法律与道德关系论文范文

法律与道德关系论文篇1

论文关键词 不作为 作为义务 先行行为

先行行为属于不作为人负有作为义务的来源和根据之一，为了防止扩大不作为的处罚范围，有必要对其内容进行限定。行为人如果因其先前实施的行为使合法权益处于遭受严重损害的危险状态，就由此产生阻止损害结果发生的作为义务。从这个意义上说，作为义务是以不得不实施一定的行为为内容的，具有强制性。

一、先行行为产生不作为犯罪作为义务的根据

（一）道德根据说

刑法学之父贝卡利亚提出罪刑法定的理论之后，客观主义的理论得到发展，与此不同，大陆法系认为应将社会习惯以及风俗等这些不成文的规范纳入应受惩罚的范围之中，也就是将先行行为的道德性作为处罚的根据。法律规范只是社会规范的一种，其自身的局限性当然不能满足刑罚的需要。所以道德根据说主要是认同了义务的道德性，将伦理作为基础进行评价，而正好弥补了规范性法律条文的不足。

后期古典学派在犯罪论上是坚持客观主义理论，其中关于宾丁的规范主义理论，他认为，犯罪是符合刑法法规但却是违背了刑法规范的行为。犯罪的本质在于规范的违反，而所谓规范就是国家将自己所期待的意思内容传达给国家机关和国民以期待实现国家目的。宾丁的规范论对以后产生了很重要的影响。迈尔在他的基础上提出了文化规范论，认为文化规范与法规范一致时有法律的约束力，同时法律的解释与使用也必须考虑文化规范。“法律义务是在文化义务中挑选出来的东西”。 很显然，以前的学者曾讨论过关于法律和文化道德规范的问题。迈尔的观点虽然新颖，但是不得不指出，文化规范的内容过于空洞与宽泛，是一种抽象的笼统的文化现象，以此来解释犯罪的规范违反，力所不逮。

笔者认为，倘若将道德规范作为作为义务惩罚的依据，很容易扩大刑罚的处罚范围，而且也有违罪刑法定原则。我们都知道见义勇为是我们的道德规范，但是倘若将道德行为上升到作为义务的范围中时，我们见死不救的不作为就会应该被认定为故意犯罪吗？按照道德根据说来讲，我们在日常生活中需要处处留心，在恋爱时也要时时注意不让对方自杀，倘若不注意或者我们没有实施救助义务就被认定为不作为犯罪，这显然会给予普通国民不小的压力。所以，从法律规范以外的所谓的公序良俗中寻找先行行为作为义务的根据是不可取的，先行行为必须要有严格的规范性。

（二）法律根据说

法律根据说从字面意义上说就是作为的义务要根据刑法条文的明文规定。张明楷教授说过，为了不将刑法条文进行类推解释的其中一个标准就是要看是否是超出了国民的预测可能性，立法者在制定法律时不能有太多含糊其辞的说法或者是超出一般经验人的这种认定标准。所谓“法规范，系以保护社会的共同生活利益为目的，当然对社会之公民课以不得侵害法益之不作为义务。同时，在某种情况下，对于应接受规范者，亦课以必须拥护法益之作为义务 ”。法律根据说是根据客观的具体的标准去进行判定。那么，在某些情况下，行为人虽然实施的是一定的适法行为，但是他人的法益却因为行为人的客观行为而造成了法益的侵害或者是达到了一定的危险状态，法律就赋予行为人具有一定的防止危害发生或扩大的义务。

法律又是以什么样的判断标准来要求行为人因为其自身的合法行为而去承担责任呢？但是如果根据伦理的基准去判定又陷入了另外的一种危险之中。在违法性认识的可能理论中，根据限定责任说，行为人不可能认识到自己的行为会造成他人的法益侵害时，就能作为阻却违法的理由。但如果行为人知道自己的行为给他人的合法权益造成了损害，却没有采取措施造成了法益的侵害性，刑法就认定其违反了禁止规范中所要求的作为义务，而根据规范说这样的规定并没有有意扩大处罚的范围。

行为就是能够引起事实发生改变的，所以说先行行为作为义务来源的一种，可以引起法律关系的变动，能够认定为先行行为的行为对结果造成了损害结果。中国刑法学的通说认为不作为犯的作为义务是属于法律而不是道德上的义务。所以笔者认为，将先行行为的法律根据说作为不作为义务的产生根据是合理有据的。只有这样我们才能很好的做到不扩大刑法的处罚范围，又符合罪刑法定原则。

二、先行行为的范围限定

德国以往的形式法义务论认为，作为义务的来源包括法律、合同和危险的先前行为，后来又增加了紧密的生活联系。日本的形式的法义务论认为，作为义务的发生是根据法令、合同与习惯或者条理（其中包括先前行为）。 但是由于形式的法义务论存在较多的缺陷，在司法实践中也是遇到了重重困境，所以很多学者开始由形式主义的法义务来源转向实质主义的法义务来源去探讨问题。其中，先行行为是否包括违法行为，犯罪行为能不能包含其中以及其他非法犯罪排除事由的出现。我们既要做到从实质内容去探讨作为义务的范围，又不能扩大刑罚的处罚范围，更好的做到罪刑法定，解决司法上遇到的难题。所以将什么样性质的行为认定为先行行为就变得尤为的重要。

（一）违法行为能否成为先行行为

这里我们所说的违法行为，当然要作狭义的解释，即是违反了法律而并没有构成犯罪的行为。刑法理论对于违法行为能否成为先行行为有四种观点：第一种观点主张将先行行为的性质仅限定为违法行为，包括违反民法、行政法等等这些广义上的法律。而且采取了保证人说的观点，在前行为具有导致其他法益危害的可能性的同时，负有防止结果发生的就是保证人义务。第二种观点是将先行行为的范围限定在了违法行为、犯罪行为、合法行为之中。违法犯罪行为我们可以理解，因为其自身的应受处罚性。可是我们如何理解基于行为人的合法行为对造成的法益侵害要负责任的依据，在上文已经提到过，虽然表面上看似不合理，但是当行为人具有可能侵害他人法益的认识可能性时，继续的不作为很显然就已经造成了侵害，所以应当承担责任。第三种观点认为应当将所有的可能或可能造成其他法益侵害的行为都应纳入先行行为的范围中。也就是只要符合法益的侵害性，行为人就需要承担一定的责任，毕竟结果的发生与先行行为之间具有因果关系的紧密结合性。如果先行行为是犯罪行为，那么先行行为和不作为义务之间就具备了牵连关系，构成牵连犯。第四种观点则是认为先行行为不应该将犯罪行为包含其中，因为犯罪行为本身就具备违法性，在故意或者过失的犯罪中，只要危害结果是行为人引起的，满足构成要件的符合性，就可以直接依据其行为本身定罪量刑。反之，将犯罪行为纳入作为义务的范围中，极其容易造成对行为人的行为进行双重性的评价，这也是违反罪刑法定原则的。

认为违法行为可以包含在先行行为之中这样的说法即是合理的。笔者在前文中关于先行行为所要满足的条件之中时就说过，先行行为首先要满足的条件就是必须有足以侵害他人法益的危险状态存在，倘若不采取措施，将会导致危险范围增大。但是在因果关系论中，一种行为所引起的结果过程中介入了其他提高危险可能性的因素之后，那么先行行为就违反了法律上的禁止规范，就必须采取一定的措施阻止法益侵害的结果发生，否则就构成不作为犯罪。所以在不构成犯罪行为的情况下，违法行为也好，合法行为也罢，只要是对法益造成了足以侵害法益的情况下，便可以认定不作为犯罪。法律不可能将所有的义务都要罪刑法定，靠立法者是堵不住的。所以合法行为并不是任何时候无条件的都要为自己的行为承担责任，只有符合一定条件的时候才具有作为义务，即是在其自身的行为并不会对法益造成侵害的危害结果时。

（二）先行行为是否包括犯罪行为

近年来关于先行行为能否为犯罪行为，刑法理论界有肯定说和否定说之争。肯定论者认为，既然违法行为都可以是先行行为，否定犯罪行为是先行行为，于情理不合，也不利于司法实践。 否定论者认为，先行行为不应包括犯罪行为。无论是故意犯罪还是过失犯罪，皆不另负防止结果发生的义务。 折中说认为，不能一概否认犯罪行为成为先行行为的可能性，但必须明确其作为先行行为的性质，否则就可能出现否定说指出的一行为变数行为，出现违反禁止重复评价原则的情形。

1.先行行为是过失犯罪行为：过失犯罪的例子，我们首先能想到的就是交通肇事。当行为人由于过失引起交通事故后，使被害人重伤的情况下，行为人能够意识到是自己的行为导致的结果发生，但是至被害人于不顾，使得延误了最佳的治疗时机，导致被害人死亡的情况下，我们就应认定行为人构成了不作为犯罪。在这里我们不讨论，行为人将被害人抬到隐蔽的地方，然后逃走导致被害人死亡的情况，这很明显是故意杀人。因为行为人的此种行为具有排他性，使得被害人得不到救助。这是毫无异议的。所以笔者认为，对于一般性的过失行为，只要创造了法益的紧迫危险性，就可以认定其为作为义务的来源。

2.先行行为是故意犯罪行为：当先行行为是故意的犯罪行为时，不宜将此认定为作为义务的来源。但是张明楷教授持认可的观点，并列举了很多方便之处，比如有利于解决共同犯罪的认定问题、实现刑法的协调还有利于解决正当防卫的问题。但是有些问题仍然无法很好的解决。比如结果加重犯，如果认为实施的先前行为是故意行为，那么肯定是对结果持故意或者放任的态度，所以宜认定为结果加重犯。按照肯定说的观点，先行行为构成不作为的犯罪，这样就会数罪并罚，很明显这会造成一个行为重复评价的不合理。所以我认为犯罪行为要分过失的犯罪和故意的犯罪。对于过失的犯罪中先行行为的认定只要是对法益有足够的侵害性就应认定为作为义务的来源，对于故意的犯罪行为不应认定为先行行为的作为义务来源。

（三） 先行行为是否包括违法阻却事由的行为

法律与道德关系论文篇2

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申明:本网站内容仅用于学术交流，如有侵犯您的权益，请及时告知我们，本站将立即删除有关内容。 摘 要：随着互联网技术的迅速发展，网络彻底改变了人际之间信息传播的方式，新媒体的高度信息扩散和多向互动特点给网络热点事件的传播搭建了一条民间通道。本文通过对柴静雾霾深度调查纪录片《穹顶之下》在网络上迅速走红的回顾，从传播学的角度审视事件的始末，以拉斯韦尔的5W（传播者、传播内容、传播渠道、受众、传播效果）模式为框架，并且结合经典传播学理论对《穹顶之下》走红进行解读和研究。 关键词：柴静;雾霾;5W模式 中图分类号：G206 文献标识码：A 文章编号：1672-8122（2015）04-0042-02

2015年2月28日，柴静自费拍摄的一部视频《柴静雾霾调查：穹顶之下》再次成为焦点。该视频在人民网、优酷网联合首发后，从各大门户网站首页推荐到微博、微信朋友圈刷屏转发，将视频360度全覆盖推送给网民。视频推出当天就在优酷获得600万次的播放量，被点赞6万多次，48小时内全网播放量达到惊人的2亿人次，《穹顶之下》跨平台的穿透力和引发的探讨，堪称2015年第一场“全民热议”。本文通过拉斯韦尔的“5W”传播模式进行分析，结合传播学相关理论，解读《穹顶之下》何以走红？

“5W模式”也称“拉斯韦尔程式”，是美国学者拉斯韦尔1948年首次提出的一种传播模式。拉斯韦尔认为大众传播过程包括五个基本要素，即谁、说了什么、通过什么渠道、对谁说、产生了什么效果。《穹顶之下》走红的“5W”模式分析如下。

一、名人效应，成就巅峰

《穹顶之下》柴静的团队就是这段视频的初始传播者。“可信度效果”的概念说明，树立良好的公众形象获取受众的信任是传播者改进传播效果的前提条件[1]。柴静作为前央视主持人和知名记者，十几年央视记者的经历，在业内有一定的知名度。她曾长期报道环境污染问题，经验丰富并且在环保领域积累了大量的资源和人脉。视频中柴静谈及女儿出生时就患有肿瘤的亲身经历引起大众的共鸣，强调这次调查是她与雾霾之间的“私人恩怨”，中国基因里的母性更增强了柴静叙述的说服力。

除了柴静的团队，传播者还有别人。《穹顶之下》由柴静、人民网和优酷联合首发，优酷网PC和移动端都给了头条位置，并在官方微博、微信进行推送，播放量评论量数据抢眼。腾讯视频上线比优酷晚14分钟，但播放量、评论量最惊人。腾讯视频不仅有首页推荐，更有腾讯网、新闻客户端、微信的联动，多产品线同时发力。搜狐、爱奇艺、乐视三家视频网站强势跟进。再加上白岩松、崔永元、罗永浩等微博大V们的鼎力支持，名人效应是这部视频迅速传播的助推器。

可见，《穹顶之下》的传播者阵容无比强大。柴静团队、人民网、腾讯视频打头阵，各大门户网站、名人和微博大V们紧随其后加力助推，而社交新媒体网民的“全民刷屏”将这段视频推向巅峰。今天，关于柴静个人和雾霾的话题还在持续发酵，甚至出现10只环保股票“涨停”的现象，在资本市场还出现了“柴静概念股”的新名词。新的传播者还在持续加入中……

二、内容制作，专业精良

《穹顶之下》是柴静用一年时间，通过现场调研、查阅文献、拜访专家、自费100万拍摄的一部长达103分钟的雾霾深度调查纪录片。该纪录片让数千万乃至上亿人再次认识到雾霾的危害，并且形象化地对雾霾的构成做了解读，通过柴静的行为来告诉我们自己可以做些什么。

视频中，柴静走访多个污染现场寻找雾霾根源，并多国实地拍摄治污经验。这次关于雾霾的调查，被认为是“非机构、非记者所做的信源最权威、信息最立体、视野最开阔、手段最丰富、最有行动感的雾霾调查”。

当然，和柴静总能引起争议、雾霾总能引起争议一样，《穹顶之下》的热议网友反应不一。抛开关于视频的一些争议不论，就视频本身而言，《穹顶之下》的确是一部制作专业精良的“大制作”。在如今的新媒体时代，每天可看的内容很多，但大多是粗制滥造的信息，像柴静这般大制作来打造这么一部片子的做法还是很少见的，仔细看看《穹顶之下》的片尾字幕，就知道它的投入有多大了。首先映入眼帘的是众所周知的《看见》原团队，然后是罗永浩以及他的锤子团队，还有大V记者、调查记者等智囊团。同时，柴静在全片中运用的21个演讲技巧，也几乎堪称案例教学。这些元素的存在让《穹顶之下》走红成为可能。

三、社交媒体，“全民刷屏”

《穹顶之下》的走红与网络媒体密不可分。首先是视频网站，正如前文所述，《穹顶之下》上线当天就在优酷获得600万次的播放量，被点赞6万多次，24小时全网播放量近亿。截止3月1日早上9点，各大视频网站统计的《穹顶之下》数据是：腾讯视频7426万，顶4316，踩56;乐视网1063万;优酷1006万，顶12万，踩365;搜狐视频203万，顶4506，踩101;爱奇艺109万，顶18110，踩939;凤凰视频69万，顶530，踩10;土豆网63万，评论39444，合计播放9939万，顶15万，踩1471。

其次是微博、微信等社交媒体。经过20年的发展，中国已拥有6.3亿网民，5亿微博、微信用户，每天信息发送量超过200亿条。网络彻底改变了人际之间信息传播的方式，正是众多名人们微博、微信对《穹顶之下》支持转发，名人们的粉丝开始关注和追捧，至此，《穹顶之下》如注入强心剂般爆红。

新媒体的高度信息扩散和多向互动特点给《穹顶之下》的传播搭建了一条民间通道，使《穹顶之下》避开审核程序繁琐的传统媒体，迅速在互联网走红。新媒体还发挥着及其特殊的作用，尤其是在舆论监督方面。正如视频中柴静在采访工地扬尘时工人说的一句话：“我们老板不怕你，是怕你手中的相机！”《穹顶之下》播出之后，许多大众拿起手中的相机，拍摄身边污染环境的企业照片，转发给12369的官微，或是拨打12369环保热线。因此，社交媒体，尤其是微信的病毒式传播和视频网站的传播平台促使《穹顶之下》刷爆朋友圈。

四、意见领袖，追捧助力

20世纪60年代著名的传播学奠基人拉扎斯菲尔德等人提出了社会关系论。社会关系论认为，受众都有自己的生活圈，属于不同的社会团体，团体内各成员往来关系复杂，团体成员的各种社会关系左右着他们对媒介信息的选择，从而制约着大众传播的效果[2]。在受众的媒介接触中，社会关系经常既能加强也能削弱媒介的影响。社会关系论更关注在社会群体内部中，以群体压力、群体规范或者意见领袖的作用所表现出的相同性。人际关系和意见领袖在《穹顶之下》的受众拓展过程中发挥了关键作用。

随着互联网技术的飞速发展，各领域的领军人物也逐渐担任起“意见领袖”的角色。大众通过意见领袖微博、微信所与分享的信息，更加快速和全面地知晓大众身边所发生的事件和变化[3]。在此次事件中，柴静及身边的名人好友们起到了意见领袖的重要作用，他们通过微博和微信平台，对《穹顶之下》进行转发和支持，与粉丝互动，将信息扩散给大众，对他们施加影响，呼吁大众关注和转发该视频，形成了信息传递的两级传播，加速了全国受众对《穹顶之下》的关注。

群体压力理论认为，群体压力能够影响受众对媒介内容的接受。人们通常会选择与自己意见相投的团体，团体对意见的认同会加强个人关于此意见的信心。因此，当身边的团体都在支持和转发《穹顶之下》时，你还没看过该视频？雾霾是什么？从哪里来？你还不知道？部分受众质疑柴静行为甚至被好友拉黑朋友圈，并遭到柴静粉丝们抨击。迫于这种群体压力之下，《穹顶之下》的受众不断扩大。

五、关注大众，追随主流

柴静、雾霾，都是大众话题，两者结合在一起碰撞出的火花不能不吸引公众视线，何况还有“穹顶之下”这样一个略带压抑的标题。微妙的是，三天后，全国两会开幕，环保也是“穹顶之下”的我们关注的最热门议题之一。《穹顶之下》上线当天就在优酷获得600万次的播放量，被点赞6万多次，24小时全网播放量近亿。雾霾、治污再次被推到舆论的风口浪尖。对此，履新刚满48小时的中国环境保护部部长陈吉宁3月1日在北京回应，“我想向她表示感谢，她从公众健康的视角唤醒公众对环境的关注，我想值得我们敬佩”。

德国女传播学家伊丽莎白・诺埃勒-诺依曼在20世纪70年代提出了一种描述舆论形成的理论假设――“沉默的螺旋”。《穹顶之下》之所得获得如此多的关注可以用“沉默的螺旋”来合理解释。当人民网、优酷联合首发该视频时，赞美声便如约而至。大片出现，再加上意见领袖的转发支持，粉丝受众看到自己赞同的观点，并且受到广泛欢迎，就会积极参与疯狂转发，这些行为都是在为肯定的声音增势，支持《穹顶之下》的观点越发大胆地发表和扩散。而对立面的观点有时候会遭到群体意见的攻击，即使有人持有反对观点，亦会保持沉默。因此，反对《穹顶之下》一方的沉默造成支持一方意见的增势。这种此消彼长循环往复的螺旋发展过程，最终促使了柴静和《穹顶之下》在互联网迅速走红。

综上所述，可以看出，柴静和《穹顶之下》之所以能在这么短的时间内迅速走红，是因为在“5W”传播模式中传播者、传播内容、传播媒介、受众和传播效果的每一个“W”要素都做了充分的思考和准备。再加上名人意见领袖的传播影响，粉丝受众的疯狂转发，新媒体的保驾护航，柴静和雾霾之间的“私人恩怨”迅速蔓延，唤醒了大众的问题意识，这其实是我们每个人与雾霾之间的“恩怨”。

法律与道德关系论文篇3

关键词：中国传统因果关系论 客观归属论 风险社会 后现代范式

中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1007-0745（2013）06-0340-03

一、我国刑法中的因果关系的内容

（一）我国通说关于刑法因果关系的理解

1.刑法因果关系的概念

通说关于因果关系的概念，更加注重对唯物辩证法的考量。在唯物辩证法看来，客观世界是普遍联系的、相互制约着向前发展。任何一种现象都会引起另一种现象的出现。这种引起与被引起的关系就是因果关系。刑法中因果关系是指危害行为与危害结果之间的引起与被引起的关系。也即指犯罪实行行为与对定罪量刑有价值的危害结果之间引起被引起的合乎规律的联系。

2.刑法因果关系的特征

我国刑法学对因果关系的关注开始于上世纪50年代，现在我国通说认为，刑法的因果关系具备以下几个特征，因果关系具有客观性、相对性、时间序列性、复杂性和不排除偶然性。

（1）因果关系的客观性

因果关系首先表现出客观的属性。发生在事物运动中的因果关系是客观的存在不能以人的意志而转移，具有原因与结果两个现象之间的作用和联系方式也是客观的。不能以行为人行为时的主观预见为判断前提，也不能凭司法人员审判时的主观现象去确定。

（2）因果关系的相对性

客观世界中的各种客观发生的现象都是普遍联系的，他们相互制约着产生、发展、消灭。在普遍联系的因果链条中，一种现象是后一现象的原因同时又是前一现象的结果；某一危害结果本身也可以是另一对因果关系中的原因。特别是在一个危害行为引起多重性危害结果的案件中，例如，一条普通的公路上，货车超速行驶而撞上了前面的小轿车。小轿车被撞向公路边，而又将行人撞伤。小车被撞向路边是行人被撞伤的原因，但小车被撞向路边又是货车超速行驶的结果。事物之间是普遍联系的，因果关系不是绝对的，而是相对的。要想确定原因与结果的关系，就必须在普遍联系的因果链中抽离出一对相对确定的因果联系。原因就是单纯的原因，结果就是单纯的结果。还有一种情况就是，多个行为引起一个结果的现象。这时，因果关系要考察的是主要原因。

（3）因果关系的时间序列性

因果关系的相对性，要求我们要关注因果关系的时间序列性。从时间上看，原因必须在结果的前面。因此，在考察因果关系时，要从危害结果发生前的行为中找引起危害结果的原因。也就是说，作为原因的行为是发生在死亡结果发生之前而是发生在死亡结果发现之前。但是也存在一些疑问，如果两个行为共同起了作用又该如何确定危害结果的因果关系呢？时间的序列性特征是否还能确定唯一的行为与结果之间的关系么？

（4）因果关系的复杂性

在现实中，因果关系往往不是一因一果的形式，而是复杂的。其主要表现在以下方面：一种是“一果多因”就是指一个结果是由多个原因造成，这时刑法意义上的因果关系是要确定引起结果的主要原因，而这个主要原因如何确定呢？另一种是“一因多果”就是指一个原因产生了多个结果，这时要考察主要结果和次要结果，对于定罪量刑有重要意义。

（5）因果关系不排除偶然性

在原因与结果的联系中，既有必然联系也有偶然联系。持必然联系观点的学者认为，危害行为具有使危害结果发生的客观规律性。这是崇尚理性的结果，但现在是多元而瞬息万变的社会，只有理性是靠不住的，结果的发生会有很多偶然因素影响，这些偶然因素，通过理性是无法推导的。持偶然联系观点的学者认为，行为导致的结果是必然的，但不同行为必然导致的结果间又有偶然的联系，所以不能说前行为对后行为引起的结果没有任何联系，但是不要求对后行为引起的结果负责，只是在对前行为评价时，作为加重的情节。通说认为，因果关系是偶然性和必然性的统一。

（二）中国因果关系的发展

中国通说，关于因果关系的理论建构，可以说是完美的，没有明显的纰漏，但是正如加达默尔所说：“一种完美无缺的法学理论的观念——这种观念将使每一个判断成为单纯的归属行动——是站不住脚的。”但它只注重理论的建构，没有对实践的发展给予足够的关注。

中国刑法的因果关系研究，始于20世纪50年代，是学习苏联模式的产物，发展为现在我国刑法因果关系的通说，关于通说，学界提出新的观点，很多学者开始向其他方面转向，比如侯国云教授在通说的基础上提出了准偶然性、准必然性、决然性等概念；张绍谦教授、陈兴良教授等主张借鉴英美的双层因果关系理论；张明楷教授主张大陆法系的条件说；黎宏与周光权教授等主张相当因果关系说。但是各种理论只顾发展阐述自己的观点，只能说他人的理论不能，并没有说明自己的理论能。有些观点甚至脱离中国社会的实践，一味追求理论上的创新。

客观归属理论在中国学界也有少数的呼应者，其中吴玉梅博士在她的博士论文中详细的介绍了客观归属理论在德国的历史沿革和发展现状，张亚军博士借鉴日本对客观归属论的研究现状，阐释了客观归属论的现实应用，徐永安博士主要阐述了中国台湾地区对客观归属理论的研究。这些研究为中国客观理论的发展开辟出一条实践化的道路。

二、客观归属理论的内容

（一）客观归属理论的概念

1.客观归属理论的含义

客观归属理论，有很多学者也称其为“客观归责论”。归属是指将某些结果归属于行为主体。不是因果关系中现象到现象中引起被引起的关系，而是直接将现象与行为人联系起来。刑法上的归属有客观归属与主观归属之分，客观归属是指客观实际发生的结果或者可能发生的结果是由行为人的行为所导致的，是以客观的因果关系为基础，而主观归属认为客观的结果是由行为人的主观罪过造成。

2.客观归属理论的基本构造

（1）制造出法律所不允许的风险

罗克辛教授认为，必须是行为人的行为对客体制造了刑法所不允许的风险。这样首先将风险制造的主体限定在人的行为上，排除了自然事件；其次，制造了风险，排除了减少风险、没有制造风险和假定的因果关系这几种情况。当行为人为被害人减少风险时，将排除危害结果对行为人的归属，当行为人没有以刑法规定的重要方式制造风险时，也应排除对行为人的归属，当有两个行为不谋而合，都可单独对客体制造危险时，不能说没有这个行为而另一个行为也会制造风险，用没有实施的行为来排除对已经造成风险的行为的行为人的归属；再次，制造的风险是刑法所不能允许的危险，排除了制造刑法所允许的危险。例如，遵守交通安全规则而发生事故致人死亡时，虽然具有因果关系，但由于行为人没有制造出法律所不允许的危险，所以排除结果的归属。

（2）法律所不允许的风险实现

一是强调的是风险的制造与危害结果实现的区别，二是强调风险与结果是法律所不允许的，所以排除了为实现的风险，行为人制造了致人重伤的结果，这种结果有导致被害人死亡的风险，在送医院救治过程中，遭遇火灾被害人死亡，死亡结果的实现不是重伤行为引起而是火灾事件导致，所以排除了行为人对结果的归属；排除了未实现不被允许的危险，这种危险是法律所不能预测的，即使履行了相关行为也会造成一样的危险，所以即使行为实现了这种危险，也免除对行为人的结果归属，如德国山羊毛案；排除了结果不在注意保护范围之内的情况；排除了合法替代行为引起危险实现的归属，即即使行为人采取合法的行为替代有风险的行为也会发生危害结果时，应排除对行为人结果的归属。

（3）结果存在于构成要件的保护范围内

一般情况下，凡是行为人制造了某种风险，并且此风险在没有其他原因力作用的情况下实现了危害结果，就可以将该结果归属于行为人。但是，具体的犯罪构成要件有自己的效力范围，如果危害结果不是与行为在同一个犯罪构成要件之内，就不具有归属性，也就是说行为与结果要符合具体的犯罪构成要件。这一构造排除了参与他人故意自危的行为、同意他人造成危险的行为、第三人的责任、震惊性损害与后果性损害等情形。这里需要特别说明，因为在德国帮助自杀行为不认为是犯罪行为，所以全部排除参与他人故意自危的行为。

（二）客观归属理论在德日的发展状态

德国从帝国时期的最高法院到后来的联邦法院一贯采用的是条件理论，而且在理论上，大多数学者也主张条件理论，但是到20世纪末，客观归属理论开始发展蔓延，现在基本上很少人反对客观归属理论，而最终使之成为德国刑法理论的通说。日本判例的主流一直是主张条件说，但是在理论上只有像江家义男、齐藤金作、草野豹一郎主张条件说，现在日本刑法理论上的通说是折中的相当因果关系说。但都十分重视对客观归属理论的研究。

客观归属理论之所以成为的德国的通说，而在日本的通说仍然是相当因果关系说的原因有以下几点。首先，条件理论在德国一直处于主流，而在日本理论上只有少数学者支持。其次，在德国没有成熟的实行行为的概念，而日本对实行行为的研究已经很深厚。再次，德国的目的行为论所提倡的主观罪过作为客观归属的对立面，二者相得益彰。

（三）客观归属理论的评价

批评客观归属理论的观点有，一是，因为支持客观归属理论的学者一直都认为客观归属是属于构成要件符合性的问题，但是客观归属理论又有涉及违法与责任这些规范的方面，超越了客观构成要件理论的范围；二是，客观归属理论以因果关系为基础，但是制造危险属于行为论的问题，不是因果关系讨论的范畴；三是，客观归属论索要解决的，可以通过相关因果关系论、实行行为论来解决。

对批评内容的反驳，一，刑法就是规范化的理论，罪行法定原则基本内涵就是法无明文规定不处罚，对风险与结果的规范能够体现罪行法定原则；二，制造危险与行为相关，但是行为制造危险的程度不同，所实现的危害结果也不同，而行为论没有详细区分危险的程度。三，相当因果关系有其自身的缺陷，它将判断归为概率论，具有非常不明确性。四，德国哲学发展有肥厚的土壤，对法哲学的发展提供有力支撑，从只追求客观真理到关注人的共识的转变，从而促进了客观归属理论的发展。

三、向客观归属论发展的必要

（一）风险社会发展的要求

在21世纪的现代社会，我们所面临的风险不断增多，一种观点认为社会的总风险量是没有变化的，只是我们的认识宽广了，所以，我们认为风险就增多了，这种风险的增加是我们意识影像，这种观点我们称之为主观风险理论；另一种观点认为，现代社会风险的总量增加了，随着科学的发展，现代化的过程中不断制造着风险，这种观点我们称之为客观风险论。

风险社会颠覆了风险社会最大的特点就是不确定性，不再像工业社会那样一切风险能够凭借科学，确定地计算出来；现代化社会的风险是不可控制的，是科学所不能计算的。前现代社会中主张主体到客体地追求客观真理，但是在后现代风险社会中，自然领域并不是处处都存在客观真理，自然领域的科学方法不能应用到所有社会生活中去，而且主体性的前见理解也不能全部排除于知识之外。所以必须承认被容许的风险，被容许的风险来自人们的共识，而非仅仅是科学的规律，这种共识更加强调主体共识的能力与程序。

所以风险社会需要客观归属理论，来规范被容许的风险和增加的风险，来归责于行为主体。

（二）前现代范式的危机

前现代范式关注的是主体与客体之间的认识，追求的是理性与客观真理，而后现代范式不再只关注客体，不承认有客观的真理。认为理解的主体要共同进入认识之中，在道德规范中只有一种相互主观性的真理，而没有客观真理。

哲学由客观真理的探讨向合理性探讨转变。法学的发展必然建立在法哲学的基础之上，部门法的建立和发展是随着法哲学和法学范式的发展而变化的。当代的西方哲学家认为，“真理不是终极之物，真理本身还要从我们合理可接受性的标准那里获得生命，”也就是说，我们追逐的真理是以我们的认识为限的，最终的真理的价值产生于是我们认识的共识。所以相互主观性的对话成为真理价值追求的必须，规范成为真理价值的追求的工具。

社会认识的科学化为的就是人类社会的协调发展，所以，对社会的科学认识不仅仅是描述性的，而且更应该是规范性的。客观归属理论的被容许的风险的规范就符合了这样的要求，而传统因果关系中偶然性必然性的特征，只是对客观规律的一个追索，没有将主体的交互性认识纳入其理解范围内。

（三）大陆法系因果关系学说的缺陷

我国传统的因果关系存在上述的这些缺陷，那我们可以像大陆法系国家学习借鉴他们的因果关系学说，为什么必须要引进客观归属理论呢？大陆法系中，德国现在的通说是客观归属论，日本现在的通说，虽然是折中的相当因果关系说，但是也都很重视对客观归属理论的研究。但是相当因果关系本身存在各种理不清的矛盾，就像山中敬一所说。

一，相当性判定的思维逻辑不妥，相当性的判断基础是行为时的客观情况，而相当性的判断方法确实行为后一般人的相当性预测，这种思维逻辑没有在同一时空中存在，很难得出正义的判断。二、相当因果关系建立目的是客观的探讨危害行为与危害结果的关系，但是对于“相当性”的判断，最终决定于一般人与行为人的主观预见，使因果关系的判断最终归于一种主观认识程度，带有很强的主观性，实际上具有规范保护的目的。三，接上第二点的论证，相当因果关系运用的是一种概率的方法，具有经验性和事实性的特点，但是，现在相当因果关系说加上了“预防”和“控制”的目的，其结果就是使相当因果关系说向客观归属论转变。

行文至此，笔者对客观归属理论在中国的发展是必然的，中国传统因果关系过分追逐客观真理，不去顾及主体交互的认识；大陆法系相当因果关系论自身的矛盾和向客观归属论演进的现实。无不向我们揭示客观归属理论的合理性和优越性。

参考文献：

[1]陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社， 2009.

[2][德] 考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社， 2004.

[3][美] 希拉里·普特南：《理性、真理与历史》，童世俊、李光程译，上海译文出版社， 1997.

法律与道德关系论文篇4

关键词：21世纪；彝族研究；综述

中图分类号：G122.17　文献标识码：A　文章编号：1002－6959(2009)05－0112－05

彝族研究历来是我国民族研究中的重要内容。新世纪十年，彝族研究又有新进展，在史学、宗教哲学、民俗学、经济学、法学等方面的研究都取得了丰硕的成果，出版和发表了众多有价值的论著、论文，提出了许多新的观点和研究方法。

一、彝族历史研究

历史研究一直是彝族研究的重要内容，涉及到了彝族族源、彝族通史、地方史、政治制度、民族关系等诸多方面。这一时期谋远《彝族史要》(2000)，李朝真等《彝州考古》(2000)，陈本明等《昭通彝族史探》(2001)，且萨乌牛《彝族古代文明史》(2002)，田明才、张和平《支嘎阿鲁传》(2006)，王继超《布默战史》(2007)等。特别是易谋远著的《彝族史要》，根据彝、汉文献以及调查资料，对彝族的族源、族称等诸多问题提出了新的见解。此外，尤中都不同层面、不同程度地对彝族的历史作了研究，《云南民族史》(2006)、《中华民族发展史》(2007)中对彝族的历史发展与演变亦有独到的论述。

关于彝族的族源，一直是探讨较为热烈的问题，传统研究中多认为彝族是外来民族，主要有北来说、南来说、东来说等三种观点，其中以北来说得到了学术界普遍认同，认为彝族源于氐羌，是从我国西北的氐羌系统中分化出来的。东来说认为彝族来自古代战国时期的楚国；南来说认为彝族是古代越人的后裔。进入20世纪九十年代以来，不少的学者又提出了许多新的观点，其中土著说是一种重要的提法。土著说可分为西南土著说和云南土著说。西南土著说依据汉、彝文献资料，认为彝族自古以来就居住在祖国西南，经过人类发展的不同阶段而成为今天的彝族。例如：朱文旭在《焚为彝说》(1996)一文中认为：k为彝，是彝族支系相互融合的史迹；在他的《夜郎为彝说》(1997)一文中，他认为夜郎与彝族具有密切的关系。易谋远《论彝族起源的主源是以黄帝为始祖的早期蜀人》(1998)一文中则认为，彝族起源于黄帝和炎帝，以黄帝为始祖的早期蜀人是彝族多元起源中的主源。

进入21世纪后，主要有李相兴《彝族与古濮人关系论析》(2003)，以史籍资料和民族学田野调查资料相结合，参考前人的研究成果来论证彝族与古“濮人”之间的关系。认为彝族自称中的“濮”、“泼”“拔”等，是古“濮人”之“濮”在彝族文化中的延续，古“濮”为形成现代彝族的主要源流之一。沙马拉毅《中国彝族及东南亚各国倮倮族之比较研究》(2003)，通过对越南、老挝等东南亚各国倮倮的调查，与中国彝族在语言文字、社会生活、文学艺术、宗教信仰、服饰文化等方面进行深入研究比较，认为中国彝族与东南亚各国倮倮族的历史渊源，中国彝族与越南、老挝等国倮倮族，是一个有着共同习俗、文化、信仰的同一族群群体。而罗希吾戈在《试论彝族渊源》中持云南是彝族起源地的观点。

在彝族通史研究方面，徐铭《白彝集团的形成与发展――凉山彝族传统社会的基础》(2000)，为我们了解彝族社会的政治、法律提供了极其重要的参考和借鉴。王明东《清代彝族地区土地买卖、典当和租佃分析》(2002)，认为清代彝族地区多种社会经济形态并存，口头约定或者立写契约作为土地买卖、典当和租佃的依据，体现出政治上的不平等及经济上的剥削关系。罗勇《普安彝族“十二营”考》(2002)，认为“营”是彝族的一种社会组织。张德元《凉山彝族家支制度论要》(2003)，巫达《彝族社会中“尔普”形成的变迁》(2004)，认为彝族社会中的这种变迁是族群互动下的一种文化变迁、形式，其动力主要来源于彝、汉两族的互动关系。东曼《“一诺西南九驿通”――明清彝汉文史文献中的奢香功绩析》(2005)，从彝文古籍和彝族学者的著述、明清大量汉文诗文作品中进行综合分析，多视角地体验奢香的历史功绩。郭金云等《凉山彝族“德古”的特征、现状与再造》(2005)，认为德古是通晓习惯法的家支头人，在彝族历史上扮演着独特的角色，呈现了自身独有的特征。温春来《彝、汉文献所见之彝族认同问题》(2007)，通过对相关彝、汉历史文献的分析，结合田野资料，从主位的角度考察了彝族的族类自称、族源、世系的自我认识，是否属同一群人的自我界定，族内婚意义上的联姻情况等，认为民族识别以前，在今天被划定为彝族的人群中，在较大范围内应当存在着族群意义上的认同。温春来《明初贵州水西君长国与中央的关系》(2007)，通过对奢香故事的考证与解读，展现出明初水西地区进一步整合进大一统国家的历史过程。

二、哲学宗教研究

王天玺、李国文《先民的智慧――彝族古代哲学》(2000)，全面论述了彝族的宇宙观及哲学思想。(第一次全面系统介绍彝族哲学思想史的是伍雄武、普同金著的《彝族哲学思想史》(1998)。王子尧、山口八郎主编《中国彝史文献通考，第1卷：彝交》(2000)第一卷，阐述彝族先民对宇宙的生成、天地的起源、日月星辰的形成及各星座的命名等一系列现象的推测和看法。朱文旭著《彝族原始宗教与文化》(中央民族大学出版社2002年出版)，探讨了早期彝族原始宗教的图腾崇拜向祖先崇拜过渡的轨迹。孟慧英《彝族毕摩文化研究》(2003)，比较完整地研究了彝族宗教神职人员的体系。唐楚臣《中华彝族虎傩》(2000)。

在这一时段的主要论著有：普同金《彝族传统思想文化中的死亡观》(2001)，对彝族哲学的相关问题进行了分析论证。傅光宇《阴阳五行在中国彝族农业神祭祀与日本农业神祭祀祭中之异同》，认为中国彝族农业神祭祀中的阴阳五行观念，既受汉文化的影响，又保持了其民族固有的文化成分，故显示出与日本农业神祭祀不同的特点。(《思想点线》2001年第2期)。司亚勤、王路平《论古代彝族的宇宙观》(2002)一文，阐述了彝族先民对宇宙本原、人类起源及宇宙万物产生和发展的认识。认为彝族宇宙论是汉族宇宙论的“流”，而不是“源”，然而它却具有比较完整的朴素唯物主义、比较深刻的辩证法思想和系统论认识方法的特点。蔡富莲《凉山彝族的招魂仪式及灵魂崇拜》(《宗教学研究》2003年1期)，认为凉山彝族民间盛行灵魂崇拜，人们认为灵魂与生命休戚相关。白兴发《彝族禁忌的起源及演变试探》(2003)，认为彝族禁忌是在彝族先民巫术观的支配下产生的，源于原始崇拜，近现代彝族传统禁祀逐渐松弛乃至消退。杨兆华《沦古代彝族的人学思想》(2005)，从人类起源、人在天地间的地位、人的道德属性等方面对古代彝族哲学思想中关于人的问题的思考，进行了系统、全面的论述，力图体现古代彝族人学思想的丰富性，期望能完整再现古代彝族的人学思想。余宏模《夜郎竹王传说与彝族竹灵崇拜》(2005)认为彝族的“竹灵崇拜”习俗与彝族古代社会的竹灵崇拜有关。李正文《凉山彝族祖灵祭文化内 流》(27卷)(1989-2000)；毕节地区民委等《彝文金石图录》(1－3辑)(1989－2006)；王子尧，山口八郎等《中国彝史文文献通考》(2000)；王继超《彝文文献翻译与彝族文化研究》(2005)；李列《民族想像与学术选择――彝族研究现代学术的建立》(2006)，对中国现代彝学确立轨迹进行全面清理；张学立《彝学论丛》(第一辑，2009)。

李平凡《“六山六水”民族调查与贵州彝学研究》(2002)、王菊《从“他者叙述”到“自我建构”》(2005)，对20世纪50年代以来的彝学研究转型进行了较为系统的研究。李列《现代学术史上的彝族主位研究》(2006)，认为站在主位立场的彝族研究，其研究成果更加接近彝族现实，也可以透视汉族学者对彝族研究逼近的真实程度。遵循主位客位的理论视域，彝族的文化主位研究是推动彝族研究深入和拓展的一个重要方面。李列《现代学术视野下的彝族研究》(2006)，认为选择现代彝族研究的起点、转型、现代彝族研究与现代学术的渊源关系等问题，在较为广阔的现代学术背景下，透视彝族研究的发展和演变，可以决定它非同一般的学术价值。谷禾、谭庆莉《浅谈云南现代彝学研究中的多元路径与本土化问题》(2007)，以云南彝学为例，在云南彝学发展变迁的历史背景下，分析研究彝学研究的多元路径与本土化问题。禄玉萍《彝文古籍数字化刍议》(2008)，认为利用先进的科学管理方法和现代化的技术手段改善和加强彝文古籍整理、研究、保存等一系列相关工作，是当前值得研究的课题。

六、对新世纪彝族研究的思考

集中国学、民族学、民俗学、人类学于一体的彝学，20世纪以来越来越受到国内外学者的关注。新中国成立60年来，彝学研究发展势头良好，为数众多的专家学者把彝学研究一步步引向深入。进入新世纪，彝学研究又抒写出华美的篇章。通过对新世纪10年彝学研究情况的介绍，我们看到，彝学研究在这十年中取得了丰硕的成果，呈现出以下特点：

第一，经过几代人几十年的不懈努力，彝学研究已架构起自己完整的学科框架和理论体系，并形成了自己的特点，具有较高的学术自觉，彝族研究的学术地位已经确立，并且在新世纪得到了进一步加强。

第二，彝学研究领域越加宽广，从最早的族源人种、地域分布、社会形态等问题，

扩大到政治、经济、军事、文化、法律、宗教、语言、文字、文学、艺术、美术、音乐、伦理、天文、历法、哲学、科技、体育、教育等诸多领域，并且在一些方面取得了重要突破。

第三，研究队伍不断壮大，形成了老、中、青相结合的研究人才梯队；同时在研究者中彝族主位学者积极加盟，充实了彝学研究的势力，极大地丰富了彝学研究的舞台。

第四，研究方法不断丰富，民族学、人类学、考古学及语言学等多学科知识和理论的有效结合，后现代文化理论、民族文化理论的发展转向，促成了研究方法的多元化，推动了彝学学科的繁荣。

第五，众多国外学者加入到彝学研究队伍，使彝学研究国际交流与对话的趋势明显加强，加快了彝学国际化的步伐，彝学研究正逐步走向世界。

在看到了辉煌成就的同时，我们也注意到，新世纪10年，彝学研究中也存在着一些问题：

第一，单篇论文多，系列论文少，面虽散得宽，但重点项目研究不够，尚未形成研究合力，集体联合攻关项目不多，难以从中把握彝学研究的全貌。

第二，彝学研究中古代部分受关注的程度高，研究较为深入，而对近代、现代部分的研究略显不足。

第三，理论研究多，应用研究少，对一些事关彝区经济社会发展的现实问题研究不够，学术研究与现实结合尚需加强。

第四，研究人员参差不齐，成果质量也良莠不齐。

第五，特别需要指出的是，所出的成果中，大多以四川和云南的大、小凉山为研究对象，而以贵州为研究对象的较少，特别是毕节地区。实际上，毕节地区是贵州最大的彝族聚居区，彝族是世居在这片土地上时间最长的民族之一。先秦时期彝族先民曾经在这片土地上建立过卢夷国，朱提国。彝族人民在这片土地上创造了自己的文字，并且用彝文记录了这片土地上的历史文化，包括彝族与其他民族在这里生活的历史，留下了《西南彝志》、《彝族源流》等珍贵的彝文历史文献。从汉代司马迁的《史记》开始，汉文史志如《汉书》、《华阳国志》等对西南夷史不绝书，开始了对彝族的记录和研究，这其中的一大部分就是关注毕节地区的彝族的。

在这一时期，毕节地区彝文翻译组、毕节地区民委的同志翻译出版了《西南彝志》(26卷，贵州民族出版社1988年起出版，未出齐)、《彝族源流》

法律与道德关系论文篇5

纵观全书，作者大致沿着这样一个思路――批判、建设、扬弃与超越，进而对刑罚根据进行了一次不可或缺的哲学重述。

一、作者提出自己理论的过程是一个批判的过程

任何理论都不是恒定的真理，哪怕是一度被公认为完美的理论，最终也会经不住人类理性的冲击而土崩瓦解；但是，任何一种理论只有在被发现是一种不完美的理论时才可能也才有必要被拆除――而对不完美之处的发现，既不是成见的结果，也不是天启的产物，只能存在于深入透彻地了解和完整真实的把握对象性理论的过程中。邱兴隆先生 对诸种刑罚根据学说理论的批判正是如此。作者在阐明了刑罚的概念与意义、对不同刑罚根据学说的予以分类并勾勒了刑罚根据论的基本内容的基础上，对历史上与现实中存在的诸种刑罚根据论作了详细的梳理、辨析和评价，将所有刑罚根据论的学说无一例外地纳入了研究与批判视野之中，清晰地将报应论、一般预防论、个别预防论和一体论的源流、理念、基本立论与价值得失一一展现。这种对旧有学说的批判不是任何什么人都可以胜任的，它需要端正的学术态度和相应的学术功底，正如作者所言，批判不是蛮横的工具，也不是轻浮者的事业；为了取得批判者的资格，在将任何一位刑法哲人送上理性的祭坛前，邱先生都“作为他虔诚的学生拜倒在他的脚下，从他的书中深入透彻了解他的思想，通过书而与他以及他的崇拜者或批判者尽情对话，惟恐曲解或者误解了任何关于刑罚的真理”。这是邱先生对各种旧有学说批判的基本态度和前提，实际上这也为邱先生对各种旧有刑法根据学说的批判提供了一个正当性和合理性的基础。

二、作者提出自己理论的过程是一个建设的过程

只想或者只能拆楼而不会建楼或无能建楼的人决不会是一个好的工程师，同样，只想或只会对对象性理论进行批判而无意或不能构筑新的理论的人也决不会是一个好的学者。使旧有的理论全盘崩溃的同时，必须奉献出更为先进和理性的新的理论，因为人类的精神需要寄托，而理论的真空成不了人类精神的家园。为此，作者付出了“建筑师般的设计努力与泥水匠般的艰辛操作”。在评价中外刑罚一体论模式的基础上，作者提出了一种新的一体论，亦即“理性统一论”，作者认为报应与功利虽然在一定程度上揭示了刑罚的根据，但又都具有一定的局限性，只有它们的结合才是对刑罚根据的最为完整解释，而个人与社会、客观与主观以及目的与手段的辩证关系使二者的结合成为可能。在此基础上，报应与功利兼顾、报应让步功利、报应限制功利、报应与功利折衷调和，这就是报应与功利的“理性”统一。而且，作者不仅构建了“理性同一论”，完成了建筑师的宏伟设计，还从刑罚的存在、创制、发动、分配和执行等方面具体论证了报应与功利相统一的基本要求，在此过程中作者又付出了泥水匠的艰辛操作。这种“建筑师般的设计努力与泥水匠般的艰辛操作”就使得“理性统一论”具有了相对于以往所有一体论的合理性：彻底抛弃了单纯的报应论与功利论，既吸收它们的合理成分，又剔除其不合理成份，从而形成自己的更为先进和理性的新的理论。基于此，我们有理由认为相对于以往的统一论，“理性统一论”构成了对刑罚根据最合理的解说。

三、作者提出自己理论的过程也是一个扬弃与超越的过程

任何理论的提出都不能没有奠基于任何旧有学说之上，就如同大厦不能没有根基平地而起一样，新的理论的提出是对旧有理论一个扬弃与超越的过程，旧有的不合理的因素被剔除，而其合理的成分则在新的学说中得以继承。邱先生在文中纠正了我国学界对西方刑罚根据论的某些误解，对将报应论划分为等价报应与等量报应，将菲利视为一般预防的绝对否定者等提出了有理有据的商榷，否定了以刑罚个别化为中核的个别预防论。而扬弃和超越往往相生相随，对旧有理论的扬弃往往也衍生出了对旧有理论的超越，作者对某些旧有学说的价值重新审视和理论重估的同时又进行了许多方面的具有原创意义和填补空白意义的工作，如展示了报应论的生命路程，着力评述了作为报应论之形态的该当论，论证了报应与复仇的区别，强调了野蛮是复仇而不是报应，梳理了一般预防论与个别预防论的四大立论，系统的评析了一体论的刑罚根据的不同模式，对不同一体论模式优劣利弊作了详细而深入地分析，并且以作为法律的三大价值的秩序、正义和自由分为析框架评价了诸种刑罚根据论的得失。正如作者所言，他为所有刑罚学说设定了“一个公允而又统一的分析框架，在法的价值天平上小心称出他们的得失”。因此，可以说，“理性统一论”是通过逻辑分析和归纳、扬弃和超越而组合而成的集诸种学说优点之大成的产物。“理性统一论”作为一种新的一体化刑罚根据论，扬弃了西方所流行的各种一体论模式，并超越了作为中国所通行的罪行关系论，从而实现了刑罚根据论的一种新的突破。

“我先以康德所言的拆塔者的姿态拆解了无数刑罚哲人精心构建的一座座刑罚理论宝塔，后以爱好建设者的形象在被我清理出的理论废墟上耸立起了一座新的刑罚根据学说大厦，刑罚哲理的发展轨迹得以在我笔下延伸。”――这是作者前言中的话。对于其中所隐含和阐发的思想，也许在只有在将来器用和贯彻刑罚一体化之时方才有深刻体会，而在今天，却未必能为学者、立法者和司法者所推崇。但无论如何，我们都有理由相信：“理性统一论”必将在刑罚学说史上留下一页辉煌；因为，毕竟有许多事物承载了人类共同秉持的观念和精神，终须传承接续，长存不泯。

参考文献：

法律与道德关系论文篇6

关键词：经济法、社会法、干预

经济法与社会法的界域划分问题是近几年来经济法学界与社会法学界探讨较甚的一个问题。在经济法学界，有相当一部分学者认为经济法是社会法法域下的一个法部门现象；[①]而在社会法学界，有学者从社会法视角对经济法之本质与存在进行了检视，此以董保华先生为代表，他在其著作《社会法原论》（中国政法大学出版社2001年版）和论文《论经济法的国家观-从社会法的视角探索经济法的理论问题》（《法律科学》2003年第2期）中以其社会法的视野阐述了他所理解的经济法观点。在这种阐述过程中，我们惊讶地发现董先生对李昌麒教授的经济法观点“需要国家干预论”产生了许多重大的误解，与此相适应，他所提出的有关社会法的立论也是建立在对经济法理论的误读的基础上的。我们是赞成学术批评乃至批判的，因为真理总是愈辩愈明的，但是我们又认为，学术批评应当建立在对被批评者的观点的真正的理解基础之上的，如果离开了被批评者的观点的原意，这种批评往往达不到有的放矢的目的，反而还会引起一些学术混乱。因此我们在讨论经济法与社会法的关系的时候，也有必要对董保华先生的批评作出相应的回应，无非是为了更好地开展讨论。

一、社会法学者对经济法的误读

董保华先生的研究成果中，对经济法的误读倾向极为浓烈，其基本分析立场是国家干预不具有任何合法性基础。对于这种误读，我们觉得有必要从理论上加以廓清。董保华先生的误读主要表现为以下三个方面：

（一）将经济法的控权观误读为滥权观

董保华先生指出：现代行政法的本质是控权法，而现有经济法理论所总结的经济法既不是也无须是控权法，经济法理论对作为经济法主体的行政机关制定经济政策的行为进行控制是荒谬的；经济法将其调整对象概括为“国家需要干预的社会经济关系”，是为了给政府一个随心所欲的空间；他进而总结出经济法存在着理论危害，这种危害性表现为要让政府权力摆脱控制，使经济法脱离行政法。[1]

董保华先生的上述论点是对经济法理论研究中所明确提出的“国家有限理性假设”与“控权观”视而不见的情况所作出的误读结论。

事实上，“需要国家干预说”经济法理论是建构在以下两个基本立论的基础之上的：（1）国家的有限理性假设。“需要国家干预说”对经济法的哲学认识论基础进行了专门研究，认为传统经济法理论是以对政府的完全的理性假设为立论基础的。完全理性假设认为，人的理性具有至高无上的地位，由此导致传统经济法认为，由一批具备完全理性的人类精英所组成的政府是可以无所不能的，而这个无所不能的政府又是有能力左右社会发展的过去、现在和未来，从而主张国家应当全面干预经济。于是，传统经济法呈现出强烈的扩权趋势。而现代经济法理论是以对政府的有限理性假设为前提的。有限理性认为个人理性在认识社会生活方面，存在着很大的局限性，从而认为，人是不可能完全洞察并精确计算社会发展的各种变数的。这一方面表明政府不可能是无所不能的，因而不应当全面干预经济；另一方面也表明，即使是一个“好政府”，也会出现某种失灵。而“需要国家干预说”正是基于对政府失灵的普遍性的考虑而提出来的。[2] 承认有限理性就意味着认同国家不可能完全代替市场并成为资源配制的主宰性力量，也就是说国家的干预是适度的干预，[3] 政府的权力应当被控制，而并非像董保华所描述的是一种滥权观。（2）经济法是一种控权观。对于国家权力的认识，经济法理论从来没有认为国家权力应当不受限制，相反早就认识到国家权力可以从促进、破坏或者阻碍三个方面对经济发展产生影响。“需要国家干预说”认为国家权力从它诞生的那一天起就具有促进和破坏经济发展的“二重性”。国家权力对经济的促进作用，通常是在国家权力的行使符合客观经济规律或者有利于调动作为生产力最活跃的因素人的积极性的时候才发生的，反之，则对经济的发展起阻碍或者破坏作用。[4] 另外基于有限理性的假设，“需要国家干预说”早就指出了政府失灵也是一个普遍现象，如决策失误、运行效率低下、提供信息不完全等失灵现象，从而认为经济法作为国家干预经济的基本法律形式在调整社会关系时必须体现“政府干预”和“干预政府”的辩证统一。[5] 该说在批判了那种人们在谈论经济法是政府干预经济的基本法律的形式时，更多的是着眼于“政府如何干预”，而很少论及“怎样干预政府”的倾向，同时还指出了我国现行的涉及政府干预经济的立法也存在着这种倾向，进而认为“政府干预”与“干预政府”是我国经济法必须正确处理的一个问题的两个方面，偏向任何一个方面，都会影响经济法应当具备的功能的全面发挥。“[6]

（二）将经济法的“需要国家干预说”的“有限干预观”和“适度干预观”误读为“全面干预观”和“随意干预观”

董保华先生认为“需要国家干预说”在于模糊政府责任，没有科学性可言，并认为“需要国家干预说”为了给这种理论找到根据，不惜将一部人类发展史描绘成一部国家干预史。[7] 在董保华看来，“需要”两字是用来故意模糊干预的范围和条件的，以便为全面干预和随意干预找到理由。并且董保华先生还认为现今的经济法理论是以国家为本位的，强调国家可以对经济生活随意干预。[8]

董保华先生的上述论点是对“需要国家干预说”的科学性的严重歪曲，表现在对“需要”两字的任意解释和对“需要国家干预说”的“有限干预观”与“适度干预观”的曲解。

⑴对“需要”所蕴涵的合理性的曲解。董保华先生认为“需要国家干预说”所言的“需要”反映出了经济法干预的随意性。在这里我们看到了董保华先生对“需要”一词的过分简单和肤浅的认识。在我们看来，人类发展的历史从根本上来说是人们对需要的不断提高和满足的历史。“需要”从表面上看是模糊的，但实质上它是确定的，事实上，“ 国家需要干预说”中的“需要”二字正是基于对市场经济规律的尊重和对政府能力并非全能的客观认识所作出的科学界定。正如有学者评论的那样，“需要国家干预说”的特殊价值就在于：第一，有准确的切入点导入干预（市场缺陷理论）并运用了“需要”两字加以配合，这就使得该论十分得体；第二，由于市场缺陷出现的逐步性、阶段性、市场缺陷的相对性以及不同性质的市场缺陷的存在，导致在不同时期市场对国家干预的需求在质和量上有差异；第三，由于干预成本、干预能力及经济法的功能局限等因素，使干预的范围不可能一成不变，而“需要干预”的概念则能反映出经济关系的动态发展及干预环境的复杂性，有助于我们动态地把握市场和国家的职能边界，最终达到国家和市场之间的和谐。具体而言，“需要国家干预说”又从三方面界定了国家干预的范围：其一，市场失灵的范围就是国家干预的范围，市场失灵决定了国家运作的空间范围；其二，并不是所有的市场失灵都可由国家干预，当干预成本过高或干预能力过弱时，国家对市场的干预范围就要受到限制；其三，与法治手段相比，道德也有克服市场失灵的优势，在一定范围内，法治不能替代道德。[9]

⑵对有限、适度干预观的曲解。“需要国家干预说”认为国家干预作为国家对经济的一种介入状态，在不同体制下应当有不同的表现：在计划经济条件下，国家对经济的干预是全面的，它近乎于排斥经济民主的“经济专制”；而在市场经济条件下的干预是一种有限干预。[10] 同时“需要国家干预说”还认为适度干预是指国家在经济自主和国家统制的边界条件或者临界点上所作的一种介入状态，是体现经济法本质特征的原则。在我国，社会主义市场经济体制确立后，一方面表明国家不能再像过去那样对经济生活进行过多的干预；另一方面也表明国家不能完全放弃对经济生活的适度干预。这里所指的适度，既包括干预范围的适度，又包括干预手段的适度。衡量干预是否适度的根本标准是要看这种干预是促进还是阻碍经济的发展。[11] 可见“需要国家干预说”绝非如董保华先生所认为的是全面干预和随意干预，相反“需要国家干预说”认为经济法的干预只能是有限的和适度的。

这里我们似乎觉得董保华先生并未了解“需要国家干预论”的全部论据，甚至极不严肃地“篡改”了（当然我们并不希望是篡改，而是笔误）李昌麒教授关于对国家运用经济法形式干预经济的五个阶段的概括。李教授在其《论经济法干预经济的历史》一文中，将经济法干预经济的历史概括为原始干预阶段、消极干预阶段、全面干预阶段和混合干预阶段等五个阶段，然而在董保华先生的《社会法原论》中，“混合干预”被“笔误”为“全面干预”。这一“笔误”非同小可，读过李教授上述文章知道其观点的读者也就罢了，未曾读过上述文章的读者还真以为李昌麒是一个极其顽固的“全面干预论”者。

如果我们全面了解了“需要国家干预论”所持的立论基础，我们就会发现，该论是有其科学性的，正如有学者所评价的那样：“需要国家干预说”内含均衡干预、有效干预、被干预者对干预者进行干预、经济民主、经济法权威的理念，可以克服“单纯干预论”的不足，并有助于确定国家干预范围，建立国家和市场的良性关系；有助于及时进行制度变迁，克服政府惯性行为；有助于促进中国的政府体制改革和有助于改变国家完全理性之假设。[12]

（三）将经济法的社会本位观误读为国家本位观

董保华先生认为：经济法是虚置的“社会本位”，实质上是“国家本位”；经济法所遵循的本位思想，是一种不受限制的国家本位观；经济法理论归根结底是要给国家以更大的“自由裁量权”；经济法学是以维护所谓的社会公共利益为目的，使国家（政府）摆脱社会的监督，通过“暗渡陈仓”的方式，使“国家本位”与“管制经济”联手。[13] 这些论点无疑也是对经济法社会本位观的一种误读。

首先，从经济法理论的基本分析立场而言，“需要国家干预论”所认为的法律部门的本位思想是指体现在这个法律部门中的解决社会矛盾的基本立场，调整社会经济关系的法律部门的本位思想可以分为三种情况：一是“国家本位”，这是以国家利益为主导的行政法的本位思想；二是“个体本位”，这是以当事人利益为主导的民法的本位思想；三是“社会本位”，这是以维护社会公共利益为出发点的经济法的本位思想。[14] 董保华先生在论述中引用了“需要国家干预说”理论中的一句话：“就国家利益和社会公共利益而言，有时很难找出它们的区别，因为在我国社会主义条件下，国家利益和社会公共利益从根本上来讲是一致的。”据此就批评“需要国家干预说”所称的社会利益和国家利益是一致的，社会本位实质上就是国家本位。如果我们把与这句话紧接的前一句话和后几句话完整地引用出来，大家就会清楚地看到董先生是怎样的断章取义。这一句话的前句是“国家利益、社会公共利益和个人利益是三个既有密切联系，又有严格区别的不同范畴，它们彼此相辅相成，但又不能相互代替。”[15] 后句是：“但是，它们之间也不是没有矛盾。在有的情况下，如果从国家利益出发，就会妨碍社会公共利益。比如扩大积累、增加货币发行、加重赋税等，可能暂时对国家有利，但是，却对社会公共利益有损。”[16] 这表明“需要国家干预说”的社会本位与国家本位是有区别的，其所主张的社会公共利益不局限于国家与个体，而是强调公共与整体，强调利益分享机会的公众性。

在这里我们还不得不指出，董保华先生实际上是机械的认为社会利益是绝对独立于国家利益和个人利益的。事实上，利益的划分只能是相对的，不同的利益可能相互沟通和转化，甚至同一种主张可以以不同的名义提出，庞德早就指出了“国家利益包括国家作为法人的利益以及国家作为社会利益捍卫者的利益两个部分，”[17] 谁也无法否定政府在大多数时候是在提供社会利益，同时它所提供的社会利益又是符合国家利益的。所以如果客观和辨证地看待问题，我们就应当承认利益独立的相对性，相对独立的利益范畴并不影响作为法学研究的范式，相反在此基础上建构的法部门理论就会少几分霸气而多几分科学性。

其次，如前引文中所表明的那样，董保华先生对“管制经济”是持完全否定的态度的。我们不知道他是从何种意义上谈管制经济的，如果说管制经济是指把所有的经济都纳入管制的范围，那么对这种管制我们也是持反对态度的。然而管制可能是一个见仁见智的概念，在这里我们觉得至关重要的是要对“管制”本身有一个正确的理解。对于管制究竟是什么，经济学界和法学界都有一些界定。与管制相对应的英文为“Regulation”，对此有的将其译为“规制”，有的将其译为“管制”，这两种译法如果从语言学和文体学上去考察，它们并无多大差异。《布莱克法律大辞典》将管制解释为某种规则或限制所支配的控制性行为或过程，或者由行政机构或地方政府颁布的具有法律效力的规则或命令。这大体上揭示了管制的内涵。如果从这个意义上讲，我们不应当一般地去反对管制。管制是一个内容比较广泛的概念，包括政治管制、经济管制、社会管制等，但是人们通常是把管制一词使用在公用事业上，称为公用事业管制。董保华先生反对经济法与管制联手，而在我们看来，公用事业管制恰恰是经济法研究中不可回避的一个问题。围绕着公用事业管制，曾经出现了各种学说，比较典型的有公共利益说、自然垄断说、管制俘获理论说、管制经济说、公共选择说、新制度经济学等。综观这些学说，它们都不是一般地反对管制，它们都在力图构建一种社会控制机制，所不同的仅仅在于管制的价值取向、管制的方式以及管制的范围。考察管制的发展历史，可以得出这样一个结论，管制绝非万能，管制也绝非有害。现在各国所追求的并不是取消管制，而是改革和完善管制，其基本目标是通过管制寻求一种利益平衡。现在我们姑且不说历史上曾经出现过的因过度管制而造成的对经济的阻碍以及因适度管制而产生的经济奇迹，而只说911事件之后各国政府对管制的态度的变化。资料显示，在不到一年的时间里，仅美国空军应航管机构的要求出动战机为可疑民航飞机警戒护航的费用就高达3.78亿美元；[②]美国安然 公司、世通公司财务造假丑闻出现之后，美国政府为防止金融欺诈行为采取了若干加强管制的措施；美加大停电之后，在美国国内掀起了电力管制利弊之争，越来越多的美国人指责大停电的重要原因是电力行业解除管制而造成电网的不稳定。[③]就我国目前而言，面临着美日等国要求人民币升值的压力，在这种情况下，我国政府仍然保持了对人民币汇率的管制。以上旨在表明，根据“需要”进行某种管制是必要的，或者说，经济法与管制是必须联手的。

二、经济法与社会法的殊别

当下学界对于经济法与社会法关系的认识非常混乱，主要表现为对社会法与经济法的关系认识上，两者是包容关系，还是等同关系，或是差别关系，存在着各不相同的看法。我们认为经济法与社会法是同属于第三法域下的两个并行的法部门，二者是有区别的。

（一）经济法与社会法存在着经济性与社会性的区别

经济法是国家干预经济的基本法律形式，经济法调整的范围是需要国家干预的经济关系，经济性是经济法的一个重要的特征。而“在社会法理论和实践相对发达的德国，一般理论认为，社会法的产生是福利国家推行的政策，保护社会中处于弱者地位的社会主体的结果。”[18] 我国有学者将社会法的调整范围归纳为：社会保障关系、弱势权益保护关系、公益事业举办社会关系和教育权利保障社会关系，并明确指出这种新质社会关系不能由经济法来调整。[19] 虽然对于社会法的界定和调整范围还有待深入的研究，但我们基本认同此种观点。我们认为经济法与社会法的特征是不同的，前者具有经济性，而后者具有社会性。

1、经济法的经济性

经济性是经济法的一个基本特征与显著特征。经济法的经济性主要体现在以下几个方面：

（1）调整对象的经济性。经济法直接作用于市场经济，直接调整经济领域中的经济关系。被经济法所调整的社会关系是商品、资本、价格、货币等多重要素的集合体与交互体，经济法的调整在于将这些生产要素在政府与私人间、国家与市场间以权利义务的关系形式配置得合理与和谐、公平与有效。

（2）法益目标的经济性。经济法的法益目标在于促进经济快速、公平、安全的发展。在促进经济快速发展方面，经济法一方面从制度补给上排除市场障碍，界定财产经营收益的归属和成本的分配，合理分配企业的增量利益分配权及相应的企业控制权，保障竞争机制的功能主导性；另一方面又从制度能动上直接诱导经济增长，发挥政府在资源与信息上的能力优势，通过将宏观调控政策置换为法律而发挥功效。在促进经济公平发展方面，经济法一方面注重地区之间的协调发展，通过经济法制手段尽可能消弥地区之间自然资源分布不均衡及经济、社会发展不均衡现象，达到地区发展公平目的；另一方面，注重控制由于个人自利性的极度膨胀和竞争者的实力差异而给竞争机制带来的损害，通过竞争法来保护竞争公平。在促进经济安全发展方面，经济法着眼于整体经济秩序的协调，通过对市场准入控制、竞争秩序维护、消费者权益保护，适度限制市场机制的消极作用，从国家的视角建立一种成本较低的监控与保护机制，维护市场的基本秩序与交易安全。同时经济法建立的宏观调控法律机制，通过对经济增长、经济调节、经济管制的法律补给作用，合理配置与市场适当的国家经济资源，营造符合国家整体安全的宏观环境。

（3）运行机制的经济性。经济法是克服市场失灵而对经济进行干预之法，经济法的运行仍然是为了使市场机制更好地发挥作用，而在市场机制中，最核心的又是竞争机制与企业机制。

-竞争机制。竞争是一种比较法则与选优机制，使竞争发挥功效的核心因素是需求与价格。需求意味着商业机会，意味着生产目的。在一次性竞争机会面前，竞争机会的垂青机率应倾向于机会实力与机会能力强的竞争者，在这样的前提下完成的竞争可以称之为正当的商业行动。但也可以通过实力与能力外的一些手段，如商业行贿、巨奖销售、欺诈宣传等，改变竞争机会的安排，使本该正当的商业行动转为不正当的商业行动。而价格则是竞争的基本评价尺度，它通过生产成本反映可获利润的比率。在有效降低生产成本条件下的价格竞争可以称之为正当的商业行动。但基于价格竞争的正当商业行动是可以改变的，一些竞争者利用供求关系中经营者与消费者的信息不对称状态，用假冒伪劣、谎称降价、虚假宣传等方式，一方面弥补生产成本比较的劣势，另一方面谋求与其他竞争者同样的对消费者的信息均势或信息优势。法律行动于竞争的作用目的在于使竞争机制能够发挥其固有的机制张力，使一切商业行动归于正当性目的之要求。而经济法则具备对因需求与价格等因素所致的不正当商业活动的纠错能力。

-企业机制。自然经济向市场经济的转型，其核心机制的替换在于市场经济以企业机制取代了自然经济的家庭机制，使生产真正成为一个社会化的概念。企业地位愈凸显，企业的社会化功能则愈强，经济效率也愈高。因此企业的发展一方面取决于市场对企业的拉动，另一方面现代企业与国家的关系也比以往任何时候显得更加密切，企业的活动维度如贸易与投资要受到国家的节制，企业的活动成本如税收利润要受到国家的调节，企业的活动激励如政策支持则要取决于国家意志，企业不再是私人行动的区域，而是市场与国家共同作用的合成。以企业促进法、企业振兴法等形式表现出来的企业政策法最适合于为经济法所涵括，经济法从政策角度促进企业的发展是它的法律追求。

-竞争机制与企业机制协同运行。竞争机制与企业机制在运行至一定的区间时往往会产生相互排斥与相互压制。而市场经济的活力恰恰是通过竞争机制与企业机制的交相辉映而形成的。要达致两种机制的平行功效与协调功效，一方面竞争法要允许有适度的企业规模，使企业的内在张力转化为市场动力；另一方面竞争法又要控制过度的企业规模，使企业的规模张力不致于压制市场中的竞争动力。两种机制的协同功效是否能够发挥出来，这就依赖于以“反垄断法”等形式表现出来的经济法制度。

（4）效果评价的经济性。经济法制度的实施效果以经济效益是否得到提高来评价的。所谓经济效益，一般的讲是指经济活动中的投入与产出的比较。“经济效益包括微观经济效益和宏观经济效益。微观经济效益应当符合宏观经济效益的要求，而宏观经济效益又是微观经济效益的总和。提高经济效益是我国全部经济工作的重点和归宿，同时也是国家加强经济立法追求的终极价值目标。”[20]“在市场经济条件下，经济法的调整可以节约交易成本、节约资源消耗、节约权力配置的费用，而这些成本、费用的节约都有助于提高市场经济运行的效率，体现市场机制的有效运作的要求。”[21] 因此经济效益是经济法运作所追求的目的。

2、社会法的社会性。社会法的社会政策目标与社会法的 社会效益指标决定了社会法具有鲜明的社会性。

（1）社会法的社会政策目标。社会法的产生直接导源于社会问题，在社会差异基础上所形成的社会分化与失衡现象在资本化与工业化的双重作用下，已形成为带有普遍性并具有社会危机性的社会问题。为解决这些社会问题，社会法方式被普遍采用。社会法“是一种社会保障，是为一国的社会政策服务的”。[22] 社会法的社会政策目标主要有：

-保护弱势群体。“社会法产生的目的是基于对社会中弱者的基本生活和基本权力的保障，其产生的社会背景是社会发展进入现代或‘后现代’之后，社会竞争必然产生弱者，必然产生弱势群体。”“社会法的宗旨是弱者救助、反歧视与倾斜保护。”[23]

-社会安全。“在任何时代、任何社会，都必然存在着弱势阶层或弱势群体。可以说，弱势阶层的生存状况决定着一个社会的稳定程度。任何统治阶级总是想方设法把保持社会稳定作为第一要务。保持社会稳定通常有两种方法，一是通过高压控制获得的消极稳定，二是采取主动疏导形成的积极稳定。无论采取哪种形式，社会稳定最终决定于统治阶级和上层社会对弱势阶层的态度。”[24] 保护弱势群体就可以缓解社会压力，维护社会的稳定性和持续性，因此社会法的目标之一也就是维护社会安全。

-社会保障。当劳动者或全体成员中在年老、疾病、伤残、生育、失业、灾害等危险失去收入或生活来源时，通过社会法的扶助向其提供物资帮助，以保证其基本生活需要。在一些国家，社会法与社会保障法的概念甚至是可以相互置换的。

-社会发展。社会是由个人组成的实体，但个人是这个实体的活的载体，个人的发展必然影响到整个社会的发展。而社会的发展首先是通过实现个人的发展来获致的。社会法通过卫生法维护公民健康、通过教育法提高公民素质，从而保证人的发展，并最终促进社会的发展进步。此外社会法还关注人和自然的和谐发展，通过环境法保护生态环境从而促进社会的可持续发展。

-社会公益。社会法通过保障社区服务关系、福利关系、人体器官与遗体捐赠形成的社会关系、献血关系、见义勇为形成的法律关系等来促进公益。

但是我们必须指出的是，这些社会目标也并非由社会法所能全部满足，它只能满足其中的一些部分，有的还需其他法律部门包括经济法部门的合作，才能形成完善的对社会性关系的法律调整机制。在经济法的理论框架中，之所以也涉及到一些具有社会性的关系，也正是基于这种考虑。

（2）社会法的社会效益指标。社会效益通常是作为与经济效益相对的一个概念而存在的，“社会效益的外延十分广泛。就法律的效益价值来说，至少包括着权力运作效率的提高和社会公正的维护等。”[25] 社会效益越高，表明社会公众分享社会成果的机会越多。我们认为就社会法这一特定语境而言，社会效益至少表现为四个方面：即受教育水平、医疗卫生水平、社会保障水平和社会福利水平。这些指标已成为衡量一个国家社会发展状况的重要标准，也是对政府提供公共产品数量与质量水平的评价尺度，经济法所指向的经济效益目标在许多情况下并不是应当由社会法所追求的目标。

（二）经济法与社会法存在着积极公平观与消极公平观的区别

“公平问题是一个人类价值问题，是人类的一个恒久追求，是政治社会中所有价值体系追求的一个最高目标。一切社会规范形式，诸如政治规范、经济规范、法律规范、道德规范、宗教规范等等，都将公平作为重要的价值内容和价值目标，体现在和渗透在自身的规范结构之中。”[26] 公平是人类与社会的道德容器与利益容器。作为道德容器，公平是社会承受差异与区别的道德底线，控制着人们的选择心理。作为利益容器，公平是社会分配水平的均势与平衡机制，控制着社会分配中的溢出效应。在讨论经济法与民法关系的时候，学者们大多认为民法保障的是机会公平（形式公平），而经济法实现的是结果公平（实质公平）。从这样的分类角度对公平进行讨论，的确可以非常成功地界分出民法和经济法的区别，但如果我们在界分经济法与社会法时，还是依据这样的分析进路来讨论，就会遭遇到困境。因为经济法与社会法两者均强调结果公平（实质公平），这也是两者容易混淆的一个重要原因。但是我们认为经济法的公平观和社会法的公平观仍然是有区别的，因为前者的公平观是积极的公平观，而后者的公平观却是消极的公平观。

我们之所以认为经济法是积极的公平观是因为经济法的精神与核心是保障市场机制持续、高效地发挥作用，当市场失灵和政府失灵时，国家就积极干预经济，干预的目的是复苏市场和发展经济。而只要存在市场机制的运作，就会产生因竞争分化而形成的弱势群体，正如有学者所指出的：“竞争机制产生弱势群体，如果竞争产生效益，促进社会发展和经济进步，那么，弱者的产生就是竞争的副产品，任何社会无法回避后竞争时代的弱者”。[27] 强调对于竞争的保护、强调制度的实施效果是优胜劣汰、强胜弱出，是经济法的公平观。而强调对弱势群体的保护和对弱势群体利益分配的倾斜，则是社会法的公平观。经济法的公平观是一种发展公平观，发展促进观，强调在经济更快的发展进程中用发展来积极地、动态地解决社会分化的矛盾。经济法所强调的发展要考虑弱者的付出与整体的和谐、合作与依赖，弱者的生存与发展需要强者的支持与合作，强弱之间利益是双向的，而不是单向的。经济法对优劣、强弱的评价有一个基本出发点，就是其不仅不至于对市场机制造成破坏与损害，同时还应使市场机制继续发挥效率甚至更高的效率。但是经济法并非不考虑弱者的利益，只是经济法并非因扶弱而抑强，而是为了更强而扶弱。换句通俗的话说，经济法认为只有经济发展了，增量利益增加了，弱势群体才可能得到更多的利益。而社会法的公平观主要关注的是对已形成的弱势群体的保护和扶助，因此它是一种弱者保护机制，是一种利益分配的平均正义立场。社会法的公平观是一种对弱者保护的利益倾斜观，其目的在于避免利益的边缘性，控制利益边缘群落的形成，使社会利益心理控制在道德与秩序的承受底线之内。从此种意义上说，我们可以认为经济法的公平观是动态的发展公平观，而社会法的公平观则是静态的扶弱观。

三、社会法不是经济法发展的终极进路

前面已经论述了经济法与社会法的区别，那么经济法与社会法还有没有可能在发展中达到一种归并与融合，最终形成为社会法法域统率下的经济法部门结构态势。我们的结论是不可能，社会法不是经济法发展的终极进路。

（一）社会不是社会法专有之域

社会法学者认为经济法属于社会法的理由之一就是认为现代社会的结构已由“政治国家－市民社会”的二元结构转为“政治国家－团体社会—市民社会”的三元结构，与之相对应的就应当是，政治国家由公法调整，市民社会由民法调整，团体社会则由社会法调整，而经济法就只能调整团体社会中的部分关系，当然经济法就属于社会法。这样的推论表面看无懈可击，但如果稍加分析就会发现这一论证的不科学性。社会法学者的理论根源是政治学、社会学的三元分析范式，借用其他学科的研究范式本无可厚非，但社会法学者在使用中为达到自己的论证目的却扭曲了该范式的真实含义，依靠一个没有获证的研究范式而推论出的结果，它不仅会远离社会法所追求的的真正社会观，而且还会对经济法与社会法的关系造成某 种混淆。我们认为社会不是社会法专有之域，经济法的社会观与社会法的社会观存在着本质区别。

1、对社会法学者的社会观内在理路的检讨

社会法学者热衷于使用三元社会结构来研究社会法，这一研究范式的理论根源在于哈贝马斯提出的“公共领域”。董保华先生在对社会法所依托的“社会领域”探讨时就首先分析了哈贝马斯的“公共领域-经济-国家”的分析框架，继而在分析柯亨和阿托拉的“市民社会-经济-国家”，赛拉蒙的“政府部门-营利部门-非营利部门”和康晓光的“政治-经济-社会”的三元分析框架后，总结出社会法所依托领域具有如下特征：（1）社会领域更接近私域；（2）社会领域特征是团体社会，实现的是团体利益；（3）社会领域是私域与公域之间的一个弹性空间。[28] 并认为把哈贝马斯的“这种‘公共领域’其实说成‘社会领域’恐怕更准确，体现的是一种社会利益”[29] 事实上哈贝马斯对“公共领域”是这样概括的：“公共领域当然像行动、行动者、团体或集体一样是一种基本的社会现象，但它是无法用表示社会秩序的那些常用概念来把握的。公共领域不能被理解为建制，当然也不能理解为组织；它同样也不能表现为一个系统；虽然它是可以划出内部边界的，对外它却是以开放的、可渗透的、移动着的视域为特征的。公共领域最好被描述为一个关于内容、观点、也就是意见的交往网络；在那里，交往之流被以一种特定的方式加以过滤和综合，从而成为根据特定议题集束而成的公共意见或舆论。”[30] 哈贝马斯眼中“公共领域”也是不同于“社会”的，他指出公民实际上具有两个身份，一方面作为政治公共领域的承担者，一方面作为社会的成员。[31] 社会与公共领域显然不能等而视之。由此可见董保华对公共领域的理解与哈贝马斯所定义之“公共是作为恰巧与政府对峙的公共舆论的一部分而出现的”这个“公共领域”的一般特征相距甚远。[32] 因此依据这样的理论路径难以探求到本质上的社会法的社会观，其得出的结论也更加混乱。

2、经济法的社会观与社会法的社会观的界分

社会是什么？这是一个极其复杂的问题，我们认为讨论社会是什么应当置放在一个特定的语境下才有意义，换言之当我们欲追问社会是什么时，应当考量经济法的社会观是什么，或者社会法的社会观是什么，因为不同的法部门对社会的认识是不同的。我们认为经济法的社会观不是社会法的社会观所能替代的。

社会法学界对社会的认识向来有两种对立的观点：部分社会说和全体社会说。所谓部分社会说是将“社会”理解成“特殊的部分社会”或者“社会阶层”，亦即将之视为与全体社会相对的“部分社会”。[33] 日本学者沼田稻次郎就曾明确指出：社会法所谓的“社会”，是指特殊部分的社会阶层，尤其是指在资本制度的经济法则下为生活所苦的社会阶层。无论在理论上或是实践上，均有必要在承认此等集团的此种特征的前提下，建构顾虑到其生存权要求的社会法。[34] 这种认识是有道理的，哈耶克就指出：“‘社会立法’（Social Legislation ）也可以意指政府为某些不幸的少数群体（亦即那些弱者或那些无法自食其力的人）提供一些对他们来说具有特殊重要性的服务。”[35] 而全体社会说则将“社会”理解成“社会共同体”或是“组织化的共同社会”，亦即此时的“社会”意味着“全体社会”的含义。日本学者菊池勇夫就持这样的观点。 [36] 但美国学者海伦？克拉克（Helen Clarke）在其所著《Social Legislation》一书中曾评述道：“我们今天之所谓社会立法，这一名词第一次使用与俾斯麦的贡献有关。他在1880年代，曾为防备劳工遭受疾病、伤害、残废、老年等意外事故而立法。后来有些人限制其意义是为处于不利情况下人群的利益而立法，另一些人则扩大其意义为一般的社会福利立法。我们使用这个名词应该包含这两者的意义。”[37] 因此我们赞成这样的观点：“社会法上之‘社会’，从历史趋向和当前实践看， 则兼有‘全体社会’与‘部分社会’的两种观点的可能性与必要性。” [38] 这也说明了为什么社会法既包括了维护整体社会利益的卫生法、教育法，也包括了维护弱者利益的劳动法和社会保障法。 但无论社会如何发展，对“部分社会”给予特殊关照是社会法重要的特征和历史传统，因此社会法的社会观必定要强调“部分社会”。

而经济法的社会观只能是一种全体的社会观，或称为整体的社会观，因为经济法是由于市场和政府失灵而由国家在干预经济的过程中产生的法律，市场失灵很容易导致整体社会经济功能的紊乱，国家对经济干预的目的不是为了某个群体的利益而只能是社会的整体利益。在经济法律关系中，国家参与此种社会关系的目的不是为了盈利或者帮助某类弱势群体，而是为了促进整个国民经济持续、健康、快速地发展。有学者就指出：经济法立足于国家经济生活而以整体为本位，即以社会整体为法律的始点，奉社会共同价值目标为上，其深远意义在于实现社会整体控制与协调发展。[39] 所以从经济法的视角看 “在严格意义上，社会团体代表的只是一种团体利益，团体利益具有相当的狭隘性，它不能与社会利益划上等号”。[40] 并且社团的局部利益本身也可能相互排斥，甚至完全对立的。为了维护社团的利益就可能侵害整体的经济利益。因此社会法的部分社会观是不契合经济法的本质的，经济法的社会观只能是整体社会。

行文至此，我们可以清楚的界分出经济法和社会法的社会观，二者相似之处在于经济法和社会法都从各自的追求出发，注重整体的社会观，所以他们都关注社会整体利益。但不同之处是社会法同时还把部分社会作为了其社会观，因此某些组织、群体、社团的利益也被视为社会利益，而经济法却不会从“部分社会”这一视角出发考虑社会利益，经济法是调整需要由国家干预的经济关系的法律规范的总称，而需要由国家干预的经济关系范围则具有全局性和社会公共性的特征，这就表明经济法考量的是整体社会。虽然经济法也考虑“部分社会”，比如在分配法领域，但经济法的着眼点仍然是因为分配不公影响了社会整体经济发展才进行干预，而社会法干预的着眼点则是给分配关系中的弱势团体一种补助，两者出发点不同，因此部分社会观显然与经济法的品质不符，在这一点上经济法与社会法有着根本的差异。

（二）社会利益不是社会法专有之利益

依据社会法学者的观点，社会法是以社会利益为本位的法，如果经济法也以社会利益为本位，经济法当然就属于社会法。这样的逻辑推理犯了一个非常幼稚的错误，那就是社会利益并不是社会法专有之利益，社会法可以以社会利益为本位，这并不妨碍经济法也可以以社会利益为本位。因为两者所指的的社会利益是有区别的。

相较“社会”而言，“社会利益”是一个更具争议的概念。但对于社会利益的内涵人们还是有一些基本的认识。对利益理论有专门研究的法学家庞德认为社会利益是指“包含在文明社会的社会生活中并基于这种生活的地位而提出的的各种要求、需要和愿望” .具体包括一般保障利益（一般安全、一般的健康状态、占有物的保障以及买卖的保障）；保障家庭、宗教、政治和经济各种社会制度的利益；一般道德方面的利益；使用和保存社会资源方面的利益；以及在社会、政治、经济和 文化等方面的一般进步的利益；个人生活中的社会利益-即以文明社会中社会生活的名义提出的使每个人的自由都能获得保障的主张或要求，这种要求使他获得了政治、社会和经济各方面的机会，并使他在社会中至少能过一个合理的最低限度的人类生活。[41] 我国有学者认为社会公共利益 “是公众对社会文明状态的一种愿望和需要”，包括：（1）公共秩序的和平与安全；（2）经济秩序的健康、安全及效率化；（3）社会资源的机会的合理保存与利用；（4）社会弱者利益（如市场竞争中的消费者和劳动者利益等）；（5）公共道德的维护；（6）人类朝文明方向发展的条件（如公共教育、卫生事业的发展）等方面。[42] 从上述可知社会利益的内涵极其丰富，任何一个法部门都不能完整地体现所有的社会利益。正如有学者所指出的“社会公共利益在不同的社会关系领域或不同的法律部门，各有侧重，也各有不同的表现。”[43] 因此任何一个法律学科都不可能把社会公共利益的调整作为自己专利。但董保华先生却认为他所认识的社会利益是放之四海而皆准的真理，并以其社会利益观来指责经济法的社会利益观。这显然是没有道理的，因为他所认识的社会利益最多是社会法可能有的一种社会利益，但它并不适合经济法。正如本文前述，经济法的重要特征是经济性，而社会法是社会性，经济法的社会观是整体的社会观，社会法的社会观是整体和部份社会观的兼有，所以二者的社会利益的内容当然就不同。我们至少可以认识到的是：经济法的社会利益强调经济秩序的健康、安全、可持序发展，社会法的社会利益则着眼于社会稳定以及弱势群体利益的维护。

（三） 社会公共干预不能替代国家干预

社会法学者认为社会公共干预是社会法的调节机制，经济法也应当是社会公共干预之法。[44] 我们的观点是“社会公共干预”是社会法学者 “创造”的概念，这一概念本身不具有科学性，当然更谈不上替代国家干预。

1、社会法学者对其借用的理论渊源并没有真正的理解，就把“治理”直接转变为“干预”。社会法学者在使用“社会公共干预”一词时并没有对其理论渊源作出说明，但如果我们稍加检视就会发现这一概念的理论渊源是来自于政治学的“治理”（governance）。为了方便比较，不妨将社会法论者的观点作一列举： 社会公共干预不同于国家干预，区别在于：（1）从干预的主体来看，国家干预主要是指政府机关所行使的干预，社会公共干预不仅包括政府机关的干预，还包括社会性团体的干预；（2）从性质上说，国家干预起源于纯粹的公法行为，社会公共干预兼具公法和私法性质；（3）从干预者的身份来说，国家干预既可以社会管理者身份来实施，也可以主权者身份来实施，社会公共干预主体只能以社会管理身份进行；（4）从目的来看，国家干预主要以基于维护国家利益，维护国家安全，而社会干预主要是为了社会利益和社会安全；（5）从调节机制来说，国家干预在于建立国家调节机制，而社会公共干预在于确立社会调节机制。“[45] 如果我们将其与”治理“的基本理论作一比较 ，就会明显发现两者惊人的相似。治理的主要观点有：（1）治理意味着一系列来自政府，但又不限于政府的社会公共机构和行动者。…… 各种公共的和私人的机构只要其行使的权利得到了公众的认可，就都可能成为在各个不同层面上的权力中心[46].（2）治理意味着在为社会和经济问题寻求解决方案的过程中存在着界限和责任方面的模糊性。它表明在现代社会，国家正在把原先由它独自承担的责任转移给公民社会，即各种私人部门和公民自愿性团体，后者正承担越来越多的原先由国家承担的责任。这样，国家与社会之间、公共部门与私人之间的界限和责任便日益变得模糊不清。[47] （3）治理一词的基本含义是指在一个既定的范围内运用权威维持秩序，满足公众的需要，目的是增进公共利益。[48] 治理是一个上下互动的管理过程，它主要通过合作、协商、伙伴关系、确立认同和共同的目标等方式实施对公共事务的管理。[49]

由此我们可以清楚地看出社会公共干预的理论渊源是治理理论，但治理与干预是不完全相同的两个概念，有学者就指出：“治理的概念是，它所要创造的结构或秩序不能由外部强加；它之发挥作用，是要依靠多种进行统治的以及互相发生影响的行为者的互动。”[50] 而“干预”是指当某种组织、机制不能自行解决运行过程中产生的矛盾和障碍时，由外力介入加以解决的情形。[51] 所以两者不能混用。此外作为一种管理方式的“治理”是与“统治”相对的一个问题，而国家干预是与市场调节相对的一个问题。但社会法学者却把“治理”的概念换成社会公共干预后与国家干预进行比较，这本身就存在逻辑上的混乱，正如本文前面所分析的，社会法学者所谓的社会公共干预与国家干预的区别实际上是“治理”与“统治”的区别，这样的分析又怎么会有说服力呢？所以社会公共干预说是不成立的。

2、社会团体不是干预的主体。社会公共干预与国家干预最核心的区别是：后者的干预主体不仅包括政府机关，还包括社会团体。如果社会团体不适格，那么这一理论当然也不能成立。我们知道干预的实质是一种外力的介入，制度层面的干预有四个特征：（1）存在一种基础关系。干预是外部力量对内部关系的一种介入，所以干预的前提是必须存在两种异质的主体或关系。（2）基础关系出现危机而不能自行克服。（3）公权的形式。这种异质主体必然是国家，其干预的手段是与自然关系或私权的运行机制完全不同的公权。（4）其目的在于缓解或克服危机。[52] 而社会团体，它只是市场体系这一基础体系中的一个普通主体，它与市场上其它的主体，如企业、个人、其他组织是同质的主体，与其他主体的地位是平行的，而国家是指居于社会成员之上并与之相对立的一套政治机构，其含义接近“政府”，[53] 它显然是与市场经济体系中其它主体是异质的，它与市场经济关系也是相异的，“国家是人类社会中唯一能够合法使用暴力的垄断性组织，它的立法权能够强制性地促成私人间的合作；它的处罚权能够增大私人主体的不正当行为的成本，从而促使其作出正当的行为；它汲取财富的行为无须直接的对价而不构成对财产权的侵犯，因此使公权的介入有了财政基础”。[54] 这些条件都是社会团体所不具有的，国家才是唯一的干预主体。有学者就指出在当今的世界上，“随着国家对社会经济生活干预的逐步加深，国家已经成为与市场并驾齐驱的人类分配有限资源的另一种基本方式。”[55] 美国政治学家查尔斯？林德布洛姆甚至认为，在现代社会，“一个政府同另一个政府之间最大的区别就在于市场取代政府或政府取代市场的不同程度。”[56] 这充分说明国家干预的理论及实践的合理性，而社会团体显然不具有干预的资格。因此，社会公共干预替代国家干预这一论题是不存在的。

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注释：

[①] 将经济法归并于社会法的学者主要以王保树、王全兴、邱本、郑少华等为代表，参见王保树、邱本：《经济法与社会公共性论纲》，《法律科学》2000年第3期；王全兴：《经济法基础理论专题研究》，中国检察出版社，2002年版；邱本：《自由竞争与秩序调控—经济法的基础建构与原理阐析》，中国政法大学出版社，2001年版；郑少华：《社会经济法散论》，《法商研究》2001年第4期。

[②] 据中国中央电视台2002年8月24日晚间新闻报道。

法律与道德关系论文篇7

「关键词孙中山，五权宪法，万能政府，权力制约

一、引言

宪法常常处于理想与现实的冲突矛盾之中艰难困苦地发展。理想的宪法是人类对自我统治方式的一种追求。人类在不断地追求探索宪政的过程中总结着一定的经验和教训，体验着经验世界中形形色色的宪法。理想固然美好，但如果理性设计的色彩过于浓厚，必然影响其现实化的可能性。权力运行有其自身的特点，人类在宪政追求中已经掌握一定的历史经验去规制权力的合理配置与运行。违反业已形成的有效经验，设计出的宪法有可能难以实现。但是在宪法和宪政的追求中又不能缺乏理想。缺乏了理想，缺乏了对善的追求，也难以去探索新的宪政经验和模式。

在研究宪法时，我们需要十分重视宪法的价值、宪法规范和宪法的社会运作这三者之间的互动。宪法的价值指导着宪法规范的制定和宪法的运作。宪法规范应该是按照宪法的价值的指引制定的，宪法规范制定之后，宪法的运作也应该是按照宪法价值的要求予以实现的。但是，宪法的价值、宪法的规范与宪法的现实运作之间并不总是一致的。宪法的规范和宪法的运作现实都可能偏离宪法价值的轨道，没有实现预期的公平、正义、秩序的理念。宪法实现的现状，也反过来对宪法的价值提出新的认识，甚至是要求宪法的价值作出一定的调整。故而，立法者、执法者、研究者都应时刻检视这三者之间的差异，努力检讨现实中出现的问题，以实现宪法的价值、规范与现实的良性互动，协调发展。用价值来衡量规范，用规范来衡量现实，用现实来检验规范和价值。用这宪法价值、规范和实践三元互动论来研究和反思孙中山先生的五权宪法思想，评价其优劣得失，并借以对我们目前的宪政追求有所启示，应是有价值的。

二、孙中山理想中的五权宪法

孙中山先生虽为一个伟大的政治家，但其宪法思想却相当精湛。或许宪法就是特别需要这些政治家在政治实践中去感悟和发现。孙先生所提出的五权宪法思想，是他的一个创造，也是宪法逐步实现中国化的一个体现。孙先生宪法思想很多，五权宪法思想只是其中的一个部分，当然也是最具有特色的一个部分。它所要解决的主要是国家权力如何配置与控制的问题。那种将孙中山先生自由、自治、革命程序论等思想均纳入五权宪法之中的做法可能是将五权宪法思想等同于孙中山先生整个宪法思想了。五权宪法具有一个完整的理论体系，具体包括权能区分论、权能平衡论、五权分立论和五权关系论四个部分。

（一）权能区分论

权能分立论，是指权与能相互分离，人民有权，政府有能。这是“五权宪法赖以建立的基础”。[①]权能区分理论是孙中山先生晚年所形成的思想。民国初期，孙中山常常阐发人民做皇帝、百官为仆的思想，这当中暗含了权与能分离的思想。1916年8月，孙中山在浙江省议会的演说中，明确提出人民和政府的责任各有所属，指出“政府有政府之责任，人民有人民之责任”[②]之后，孙中山又多次将人民与政府之间的关系比作公司的股东与经理、车主与车夫之间的关系。1922年孙中山发表《中华民国建设之基础》，第一次表述了“权能区分”的基本原则：“政治主权在于人民，或直接以行使之，或间或以行使之。其在间接行使之时，为人民之代表者或受人民之委托者，只尽其能，不窃其权。予夺之自由仍在人民。”[③]在1924年的三民主义演讲中，孙中山完整而明确地阐释了“权能分别”的主张。在西方学者看来，人民最怕但又最希望的就是能得到一个万能政府，希望有一个万能政府“为人民谋幸福”，但又怕人民没有办法去节制它。孙中山认为，“欧美有欧美的社会，我们有我们的社会，彼此的人情风土各不相同。我们能够照自己的社会情形，迎合世界潮流做去，社会才可以改良，国家才可以进步。”“中国今日要实行民权，改革政治，便不能完全仿效欧美，便要重新想出一个方法”，这办法“就是‘权’与‘能’要分别的道理。”[④]所谓权能分别，实际上就是政权与治权的分离。“政是众人之事，集合众人之事的大力量，便叫做政权；政权就可以说是民权。治是管理众人之事，集合管理众人之事的大力量，便叫做治权；治权就可以说是政府权。所以政治之中，包含有两个力量：一个是政权，一个是治权。这两个力量，一个是管理政府的力量，一个是政府自身的力量。”[⑤]“一个是政权，要把这个大权完全交到人民的手内，要人民有充分的政权可以直接去管理国事。这个政权，便是民权。一个是治权，要把这个大权交到政府的机关之内，要政府有很大的力量治理全国事务。这个治权，便是政府权。”[⑥]“欧美现在实行民权，人民所持的态度总是反抗政府，根本原因就是由于权和能没有分开……人民分开了权与能，才不致反对政府，政府才可以望发展。”[⑦]如何才能让人民有权？那就是要让人民享有四大直接民权，即选举权、罢免权、创制权和复决权。前两种权力为治人而设，后两种权力为治法而设。[⑧]“五权宪法，好像是一架大机器，直接民权便是这架大机器中的制扣。”[⑨]如何才能让政府有能？那就是要实行五权分立，即行政、立法、司法、考试和监察五权分立，并将该权“付之于有能的专门家”。[⑩]

（二）权能平衡论

权能平衡论，是指人民的权与政府的能之间要保持适度平衡。前文业已指出，孙中山先生的五权宪法就是要达致一个人民需要但又不惧怕的万能政府。“在一方面要政府的机器是万能，无论什么事都可以做；又在他一方面要人民的工程师也有大力量，可以管理万能的机器。”孙中山认为，人民有选举、罢免、创制、复决四大直接民权，政府有行政、立法、司法、考试、监察五权。“用人民的四个政权来管理政府的五个治权，那才算是一个完全的民权政治机关。有了这样的政治机关，人民和政府的力量才可以彼此平衡。”“有了这九个权，彼此保持平衡，民权问题才算是真解决，政治才算是有轨道。”[11]权与能的平衡，政府的治权能为人民的政权所控制，民权才有了保障，全民政治才有实现的可能。

（三）五权分立论

五权

分立论，是指政府的五个治权（即行政、立法、司法、考试、监察）相互分立，各司其职。这是孙中山先生五权宪法中对政府权力形式的安排。史料表明，孙中山先生至少在1904年就有了五权分立的思想。[12]1906年11月，孙中山将五权分立观公诸于世。他指出，“希望在中国实施的共和政治，是除立法、司法、行政三权外还有考试权和纠察权的五权分立的共和政治。”“我期望在我们的共和政治中复活这些优良制度（指考选制和纠察制-引者注），分立五权，创立各国至今所未有的政治学说，创建破天荒的政体，以使各机关能充分发挥它们的效能。”[13]12月，在东京《民报》创刊周年庆祝大会的演说中，孙中山再次提出要在中国实行五权分立这一“破天荒的政体”。[14]1914年7月，在孙中山手书的《中华革命党总章》中提出，在中华革命党总部之内，应当设立行政院、立法院、司法院、监察院和考试院，五院独立平行，“使人人得以资其经验，备为五权宪法之张本”。[15]要说明的是，在“权能区分论”形成之前，所谓的五权分立实际上是以代议政治为基础的，议会是国家权力机关，人民仅享有间接民权。一直到“权能区分论”形成之后，代议政治为全民政治所取代，五权演变为治权性质，而为人民之四大直接民权所制约。[16]

孙中山何以要在三权之外，增设考试、监察二权呢？[17]孙中山认为，“美国官吏有由选举得来的，有由委任得来的。从前本无考试的制度，所以无论是选举、是委任，皆有很大的流弊。”国会之中愚蠢无知之人参杂其间，政党分肥，政治腐败散漫。后来英国首先仿行考选制度，美国也渐取法，大凡下级官吏，必要考试合格，方得委任。自此，政治上方有起色。但是它只能用于下级官吏，并且考选之权仍然在行政部之下，虽稍有补救，也是不完全的。“所以将来中华民国宪法，必要设独立机关，专掌考选权。大小官吏必须考试，定了他的资格，无论那官吏是由选举的抑或由委任的，必须合格之人，方得有效。这法可以除却盲从滥举及任用私人的流弊。”[18]在孙中山看来，“当议员或官吏的人，必定是要有才有德，或者有什么能干，才是胜任愉快的。”只有通过考试，才能断定他们是合格的。[19]至于监察权，孙中山认为，中国自古即有御史监察制度，然而御史台不过君主的奴仆。“就是现在立宪各国，没有不是立法机关兼有监督的权限，那权限虽然有强有弱，总是不能独立，因此生出无数弊病。比方美国纠察权归议院掌握，往往擅用此权，挟制行政机关，使他不得不頫首总命，因此常常成为议院专制。”“照正理上说，裁判人民的机关已经独立，裁判官吏的机关却仍在别的机关之下，这也是论理上说不去的，故此这机关也要独立。”[20]监察权不仅要监察议会，还要专门监督国家政治，其目的在于“纠正其所犯错误，并解决今天共和政治的不足处”。[21]孙中山认为，“要集合中外的精华，防止一切的流弊，便要采用外国的行政权、立法权、司法权，加入中国的考试权和监察权，连成一个很好的完璧，造成一个五权分立的政府。象这样的政府，才是世界上最完全、最良善的政府。国家有了这样的纯良政府，才可以做到民有、民治、民享的国家。”[22]

（四）五权关系论

五权分立论，是指政府五个治权之间分工负责，互相合作配合，而不能互相掣肘制衡。这是孙中山五权宪法与西方三权宪法的一个重大不同之处。有学者认为，孙中山五权宪法方案由西方三权分立原则发展而来，其中所包含的分权色彩显而易见，其设想包含着机构分立、互相制约、防止专权的精神。[23]还有学者认为，孙中山否认三权分立模式，是由于这种分权体制下权力配置的不平衡导致了权力制约上的不平衡。因此，孙中山并未否定分权所导致的各部门之间的制约关系及其意义。[24]笔者以为，孙中山的五权关系是分工而非分权，是合作而非制衡。孙中山认为，“政府替人民做事，要有五个权，就是要有五种工作，要分成五个门径去做工。”由不同的机关去行使不同的国家权力，这是任何国家都存在的，与分权并无多大瓜葛。孙中山认为，“五权宪法是根据三民主义的思想，用来组织国家的。好像一个蜂窝一样。全窝内的觅食、采花、看门等任务，都要所有的蜜蜂分别担任，各司其事……。建设一个国家，好像是做成一个蜂窝，在窝内的蜜蜂，不许有损人利己的事，必要井井有条，彼此毫不冲突。”[25]孙中山并不主张以权力制约权力，并不主张“给予各部门的主管人抵制其他部门侵犯的必要法定手段”，让各种权力之间“彼此有所牵制”[26].在孙中山先生的五权宪法中，政府五权地位平等，分立之中仍相联属，不致孤立，无伤于统一。孙中山对政府权力的防范一方面寄希于官吏的政治道德-承袭中国古代“贤人政治观”的一种表现，[27]另一方面依赖于人民的四大直接民权的控制。换言之，孙中山主张的是贤能官吏的自我约束和以权利制约权力。由此可见，“孙中山先生创立五权宪法的初衷-五权相维而不抗衡。”[28]五权宪法实际上只是借鉴了西方三权的表现形式而没有采纳其间的分权制衡。之所以如此，还是在于孙中山先生试图建构一个万能的政府为人民谋幸福。

三、现实中的孙中山五权宪法

孙中山的五权宪法思想，是其长期的主张，也得到了大力的宣传。但在孙中山先生生前并没有在宪法层面上得到落实。1924年1月，中国国民党第一次全国代表大会在广州召开。大会发表的宣言观点，“民权运动之方式，规定于宪法，以孙先生所创立之五权分立为之原则，即立法、司法、行政、考试、监察五权分立是已。”[29]其后，《国民政府建国大纲》第1条明确规定，“国民政府本革命之三民主义、五权宪法，以建设中华民国。”[30]这就为国民党取得胜利后贯彻执行五权宪法思想提供了保证。在孙中山先生逝世后，五权宪法思想逐步得到落实。

1928年国民党中央常务会议通过了《训政纲领》、《中华民国国民政府组织法》，确定了训政时期的五院制度，把政权托付给国民党的最高权力机关，把治权托付给国民政府。1931年6月1日，南京国民政府正式公布施行《中华民国训政时期约法》，孙中山先生五权宪法思想第一次在宪法层面得到了某种程度的落实。该约法以《国民政府建国大纲》为依据，以《训政纲领》等为蓝本，规定国民党行使中央统治权，国民政府行使五种治权，并训导四种政权的行使，规定在中央政府的组织上实行五权制度。在训政时期一开始即行五权政府的形式，与《建国大纲》第19条[31]不甚吻合，使得五权政府一开始就处于党治之下。有学者认为，“关于国民政府之职权，虽试行五权制，似仍为一权主义。盖国民政府之分类，命令，必经国务会议议决，是五院职权内之事项，仍须经国务会议为最终之决定，则显非五权分立主义。”[32]但是，实际上“国民政府会议的设立对五院分工配合的关系并未有所改变。因为按照规定，它所要议决和解决的是院与院之间不能解决之事项，而且公布分类，命令，须由国民政府主席及主管院长署名行之。所以，国民政府会议的设立与五院制并不冲突，它并没有违背孙中山的五院制构想。”[33]当然，训政时期约法在党治等方面与孙中山先生其他的宪法思想还是有诸多貌似神离之处的。由于国民党实行了一党专制，舍弃了孙中山训政构想中的民主、革命性因素，所谓的五院制也失去了它应有的意义。

1936年5月5日，南京国民政府公布了《中华民国宪法草案》，史称“五五宪草”。五五宪草以三民主义为依归，在政制上实行国

民大会制、五院制，政权由国民大会行使，治权归诸总统及五院。国民大会由民选产生，行使创制、复决、选举和罢免四权，修改宪法等权力。但又规定国民大会的常会每三年由总统召集一次，且会期仅仅为一个月。有学者认为，国民大会得以行使政权的机会非常之少，如何能发挥其权力机关的作用？这是与孙中山“人民有权”“政府有能”相结合的思想相背离的。[34]笔者认为，五五宪草的这种安排与孙中山五权宪法思想并无多大出入。孙中山主张权能区分和国民大会制，就是要摆脱国会的牵制，以免妨害政府的能。有人甚至主张国民大会应设置常设机构。对此，罗斯科·庞德认为，“余以为此种制度易使少数人流为独裁者。宪草对于国民大会之召集，既有多方面之规定，实毋庸采此制度。国民大会设立之目的，在使其过问国家之大事。政府之一般事项，实无由其管理之必要也。”[35]另外，总统职权过大，与三权宪法的总统制相仿。总统有紧急命令之权，但应经行政会议的决议与立法院的追认。对于这种命令经立法院否定后的效力如何，并无明文规定。立法、监察两院院长由国民大会选举，行政、司法、考试三院院长由总统任命。司法院有权解释宪法和法律，并宣布与宪法相抵触的法律无效。这样，五院之间也有了一些以权力制约权力的制衡色彩，与五权关系论有所出入。平心论之，五五宪草是中华民国几部宪法或宪法性文件中贯彻孙中山五权宪法思想较好的一部（虽然它还只是草案）。但其中也有一些地方与五权宪法略有不同，对五权宪法思想作出了细微的改变。

1946年1月，政治协商会议召开，会议确定了对“五五宪草”的修改原则。关于国民大会，以全国国民行使四权，名之为“国民大会”；总统暂由县级、省级及中央会议合组的选举机关产生，对国民大会的创制权和复决权的行使，另以法律确定；确定立法院为国家最高立法机关，其职权相当于西方民主国家的议会；行政院对立法院负责，行政院院长由总统提名，经立法院同意任命之；如立法院全体不信任时，行政院院长或辞职或提请总统解散立法院。另外，还有与监察院、司法院、考试院相关的规定。政治协商会议所希望的中国宪法是与五五宪草、也与孙中山五权宪法思想有很大差别的宪法，其基本内涵是国会制、内阁制和省治制。[36]这实际上是西方三权分立宪法体制的翻版。这一宪草修改原则最终被国民党的中全会所通过的决议进行重大修改。1946年11月，国民大会在南京开幕，并于12月25日通过了《中华民国宪法》，并由国民政府1947年元旦公布。这一部宪法是中华民国的最后一部宪法，其序言宣称，“中华民国国民大会受全体国民之托付，依据孙中山先生创立中华民国之遗教，为巩固国权，保障民权……制定本宪法……。”[37] 该宪法在某种程度上是贯彻了五权宪法思想的。该宪法第25条规定，“国民大会依本宪法之规定，代表全国国民行使政权。”其职权包括选举、罢免总统和副总统、修改宪法、复决立法院所提之宪法修正案。但是关于创制、复决两权，除修宪和复决修宪提案规定外，要待全国有半数之县市曾经行使创制、复决两项政权时，由国民大会制定办法并行使之（第27条）。这些某种程度上体现了权能区分论。在中央政府机关也实行了五院制，体现了五权分立论。但是，在五权关系上，该宪法却与孙中山先生五权宪法思想有较大不同。在行政院与立法院的关系上，该宪法规定，“行政院院长由总统提名，经立法院同意任命之。”[38]再结合该宪法第56条有关规定[39]来看，颇有内阁制的色彩，与五院制自然不合。行政院院长须经立法院同意任命，使得立法院有了政权机关的性质。该宪法还规定，“行政院依左列规定，对立法院负责：一、行政院有向立法院提出施政方针及施政报告之责。立法委员在开会时，有向行政院院长及行政院各部会首长质询之权。二、立法院对于行政院之重要政策不赞同时，得以决议移请行政院变更之。行政院对于立法院之决议，得经总统之核可，移请立法院复议。复议时，如经出席立法委员三分之二维持原决议，行政院院长应即接受该决议或辞职。三、行政院对于立法院决议之法律案，预算案，条约案，如认为有窒碍难行时，得经总统之核可，于该决议案送达行政院十日内，移请立法院复议。复议时，如经出席立法委员三分之二维持原案，行政院院长应即接受该决议或辞职。”[40]这一条款一望而知更富有内阁制的色彩，并且严重地违反了五权宪法的精神。在五权宪法思想中，五院平等并列，而这里行政院对立法院负责，两院之间有了高下之分，自不合于平等关系。该规定中的复议制度，无异于立法院操有控制行政院之权，甚至可以迫使行政院改组，而行政院并无对付立法院之法，只能受制于立法院。这与五权关系论以及万能政府的思想相去甚远。[41]在司法院与其它机关的关系上，该宪法规定，“司法院设院长副院长各一人，由总统提名，经监察院同意任命之。”[42]“司法院解释宪法，并有统一解释法律及命令之权。”[43]这样司法院也有了制约立法院、总统及行政院的手段。在现实运作之中，监察权与考试权在现实运作中实际是乏力的，有人形象地将监察院比作“纸老虎”，将考试院比作“睡美人”。在五院之上，还有一个总统。在该宪法中，总统是很大权力的。总统为国家元首，享有军事统率权。总统经行政院院长或行政院院长及有关部会首长的副署依法公布法律、命令。总统享有外交权，依宪法规定行使缔结条约及宣战媾和之。总统享有部分司法权，依法行使大赦，特赦，减刑及复权之权。总统享有人事任免权，依法任免文武官员。总统依法授与荣典。总统依法宣布戒严，但须经立法院之通过或追认。立法院认为必要时，得决议移请总统解严。总统享有紧急命令权，总统于立法院休会期间，得经行政院会议之决议，依紧急命令法，紧急命令，为必要之处置，但须于命令后一个月内提交立法院追认。如立法院不同意时，该紧急命令立即失效。总统对于院与院间之争执，除宪法有规定者外，得召集有关各院院长会商解决之。[44]总统权力过大，容易使原来的五权关系失去平衡。

四、理想与现实：孰是孰非

从上面的阐述来看，孙中山先生的五权宪法思想在宪法层面得到了不同程度的落实，但是可以说又没有哪一部宪法（草案）完全是按照五权宪法来设计的。宪法的理想与现实之间出现了隔阂。是孙中山先生的理想曲高和寡而不易甚至无法落实，还是孙中山先生的理想有着其自身内在的缺陷而为现实所修正？

从总体上来看，五权宪法思想在孙中山先生的理论体系中直接来源于三民主义的民权主义。权能区分论与权能平衡论主要解决的是民主问题，五权分立论和五权关系论主要解决的是效能问题。其总的目的概括起来说就是要造就一个无敌于天下而人民又不惧怕的万能政府，为人民谋幸福。从价值上说，这无疑是一个巨大的善。然而，终极目的的善并不必然意味着达致这一目的的手段的正当性。手段的不正当或许还只是一个有待改善的问题，在无法改善或手段无法达致善的目的的时候，就应该要考量善的有用性的问题。

权能区分论和权能平衡论要求人民有权，政府有能，以权控能，权能平衡，其目的在于“济代议制之穷”。在孙中山先生的思想中，存在着一个从代议政治向全民政治转变的过程。从1916年起，孙中山先生开始致力于民治主义、全民政治的研究与宣传，这也是权能区分论形成的时候。他说，“迩者世界潮流群趋向于民治，今日时事维艰，然最后之成败，自以民意之向背为断。吾人苟能务其远大，悬的以趋，黾勉不懈，总不患无水到渠成之日耳。”[45]他主张实行地方自治，革除官治传统，主张以直接民权取代间接民权，实行全民政治。“国民有选举之权，有复决之权，有创制之权，有罢官之权。此所谓四大民权也。人民而有此四大权也，乃能任用官吏，役使官吏，驾驭官吏，防范官吏，然后始得称为一国之主而无愧色也。”[46]欧美人民争民权，得到的结果只不过是代议政体，而且还不免流弊，我们要用民权主义“把中国改造成一个‘全民政治’的民国，要驾乎欧美之上。”[47]但在孙中山先生晚年，他将直接民权与间接民权相结合，将县自治和国民大会结合起来，代议政治稍有回

归。当然，两者之间尚有不同之处。国民大会之代表可由县随时更换，予夺之权在于人民。五权宪法思想将权能分立，实行以权制能，贯彻了人民主权、直接民权的理念，使大多数人拥有和行使对公共事务的最高和最终的决定权。这是一个很大的善。孙中山先生是一个忠诚的民主主义者。应该说，自《中华民国训政时期约法》始，各宪法或宪法性文件虽均将政权付之于国民大会，让其行使四大直接民权，但实际上都打上了折扣，由于时事和当时的民情等诸多原因都没有完全赋予其实实在在的民权。这是孙中山五权宪法思想落实的问题，而不在于其本身。但是，权能区分论和权能平衡论也并不是没有缺陷。政权与治权的分立有其合理性，能够将精英政治和民主政治结合起来，但四权能否抑制五权，其具体方式和有效性问题均有待考量。孙中山只是给出了一个大概的解决方案，而没有一个具体的策略。这也给后继者篡改其原意提供了可能。

五权分立论和五权关系论要求治权分为行政、立法、司法、考试、监察，五权之间协调合作，其目的在于矫分权制衡及选举制度之弊。前文业已述及，孙中山先生的五权分立论及五权关系论就是要将权力付之于有才有德的专门家，让他们分工合作，而不能将效能消耗于权力的摩擦之间，从而最终打造一个万能的政府。然而，《中华民国训政时期约法》、“五五宪草”、《中华民国宪法》都不约而同地发展出权力之间的制约机制，创造出了与五院制、内阁制、总统制等均不相同的政制。应该说这是对孙中山先生五权宪法思想的违反。然而，为何秉承五权宪法思想，却又对其作出了修改呢？在权力之间加上制约因素，这是历史的必然还是历史的偶然呢？

可以看出，孙中山先生五权宪法思想缺乏对政府权力的警惕，他十分信任权能分立下的“专门家”。这与其人之三种八等观是密切相关的。他认为，“夫人群之进化……以人言之，则有三系焉：其一先知先觉者，为创造发明；其二后知后觉者，为仿效推行；其三不知不觉者，为竭力乐成。”[48]“照现在政治运动的言词说，第一种人是发明家，第二种人是宣传家，第三种人是实行家。天下事业的进步，都是靠实行，所以世界上进步的责任，都在第三种人的身上。”先知先觉是发起人，后知后觉是赞成人，不知不觉是实行的人。[49]他又将人按照天赋的聪明才力分为圣、贤、才、智、平、庸、愚、劣八等。民权平等是要人民在政治上的地位平等，“要各人在政治上的立足点都是平等”，“那才是真平等。”但要按照人的聪明才力安排社会工作，这样世界才能进步。[50]孙中山先生虽然要将四万万人变成“四万万个皇帝”，却又常常将人民比作“阿斗”，需要诸葛亮之类的贤能来治理国家。“中国人民都是不知不觉的人多，就是再过几千年，恐怕全体人民还不晓得要争民权。所以自命为先知先觉和后知后觉的人……要预先来替人民打算，把全国的政权交到人民。”[51]“只要他们（指政府官吏-引者注）是有本领，忠心为国家做事，我们就应该把国家的大权付托于他们，不限制他们的行动，事事由他们自己去做，然后国家才可以进步，进步才是很快。”[52]

孙中山先生对政府权力的防范只有两条路径：其一是权能分别，以权控能；其二是官吏的忠心与公仆之德。但归根到底只是依赖于后者。他将权能分立，目的也是要改变人民敌对政府的态度。人民只有改变这样的态度，把专门家看作是为自己做工的人，“国家才有办法，才能够进步。”[53]“‘公仆’的道德是‘权能区分’理论内在逻辑的重要一环，离开了这个环节，‘权能区分’就无法达到人民有权、政府有能的目的，而只能陷入人民与政府互相猜疑互相提防的怪圈里。”[54]孙中山先生强调忠孝、仁爱、信义、和平等中国固有的道德，[55]强调专门家要忠心为国家做事，要替众人来服务。其制度设计上就是通过考试、监察二权来实现的。孙中山先生最终看到的是贤人的作用，这也是他对人民悲观主义的一种反映。

五权宪法思想将万能政府与贤人政治结合了起来，却没有将民主与效能完美地结合起来。万能政府是可怕的，孙中山试图使其不可怕，却又没有设计出有效的手段去实现这一目标。仅仅以权利去防范权力而且还缺乏有效的制度的保障，万能政府是无法控制的。权能分治的实行，人民政权的乏力，只会导致治权的集中。人类运用宪法来统治自己的经验告诉我们，国家的权力是应该要受到制约的，而不能不受到控制；仅仅靠权利制约权力是不够的，“野心必须用野心去对抗”，[56]还需要用权力制约权力。孙中山先生五权宪法思想在现实中被修正并不是一个历史的偶然。或许万能政府这一达致“为人民谋幸福”的手段就可质疑的。万能政府到底是一个怎样的政府？孙中山先生并没有什么清晰的描述。在当时积弱积贫的中国有这样的追求是可以理解的，在今人看来，即使是经典的立宪主义理论看来也是，或许只有有限政府可以去为人民谋取福祉。[57]

五权宪法之中有颇多的理想成分。五权之间的关系过分注重协调配合，忽视了五权之间的制约，也违背了权力运行的一般规律。所有的理想和创新都应该在既有经验的基础上进行，这才符合人类理性发展的规律。

参考文献：

[①] 王祖志：《试论孙中山先生“五权宪法”思想体系的构成要素》，载于《政法论坛》2000年第5期，第147页。

[②] 孙中山：《在浙江省议会的演说》，载于《孙中山全集》第3卷，中华书局1984年版，第345页。

[③] 胡汉民编：《总理全集》第1集，上海民智书局1930年版，第1026页。转引自王祖志：《孙中山五权宪法思想研究新见》，载于《法学研究》1999年第4期，第132页。

[④] 孙中山：《三民主义·民权主义》，载于《孙中山全集》第9卷，中华书局1986年版，第320－323页。

[⑤] 孙中山：《三民主义·民权主义》，载于《孙中山全集》第9卷，中华书局1986年版，第345页。

[⑥] 孙中山：《三民主义·民权主义》，载于《孙中山全集》第9卷，中华书局1986年版，第347页。

[⑦] 孙中山：《三民主义·民权主义》，载于《孙中山全集》第9卷，中华书局1986年版，第329页。

[⑧] 参见孙中山：《三民主义·民权主义》，载于《孙中山全集》第9卷，中华书局1986年版，第350－351页。

[⑨] 孙中山：《五权宪法》，载于《孙中山选集》（下卷），人民出版社1956年版，第587页。

[⑩] 孙中山：《三民主义·民权主义》，载于《孙中山全集》第9卷，中华书局1986年版，第333页。

[11] 孙中山：《三民主义·民权主义》，载于《孙中山全集》第9卷，中华书局1986年版，第351－352页。有学者认为，这里的九权平衡包含三层涵义。首先是权能平衡，即四个政权与五个治权之间的平衡。其次是四个政权之间的平衡，其中选举权与罢免权这两个治人权、创制权与复决权这两个治法权先期达成平衡，然后治人的两权与治法的两权相互之间达致平衡；相应地，五个治权之间形成平衡，其平衡的前提是五个机关在法律规范和制度框架内的相互制约，在权力之间的制约中达到动态平衡。再次，就是四个政权与五个治权共同形成九权平衡。参见吴国舫；《孙中山“权能分别学理”的形成及其基本内涵初探》，载于《荆州师范学院学报》（社会科学版）2002年第3期，第31页。笔者以为，从孙中山先生的论述是难以推导出这样的结论的。如后文所述，五权之间并不是互相制约的关系。所谓的“九权平衡”，其实只是权与能之间的平衡而已。

[12] 参见孙中山：《在上海中国国民党本部会议的演说》，载于《孙中山全集》第5卷，中华书局1985年版，第392页。

[13] 孙中山：《与该鲁学尼等的谈话》，载于《孙中山全集》第1卷，中华书局1981年版，第319－320页。

[14] 孙中山：《在东京创刊周年庆祝大会的演说》，载于《孙中山全集》第1卷，中华书局1981年版，第329－331页。

[15] 孙中山：《中华革命党总章》，载于《孙中山全集》第3卷，中华书局1984年版，第100页。

[16] 参见乔丛启著：《孙中山法律思想体系研究》，法律出版社1991年版，第9页。

[17] 考试权，在孙中山先生的论述中又称作考选权。监察权，又称作纠察权。两者并无实质区别。

[18] 孙中山：《在东京创刊周年庆祝大会的演说》，载于《孙中山全集》第1卷，中华书局1981年版，第330页。

[19] 孙中山：《五权宪法》，载于《孙中山选集》（下卷），人民出版社1956年版，第574页。

[20] 孙中山：《在东京创刊周年庆祝大会的演说》，载于《孙中山全集》第1卷，中华书局1981年版，第331页。

[21] 孙中山：《与该鲁学尼等的谈话》，载于《孙中山全集》第1卷，中华书局1981年版，第320页。

[22] 孙中山：《三民主义·民权主义》，载于《孙中山全集》第9卷，中华书局1986年版，第353－354页。

[23] 参见乔丛启著：《孙中山法律思想体系研究》，法律出版社1991年版，第126－127页。

[24] 参见牛彤著：《孙中山宪政思想研究》，华夏出版社2003年版，第169页。

[25] 孙中山：《在广州对国民党员的演说》，载于《孙中山全集》第8卷，中华书局1986年版，第572－573页。

[26] 〖美〗汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著，程逢如、在汉、舒逊译：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第264－265页。

[27] 王祖志：《孙中山五权宪法思想研究新见》，载于《法学研究》1999年第4期，第133页。

[28] 陈新民著：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第7页。

[29] 《中国国民党第一次全国代表大会宣言》，载于《孙中山全集》第9卷，中华书局1986年版，第120页。

[30] 孙中山：《国民政府建国大纲》，载于《孙中山全集》第9卷，中华书局1986年版，第126页。

[31] 该条规定，“在宪政开始时期，中央政府当完成设立五院，以试行五权之治。”孙中山：《国民政府建国大纲》，载于《孙中山全集》第9卷，中华书局1986年版，第128页。

[32] 谢振民著：《中华民国立法史》（上册），中国政法大学出版社20000年版，第217页。

[33] 王永祥著：《中国现代宪政运动史》，人民出版社1996年版，第102页。

[34] 王永祥著：《中国现代宪政运动史》，人民出版社1996年版，第118－119页。

[35] 高旭辉：《五权宪法中国民大会的几个问题》，载于陈春生编：《国父思想论文选集》（下册），学生书局1987年版，第608、609页。

[36] 参见王永祥著：《中国现代宪政运动史》，人民出版社1996年版，第151－152页。

[37] 孙中山先生的遗嘱中特意提及的就是建国方略、建国大纲、三民主义和第一次全国代表大会宣言。参见孙中山：《国事遗嘱》，载于《孙中山全集》第11卷，中华书局1986年版，第639－640页。序言内容参见许崇德主编：《中国宪法参考资料选编》，中国人民大学出版社1990年版，第218页。

[38] 《中华民国宪法》（1947年），第55条。参见许崇德主编：《中国宪法参考资料选编》，中国人民大学出版社1990年版，第224页。

[39] 《中华民国宪法》（1947年）第56条规定：“行政院副院长，各部会首长及不管部会之政务委员，由行政院院长提请总统任命之。” 参见许崇德主编：《中国宪法参考资料选编》，中国人民大学出版社1990年版，第224页。

[40] 《中华民国宪法》（1947年），第57条。参见许崇德主编：《中国宪法参考资料选编》，中国人民大学出版社1990年版，第224页。

[41] 参见高旭辉：《五权宪法中行政立法两院及其关系问题》，载于陈春生编：《国父思想论文选集》，学生书局1987年版，第636页。

[42] 《中华民国宪法》（1947年），第79条。参见许崇德主编：《中国宪法参考资料选编》，中国人民大学出版社1990年版，第226页。

[43] 《中华民国宪法》（1947年），第78条。参见许崇德主编：《中国宪法参考资料选编》，中国人民大学出版社1990年版，第226页。

[44] 参见《中华民国宪法》（1947年），第四章总统第34－44条。参见许崇德主编：《中国宪法参考资料选编》，中国人民大学出版社1990年版，第222－223页。

[45] 孙中山：《复刘湘函》，载于《孙中山全集》第5卷，中华书局1985年版，第92页。

[46] 孙中山：《三民主义》，载于《孙中山全集》第5卷，中华书局1985年版，第189页。

[47] 孙中山：《三民主义·民权主义》，载于《孙中山全集》第9卷，中华书局1986年版，第314页。

[48] 孙中山：《建国方略》，载于《孙中山全集》第6卷，中华书局1985年版，第201页。

[49] 参见孙中山：《三民主义·民权主义》，载于《孙中山全集》第9卷，中华书局1986年版，第323－324页。

[50] 参见孙中山：《三民主义·民权主义》，载于《孙中山全集》第9卷，中华书局1986年版，第286－287页。

[51] 孙中山：《三民主义·民权主义》，载于《孙中山全集》第9卷，中华书局1986年版，第324页。

[52] 孙中山：《三民主义·民权主义》，载于《孙中山全集》第9卷，中华书局1986年版，第331页。

[53] 孙中山：《三民主义·民权主义》，载于《孙中山全集》第9卷，中华书局1986年版，第333页。

[54] 牛彤著：《孙中山宪政思想研究》，华夏出版社2003年版，第123－124页。

[55] 孙中山：《三民主义·民族主义》，载于《孙中山全集》第9卷，中华书局1986年版，第243－254页。

[56] 〖美〗汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著，程逢如、在汉、舒逊译：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第264页。

[57] 有学者认为，“在孙中山的思想深处，当民权与富强这两个价值目标不能同时达到时，已潜藏着舍去或架空民权而追求‘强力政府’、‘一党专政’这样一种专制主义危险。”王人博著：《宪政文化与近代中国》，法律出版社1997年版，第352页。对于这样的结论笔者是不能赞同的。孙中山先生是一个真正想为民谋福利付民以民权的伟大思想家。后人理解上、做法上的错误并不能完全归罪于孙中山先生本人。

法律与道德关系论文篇8

关键词：权力论；两性权力；文化差异性

1 引言

对于权力理论的研究一直是学界热议的话题，马克思主义的权力观强调政治威望、经济力量并且以意识形态为依托，该理论认为权力是一种统治工具，是对被统治群体支配、控制、指挥、管理及约束的一种手段。马克思主义的这种权力观在权力的宏观研究层面确实起到了指导作用，但是如果将该理论应用到男女两性的权力研究上时，这种看得见、摸得到的“硬权力”明显的不合时宜。而福柯对于权力的论断恰恰能迎合我们对于两性权力的研究需求，更加适合这种微观的、潜移默化的“软权力”。

2 话语权力论的再思考

福柯（Michel Foucaul）在《知识分子与权力》中曾说：“毕竟，直到19世纪，人们才认清剥削。但人们大概永远不会知道权力是什么，可能马克思和弗洛伊德还不足以帮帮助我们认识这个神秘的、被称作权力的、被到处授予人的东西。它既是有形的，又是无形的；既是显现的，又是隐蔽的。”（杜小真，2003：96）福柯在与德勒兹的对话中，赋予了“权力”更加神秘的色彩，也为日后的各个领域中对于权力的研究提供了更加坚实的理论基础。福柯所关注的权力不再单纯的是一种统治工具或是一种实实在在的“东西”，而是一种特殊的“关系”，是一种各种势力关系的复合体。各种势力关系在不断地斗争中增强、减弱或是颠覆着这种无形的东西，没有任何人是权力的拥有者，因为权力是一种动态的、流动着的东西。福柯通过关系论、网络论和无主体论三个方面阐述了他的权力观；之后，福柯提出“话语即权力”的论断，人类的话语恰好符合关系、网络及无主体的特征，由此受到了权力研究者的肯定及推崇，也使权力研究这种抽象性的研究落实到了与人们生活息息相关的层面上来，权力不再是一种遥不可及的概念，而变成一种实实在在的东西，一种随时随地充斥在人们日常生活中的东西；权力不再是统治者的专利，也不再是国家层面上的论调，而是为全人类所共有的一种特征。

比起马克思主义的权力论，福柯的权力论无疑更加适合用来研究两性之间的权力问题。对于女性权力的探讨从19世纪起从未停止过，女权主义者在政治、经济、历史及社会舆论等方方面面倡导女性应得到与男性相同的权力，从而改变长久以来由于长期的男权社会所带来的女性一直处于社会、家庭、婚姻的劣势地位。我们主张女性应当在政治、经济、文化、社会及家庭中获得与男性相同的权力，并负担同等的义务：如选举权与被选举权、同工同酬、法定继承等，但是这种高调的对于女性权力的主张，在长期的斗争中真的获得了彻彻底底的胜利了么？这种社会舆论甚至是法律上的约束是否终结了男权社会的存在呢？我们如何考证两性权力的多寡是当前研究所面临的一个瓶颈问题，在此形式之下，米歇尔福柯的“话语即权力”的论文恰恰符合我们对于两性权力的研究的需求，借助于两性之间的“会话”，我们可以衡量男女两性之间的话语权的多寡，继而研究两性权力的分布及一系列的系列问题。

3 跨文化研究的必要性

对于男女两性的权力的研究，大多数学者都将研究对象一分为二：男性权力与女性权力。其实，这样的划分极为宽泛。根据福柯对于权力的论述，权力是一种在固定社会背景下的双方或是多方的一种流动着的关系，具有一定的社会表征。也就是说，我们所讨论的权力是一种在固定社会模式下的流动着的东西，那么单纯的讨论男性权力与女性权力就会变得毫无意义。在这样的情况下，在跨文化的背景下进行两性权力研究是目前的一种趋势，也是对于学术严谨性的一种保障。中国文化具有悠久的历史，并且也是最具特色的亚洲文化之一；美国文化是最具代表性的资本主义文化之一，这个熔炉式的文化集散地也是权力斗争最为显著的阵地。将两性权力的研究放在中美跨文化研究的背景下具有历史性、时代性、先进性及代表性，也使空洞的权力研究变得形象、趣味并贴近生活。以两种不同的文化作为研究背景，权力的附着便具有了社会表征，权力的网络连接将更加紧凑，借助“话语权力”的指示器，研究所取得的成果将更具代表性及准确性，也符合福柯对于权力所特有的定义。

4 中美两性权力的文化特殊性

从历史的进程中看，无论是东方文化还是西方文化都是以男权社会为主要依托的。男性是历史长河中的太阳，而女性只不过是太阳反射下的余光。中国文化在制度层面和价值层面都体现了男尊女卑的观念。如男对公，女对私；男主外，女主内；男性承担农桑事业，女性承担蚕织中馈；男婚女嫁的从父婚外制；父业子承的继承制度；男性本位的亲属制度；男性中心的丧祭制度等。在价值层面，中国女性在道德层面上要恪守男尊女卑，三纲五常，三从四德；宗教信仰上将就戒色制欲，采阴补阳；中国哲学体系也是建立在阴阳乾坤说的理论之上，推崇阴阳互补，阴阳和合；即使是在汉语的语意体系内也赋予了男性和女性不同的意义与价值。

以中国文化为背景，研究男女两性的权力问题不可避免的具有中国的文化特色。在母系社会到父系社会的转变过程中，中国女性在长期的斗争中所拥有的权力并不是一成不变的。从大渡口文化中晚期，盛行的单人为主的一次葬开始，标志着中国社会男权社会的确立，女性才开始一步一步地在权力的斗争中沦陷。但是，中国父权社会的确立与表现是异于西方社会的，母系社会的残余习俗长期存在，所以直到两汉，中国才消除了各种各样的古老习俗，形成了男权话语的经典化、系统化与制度化。所以对于中国文化背景化男女两性的研究具有与西方不同的时间性和地域性，如果进行跨文化的对比研究必须选择具有可比性的两个时期，并考虑社会发展及表征等相关因素的干扰。

西方母权制向父权制的转换要相对自然一些，因为在“物”的生产上，男性取代女性成为财富的占有者，也由此展开了对女性的权力征服的战争。所以西方的两性权力的争夺是以财富的占有为前提的，这也是资本主义社会一切社会行为所产生的基础。

尽管中美两国在地域、政治、经济和文化方面的不同社会表征，通过对比研究我们不难发现中美两性的权力争斗还是具有一定的共性的。“中美两性权力分布的共同特点是男性仍处于权力金字塔的顶端，女性则处于塔的底部。虽然美国女权运动历史颇深，而中国也一再倡导男女平等，男性优于女性的历史并没有得到改写。”（宋艳玲，2016：81）

5 借助权力中的话语研究话语中的权力

以往学者对于权力的研究都是在普遍适用的假设下对权力进行纯粹的理论描述，缺乏事实依据，在理论与实际的整合性研究的潮流下，两性的话语权力研究也必须顺势而下。既然“话语即权力”，那么会话中说话人对于话语权的争夺就是权力分布在说话人当中的体现（刘辉，2010：25）两性权力的失衡也是在特定的文化背景下产生的，两性权力的跨文化研究无疑具有时代性、进步性及代表性，也符合了福柯笔下的“软权力”的特征。

参考文献

[1]Coats， J. Women in Their Speech Communities： New perspectives on Language and Sex[M]. London： Longman， 1988.

[2]Foucault， M. Beyond Structuralism and Hermeneutics[M].Chicago： University of Chicago Press， 1983.

[3]刘辉.本体论视域中的后期维特根斯坦语言观[J].外语学刊，2010（6）.