制。从字面上理解，“监督”的含义是“监视和督促”，而“监察”的含义是“监督和考察(检查)”，监察中包含了监督。但是在实际应用中，监督概念的外延要比监察概念的外延宽泛。行使监察职能的主体一般只能是国家或法律授权的专门机构。对于同一被监察对象的同一事务，不能有两个或两个以上的监察机构对其监察。目前在我国，监察的概念主要指国家监察机关依照《行政监察法》的规定对政府部门及其工作人员所实施的监察。而对于被监督的对象来说，却可以有一个以上的监督主体。例如：在企业安全生产的问题上，可以有来自负责安全生产监督管理的部门的监督，来自其他有关部门的监督，还可以有群众的监督、社会舆论的监督，等等。
此处所谓的“国家监督”，专指国家授权某政府机构代表国家行使对安全生产进行综合监督管理的职能。《中华人民共和国安全生产法》规定：由各级人民政府负责安全生产监督管理的部门对生产经营单位的安全生产工作实施综合监督管理。根据这个描述，“国家监督”的含义与过去安全管理体制中的“国家监察”的含义类似。但是，笔者认为，与纯粹的“监察”相比，这里“监督”的概念至少应该包括3个方面含义：安全监察、指导和服务。
(1)安全监察：就是国家安全生产监察，是由国家授权负责安全生产监督管理的部门对各类具有独立法人资格的生产经营单位执行安全法律法规的情况进行监督和检查，用法律的强制力量推动安全生产方针、政策的正确实施。
(2)指导：就是国家负责安全生产监督管理的部门通过制订和相应的安全生产方针、政策、要求、规划、措施等，给生产经营单位搞好安全生产工作指明方向和道路。
(3)服务：就是国家负责安全生产监督管理的部门通过向社会提供国内外生产安全信息咨询，为安全素质较高的人才创造更有利的就业机会，开展安全宣传教育和文化活动，促进安全科学技术技研究和安全防护产品产业的发展，从而帮助生产经营单位提高安全管理工作的水平。
总之，国家安全生产监督管理机制就是国家负责安全生产监督管理的部门通过监察、指导、服务等工作过程和方式，为生产经营单位搞好安全生产创造一个良好的大环境，以促进生产经营单位实现安全生产的“自律”。
3．2政府部门安全生产责任机制
“部门责任”是指建立、健全政府主管部门的安全生产责任机制，即与安全生产有关的各级政府部门和权力机关，以及这些部门的责任人，对企业的安全生产工作负有直接或间接的责任。这里的部门包括了对企业的安全生产负有“监察”责任的部门。
责任与权利是相对应的。各级政府部门和权力机关对企业生产经营活动具有审批权、许可权、审查权、认证权、验收权、处罚权等。在这种种权力中，有些与企业的安全生产直接相关，有些与企业的安全生产间接相关。《中华人民共和国安全生产法》第九条规定：“国务院有关部门依照本法和其他有关法律、行政法规的规定，在各自的职责范围内对有关的安全生产工作实施监督管理；县级以上地方各级人民政府有关部门依照本法和其他有关法律、法规的规定，在各自的职责范围内对有关的安全生产工作实施监督管理。”第五十四条还规定：“依照本法第九条规定对安全生产负有监督管理职责的部门(以下统称负有安全生产监督管理职责的部门)依照有关法律、法规的规定，对涉及安全生产的事项需要审查批准(包括批准、核准、许可、注册、认证、颁发证照等，下同)或者验收的，必须严格依照有关法律、法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件和程序进行审查；不符合有关法律、法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件的，不得批准或者验收通过。对未依法取得批准或者验收合格的单位擅自从事有关活动的，负责行政审批的部门发现或者接到举报后应当立即予以取缔，并依法予以处理。对已经依法取得批准的单位，负责行政审批的部门发现其不再具备安全生产条件的，应当撤销原批准。”《安全生产法》的上述条款明确规定了国务院和地方各级人民政府对安全生产负有监督管理职责的部门所应承担的法律义务，同时，在该法的第七十七条中规定了这些部门所应承担的法律责任。
《安全生产法》的颁布实施为“部门责任”的机制提供了依据和保障。国务院颁布的《特大劳动安全事故行政责任追究的规定》的行政法规以及各省级人民代表大会或政府制定的《重大劳动安全事故行政责任追究的规定》的地方法规，也是建立“部门责任”机制的重要法律基础。笔者认为，仅有这些法规还不够，应进一步制定各级政府和相关部门在企业劳动安全问题上的权限、职责，建立起完善的责任制。
3．3生产经营单位安全生产自律机制
“企业自律”就是要建立生产经营单位安全生产的自律机制。这里企业是广义的概念，即我国境内的一切独立经济实体和行政实体，既包括一般概念的企业(工厂等)，也包括事业单位、服务性机构等。
企业自律的完整含义应该包括，企业在安全生产中的“自我约束”和“自我激励”两个方面。
企业安全生产自我约束的实现离不开外部作用力，这种外部作用力主要有两种：其一是在良好的法治环境下，企业的安全生产行为和表现必须满足安全生产法律法规的要求；其二是在完善的市场竞争条件下，企业的安全生产行为和表现应该满足同行业企业之间公平竞争的需要，即企业的安全投入水平应该保持在同行业的基本要求之上。一般说来，公平竞争的基础必须是遵法守法，但是由社会公平而导致的企业自我约束的要求可高于法律的要求或补充法律的欠缺。
企业安全生产自我激励就是企业在安全生产过程中制定超越法律法规的要求或超越自我现状的目标并有效实施，不断完善安全管理和安全技术改造，自觉地持续改进安全绩效，逐步达到安全生产管理的最佳境界。自我激励的关键是企业的负责人对安全生产的价值要有充分的认识以及将这种认识付诸行动的决心。当前在我国正普遍实行的职业安全健康管理体系认证的工作，是企业实现安全生产自我激励的有效途径之一。
企业自我激励的高级阶段应该是建立完善的企业安全文化。完善的企业安全文化的标志是：“安全第一”已不是一句空泛的口号，企业领导者所具有的对安全的远见和安全价值观在企业中被充分共享；企业中绝大部分员工始终如一地、自觉地、积极地参与到强化安全生产的事务当中；安全成为企业组织管理的“血脉”，安全工作成为一切工作的有机组成部分和保障；不安全的作业条件和不安全行为被企业中所有的人都认为是不可接受的并且被公开反对。在这种情况下，职工的安全素养达到了很高的境地。
企业自律的基本要求是实现企业在良好法治环境下的自我约束，这是每一个企业都必须做到的，《安全生产法》的制定和实施，就是实现企业基本自律的法治保障。在此基础上，应该进一步实现企业自律机制中的自我激励。
3．4职工群众安全生产维权机制
“职工维权”是指企业职工群众在生产劳动过程中，依据法律法规，对自身应该享有的安全和健康权利自觉地进行维护。国家通过制订法律、监督法律和执行法律，保护职工在生产劳动中的权利；企业必须遵守国家法律，避免法律制裁而保障职工的安全生产权利。靠国家和企业保护职工在生产经营活动中的安全生产权利仅是一方面，职工还应该主动维护自己的合法权益。
按照新颁布的《安全生产法》第三章“从业人员的权利和义务”的规定，生产经营单位的职工(从业人员)享有的安全生产保障权利主要有：
(1)知情权，即有权了解其作业场所和工作岗位存在的危险因素、防范措施和事故应急措施；
(2)建议权，即有权对本单位的安全生产工作提出建议；
(3)批评、检举、控告权，即有权对本单位安全生产管理工作中存在的问题提出批评、检举、控告；
(4)拒绝权，即有权拒绝违章作业指挥和强令冒险作业；
(5)紧急避险权，即发现直接危及人身安全的紧急情况时，有权停止作业或者在采取可能的应急措施后撤离作业场所；
(6)依法向本单位提出要求赔偿的权利；
(7)获得符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品的权利；
(8)获得安全生产教育和培训的权利。
职工维权的方法一般有两种：
第一种是职工通过自己的合法组织如工会、职工代表大会等来进行，所采取的维权手段与过去的“群众监督”方法相类似，这种维权机制仍然可以称为“群众监督”机制。《安全生产法》第七条规定：“工会依法组织职工参加本单位安全生产工作的民主管理和民主监督，维护职工在安全生产方面的合法权益。”该法第五十二条还规定：“工会对生产经营单位违反安全生产法律、法规，侵犯从业人员合法权益的行为，有权要求纠正；发现生产经营单位违章指挥、强令冒险作业或者发现事故隐患时，有权提出解决的建议，生产经营单位应当及时研究答复；发现危及从业人员生命安全的情况时，有权向生产经营单位建议组织从业人员撤离危险场所，生产经营单位必须立即作出处理。”“工会有权依法参加事故调查，向有关部门提出处理意见，并要求追究有关人员的责任。”
第二种是职工自己通过司法的手段来进行安全生产权利的保障，如法律仲裁、诉讼等，这种手段可以是职工的个人行为，不必经过工会或职工大会等组织。利用法律手段维权应该说是职工维权意识的进步，也是更加积极有效的手段。但这种维权方法可能给行为人带来较多的麻烦和不便。此外我国的安全生产法治环境也有待完善。
实际上，职工维权机制正体现了广大职工从“要我安全”向“我要安全”的转变。
3．5安全生产社会中介服务机制
劳动安全中介服务的概念是近几年提出的，尤其在1998年国务院机构改革以后，这一思路已被付诸实施。所谓安全中介服务，是指具有执业资格的个人或者独立法人，以自己的专业优势和人才优势，在劳动安全工作中为政府、企业甚至职工个人提供有偿性的咨询、科研、调查、教育培训、检测检验、评价、技术措施改造等服务，协助政府开展安全监督与管理，促进企业安全管理水平的提高。
安全中介服务正常开展的前提是：必须由国家通过制定有关的法律、法规，对安全中介服务的机构(组织)设立原则、从业人员资格认证、提供服务者与服务对象之间的关系、服务过程与业务范围、法律责任等作出明确的规定，逐步建立起按市场机制运行的劳动安全领域的社会化中介服务体系。
《安全生产法》对安全生产中介组织的设立及职责进行了原则的规定。该法第十二条规定：“依法设立的为安全生产提供技术服务的中介机构，依照法律、行政法规和执业准则，接受生产经营单位的委托为其安全生产工作提供技术服务。”第六十二条规定：“承担安全评价、认证、检测、检验的机构应当具备国家规定的资质条件，并对其作出的安全评价、认证、检测、检验的结果负责。”在《安全生产法》第七十九条中，对安全中介服务组织机构应承担的法律责任作了较为详细的规定：“承担安全评价、认证、检测、检验工作的机构，出具虚假证明，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，没收违法所得，违法所得在五千元以上的，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得或者违法所得不足五千元的，单处或者并处五千元以上二万元以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五千元以上五万元以下的罚款；给他人造成损害的，与生产经营单位承担连带赔偿责任。
“对有前款违法行为的机构，撤销其相应资格。”
中介服务可以向政府、企业和职工提供科学的、公正的、有效的服务，实现社会资源的共享和最佳配置。中介服务的领域可以包括金融、工伤保险、科学技术、教育培训、法律咨询、检测检验、事故调查、安全评价、体系认证等各个方面。
安全中介服务机制应该是市场经济条件下我国安全生产运行机制中不可缺少的部分。
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在当前安全生产新形势下，尤其是在国家安全生产监督管理局大力抓紧抓好3件大事、6个体系、5个创新的过程中，应该认真研究“安全生产运行机制”的内涵，逐步完善“国家监督，部门责任，企业自律，职工维权，中介服务”这5个子机制。安全生产运行机制综合了与安全生产有关的各个方面的作用和相互关系，使得安全生产宏观管理工作具有更加清晰的脉络。在运行机制的5个子机制中，国家监督机制是安全生产的基础，部门责任机制是安全生产的保障，企业自律机制是安全生产的核心，职工维权机制是安全生产的根本，中介服务机制是安全生产的支柱。笔者认为，只要积极认真地推行这个运行机制，使我国安全生产管理工作建立在更加科学合理的基础之上，进一步提高我国安全生产管理水平。
参考文献
1毛海峰，贾根武．从安全生产管理体制到安全生产运行机制．中国安全科学学报，2002，12(1)：5--8
2毛海峰等．现代安全管理理论与实务．北京：首都经济贸易大学出版社，2000
3全国人民代表大会常务委员会．中华人民共和国安全生产法．中华人民共和国主席令第七十号，2002
法律监督的概念篇5
关键词：监督行政法制；行政责任；行政救济；范畴
监督行政法制是现代行政法（学）的一个重要领域，也是实现依法行政的重要制度保障。由于现代行政活动面广、量大、情况复杂多样，行政权力又有扩张和滥用的倾向，在行政过程中有可能出现偏差，产生负面作用和影响，从而损害行政相对人的合法权益，因而必须按照现代法治原则采取有效措施来防止和纠正偏差，明确和追究责任，及时和公正地对因行政偏差致使合法权益受到损害的相对人予以救济。这既是贯彻依法治国方略和行政法治原则的要求，也是迈向21世纪的中国行政法学特别需要加强研究和认真解决的一个重要课题。明确概念是展开深入研究的基础。故本文对行政责任、监督行政、行政救济等监督行政法制的若干重要范畴试作探讨。
一、关于行政责任
（一）关于行政责任的概念和特征
由于看问题的角度不同，人们对于行政责任这一概念的理解有很大的差别。如某些行政管理学者是将政治责任、道德责任等也包括在行政责任范畴内的。即使在我国行政法学界，对此也见解各异。例如，前苏联行政法学者的如下“权威”定义在我国行政法学初创阶段译介进来后曾产生过相当的影响：“行政责任意味着行政处分的适用和实现。它是法律责任的一种特殊形式，……无论狭义理解或是广义理解，行政责任毕竟是行政强制的一部分。”〔1〕按此说法，行政责任是仅由相对人承担的一种法律责任，这显然是传统的“管理论”的观点，尽管早已过时，但它带来的影响现在仍不可忽视。
又如，在我国曾影响很大的《法学词典》甚至将违反企事业单位内部规章的后果也纳入行政责任的范畴，认为行政责任既包括法律责任又包括纪律责任，将行政责任定义为“实施法律或企业事业单位规章禁止的行为引起的行政上必须承担的法律后果。性质属于轻微违法失职或违反内务纪律，尚不够追究刑事责任，因而只能从行政上追究违反者的法律责任和纪律责任。”〔2〕这种将私人行政与公共行政混同一体的早期做法，现在看来太过宽泛，显然不当。
有的学者借用西方某些行政法著述的观点，将行政责任单纯视为国家赔偿责任。〔3〕这种定义显然过于狭窄，也不符合实际。
还有一些学者认为，对行政责任应从内涵和外延两方面来看：就内涵来看，是指行政违法即行为人违反行政法律规范或不履行行政法律义务所应承担的法律后果；就外延来看，行政责任的行为人是行政法律关系的各类主体，即行政主体及其公务员和行政相对人；因此行政责任就是“行政法律关系主体因行政违法而应承担的法律后果，它是同民事责任、刑事责任并列的三大法律责任之一。”〔4〕这是目前较有影响的一种广义的理解。
也有不少学者持一种狭义的理解，认为行政责任是“行政主体因违反行政法律规范而依法必须承担的法律责任。它是行政违法（以及部分行政不当）所引起的法律后果。”〔5〕这种观点目前在我国行政法学界也有较大影响和较多赞同者。
按上述狭义理解的行政责任，其主要特征有：1 行政责任是一种法律责任，而非道义责任或其他什么责任。它不是基于道义或约定产生的，而是由法律（行政法）单方设定的。2 行政责任是行政违法行为（以及某些行政不当行为）所引起的一种法律后果，它基于行政法律关系而发生。这也是它区别于其他法律责任的一个重要特征。3 行政责任是一种独立的责任，有其相对特殊的内容和承责条件。行政责任不能代替其他责任，其他责任也不能取代行政责任。4 行政责任是行政主体的一种外部责任，它不包括行政相对人的责任（如接受行政处罚），也不包括行政主体内部的责任（如受到政纪处分）。
（二）关于行政责任的构成、种类和形式
探讨行政责任的构成，旨在便于确认行政违法的后果及其性质，解决应否追究和追究哪种行政责任的问题。为此，需要着重考察行政责任的如下4个构成要件：1 已构成行政违法行为（包括某些行政不当行为）；2 行政相对人的合法权益受到了损害；3 行政相对人的合法权益受损是由行政违法行为（包括部分行政不当行为）造成的；4 必须是法定的应予以追究的由该行为主体承担的法律责任。
关于行政责任的种类，从不同角度有不同的划分方法。已取得较多共识的有如下三种划分方法：
1 划分为国家（行政）侵权责任和国家（行政）合同责任
这是英国行政法对行政责任的一种划分方法。在英国行政法学者看来：行政当局及其雇员执行职务中的侵权行为被诉后都应由普通法院管辖且确定有责任后由国家承担责任，行政当局违反行政合同应负赔偿责任，如因社会公益而单方改变行政合同条款则应予以补偿。简言之，行政责任通常因行政当局的侵权或违约而产生且应由国家予以赔偿或补偿。此种划分方法也为许多国家行政法学者所普遍接受。〔6〕
2 划分为惩罚性行政责任和补救性行政责任
前者是指针对具体实施行政违法或不当行为者的通报批评、行政处分、责令承担一定赔偿额等等，它通过惩罚来达到教育的目的；后者是指对因行政违法或不当行为而致合法权益受到损害的相对人予以各种有效补救，它是承担行政责任的主要方面。
3 划分为制裁性行政责任、强制性行政责任和补救性行政责任
这三类法律责任是紧密联系、互为补充和有所区别的。其中的强制性行政责任如：我国《行政诉讼法》第65条规定，行政机关拒绝履行发生法律效力的判决、裁定时，第一审人民法院可以强制执行，包括强制划拨和执行罚。
行政责任的表现形式多种多样，其中主要是补救性的行政责任形式（其中有一些例外也作为民事责任形式）。具体而言，可采用的补救性行政责任形式主要有如下八类：1 承认错误，赔礼道歉。这是非财产性质的最轻微的一种补救性行政责任形式。2 恢复名誉，消除影响。这也是非财产性质的补救性行政责任形式。3 履行职务。这种责任由行政失职者具体承担。4 撤消违法行政行为。对于行政违法行为，行政机关本身有义务撤消，行政相对人有权要求撤消，权力机关、上级行政机关、审判机关有权依法予以撤消。5 纠正不当。此即行政不当行为要予以矫正的责任。6 返还权益。当行政相对人的合法权益被非法或不当剥夺，因而撤消或变更该行政违法行为（或某些行政不当行为）时，必须返还相对方的权益。7 恢复原状，在行政违法行为（或某些行政不当行为）造成相对人的物品损坏时，行为人应承担恢复原状的责任。8 行政赔偿。行政侵权行为造成行政相对人财产上的实际损失，必须承担赔偿责任，这是一种纯粹的财产责任；而且这也是在无法恢复原状的情形下给予该相对人权利补救的一种形式。〔7〕
（三）关于行政责任的追究、免除、转继和消灭
行政责任的追究、免除、转继和消灭，是我国监督行政法制实务中大量存在和较有难度的问题，但在学界争论较小。对此，目前比较普遍的认识是：
行政责任的追究，是指在确定行政责任的基础上，有权机关强制负有责任的行为人履行一定的义务。在我国，法定有权追究行政责任的国家机关有三类，即：1 权力机关。例如，它可用“撤消”的手段来追究有关行政机关的责任。2 行政机关。由行政机关追究行政责任的权限范围是相当广泛的，表现在上级行政机关有权追究下级行政机关或所属部门的行政责任，监督职能机关有权追究其他行政机关的行政责任，等等，而且适用各种责任形式。3 司法机关。例如，人民法院在司法审查的范围内有权通过裁判来追究行政主体的行政责任。从我国监督行政法制的实践来看，追究行政责任必须坚持如下四项原则：其一，责任法定原则。必须是违反行政法律规范的行为才构成行政违法行为，且在追究法律责任时必须严格依法办事。其二，责任自负原则。这是现代法治的一项基本要求。其三，法律责任与违法程度相适应原则。有的学者也将这项原则称为“主客观相一致原则”。认为追究责任应与该行为的性质、情节和后果相一致，还应考虑是否具有从轻、从重或免除的条件。其四，惩戒与教育相结合原则。这项原则在我国具有特殊的意义。
行政责任的免除，是指虽然符合行政责任的构成条件，但根据某些法定条件或理由，追究机关决定不追究作出该行为者的行政责任。它分为两种情形：一种是一般免除；另一种是特定免除（又称豁免），其条件是法定的，其性质是强制的。
行政责任的转继，是指在法定条件下行政责任主体的更换，即行政责任从一个主体身上转移到另一个主体身上，原责任者的行政责任为另一主体所继受。这种转继关系实为转移人与继受人之间的行政责任转换关系。对此，需要明确如下几点：1 行政责任的转继是法定的，不是由行为人擅自决定的。2 行政责任的转继是有条件的，只能在符合这些条件的情况下才发生行政责任的转继。从主体条件上看，行政责任的转移人和继受人限于行政主体，而不发生在个人之间；从时间条件上看，处于行政责任已被确定，但尚未履行或者尚未履行完毕之际；从客观条件上看，出现了导致行政责任转继的某些法律事实，例如该行政主体被撤消、合并。3 行政责任的转继应当公开明确，否则就会失去有效监督，不利于确保有关的行政相对人之权益补救。
行政责任的消灭，是指行政责任被确定后，因某些法律事实的出现而不复存在（例如行政机关作出的行政赔偿决定在行政诉讼中被人民法院撤消）。它与行政责任的免除、行政责任的转继比较，有明显的区别。例如从时间的角度来看，区别在于：一是行政责任的免除发生在责任确定过程中，而行政责任的消灭发生在责任被确定以后；二是行政责任的转继发生在责任确定后尚未履行或尚未履行完毕之时，而导致责任消灭的法律事实之一却是行政责任已履行完毕。
二、关于监督行政
（一）关于监督行政的概念与特征
在我国行政法学教科书中，一般是在两个完全不同的角度上谈到监督问题：其一是将行政法上的监督理解为由行政执法者进行的关于监督检查的具体行政行为，即以行政机关为主体而对行政相对人是否依法行使权利和履行义务进行的监督检查，这实际上就是指的那种属于行政执法行为之一的行政监督检查，它显然不是我们这里所要研究的范畴；其二是将行政法上的监督理解为由监督者对行政进行的监督，即有监督权的组织和公民依法对行政机关及其工作人员进行的监督，它是现代行政法学最重要的研究内容之一，也正是本文所要研究的范畴。
在上述后一种理解的基础上，行政法学者又按自己对监督主体、监督对象、监督内容等要素的不同理解和研究题目的侧重，而对行政法上的监督问题作出了不同的划分和表述。例如，从对监督主体范围的理解之角度看，除了“行政监督”这个概念已约定俗成地被理解为仅指“由行政机关进行的行政内部监督”而较少歧见以外〔8〕，学者们对行政法上的监督可以说有着各种各样的理解。从监督主体的角度来看，可大致分为五种：1 最狭义理解，认为监督主体是除行政机关以外的国家机关；2 狭义理解，认为监督主体是各级各类国家机关（按此种理解，罗豪才教授近著称之为“监督行政行为”、应松年教授近著称之为“对行政的监督”）；3 较狭义理解，认为监督主体是除行政机关以外的有监督权的国家机关和各类社会组织；4 较广义理解，认为监督主体是有监督权的国家机关和各类社会组织；5 广义理解，认为监督主体是有监督权的国家机关和各类社会组织、公民（按此种理解，王连昌教授近著称之为“监督行政”、皮纯协教授主编书称之为“行政法制监督”、朱维究教授主编书称之为“政府法制监督”）。〔9〕
笔者认为，作广义的理解更有利于全面地认识和把握行政法上的监督问题；而其中“监督行政”的表述比较简明，其实际含义就是“对行政的监督”（但其中应包括国家机关以外的监督主体对行政的监督）。对此试作如下简要分析：1 与行政（关系）相对应的互补范畴乃是监督行政（关系），它们构成了行政法的一对基础性范畴；2 监督行政的行为实施者包括行政外部监督者和行政内部监督者，它们完整地构成了对行政的监督主体框架；3 行政内部监督（即对行政的内部监督，或者说行政机关对其内部的监督）也常常约定俗成地简称行政监督，是一种外延较窄的概念，它属于国家权力性监督；行政外部监督（即对行政的外部监督，或者说外部对行政机关的监督）是一种外延较宽的概念，它既包括属于国家权力性监督的人大监督和司法监督，又包括非国家权力性监督的政党监督、民主监督、社会监督、新闻监督、民众监督等等。从现代行政法的实践看，非国家权力性监督也程度不同地逐步走上法治化轨道，许多原先属于所谓事实现象的监督行为也随着社会发展和法制发展的进程（如公民对环保行政机关的监督行为随着新的环保立法出台）而开始演变为有法律意义和法律效果的行为，这可说是此类监督纳入现代行政法研究范畴的原因之一。〔10〕从上述广义理解的角度，笔者赞同将监督行政定义为：有监督权的国家机关和包括政党在内的各类社会组织、公民依法对行政机关及其工作人员行使行政权力过程的监督。〔11〕
按上述定义，监督行政主要有五个特征：1 从性质上看，监督行政是一种法律制度，是我国整个监督体系中一个重要组成部分。2 监督主体多元多样化，大致分为两部分：一是国家权力性监督主体（权力机关、行政机关、司法机关等国家机关）；二是非国家权力性监督主体（国家机关以外的组织和个人）。3 监督对象比较确定，主要是行政机关及其工作人员，还包括授权组织和受委托组织。4 监督内容非常广泛，既包括行政立法、行政执法、行政司法等行政主体活动的全过程，又包括行政主体活动的合法性、合理性、合目的性等各方面。5 从行为程序来看，监督行为中的一部分（主要是国家权力性监督行为）须严格遵行某些法定程序，属于要式监督行为。
（二）关于监督行政的法治意义
对行政机关及其工作人员行使行政权力的过程进行有效监督，具有促进依法行政的重大现实意义，是加强我国社会主义民主和法制建设的重要任务，也是我国积极实践《公民权利和政治权利国际公约》的必然要求（我国政府已加入该公约）。〔12〕在我国，人民是国家的主人，一切权力属于人民，行政机关的权力从根本上说都来源于人民，故其应当对人民负责；同时，在人民代表大会制度下各国家机关依法实施、以及人民群众依法参与对行政机关及其工作人员的监督，这从根本上说也体现了宪法规定的民主监督权。行政权力是一种范围广、影响大的公权力，既有不可替代的积极作用，又有扩张和滥用的可能性。为防止行政机关滥用职权、以权谋私或作出其他违法失职行为而致侵害相对人的合法权益，有必要建立系统和完善的监督机制即监督行政法制，对行政进行有效监督。其主要作用有两点：一是监督和维护行政机关依法行使职权；二是依法保护公民、法人和其他组织的合法权益。这两个方面相互联系，相辅相成，不可偏废。历史经验表明：行政权力在行使过程中具有扩张和滥用的顽强倾向，故监督行政的首要目的是防止行政权力的失衡、失控和异化，以保护相对人的合法权益。因此，加强监督行政法制建设，实现监督行政的民主化、科学化、规范化、效能化和制度化，这对于正处在社会转型发展关键时期的我国来说，无疑具有重大的现实意义和多重的深远意义，是实现依法治国方略的必然要求。
（三）关于监督行政的原则
监督行政的原则是指导监督行政行为全过程的。对此，我国行政法学者提出了各种有益的见解。例如，有学者就监督行政提出如下十项基本原则：1 经常性原则；2 普遍性原则；3 系统性原则；4 公正性原则；5 具体性原则；6 明确性原则；7 有效性原则；8 实际性原则；9 灵活性原则；10 公开性原则。〔13〕
还有一些学者提出，要对行政权力的行使过程实施有效的法律监督，在我国现阶段应坚持如下八项原则：1 高位原则，即应通过立法赋予监督职能机构以较高的地位和较大的职权，增强其权威性；2 强效原则，即应使监督职能机构拥有强硬、高效和完备的监督手段；3 专职原则，即应切实做到监督机构必须专司监督之职，不要兼司他职；4 独立原则，即应使监督者在人、财、物和监督工作等方面具有必要的自主独立性，不因这方面因素受制于被监督者；5 网络原则，即形成以人大监督委员会牵头的网络化监督组织体系；6 民主原则，即充分发挥民主党派、人民团体、各种社会组织、传媒和人民群众在监督工作中的特殊作用；7 责任原则，即从制度上、组织上明确规定对某一行政权力行使过程的监督由谁负责及其失职责任，做到“监督者受监督”；8 保障原则，即从各个方面对监督职能部门及其工作人员（包括对各种社会监督力量）予以充分的法律和政策保障。〔14〕这些原则的覆盖面广、涵括性强，对于我国监督行政法制建设具有重要意义。
（四）关于监督行政行为的分类
监督行政行为是多元化、多样化、按一定方式有机结合而成的体系，从不同的角度可对其作不同的分类，其中有些分类存在相互交叉的关系。例如，可从主体、对象、范围、内容、程序、效力等角度作出如下分类：
-按监督的主体，可分为：1 国家权力性监督，如权力机关的监督，行政机关的监督，司法机关的监督；2 非国家权力性监督，如执政党、参政党和统战组织的监督，社团组织的监督，企业事业单位的监督，中介组织的监督，新闻舆论的监督，公民的监督。
-按监督的对象，可分为：1 侧重于对行政机关的监督，如行政复议、行政诉讼；2 侧重于对公务员的监督，如财产申报；3 既对行政机关又对公务员的监督，如行政监察、权力机关的监督。
-按监督的范围，可分为：1 对抽象行为的监督，如全国人大常委会撤消国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规（宪法第67条第七项的规定）；2 对具体行为的监督，如行政复议和司法审查中复议机关和人民法院撤消适用法律、法规错误的具体行政行为。
-按监督的内容，可分为：1 对行政主体行为的合法性的监督；2 对行政主体行为的合理性监督；3 对行政主体行为合目的性的监督。
-按监督程序（顺序、时间），可分为：1 事前预防性监督，如设立专门行政程序，权力机关组织人民代表视察行政机关的工作并提出建议，等等；2 事后纠错性和补救性监督，如行政复议，司法审查，行政赔偿，等等；3 行为全过程监督，如上级行政机关对下级行政机关、行政机关对其工作人员的行为实施的各种监督措施。
-按监督行为的法律效力，可分为：1 直接产生法律效力的监督行为，如机力机关作出的撤消决定，人民法院作出的撤消判决，等等；2 不直接产生法律效力的监督行为（但会产生政治影响力等其作用，且经转化也可能产生法律效力），如政党、社团、传媒、民众对行政机关工作的评价、批评和建议，等等。〔15〕
三、关于行政救济
从已经介绍进来的外国行政法（学）文献来看，人们对于行政救济有不同的理解，行政救济概念在各国行政法学中的使用情况也不尽相同。大致情况是：
在英国，“权利依赖救济”（威廉。韦德《行政法》第六编开篇语）的观念为人们所普遍接受，救济制度已成为当代英国行政法的重要制度，救济概念也是其行政法学中的重要概念。具体来说，当代英国法中的救济分为三大类：一是普通私法救济，包括损害赔偿、禁制令（Injunciton）、宣告令（Declaration）等救济措施；二是公法上的特别救济（Prerogativeremedies），主要有人身保护令、调卷令（Cdrtiorari）、禁令（Prohibition）、强制令（Mandamus）等救济措施；三是特殊的法定救济，它有时排除所有其他的救济。这些救济措施都有其特殊的程序，它们分别类似于我国行政诉讼和民事诉讼中的各项具体制度和措施。例如，强制令就相当于我国行政诉讼法第54条第（三）项的履行职责判决，它专门用来对付行政机关的错误的不作为（相比之下，调卷令和禁令则用来对付错误的作为）。在英国行政法学教科书中，往往都用较多的篇章讨论救济问题，而一般不使用监督行政、行政法制监督之类概念（如前述威廉。韦德的《行政法》、王名扬的《英国行政法》等权威著作均如此）。
在美国，“正当法律程序”的观念深入人心，行政程序法在美国行政法中有特别重要的地位；而行政程序实际上是关于监督行政的重要制度设计之一，行政程序与行政法上的权力（即行政组织及其授权）、司法审查（也是关于监督行政的重要制度设计之一）已并列为美国当代行政法的三大组成部分。从一些重要的美国行政法学教科书来看，当代美国行政法学大致包括“行政组织及其授权”和“监督行政制度”这样两大部分内容（有的也将行政程序从后者中单独列出来进行讨论而形成三大部分内容），一般也不使用行政救济这个概念而是直接使用司法审查这个概念为题列出专门章节进行讨论。简言之，在美国行政法中，监督概念已涵括了狭义的救济概念，监督行政制度是美国行政法的主要内容，其中的重点是行政程序和司法审查。
法律监督的概念篇6
违宪审查是指由特定的国家机关依据特定的程序和方式对宪法行为是否违反宪法进行审查并作出处理的制度。在立宪主义国家，都建立了为保障宪法地位的违宪审查制度，可以说违宪审查制度是实践证明为保障宪法地位所不可或缺的制度。但是，由于各国所奉行的政治理念、所实行的政治体制、所具有的法律传统等方面存在着的差异，在违宪审查制度上也存在着不同。可以说世界上没有一个国家的违宪审查制度是完全相同的。同时，在宪法学上，从不同角度对为保障宪法地位而建立的各种制度进行研究，形成了不同的概念和范畴。在我国的宪法学研究中，关于此一学术领域，也出现了各种各样的概念。本文拟以违宪审查概念为标准，尝试说明违宪审查与相关概念之间的关系。
一、宪法实施
宪法实施是一个宪法学的学理概念，而非宪法规范上的概念。对于这一概念，我国宪法学界存在着不同的看法。概而言之，主要有：
（一）宪法实施是指宪法规范在客观实际生活中的贯彻落实，是宪法制定颁布后的运行状态，也是宪法作用于社会关系的基本形式，其内容是将宪法文字上的、抽象的权利义务关系，转化为现实生活中生动的、具体的权利义务关系，并进而将体现在宪法规范中的人民意志转化为人的行为。宪法实施的基本构成主要包括两大方面：一是宪法的执行和宪法的适用。宪法的执行通常是指国家代议机关和国家行政机关贯彻落实宪法内容的活动；宪法的适用通常是指国家司法机关在司法活动中贯彻落实宪法的活动。二是宪法的遵守。宪法的遵守是指一切国家机关、社会组织和公民个人严格依照宪法规定从事各种行为的活动，宪法的遵守通常包括两层含义，即根据宪法享有并行使权利和根据宪法承担并履行义务。宪法实施包括宪法解释和宪法修改，二者是宪法实施过程中不可或缺的环节。[1]
（二）宪法实施通常是指宪法的主体按照成文宪法的规定来从事的一定行为，有时也指基于成文宪法的规定而形成的制度。宪法实施与宪法实现不同，宪法实现是指现实宪法经过观念宪法的抽象，通过一定的立法（制宪）程序上升为成文宪法，然后成文宪法再经过观念宪法的评价作用来调节现实宪法的一个循环过程。[2]
（三）宪法实施是宪法规范的落实，实行，将宪法具体化为现实的民主政治和法制，保证将社会阶级关系和阶级斗争控制在秩序的范围之内，以维护占统治地位的经济生活条件。[3]
（四）宪法实施包括遵循宪法惯例、宪法和法律解释，宪法修改、司法审查、宪法的发展。[4]
（五）宪法实施就是宪法的规定在现实生活中的落实。这个概念包含以下几层含义：首先，它是一个过程，是宪法规范调整社会关系的过程，是在社会生活中按照宪法的规定结成或者形成一定的政治、经济、文化等关系的过程，也是有关主体按照宪法的规定及其精神从事建设或者开展活动的过程。其次，它是一种运行状态。宪法实施的理论也会关心宪法实施将产生的或者应该产生的结果，但宪法实施这个概念包含的不是具体的宪法关系的结成或者具体的宪法事务的处理等完成形态，而是产生这种结果的过程，是如何或者怎样产生一定结果的状态。再次，要落实的不只是宪法规范，也包括宪法原则、宪法制度、宪法规定中所包含的精神等。最后，是宪法的落实，但不是一定由某个特定机关推动的落实。宪法的实施不只是宪法法典和不成文宪法中的宪法性文件的内容在实践中的落实，还包括宪法惯例的落实。
（六）宪法实施，又叫宪法适用，是指国家有权机关依照法定的方式和程序，从宪法规范的特点出发使其得以落实贯彻并发挥作用的专门活动。宪法实施具有两种方式，一是立法实施，二是解释实施。[5]
学者关于宪法实施的含义在认识上的共同点是，宪法实施是一种制度形态和一种动态的运行过程；分歧在于，这种制度形态所包含的具体内容。在宏观层面上，有的学者认为，宪法实施包括宪法的执行和宪法的适用，以及宪法的遵守；而有的学者认为，宪法实施仅指宪法的适用。在具体的内容上，有的学者认为，宪法实施包括宪法惯例、宪法和法律解释，宪法修改、司法审查、宪法的发展；而有的学者认为，宪法实施包括宪法解释和宪法修改；还有的学者认为，宪法实施包括立法和宪法解释。
迄今我们在所能够看到的西方国家的宪法典中，还没有看到“宪法实施”这样的法规范上的用语，同时在西方的学术著述中，也没有找到“宪法实施”这样的学术概念。在社会主义国家的宪法中，第一次出现“宪法实施”提法的，应当是1918 年的第一部社会主义宪法即《俄罗斯社会主义联邦苏维埃共和国宪法（根本法）》。该宪法第7章第32条规定，全俄苏维埃中央执行委员会“负责监督苏维埃宪法、全俄苏维埃代表大会及苏维埃政权中央机关的各项决定的实施情况”。1924年的苏联宪法第5章第30条规定：“苏维埃社会主义共和国联盟中央执行委员会主席团负责监督苏维埃社会主义共和国联盟宪法的实施情况”。在此之后所制定的其他社会主义国家宪法中都有类似苏俄宪法及苏联宪法关于宪法实施的规定。
我国1954年《宪法》第2章第27条规定，全国人大行使下列职权：“（三）监督宪法的实施”； 1975年《宪法》关于宪法实施未作任何规定； 1978年《宪法》恢复了1954年《宪法》的规定。我国现行《宪法》中有三处对宪法实施作出了规定： （1）《宪法》序言最后一段规定：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”； （ 2）《宪法》第62条第2项规定，全国人大“监督宪法的实施”； （ 3）《宪法》第66条第1项规定，全国人大常委会“解释宪法，监督宪法的实施”。现行宪法与1954 年《宪法》和1978 年《宪法》的规定相比较，增加了两项规定，一是《宪法》序言关于监督宪法实施的规定，二是增加了全国人大常委会作为监督宪法实施的机关的规定。
虽然社会主义国家的宪法使用的是“监督宪法的实施”这样的表述，但是，毕竟有“宪法的实施”这样的字眼。因此，可以推论，“宪法实施”是社会主义国家的学者由社会主义宪法典中概括出来的一个宪法学上的学术概念。
宪法实施与监督宪法的实施是两个不同的范畴，也是宪法学上两个不同的课题。在我国现行《宪法》上规定了两种意义上的监督宪法实施。一是政治意义上的监督宪法实施，如《宪法》序言关于监督宪法实施的规定；二是法意义上或者说制度意义上的监督宪法实施，如《宪法》第62条第2项和第66条第1项关于监督宪法实施的规定。
关于宪法如何实施的问题，或者说宪法实施的基本方式、途径、手段的问题，社会主义国家的宪法典中并未作出明确规定。宪法仅仅是书面上的文字或者规范，制定宪法并不是制宪者的真正目的所在，将书面的宪法规范变成为制宪者所要达到的预期的社会现实，即实现，才是制宪者的真正目的。而宪法实施即是将书面上的宪法规范变成为社会现实即的过程、方式和手段。
笔者认为，宪法实施包括三个基本方面：首先，观念形态，如宪法意识、宪法信仰、宪法观念等；其次，制度形态，包括保障宪法实施的各种制度；最后，制度实施过程中的阶段及不同阶段所存在的问题。因此，在由书面的宪法成为现实的过程中的所有问题都是宪法实施所要研究的问题。在这一意义上，可以说，宪法实施是保障宪法地位相关概念中最宽泛的、包含内容最丰富的概念。
就制度形态而言，宪法实施包括宪法层面的制度和法律层面的制度，宪法实施主要是指宪法层面上的各项制度的落实。宪法层面的制度包括宪法关于宪法为高级法的规定、关于国家整体性体制的设计、关于国家机构体制的设计、关于宪法修改制度的规定、关于宪法解释制度的规定、关于立法限制的规定、关于法律保留制度的规定、关于宪法惯例制度的规定，等等。甚至可以说，一个国家宪法中所作的任何制度性规定都是宪法实施的方式、途径和手段。法律层面的制度包括立法制度、行政制度和司法制度，即立法机关依据宪法制定法律、修改法律 或者解释法律；行政机关依据法律进行行政管理；司法机关依据法律独立地裁判案件、解决纠纷。违宪审查与宪法实施之间既有联系又有区别。宪法实施是将纸面上的宪法变为现实的过程，而违宪审查是保证宪法得到有效实施的一项制度。
二、宪法保障
关于什么是宪法保障，我国学者的认识也很不一致。主要观点如下：
（一）宪法保障即宪法的保障制度，是各国宪法制度的重要内容，是为了维护宪法的最高地位和权威而建立的一系列制度以及保证宪法实施的一切措施、手段的总和。它包括明文规定宪法的最高地位，规定修改宪法的特别程序，建立违宪审查制度与宪法诉讼制度，规定宪法监督的内容和方式。[6]
（二）宪法保障包括一系列制度和措施。“宪法守卫者”制度被认为是一种有效的保障，它要求行使公共权力的各级官员必须尊重和拥护宪法，宣誓对宪法忠诚，承担护宪义务。“宪法日”也是被认为是一种保障宪法的有效措施。从严格意义讲，宪法保障制度应该是指，依照一定的程序，审查和裁决一切法律、法令、命令和处分是否符合宪法，以维护宪法权威，保证宪法实施的制度。[7]
（三）宪法保障制度可以分为两个方面：一方面是宪法实施的自律，即国家机关、社会团体和公民个人自觉遵守宪法的活动；另一方面是宪法实施的他律，它等同于宪法监督，其性质是通过外部措施来保证宪法的实现。[8]
（四）宪法保障就是所有能够使宪法实施过程顺利进行、各类主体严守宪法、并使宪法规范得以实现的各项制度总称。作为一种理论体系，宪法保障应该包括违宪审查制度、宪法监督制度、宪法诉讼制度和宪法意识。[9]从上可知，我国学者关于宪法保障的认识，在认为其是一套保障宪法实施的制度体系上是一致的。差异在于，有的学者认为包括宪法修改程序；有的学者认为包括“宪法日”或者“宪法节”的设立；有的学者认为包括社会主体自觉遵守宪法；有的学者认为包括宪法意识。
宪法保障或者称宪法保障制度，即指保障宪法实施的各项制度，属于制度形态。它在内容上包括了一切保障宪法实施的制度、措施、手段和方法，又主要是指宪法自身所设定的各项制度性保障措施，不包括在法律层面上的保障措施、通过保障法律的实施而达到保障宪法实施的各项措施。因此，属于宪法意识范畴的宪法保障措施并不包括在宪法保障之内，如公民的宪法意识、宪法观念、“宪法日”或者“宪法节”的设立等。宪法保障是与宪法实施联系最密切的一个概念。如前所述，宪法实施是使得书面的宪法成为实践的途径、方法和过程。而宪法保障是保证宪法实施的各项措施和制度符合宪法的各项制度性措施和方法。因此，宪法的修改程序等属于宪法实施的方法，而不属于宪法保障的方法。
大陆法系国家通常设，以保障宪法的实施，在宪法典上，这些国家将制度通常在“宪法保障”一章之下规定。[10] 因此，在这些国家，制度或者宪法诉讼制度等同于宪法保障。[11]如果将制度或者宪法诉讼制度等同于宪法保障，那么，因的权能的广泛性，即包括解释宪法、进行违宪审查、解决国家机关之间的权限争议、审理弹劾案、审查政党是否违宪、审理选举诉讼等，其范围要比违宪审查宽泛的多。有的国家甚至将总统作为宪法保证人加以规定，如法国的现行宪法。[12]“宪法保障”概念通常在大陆法系国家适用，在英美法系国家较为罕见。实际上，在不设的国家，其所设定的违宪审查制度包括司法审查和最高法院审查制度。基本的出发点或者最终所要达到的目标自然是要保障宪法的实施。当然，其范围要比大陆法系国家的宪法保障狭窄得多。
宪法保障制度是宪法实施中的制度形态，而违宪审查又是宪法保障之中的一项基本制度，甚至可以说是其中最重要的制度。
三、宪法监督
我国宪法上使用了“监督宪法的实施”的表述，学者通常将其概括为“宪法监督”概念，但学者之间对这一概念的理解不甚一致。
（一）广义的宪法监督是对有关宪法的活动实行全面的监督，从监督的主体来说，除了宪法监督的专职机关以外，还包括其他国家机关、政党、人民团体、群众组织，以及公民。从宪法监督的对象看，既包括国家机关的立法活动、行政活动、司法活动，也包括公民个人的活动以及公民的组织如政党、人民团体群众组织等的活动。狭义的宪法监督一般是指由国家专司宪法监督的机关实行的监督，在监督的对象上偏重于对国家立法机关的立法活 动和行政机关的行政活动所实施的监督。[13]
（二）宪法监督，就是由各方面力量所形成的一种督促、监控宪法和法律实施的网络体系。与违宪审查相比，宪法监督的特点在于：第一，范围更为广泛。它不是专门机关行使的直接制裁违宪行为的国家权力，也不是针对有争议的宪法实施案件，而是对各种宪法主体行为的广泛监控和督促，从而形成了一种依照宪法办事的社会氛围。第二，没有直接的违宪处分权。宪法监督网络对宪法主体是督促力量，对违宪是一种监督，但它没有对违宪行为的直接处分权、制裁权，它只能通过启动违宪审查机制来达到制裁违宪行为的目的。[14]
（三）宪法监督也称违宪审查制度，是指特定国家机关，为保障宪法的实施，对国家的根本活动，主要是立法活动是否合宪进行审查，并对违反宪法的行为给予纠正和必要的制裁的专门活动。[15]
（四）宪法监督主要包括两种情况，一种是宪法监督专门机关对国家机关、特定个人或者其他组织的违宪行为或者有关机关在适用宪法过程中产生的争议进行监督和审查，并对违宪行为给予制裁；另一种是除宪法监督专门机关之外的其他国家机关、社会团体、政党组织和公民个人对宪法的监督和制约。其中，第一种情况是从制度的意义上论述宪法监督，我们可称之为“制度意义上的宪法监督”。第二种情况是从一般意义上论述宪法监督，我们可称之为“一般意义上的宪法监督”。 [16]
在西方国家的宪法和宪法学上，较少使用“宪法监督”这一概念，绝大多数国家甚至可以说不使用这一概念。如前所述，由于社会主义国家和我国宪法上使用了“监督宪法的实施”这一表述，因此，由社会主义国家的学者概括出“宪法监督”这一概念。我国宪法序言最后一段关于“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”的规定中，并没有明确的“监督宪法实施”的用语。因此，把“宪法监督”的涵义理解为具有两种不同的意义，特别是认为具有第二种意义，可能是误解所致。虽然“保证宪法的实施”与“监督宪法的实施”在涵义上并未存在巨大的差异，但宪法毕竟使用了不同的法规范上的用语。即使认为两者的涵义相同，但仍然可以认为，宪法序言中的规定并不是制度意义的宪法监督，而只是政治意义上的宪法监督。
同时，我国宪法在关于检察机关性质的规定上，使用了“法律监督机关”的概念。作为宪法规范意义上的概念，宪法监督和法律监督的涵义应当是非常确定的和特定的。笔者认为，就宪法监督而论，其与违宪审查的涵义是相同的。至于有学者所认为的，全国人大和全国人大常委会对其他国家机关的监督，政党和社会团体以及公民个人对国家机关的监督，都属于宪法实施的范畴，但并不包括在宪法监督涵义之中。如同全国人大和全国人大常委会依据法律对其他国家机关的监督，政党和社会团体以及公民个人依据法律对国家机关的监督一样，并不属于宪法意义上的“法律监督”的范畴。
四、宪法适用
我国学者关于宪法适用问题并没有更多的研究和表述，能够找到的关于这一问题的代表性观点是，宪法适用是与遵守宪法的禁止性规定（禁令等）和行使宪法规定的权利、履行宪法规定义务并列的一种宪法实现的途径。当各种宪法主体遵守宪法的禁止性规定（表现为按照宪法的规定从事某种不作为）和行使宪法规定的基本权利、履行宪法设定的基本义务（表现为依照宪法规定从事某种积极行为）时，一般不存在宪法适用的问题。只有当宪法的禁止性规定得不到遵守和对宪法规定的权利义务产生了分歧，以及违背宪法的禁止性规定和不履行宪法设定义务而应承担的宪法上的责任得不到落实时，才涉及到宪法的适用问题。宪法适用的内容包括解释宪法、监督宪法、保证宪法在行使职权的区域内贯彻执行。 [17]只是在2001年发生了齐玉苓诉陈晓琪等案以后，学者才开始关注宪法适用方面的问题。
学者争论的关键问题和核心问题是，行使国家权力的主体积极地、主动地依据宪法行使自己所享有的国家权力，主动地、积极地遵守宪法，是否属于宪法适用的范畴？ 宪法适用是否即是适用宪法？ 在汉语中，“适用”主要是指依据某个规则或者标准去解决某项争议、纠纷、分歧。从这一原始意义出发，宪法适用即是在社会生活中出现了某一项宪法性争议，由特定国家机关通过依据宪法去解决这一宪法上的争议。因此，行使国家权力的主体主动、积极地去依据宪法行使自己的职权，并不属于宪法适用的范畴。
在这一意义上，宪法适用与违宪审查既有联系又有区别。实施违宪审查的机关在判断法律文件是否符合宪法时，必然地要适用宪法，即适用宪法是进行违宪审查的一个环节。另一方面，适用宪法又不仅仅是为了进行违宪审查，它是为了解决所有的宪法上的争议。因此，在范围上又要大于违宪审查。各国根据本国的具体国情，在宪法上确定了由不同的国家机关适用宪法以解决宪法上的争议，主要有三种类型，即一些国家由代表机关适用宪 法，一些国家由普通司法机关适用宪法，一些国家由特设的或者宪法委员会适用宪法。
五、宪法司法化
笔者曾在1993年第1 期的《法学家》杂志上发表了《宪法司法化的必然性与可行性探讨》一文，开始使用“宪法司法化”这一概念，但在以后的论文中均未再使用过，而使用“宪法适用”或者“宪法的司法适用”这些概念；还曾于1997年第2期的《中国人民大学学报》上《中国宪法的司法适用性探讨》，使用了“宪法的司法适用性”概念，后又在由徐秀义和韩大元两位教授主编的《现代宪法学原理》一书中撰写了第15章《宪法的司法适用性》。
“宪法司法化”成为今天中国宪法学界广为传播的概念，可能是因王磊教授《宪法的司法化》一书的出版，而这一概念成为一个为法学界所流行的概念，有赖于2001年发生的“齐玉苓诉陈晓琪等案”，以及为了说明此案的法规范适用发表的最高人民法院法官的论文《宪法司法化及其意义- 从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》。[18]
齐玉苓和陈晓琪原同系山东省滕州市第八中学初中毕业生。1990年齐玉苓通过了中专预选考试，取得了报考统招及委培资格，而陈晓琪在中专预选考试中落选。同年齐玉苓被山东省济宁市商业学校录取，但齐玉苓的“录取通知书”被陈晓琪领走。陈以齐玉苓的名义到济宁市商业学校报到就读。1993年毕业后，陈晓琪继续以齐玉苓的名义被分配到中国银行滕州市支行工作。1999年齐玉苓在得知陈晓琪冒用自己的姓名上学并就业的情况后，将陈晓琪、济宁商业学校、滕州市第八中学、滕州市教委等推上枣庄市中级法院被告席。要求被告停止侵害，并赔偿经济损失和精神损失。1999年5月枣庄中级人民法院对齐玉苓诉陈晓琪等四被告一案作出一审判决。法院认为，陈晓琪冒用齐玉苓名字上学的行为，其结果构成了对齐玉苓姓名的盗用和假冒，是侵害姓名权的一种特殊表现形式。但齐玉苓的受教育权并没有受到侵犯。法院判决被告赔偿齐玉苓精神损失费35000元，由陈晓琪与其父陈克政各负担5000元，济宁商业学校负担15000元，滕州第八中学负担6000元，滕州市教委负担4000元。对此判决，原告齐玉苓表示不满意，并继续向山东省高级人民法院上诉。
针对此案，最高人民法院于2001年8月13日公布了法释[2001]25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，指出：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”8月23日，山东省高级人民法院依据《批复》二审审结此案。齐玉苓获得最终胜诉，依法获得了直接、间接经济损失和精神损害赔偿近10万元。
在齐玉苓案因最高人民法院于2001年8月13日公布了法释[2001]25号而尘埃落定之时，“宪法司法化”的概念和话题成为法学界和法律界讨论的一大热点。什么是“宪法司法化”？ 宪法司法适用的必要性何在？ 我国法院适用宪法的条件是什么？ 齐玉苓案中是否适用了宪法？ 这些问题一时间成为了法学界特别是宪法学界讨论的焦点和热点问题。在齐玉苓案的讨论过程中，“宪法司法化”这一概念屡屡出现于报端，成为一个时髦的词语。一些法学家或者法律家在谈话或者发表的论文中探讨和分析宪法司法化的含义和必要性问题，媒体在报道齐玉苓案时使用的概念也是“宪法司法化”[19] ，有的甚至将齐玉苓案誉为“中国宪法司法化第一案”[20]，有的认为最高人民法院的批复“创造了宪法司法化的先例”[21].
关于“宪法司法化”这一概念的含义，以及法院在审理具体案件过程中适用宪法是否就是宪法司法化，使用这一概念的法学家或者法律家均没有作出说明。[22]有学者只是认为，宪法司法化是指宪法规范由法院适用的过程，它是宪法法律性、宪法至上性及保障人权的价值目标的根本要求，对和法治建设具有重要意义。我国宪法司法化的总体思路应当是：赋予法院宪法解释权，建立以人权保障为核心的宪法审判制度。[23]
笔者认为，“宪法司法化”这一概念以及由这一概念引申出的含义是不准确和不确定的，容易引起人们的一些误解：
第一，宪法在司法过程中的适用性只是宪法保障中的一个环节。在一国，宪法保障制度包括宪法的政治保障、经济保障、文化保障、法律保障等诸多方面；即使在宪法制度和法律制度上保障宪法实施的措施和方法也是多种多样的，包括宪法中规定宪法的根本法地位、立法机关制定法律将宪法规定具体化、法律的有效实施、违宪审查制度等。而“宪法司法化”容易被误解为宪法只有通过司 法制度，特别是通过普通法院在审理具体案件过程中才能得以保障实施，而忽视保障宪法实施的其他制度。
第二，宪法在司法过程中进行适用只是宪法适用的一种。世界上，宪法适用的制度和方法也是多种多样的，可以说没有完全相同的两个国家，而只有大体相同的国家。一般说来，英美法系国家通常采用由普通法院在审理案件过程中适用宪法的作法[24]；德国等大多数大陆法系国家采用由适用宪法的作法[25] ；法国采用由宪法委员会适用宪法的作法[26] ；社会主义国家采用由最高国家权力机关适用宪法的作法[27].而“宪法司法化”这一概念容易使人误以为世界上所有国家的宪法适用都采用美国式的由普通法院在审理具体案件过程中适用宪法。
第三，宪法与法律具有不同的功能、调整对象，也就决定了宪法和法律具有不同的适用机制、适用原则，这一概念也容易使人们误以为，宪法和法律的地位、功能和作用是相同的，都可以同等地在司法过程中予以适用，从而忽视了宪法和法律的区别，降低了宪法的作用，忽视了宪法特有的功能和调整对象，实际上损害了宪法的权威和尊严。
毫无疑问，宪法也是法，具有法的一切特征，其中包括规范性。因此，宪法也要进行适用，才能体现其价值和生命力。但是，不同的法规范因作用的对象、功能等因素的差异，有着不同的适用方式和特点。可以将法规范分为宪法规范和宪法规范以外的其他法规范（统称为法律规范） .这两类法规范的作用对象及功能是完全不同的。宪法调整的基本关系是国家与公民之间的关系，在此基础上派生出国家机关之间的关系、中央与地方之间的关系。宪法关系的基本内容是公民权利义务与国家权力义务，即宪法规定的公民基本权利同时就是国家的基本义务，宪法规定的公民的基本义务同时就是国家的基本权力。以受教育权为例，《宪法》第46条第1款规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”该条款的基本含义有二： （1）确认公民具有受教育的权利； （2）国家有保障公民受教育权实现的义务：国家必须制定有关保障公民受教育权实现的法律制度和提供相应的物质条件；国家在制定的法律制度中不得有侵犯公民受教育权的规定；国家应当保障公民的受教育权不受侵犯。可见，宪法上规定的公民受教育权是针对国家，而非针对其他公民或者组织而言的。受教育权既是一项宪法权利，也是一项法律权利。也就是说，在宪法意义上，受教育权是一项宪法权利，作为一项宪法权利，其义务的主体是国家；当法律将宪法规定具体化后，即受教育权成为公民的一项法律权利后，其义务的主体既可能是国家，也可能是组织或者公民个人。一个公民只能侵犯另一个公民作为法律权利的受教育权，而不可能侵犯另一个公民作为宪法权利的受教育权。
在这次讨论中，有学者提出了“宪法私法化”[28]的概念，即宪法不仅适用于调整国家与公民之间的关系，也适用于调整公民之间的关系，宪法不仅是公法，宪法也是私法。关于宪法是否具有第三者效力问题，即是否适用于调整国家与公民之间关系的问题，目前仍然属于一种理论层面，或者说还是一种不成熟的理论。
国家侵犯公民受教育权的情形包括： （1）国家没有建立保障公民受教育权的法律制度，即立法不作为； （ 2）国家制定了保障公民受教育权的法律，但该法律在内容上不充分、不具体，不具有可操作性，也属于立法不作为的范畴； （3）国家没有提供相应的物质保障，即事实上消极不作为； （4）国家在制定的法律中侵犯了公民的受教育权，即立法侵权，如在立法中规定了不平等的法律条款；（5）国家机关在行为过程中侵犯了公民的受教育权，即事实侵权； （6）在国家机关、社会组织或者公民个人侵犯公民的受教育权时，不采取积极保护措施。
法律规范既调整国家与公民之间的关系，也调整国家机关之间的关系、公民之间的关系、社会组织与公民之间的关系、国家机关与社会组织之间的关系。作为公民法律权利的义务主体，既可能是国家机关，也可能是其他公民、社会组织。
因此，法律可以通过普通司法机关解决具体的法律纠纷予以适用，而宪法则需要特定的国家机关和特定的程序予以适用。二者的适用机关、原则、方式、程序不可能完全一致，即使是在美国式的由普通法院在审理具体案件过程中适用宪法的国家，宪法适用的原则、方式、程序也与法律的适用不同。以适用原则为例，普通法院在适用宪法时，通常遵循以下原则： （ 1）国家行为回避审查原则； （2）回避宪法判断原则； （ 3） 双重审查基准原则；（4）利益衡量原则； （5）立法事实原则等。第四，如果说齐玉苓案是我国宪法在司法过程中适用的案件的话，因为是“第一案”，因此，很难就说我国宪法就达到司法“化”了。
笔者认为，与其用“宪法司法化”这一概念，不如用“宪法适用”、“宪法司法适用”这些概念，更能够说明问题，也与法学理论中的“法律适用”概念一致起来。
六、司法审查
关于“司法审查”这一概念，西方学者已作过比较多的论述，尤其以美国学者的论述居多。如美国学者盖尔霍恩·利文认为：“法院对机关行动或不行动的审查构成对行政行为的一套重要控制。司法审查与政治控制不同——而司法审查则系统规律地为那些因具体的机关决定而遭受损害的个人提供救济——司法审查试图通过要求有关机关提出能起支持作用的事实及合理的解释，来促进合乎情理的决策。”[29]
近年来，我国学者也在一个更广泛的意义上使用这一概念，特别是行政法学界的学者们使用这一概念最多，并写出了若干本这一方面的专著。[30]这些专著认为，中国也存在司法审查。先来看看中国的行政法学者们是在什么意义上使用这一概念的。
有学者认为，司法审查系指司法机关运用司法审判权对政府行政行为的合法性进行审查的一种法律制度。而在澳大利亚，司法审查可分为两类，一类是普通法上的司法审查，另一类是制定法上的司法审查。前者是指普通法院根据普通法所拥有的司法审查权，他们根据普通法的一般原则对政府行政行为进行审查；后者是指普通法院不是根据普通法，是依据特别司法审查法，即1977年行政决定（司法审查）法，对政府行政行为所作的审查。[31]还有学者认为，司法审查是指法院应行政相对人的申请，审查行政机构行为的合法性，并作出相应裁决的活动。[32]另有学者认为，我国的司法审查可以表述为：人民法院依法对具体行政行为的合法性进行审查的国家司法活动。[33]可见，我国行政法学者通常将行政诉讼等同于司法审查，我国因为存在行政诉讼制度，因而得出结论，我国也存在司法审查。
“司法审查”是英美法系国家的一个概念和制度。在英美法系国家，没有公法与私法的划分，即公权力的行使与私权利的行使都由普通司法机关进行判断。而在大陆法系国家，存在公法与私法的划分，认为公权力的行使存在一定的特殊性，普通司法机关不得对公权力的行使进行判断。这一点在作为大陆法系国家典型代表的法国最为明显。法国在大革命进行中的1789年，由制宪议会通过一项法律规定：普通法院的法官不得干预立法权和行政权的行使； 后在法国的刑法中，将此作了更明确的规定：法官若干预立法权和行政权的行使，以渎职罪论处。正是在这一背景之下，法国成立了专门的独立于普通司法系统的行政法院，由行政法院审理行政案件，判断行政行为的合法性；成立了专门的宪法委员会，对立法行为的合宪性进行判断。其他大陆法系国家，与法国相同，也成立专门的行政法院审理行政案件；成立专门的审理宪法争议。大陆法系国家的普通司法机关只审理普通的法律案件。
英美法系国家则与大陆法系国家不同。法院的地位非常崇高，法官也具有无比的尊严，法官对所有的在案件审理过程中所要适用之“法”都具有解释权，包括宪法和法律。因此，普通司法机关对公权力的行使具有判断的可能性和基本条件。
司法审查在总体上说，是由普通司法机关对公权力的行使进行的审查。由于公权力行使的主体主要是立法机关和行政机关，就内容而言，公权力主要是立法权和行政权，具体而言，司法审查包括对立法权行使的审查和对行政权行使的审查；就对立法权的司法审查而言，是对立法权行使的合宪性进行的审查，就对行政权的司法审查而言，是对行政权的行使的合宪性和合法性进行的审查。宪法意义上的司法审查，包括由普通司法机关对立法权行使的合宪性的审查和对行政权行使的合宪性的审查。行政法意义上的司法审查，是指普通司法机关对行政权行使的合法性的审查，包括对抽象行政行为的合法性审查和对具体行政行为的合法性审查。一般意义上的司法审查是仅就宪法意义上而论的。
根据我国《行政诉讼法》第5条关于“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”；第53条第1款关于“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章”的规定，以及《最高人民法院之行政诉讼法司法解释》第62 条第2 款关于“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”的规定，我国存在行政 法意义上的司法审查。
在我国，是由普通司法机关对行政权行使的合法性进行审查，包括对具体行政行为的合法性审查和对一定范围的抽象行政行为的合法性审查。不过，对一定范围的抽象行政行为的合法性审查，目前仅限于法院基于职权而进行的审查，当事人并不能主动请求法院进行。同时，由于我国的普通司法机关并不具有解释宪法的权力，因此，法院并不能对行政权行使的合宪性进行审查。综上，司法审查与违宪审查之间存在着以下关系：
第一，就英美法系国家而言，其司法审查所包含的范围要比违宪审查大。违宪审查仅指普通司法机关对公权力行使的合宪性的审查，包括对立法权合宪性和对行政权合宪性的审查；而司法审查包括普通司法机关对公权力行使的所有内容的审查，既包括合宪性审查，也包括合法性的审查。
第二，由普通司法机关对公权力行使的合宪性进行审查是违宪审查体制中的一种类型。从一些学者关于违宪审查的定义中，可以看到“违宪审查就是司法审查”的表述。尤其是在美国学者的论述中，这种表述司空见惯。由于每个国家的政治体制、历史传统、政治理念及法律制度等具体国情的不同，违宪审查制度在不同的国家表现为不同的体制。某些国家（如美国）受本国国情所决定，采用由普通司法机关通过司法程序审查法律、法规及行政命令等规范性文件是否符合宪法的司法机关审查体制，即司法审查制。但另一些国家并不采用由普通法院通过普通司法程序审查法律、法规或者命令是否违反宪法的体制，如德国、法国等大陆法系国家，我国等社会主义国家。可见，大陆法系国家的司法审查仅为违宪审查中的一种类型。司法审查与违宪审查或者西方国家所说的“违宪审查制度”、“违宪立法审查制度”并不是同一个层次的概念。
在实行司法审查的国家，可以说，其宪法意义上的司法审查就是违宪审查，违宪审查就是司法审查。美国的宪法学和政治学著作经常将两者混同使用，就美国实行的制度而言，是完全可以的。但是，如果推而广之，就世界范围阐述这一制度，就不能认为两者是完全相同的概念。并不是纯粹的司法机关，由对法律、法规、命令进行是否违反宪法的审查并不属于司法审查的范畴。社会主义国家由最高代表机关对法律以下的规范性法律文件进行是否违反宪法的审查，因此更不属于司法审查的范畴。
七、宪法诉讼
“宪法诉讼”是伴随着德国式的审查制而产生的一个概念。这一概念于近年流入我国而被我国学者广为使用。但关于这一概念的基本涵义，学者们同样没有一个较为统一的认识。具有代表性的观点如下：
（一）宪法诉讼是指特定国家机关（）为解决因宪法的实施引起的争议和纠纷而在当事人之间进行的诉讼活动[34]
（二）宪法诉讼是指解决宪法争议的一种诉讼形态，是依据宪法的最高价值，由特定机关审查法律的违宪与否，使违宪的法律或者行为失去效力的一种制度。宪法诉讼具有四个特征，即宪法诉讼判断的依据是宪法的最高价值；宪法诉讼中行使违宪审查权的是特定的机关；宪法诉讼的对象是特定法律的违宪与否；宪法诉讼的结果是违宪法律无效。[35]
（三）宪法诉讼可以在多种意义上使用，一是与违宪审查在同一意义上使用，二是专指作为违宪审查制度一种形式的用以解决违宪争议的诉讼形态。应该在更广泛的意义上使用宪法诉讼的概念，即通过诉讼程序来解决涉及宪法的争议的审判活动都可以称作宪法诉讼。宪法诉讼可以是一种独立的诉讼活动，即由专门机关按照宪法诉讼专门程序进行的活动，如体制下的宪法诉讼；也可以是与其他的具体法律诉讼并无严格程序区分的诉讼活动，如司法审查制下的宪法诉讼。[36]
（四）宪法诉讼是解决宪法争议的一种诉讼形态，即由特定的司法机关依据宪法，对于公民遭受公权力侵害的宪法权利，通过法院以一定程序提供最终司法救济的法律制度。宪法诉讼的特征可以概括为：宪法诉讼是违宪审查的司法模式；宪法诉讼是对抗公权力的终极司法职能；宪法诉讼是公民获得宪法救济的最终手段。[37]与此相类似的观点，认为，宪法诉讼就是当公民的宪法权利受非法的或者不当的侵害后，公民可向有关机关提出消除侵害，给予救济的诉讼。[38]
（五）宪法诉讼是指宪法审判机关适用司法或者准司法程序解决宪事纠纷，制裁违宪行为，维护宪法秩序，保障公民基本权利的一整套程序与制度。因此，宪法诉讼是一个十分宽泛的范畴，从静态层面，它是一项宪法制度；从动态层面，它是一项活动；从规范层面而言，它是一套宪法性程序，是追究违宪责任的机制； 从目的层面，它是： （1）维护秩序与（2）保障基本人权的统一。[39]从上述学者关于宪法诉讼的定义中，可以看出，对于 什么是宪法诉讼在基本看法上存在着差异。之所以存在这种差异，其原因在于，不同的学者关注着“宪法诉讼”这一概念的不同方面。
有的学者关注的是宪法诉讼中的“诉讼”，即以诉讼的方式或者说司法的方式解决宪法上的争议，便为“宪法诉讼”，因此认为宪法诉讼是违宪审查中的司法模式。换言之，违宪审查的具体方式有多种，有的以诉讼的方式或者说司法的方式，有的不以诉讼的方式或者说不以司法的方式。以诉讼的方式或者司法的方式进行的，如德国式的审查制和美国式的司法审查制；不以诉讼的方式或者司法的方式进行的，如法国式的宪法委员会审查制和中国式的最高代表机关审查制。按照持这种观点的学者的看法，宪法诉讼包括德国式的审查制和美国式的司法审查制，有的学者基于对法国宪法委员会性质的认识，也认为法国属于宪法诉讼的国家。
有的学者关注的是通过宪法诉讼所达到的公民权利保障的功能，即公民在自己的宪法权利受到侵害时通过宪法诉讼的方式以获得救济。在这一意义上，宪法诉讼与宪法救济是同一概念。可以说，所有的违宪审查都是为了保障公民宪法权利的，因此，宪法诉讼与违宪审查也是同一的概念。
有的学者关注的是宪法诉讼的对象，即认为，对法律是否符合宪法的审查都是宪法诉讼。在这一意义上，所有国家违宪审查的对象都包括法律（中国是否包括法律不甚明确，但从宪法规范上可以推论，当然是包括法律在内的） ，因此，宪法诉讼与违宪审查亦是同一的概念。
有的学者关注的是特定机关，即只有解决宪法争议的活动才是宪法诉讼。那么，只有设立的国家、实行审查制的国家才存在宪法诉讼。关于宪法诉讼这一概念基本涵义的理解，笔者同意上述列举的第一种和第二种观点。其基本理由是：
第一，宪法诉讼当然首先是一种诉讼活动，如果没有诉讼活动就不可能成其为宪法诉讼。所谓诉讼，即存在利益冲突的双方利害关系当事人，进而言之，在社会生活中，发生了一个具体的纠纷或者冲突，而这一具体的纠纷或者冲突又由利害关系人诉至有权解决纠纷或者冲突的机关，形成了具体的案件。一方当事人提出了“诉”，存在被诉的另一方当事人，有权机关围绕着“诉”展开了解决该“诉”内容的活动。但是，是否存在诉讼即是宪法诉讼呢？ 或者说存在需要依据宪法进行判断的诉讼，就是宪法诉讼呢？ 一部分学者完全从宪法诉讼的“诉讼”出发，得出只要是存在依据宪法进行判断的诉讼即是宪法诉讼的结论，是值得商榷的。判断是否是宪法诉讼，除了从诉讼这一因素出发，还需要从其他因素进行考虑。
第二，宪法诉讼当然是一种需要依据宪法进行判断的诉讼活动，或者说存在一个宪法上的争议，必须从宪法上给予判断。那么，是否只要是需要从宪法上或者说依据宪法作出判断的即是宪法诉讼呢？ 笔者认为，并不能作这样的理解。
第三，宪法诉讼的重要功能在很大程度上是为了保障公民的宪法权利，即使直接的目的不是为了保障公民的宪法权利，但根本的目的仍然是为了保障公民宪法权利。那么，能否认为凡是保障公民宪法权利，在公民的宪法权利受到公权力的侵害时，给公民提供宪法救济的都是宪法诉讼？ 作这样的理解对于界定宪法诉讼的基本涵义，仍然存在极大的困难。
笔者认为，在界定宪法诉讼这一概念的基本涵义时，必须考虑到这一概念的由来和这一制度的基本价值。在美国，通过1803年的马伯里诉麦迪逊案确立了司法审查制，对于司法审查制的涵义、基本价值、基本原则、基本程序和具体作法，已有非常成熟的认识。或者说，美国人对于司法审查制的上述内容并无歧义，也就没有必要产生其他的概念诸如“宪法诉讼”这样的新概念，以说明美国的司法审查制。
而在欧洲国家，由于传统上的原因，长期以来并不存在违宪审查，包括美国式的司法审查。换言之，欧洲国家从资产阶级革命以后所存在的仅仅只有法律诉讼，即由普通法院依据法律解决法律纠纷，进行法律诉讼，保护公民的法律权利，提供法律上的救济。普通法院不能像美国的普通法院那样在审理具体的法律纠纷过程中，附带地审查作为审理该法律案件依据的法律是否违反宪法。只是在1920年的奥地利宪法上始设以后，特别是1949年德国基本法上设立以后，欧洲国家才大规模地设立，并由解决宪法上的争议。因此，相对于欧洲国家的普通法院通过诉讼的方式解决法律争议、保护公民的法律权利，提供法律上的救济，也是以诉讼的方式去解决争议，但与普通法院不同的是，它所解决的是宪法上的争议，保护的是公民的宪法权利，提供的是宪法上的救济。人们将这种有别于法律诉讼的诉讼活动称之为“宪法诉讼”。
在美国式的司法审查制下，普通法院只在审理法律案件过程中，依据宪法审查法律是否违反宪法，而并不依据宪法解决其他宪法上的争议。例如，国家机关之间一般意义上的权限纠纷被认为是“政治行为”或者“统治行为”，不属于普通法院的管辖范围；对总统和法官的弹劾案的审判权，是由众议院提出，而由参议院作出判断，也不由普通法院审理。在德国式的设立的国家，不仅依据宪法对法律、法规、命令等规范行为是否违反宪法进行审查，还具有其他的职能，即只要属于宪法上的争议，需要依据宪法作出裁判的，都属于的职权范围。换言之，不仅进行美国式的违宪审查，还解决宪法上的其他争议。
在法国式的宪法委员会审查制下，宪法委员会不是通过诉讼的方式对法律、法规、命令进行违宪审查，而是由特定的领导人在未发生具体案件的情况下，向宪法委员会提出审查请求，宪法委员会即可以进行审查活动。
因此，与德国式的的审查方式和职权范围仍然存在着较大的差异。这是西方学者将法国的宪法委员会制度与制度区别看待、作为不同的违宪审查类型进行研究的基本原因。我国学者通过将制度与宪法委员会制度作为同一种类型进行研究，取名为“专门机关审查制”或“专门机构审查制”。就在体制上成立专门的违宪审查机构而言，制度与宪法委员会制度是相同的，但它们在违宪审查的方式、解决宪法争议的类别范围等方面存在着许多相异之处，之所以存在这些相异之处，仍然还是在理念上存在着不同。因此，法国式的宪法委员会制度仍然不能归入宪法诉讼范畴之中。
社会主义国家的最高代表机关也并不通过审理具体案件、在具体的诉讼过程中，去判断法律、法规、命令是否违反宪法，即并不采用诉讼的方式，因此，与宪法诉讼存在着本质上的差异。
宪法诉讼与违宪审查之间存在着重合的部分，但在范围上又存在着差异。宪法诉讼的功能之一是进行违宪审查，但又不限于违宪审查；违宪审查既可能以诉讼的方式进行，也可能不以诉讼的方式进行，而宪法诉讼制度中实施违宪审查是以诉讼的方式进行的。因此，笔者认为，宪法诉讼这一概念和涵义仅指设立的国家依据宪法解决宪法争议的活动。学者有时将“宪法诉讼”称为“宪法审判”，笔者认为也是可以的，两者之间是相通的概念。
八、合宪审查
合宪审查又可以称之为“合宪性审查”，它是与“违宪审查”相对应的概念。一些学者将违宪审查又称为合宪审查，这是值得商榷的。虽然从表面上分析，对某项法律、法规、命令进行违宪审查，其绝大多数结果实际上是合乎宪法，即通过违宪审查，最后得出是合宪的结论，似乎违宪审查的另一个方面就是合宪审查。但是，事实上，两者是不同的。违宪审查所强调的是某项法律、法规、命令存在违宪的嫌疑或者争议，需要解决或者平息这一争议，消除这一嫌疑，而由违宪审查机关依据宪法进行的审查。当一项法律、法规、命令并不存在是否违宪的嫌疑或者争议时，制定该法律、法规、命令的国家机关就其是否符合宪法，没有必要主动请求违宪审查机关进行审查。[40]因为根据关于公权力行使的公定力的原理，国家机关依据宪法或者法律制定的规范行为或者作出具体行为，一旦制定或者作出，除非存在重大的瑕疵，即推定其符合宪法或者符合法律；既然符合宪法或者符合法律，当然具有法效力；既然具有法效力，也就当然必须适用。其也就无须请求违宪审查机关先进行合宪性审查，以取得法效力。
合宪审查和违宪审查，与实行司法审查制的国家在具体实施违宪审查过程中，所奉行的“双重基准原则”是不同的。所谓双重基准原则，是指违宪审查机关依据宪法在对法律进行审查时，考虑到规范不同内容的法律对社会生活所产生的影响上的巨大差异，从而对某些法律采用合宪性推定，对另一些法律则采用违宪性推定。一般说来，由于考虑到表达自由对于现代民主社会的极端重要性，或者说没有表达自由，民主社会即不复存在，因此，对于规范表达自由的法律，通常采用违宪性推定。违宪审查机关对于规范表达自由以外的其他法律，采用合宪性推定原则。双重基准原则是在法律、法规、命令的合宪性引起争议，并进入审查阶段以后，违宪审查机关面对该法律、法规、命令在审查时所采用的原则。如果该法律、法规、命令的合宪性还没有引起争议，根据公定力的原理，该法律、法规、命令即是符合宪法的、有效的。
在我国，全国人大和全国人大常委会虽然没有就法律、法规、命令等规范性文件进行过一次违宪审查，但曾经进行过两次合宪审查。一次是1990年4月4日第七届全国人大第三次会议在通过了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的当日，就《香港基本法》是否宪法作出决定。决定指出，《香港特别行政区基本法》是根据《中华人民共和国宪法》、按照香港的具体情况制定的，是符合宪法的。实际上，香港基本法刚刚通过，并没有在实践中产生是否符合宪法的疑问或者争议，之所以通过这一决定，是为了预防未来可能产生的疑问或者争议。因为《中华人民共和国宪法》的指导思想是四项基本原则，而其中最主要的是社会主义制度，根据《香港基本法》的规定，香港特别行政区保留原来实行的资本主义制度。另一次是1993年3月31日第八届全国人大第一次会议在通过了《中华人民共和国澳门基本法》的当日，就《澳门基本法》是否符合宪法作出了决定，决定的内容与上述关于《香港基本法》符合宪法的表述是完全相同的。
笔者认为，实际上，全国人大在《香港基本法》和《澳门基本法》并不存在是否违反《宪法》的争议时即就其是否符合宪法进行合宪性审查，并不十分妥当。因为这两项法律并未产生是否符合宪法的争议，便进行了审查，其结论是符合《宪法》。但是，全国人大和全国人大常委会制定的其他法律也并未产生是否符合《宪法》的争议，全国人大并未就其是否符合宪法进行审查，那么，是否意味着这些未经审查的法律的合宪性处于不确定的状态呢？这与公权力行使的公定力的原理是相矛盾的。
注释：
[1]舒国滢、周叶中主编：《法理学？宪法》（2001年全国律师资格考试指定用书） ，法律出版社2001年版，第183页。
[2]蒋碧昆主编：《宪法学》（修订本） ，第60 - 61页。
[3]张光博、王秋玲：《宪法的实施与保障》，吉林大学出版社1993年版，第16页、第277页。
[4]龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，北京大学出版社1984年版，第96 - 136页。
[5]董和平、韩大元、李树忠：《宪法学》，法律出版社2000年版，第349页。
[6]俞子清主编：《宪法学》，中国政法大学出版社1999年版，第35 - 37页；杨泉明：《宪法保障论》，四川大学出版社1990年版，第23页。
[7]罗豪才、吴颉英：《资本主义国家的宪法和政治制度》，北京大学出版社1997年版，第29 - 31页。
[8]李忠：《宪法监督论》，社会科学文献出版社1999年版，第4页。
[9]同董和平等著书，第153页。
[10]如《奥地利联邦宪法性法律》第6章的标题为《宪法保护与行政保护》；《列支敦士登宪法》第9章的标题是《宪法保障和最后条款》；《意大利宪法》第6章的标题是《宪法的保障》等。
[11]西方学者通常将德国型的制度称为“宪法秩序保障型”，而将美国型的司法审查制度称为“私权保障型”。
[12]法国现行宪法第5条规定：“共和国总统监督遵守宪法。他通过自己的仲裁，保证公共权力机构的正常活动和国家的持续性。共和国总统是国家独立、领土完整和遵守共同体协定与条约的保证人”。
[13]陈云生：《民主新潮》，人民出版社1988年版，第7页。
[14]同董和平等著书，第163页。
[15]蔡定剑：《国家监督制度》，中国法制出版社1991年版，第24、114 - 115页。
[16]前引李忠书，第4页。
[17]刘茂林主编：《宪法教程》（修订本） ，法律出版社1999年版，第61页。
[18]：《宪法司法化及其意义- 从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》，载《人民法院报？法治时代》2001年8月13日。
[19]《宪法司法化四人谈》，载《南方周末》2001年9月13日；张守增、程卫华：《我国宪法司法化第一案终审》，载《人民法院报》2001年8月25日等。
[20]《冒名上学事件引发宪法司法化第一案》，载《南方周末》2001年8月16日。
[21]同[18].
[22]王磊教授的《宪法司法化》一书未对“宪法司法化”这一概念作出定义，只是认为宪法作为裁判法律纠纷的具有操作性的最高准则即宪法司法化。见第153页。
[23]谢维雁：《论宪法的司法化》，载《西南民族学院学报（哲社版） 》2000年第12期。
[24]美国式的作法是，普通法院在审理具体案件过程中在自己或者案件当事人认为适用于案件的法律、命令与宪法相抵触时，依据宪法对该法律、命令进行审查；在英美法系，宪法被认为也是法，也应当由法院进行适用。某人认为自己受宪法保护的权利在没有法律具体化的情况下被侵犯时，向法院提讼，法院直接依据宪法作出判断。
[25]德国式有三种做法： （1）法律、命令在颁布后的一定时间内，法定的国家领导人可以抽象地向提出合宪性审查请求； （ 2）普通法院在审理具体案件过程中如果认为适用于该案件的法律、命令违反宪法，在诉讼中止后向提出审查请求，审查后将结论告诉普通法院，普通法院再依据的结论对具体案件作出判决； （3）任何公民在穷尽了所有的法律救济后，如果仍然认为直接的宪法权利受到侵犯，向直接提出审查请求，依据宪法作出判断。
[26]法国式的做法是，某些法律生效前自动提交宪法委员会进行合宪性审查，某些法律在生效后的法定时间内可以由法定的国家领导人抽象地提请宪法委员会进行合宪性审查；如果法定的国家领导人在法定的时间内没有提请宪法委员会审查，对其合宪性，普通法院在审理具体案件中不容怀疑。
[27]社会主义国家按照民主集中制建立国家机构，存在着最高国家权力机关，宪法由其制定、修改和解释，也由其监督实施。
[28]查庆九：《齐玉苓案：学者的回应——记一次北京大学法学院宪法与行政法学者的讨论》，载《法制日报》2001年9月16日，第2版。
[29]盖尔霍恩？利文：《行政法和行政程序概要》，黄列译，中国社会科学出版社1996年版，第44页。
[30]罗豪才主编：《中国司法审查制度》、傅思明教授主编：《中国司法审查制度》等。
[31]胡建淼：《比较行政法： 20国行政法评析》，法律出版社1998年版，第635页。
[32]姜明安主编：《外国行政法教程》，法律出版社1993年版，第282页。
[33]罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第3页。
[34]杨合理：《关于建立宪法诉讼制度若干问题的思考》，载《政治与法律》1997年第6期。
[35]韩大元、刘志刚：《试论当代宪法诉讼制度的基本功能》，载《法学家》1998年第2期。
[36]费善诚：《试论我国违宪审查制度的模式选择》，载人大复印资料《宪法学与行政法学》1999年第5期。
[37]刘云龙：《也论宪法诉讼及其在我国的应用》，载《法学评论》2002年第3期。
[38]郑强、傅思明：《让宪法诉讼“活起来”- 从新闻官司看宪法诉讼权利保护》，载《公法评论》2001年8月17日。
[39]胡肖华：《宪法诉讼原论》，法律出版社2002年版第39页。
法律监督的概念篇7
关键词：规范性文件；概念；制度建设；建议
中图分类号：D920.9 文献标志码：A 文章编号：1673－291X（2011）14－0183－03
目前，无论是在立法实践中还是在理论上对什么是规范性文件还没有形成统一的认知。搞清楚什么是规范性文件会是我们每个法律主体的需要，更是相关出台规范性文件的国家机关的迫切需要。试想，如果相关国家机关连概念都没能准确把握，如何在规范性文件的制定、执行过程中做到规范？
一、规范性文件概念的认识现状
（一）立法实践中的认识现状
国家权力机关在相关的法律中提及规范性文件的很少。《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》（以下简称《监督法》）的第五章对规范性文件的备案审查做了相关规定。从《监督法》第28条至31条的规定中我们可以分析出《监督法》中的规范性文件是指以下四类文件：（1）行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章；（2）县级以上地方各级人民代表大会及其常务委员会作出的的决议、决定；（3）县级以上人民政府的决定、命令；（4）司法解释。
与法律中对规范性文件缺乏准确定义相反，在地方性立法中对规范性文件倒是有不少明确界定。在我国，地方性立法包括两类，一类是由地方人大及其常委会颁布的地方法规；一类是地方人民政府颁布的地方规章。由于各地经济社会发展的不平衡性等原因，各地针对规范性文件的地方性立法也各异，有的地方出台了地方法规和地方规章，而有的只有地方规章。但通观各地立法，只有在地方规章中才有对规范性文件概念的明确界定。如2009年4月颁布的《江苏省规范性文件制定和备案规定》第3条规定：“本规定所称规范性文件，是指除规章以外，由本省行政机关依照法定权限和规定程序制定，涉及公民、法人和其他组织权利义务，并具有普遍约束力的各类文件的总称，包括政府规范性文件和部门规范性文件。”2006年12月颁布的《安徽省行政机关规范性文件备案监督办法》第3条第2款规定“本办法所称规范性文件，是指行政机关根据法律、法规和其他上位法的规定，在其法定权限内制定的，规范行政管理事务、公开并反复适用的，具有普遍约束力的文件。”2002年10月颁布的《辽宁省规章规范性文件备案办法》第2条第3款规定：“本办法所称规范性文件，是指各级人民政府及其所属部门，依照法定权限和程序制定的对公民、法人和其他组织具有普遍约束力或者涉及其权利、义务的规定、办法、细则、解释等实施对社会管理的文件。”不难看出，在地方规章中的规范性文件一般是指部分行政机关的能够对公民等法律主体权利义务产生影响并能在一定时期内反复适用的文件。
（二）理论中的认识现状
在字面表达上，有学者称为规范性法律文件，认为规范性法律文件是以成文法形式表现出来的各种法的形式的总称；有的称为一般规范性法律文件，是指一定的国家机关在法定职权范围内，依照法定程序制定的具有约束力的、要求人们普遍遵守的宪法以外的法律文件的总称；有的则称为规范性文件，并且进一步地将规范性文件分为法律性规范性文件和非法律性规范性文件。法律性规范性文件是指行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、国务院部门规章、地方政府规章。非法律性规范性文件是指上述文件之外其他由国家机关制定的决议、决定、命令和司法解释等。
在内涵上，有学者还把规范性文件分为广义和狭义两类。广义是指包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、国务院部门规章、地方政府规章以及其他由国家机关制定的决议、决定、命令和司法解释等。狭义的“规范性文件”又称“行政规范性文件”、“行政规范”、“行政规则”，是指行政机关为执行法律、法规、规章，对社会实施行政管理而制定的除行政法规和规章以外的可以反复适用的、具有普遍约束力的决定、命令和行政措施。有人认为规范性法律文件应当包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章等法律渊源，是和“非规范法律性文件”①对应的概念。
二、如何准确把握规范性文件的概念
本文认为，要弄清规范性文件的概念，须要从以下几个方面加以把握：第一，规范性文件的制定主体；第二，规范性文件的内容；第三，规范性文件的普遍约束力。
（一）规范性文件的制定主体
《监督法》和很多的地方性立法对规范性文件的制定主体都有相关规定，但是法律和地方性立法的内容之间甚至地方性立法与地方性立法之间也不尽相同。依照《监督法》第五章中的规定，我国规范性文件的制定主体分别是国务院及其下属部委、县级以上地方人大及其常委会、县级以上地方政府、最高人民法院和最高人民检察院。
有的地方性立法把规范性文件的制定主体界定为本行政区内各级人民政府和县级以上人民政府所属部门（含直属机构、法律法规授权的具有社会管理职能的组织或者机构）。②有的地方性立法把规范性文件的制定主体归纳为本行政区域内县级以上地方各级人民政府、设区的市、县（市、区）人民代表大会及其常务委员会、乡（镇）人民代表大会。③有的地方性立法则把规范性文件的制定主体归纳为本行政区域范围内县级以上地方人民政府、人民法院、人民检察院、省及省人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府及其所属部门、地方各级人民代表大会和常务委员会。
依据上述立法实践，我们可以看出规范性文件的制定主体主要有：国务院及其下属部委；县级以上地方各级人大及其常委会；地方各级人民政府；县级以上地方政府的直属部门；各级人民法院、各级人民检察院；乡镇人民代表大会。④
（二）规范性文件的内容
规范性文件的内容必须是涉及公民、法人等法律关系主体的权利和义务。主要表现为三个方面：第一，规范性文件为相关法律主体创设新的义务。第二，规范性文件剥夺相关法律关系主体的部分权利。第三，规范性文件虽不创设义务剥夺权利，但是其实施的结果会影响到相关法律关系主体的权利义务。须要指出的是，规范性文件在一些属于法律法规规定的权利义务方面是不能涉及的。如涉及行政许可、行政强制、行政征收征用等方面。
在实践中各级各类机关制定的文件较多，把握哪些文件属于规范性文件的一个重要依据就是看文件的内容是否涉及公民、法人等法律关系主体的权利义务。如果只是规定了机关内部事务的处理等问题的文件则不属于规范性文件的范畴。红头文件是我国国家机关在处理公务时常用的文书形式。部分红头文件只是针对单位内部事务做出了相关规定，不对外发生效力，这类文件就不属于规范性文件。例如职务任命文件。但是，红头文件是否是规范性文件需要从制定主体及其内容等多方面进行综合判断，不能一概肯定或否定。
（三）规范性文件的普遍约束力
规范性文件的普遍约束力要求规范性文件的适用对象不是个别人、个别事，而是不特定主体、不特定的事项。即具有抽象性，规范性文件适用范围内的任何公民、法人以及其他法律关系主体都需要遵守规范性文件的规定。国家机关制定的文件中有一部分是不具有普遍适用性特点的，但是其会影响到相关法律关系主体的权利义务的。如人民法院出具的判决书，行政机关出具的行政处罚告知书等等，此类文件不属于规范性文件。
规范性文件件的普遍拘束力还有另一种表现形式，即在一定时期内具有重复适用性。有学者把重复适用性和普遍拘束力分离，这样做是不合适的。依照上文，普遍拘束力表现为对所有公民、法人及其他主体都具有拘束力。那么不同的人在适用规范性文件的时候必然有时间上的差距，这种时间上的差距就是重复性的表现。因此，重复适用性也是普遍拘束力的一种表现形式。
至此，我们可以给规范性文件做一个描述。规范性文件是由一定的国家机关依照法定权限和规定程序制定，涉及公民、法人和其他组织权利义务，并具有普遍约束力的各类文件的总称。须要指出的是，规范性文件不仅是指行政规范性文件，还包括由地方立法机关、地方司法机关颁布的规范性文件。目前理论界对行政规范性文件关注较多，使得人们误以为行政规范性文件就是规范性文件的全部。这种看法是不正确的。在搞清楚什么是规范性文件以后，我们需要面对的是如何建立规范性文件制度，解决规范性文件的制定及适用活动中的问题。
三、完善规范性文件制度建设建议
（一）我国的规范性文件在制定及适用过程存在的问题
1.立法滞后，规范性文件的制定及适用没有统一的法律依据。前面已经说明，在我国目前只有《监督法》有部分内容涉及到规范性文件的备案审查，关于什么是规范性文件；规范性文件的制定主体有哪些；制定程序如何等问题在国家立法中均为空白。在地方性立法中有部分地区制定了关于规范性文件的相关法规或规章。地方性立法存在以下特点：第一，各地方出台的地方性立法多为《监督法》第五章的配套法规，没有突破《监督法》的思路，还以规范性文件的备案审查制度为主要内容，没有以规范性文件整体制度为出发点，并且各个地方的规定之间有很多差异。第二，每个省份都出台了以省级人民政府为颁发单位的规范行政规范性文件制定及适用的地方规章，也就是说在地方立法中对行政规范性文件以外的其他规范性文件的制定及适用仍然是空白。
2.规范性文件的制定及适用活动不规范。正是因为上述立法缺位，导致实践中规范性文件的制定及适用较为混乱。没有制定权限的主体也制定了所谓的规范性文件；有制定权限的主体可能超越自身的权限制定规范性文件；有制定权限的主体在自身权限范围内随意制定规范性文件，没有程序性要求等等。这些混乱在非立法性行政规范性文件的制定及适用活动中表现的更为明显。
3.对规范性文件的监督机制不完善。《监督法》第五章规定了县级以上人大常委会是各种规范性文件制定及适用行为的监督机关，部分省份也针对各种规范性文件制定及适用行为出台了自身的地方性法规，其中也对各种规范性文件制定及适用行为的监督机制作出了相关规定。但纵观《监督法》以及各地的地方性法规不难发现，这些法律法规对各类规范性文件的制定及适用行为的监督机制都规定的较为笼统，可操作性不强，加之各级人大常委会履行监督权力度有限等人为因素的影响，使得对规范性文件的制定及适用行为的监督没有落到实处，这种监督有流于形式的危险。
（二）关于制度建设的几点建议
1.完善规范性文件法律法规体系。依照社会主义法制统一的要求，制定有关规范性文件的专门法律，将规范性文件的概念、制定主体、内容、制定程序、备案审查等内容加以明确。在专门法律的基础上，可以由国务院制定规范行政规范性文件的制定及适用活动的行政法规，由地方各级人大制定本行政区域范围内的地方法规作为专门法律的配套。这样形成的规范性文件法律体系较为统一，避免了各地立法不一致的现象。
2.注重行政规范性文件制度建设，并重点加强对非立法性规范性文件的监督。我国目前规范性文件中以行政机关行政规范性文件最多，公民、法人以及其他主体的法律权益受行政规范性文件的影响也最大。因此，行政规范性文件制度建设变得更为重要。行政规范性文件依据其法律效力又可以分为两类：一类是立法性行政规范性文件；一类是非立法性行政规范性文件。立法性行政规范性文件的形式主要有行政法规和规章。在我国《立法法》中对行政法规和规章已经做出了较为明确的规定。在实践中由行政法规或规章引发的侵害公民、法人及其他主体的权益的案件很少。相反由非立法性行政规范性文件引发的侵害公民、法人及其他主体的权益的案件却不在少数。因此，规范性文件的监督重点应当放到对非立法性行政规范性文件的监督上来。
3.以《监督法》为基础，逐步完善监督机制。依照《监督法》的规定，对规范性文件的监督形式没有明确是事前审查还是事后审查。实践中基本以事后的备案审查为主。也就是规范性文件是在报备案时已经发生了效力。部分规范性文件当在实际执行的过程中出现矛盾或问题以后，才可能引起人大常委会的被动审查，这种审查方式能起到多大的实际作用值得怀疑，或者说并不是每件规范性文件都会得到监督。在我国，立法性规范性文件的制定及适用较为规范，但是非立法性规范性文件的制定及适用在事后审查监督的背景下漏洞百出，成为饱受非议的对象。明确事前审查制度是对规范性文件（特别是非立法性规范性文件）监督的关键之举。在非立法性规范性文件发生效力之前由相应的人大常委会加以审查，通过以后再向社会颁布，是解决非立法性规范性文件当前问题的有效手段之一。
我国《监督法》还分别规定了听取和审议人民政府、人民法院和人民检察院的专项工作报告制度；询问和质询制度；特定问题调查制度。①人民政府、人民法院、人民检察院都涉及规范性文件的制定及适用活动，将他们的规范性文件的制定及适用活动纳入到专项工作报告制度范围内是合适的。特别是人民法院及人民检察院，其工作较为专业，内容相比人民政府较为单一，并且对人民法院人民检察院制定及适用规范性文件活动的监督较少，因此，完全具备将其涉及规范性文件工作纳入专项工作报告制度的主客观条件。健全询问和质询制度、特定问题调查制度是建立规范性文件监督机制的重要坏节，特别是质询制度是法律赋予人大常委会组成人员监督权的具体体现。如何将《监督法》之规定落到实处，建立规范性文件监督机制，完善规范性文件制度，是关系到每个法律关系主体切身利益的重要问题，是有关国家机关不可推卸的责任。
参考文献：
[1] 任亦秋，刘永华，黄武.关于规范性文件含义和范围的若干思考[EB/OL].地方法制网，http：//locallaw.省略.
[2] 卢建华.我国规范性文件备案审查地方立法若干问题的分析与思考[EB/OL].国务院法制办网站，http：//chinalaw.省略/article/dfxx/dffzxx/hun/200712/20071200048680.shtml.
[3] 刘国强.地方政府规范性文件法治化问题探析[J].铁道警官高等专科学校学报，2010，（3）.
[4] 任慧超.论行政规范性文件体系的缺失和规范[J].吉林广播电视大学学报，2010，（5）.
[5] 信春鹰，许崇德，等.法理学：第1版[M].北京：人民出版社，2010：97.
[6] 张文显.法理学：第3版[M].北京：高等教育出版社，2007：99.
法律监督的概念篇8
关键词：行政问责概念 行政问责内涵 权利保护 权利救济
2003年爆发的“非典”是我国内地全面建设行政问责制的起点。“抗非”初期，卫生部部长张文康、北京市市长孟学农因隐瞒疫情被解除职务，此后又有中国疾控中心主任李立明等一批领导干部被问责。“非典”结束后，全国各地各级行政机关制定了大量行政问责的专门文件，推动了我国行政问责制度的发展和完善，也使我国民主法治建设进程的步伐大大加快。2009年7月12日，中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发了《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》（以下简称《暂行规定》），对党政干部问责的情形、方式、具体适用和问责程序等作了详细的规定。尽管《暂行规定》的问责对象不仅仅指行政领导干部，还包括了党的领导干部，但作为目前中央出台的关于行政问责的最新规定，对我国行政问责制度的发展还是有较大促进作用。
与此同时，不管在理论上还是在实践中，我国行政问责制度均存在诸多问题，不够完善。在理论上，现在通行的行政问责制概念不科学、内涵不明确；在实务中，各级各类行政机关的关于行政问责的文件，过分注重于对行政首长的责任追究和义务设置（包括党的文件中关于对行政机关领导干部问责的部分），却忽视了对行政首长的权利保障和救济。这既不利于我国行政问责制度的发展，又容易对行政首长的权利造成侵害。我们很难想象，当行政首长自身权益得不到依法保障的情况下，他们能去依法行政、保护公民的合法权益。因此，在厘清行政问责制概念和内涵的基础上，研究行政首长在行政问责中的权利保障和救济问题，既有理论意义，更具现实价值。
一、行政问责制概念与内涵
本文主要讨论行政问责制中对行政问责对象的权利保障和救济问题，因此，首先对行政问责制概念作科学的界定是本文论述得以进行的基础。一种代表性观点认为，行政问责制是公众对政府进行问责的制度，也就是对政府一切行为及其后果都必须和能够追究责任、并由行政人员接受相应处理结果的制度。[1]问责的主体是公众，其对象是政府，其内容是政府一切行为及其后果，方式包括质询、弹劾、罢免和行政处分等。这个概念非常宽泛，几乎涵盖了与行政有关的所有方面，我们姑且称之为广义的行政问责制。广义行政问责制的概念为大多数学者所采纳，但通过分析我们便可发现，广义的行政问责制存在以下三方面缺陷。
首先，广义的行政问责制与行政监督制的概念极其相近，甚至在某些方面完全重复。行政监督制是指宪法、法律法规规定的有关监督主体的范围、权限、监督的内容、方式及法律效力等方面的制度总称。[2]无论从监督主体、监督范围、监督权限，还是从监督的方式来看，行政监督制概念都与广义行政问责制概念极其相似，内涵几乎是重复的。如果这两个概念重复，则说明广义行政问责制概念是多余的，应当为行政监督制概念所涵盖；如果两者各有所指，那就说明广义行政问责制概念未能与行政监督制区分开来。所以不管从哪方面看，广义行政问责制概念是不科学的。
其次，广义行政问责制概念自身存在逻辑矛盾。这种内在矛盾集中体现在行政问责的主体认定上。一方面，坚持广义行政问责制概念的学者都认为，行政问责是对行政机关及其工作人员各方面工作的质询、弹劾、罢免等以及依法进行的相应处理；另一方面，他们又主张行政问责的主体包括了权力机关、司法机关、行政机关、各级党组织、政协机关、社会舆论和公众等。我们知道，能够对行政机关及其工作人员进行责任追究并予以相应处理的主体必须有法律的明确授权。根据我国宪法和法律法规的规定，能对行政机关及其工作人员追究责任并予以相应处理的只有权力机关、司法机关和行政机关，除此以外的其他主体只能提供线索，或要求上述三个主体进行责任追究，而不能自行作出处理。按照广义行政问责制的观点，凡是行政问责的主体，都有权对行政机关及其工作人员的违法失职行为予以追究并给予相应处罚，而实际上各级党组织、政协机关、社会舆论和公众等不具有直接处理权。这二者的矛盾说明广义行政问责制关于问责主体的界定是不科学的。此外，在行政问责的对象、范围和形式等方面，广义行政问责制也有不符合逻辑之处。
再次，广义行政问责制概念与我国目前行政问责实践明显不符。新中国成立后，我国就有行政问责的实践，改革开放后更是蓬勃发展。这些问责行为都是行政机关依据行政法律规范，按照行政法律程序作出的。“非典”时期，我国曾对上千名“抗非”不力或拒绝执行命令的官员予以惩戒，也都是由行政机关作出决定的。此后，我国地方各级政府颁布了大量有关行政问责的规定，其中行政问责的主体、对象、范围和方式等都与广义行政问责制的概念完全不同。
另一种观点认为，行政问责制是行政系统对其干部进行的问责制度，就是对现任各级行政主要负责人在所辖的部门和工作范围内由于故意或过失，不履行或不能正确履行法定职责，以致影响行政秩序和行政效率，贻误行政工作，或者损害行政管理相对人的合法权益，给行政机关造成不良影响或后果的行为，进行内部监督和责任追究的制度。[3]简言之，这是仅限于行政系统内部对行政首长的一种责任追究制度，属于行政监督制度的范畴，我们可以将之称为狭义的行政问责制。
尽管支持狭义行政问责制概念的学者比较少，但是在与行政监督制和行政责任追究制的关系处理、自身内在逻辑自治性以及与我国行政问责实践的吻合等方面，狭义行政问责制概念均显示出更强的科学性，应该成为我国行政问责制问题研究的基点。狭义行政问责制的内涵包括如下几方面。
其一，行政问责的主体只能是行政机关。学术界普遍观点认为，行政问责的主体相当广泛，包括人大、各级党组织、各民主党派、司法机关、新闻媒体、公众等。[4]其实这是一种误解。行政问责是对行政首长的违法或过失行为予以追究并依法给予一定处罚，因此只有法律法规授权的组织才可能拥有问责权。而司法机关和权力机关行使权力的方式比较特殊，不宜认定为行政问责权。司法机关只能被动地对具体行政行为的合法性进行审查，不能追究行政首长的个人责任，因此不属于行政问责主体的范畴。各级人大尽管可以对行政机关及其工作人员进行监督，但这种监督严格遵循自身的工作程序，而且官员承担的是政治责任，也不属于行政问责的范畴。从是否拥有问责权的角度看，政党、政协、媒体和公众都不能成为行政问责的主体。尽管他们在某种意义上拥有对行政机关的监督权，但是不能以自己名义进行问责，只能提供线索或提请有权机关追究行政机关领导人的责任。根据党管干部的原则，党组织可以对行政机关官员的过失或违法行为追究责任，但在程序上仍然要通过行政机关或权力机关来实现，因此党组织也不是行政问责的主体。[5]