时间：2023-11-17 03:30:46
犯罪嫌疑人某商业银行支行行长王某与刘某相识，刘某介绍A公司到王某所在支行进行定期存款，并告诉王某：已经和A公司总经理说好了，以单位定期存款的方式存在银行几天后，提前支取用于经营一个项目。刘某让王某复印A公司的定期存款证实书给刘某。王某觉得业务不正常，但认为能提高自己的业务量并没有向企业核实，就指示经办人员复印定期存款证实书给刘某。两天后王某拿着A公司的定期存款开户证实书来银行提前支取，定期存款的提前支取必须要开立一般结算户过渡一下才能转账和取现，但刘某没有A公司的营业执照原件等开户资料，于是在刘某的要求下，王某强令经办人员用A公司在银行定期存款时所留的开户资料复印件重新开立了一般结算账户（按人民银行规定开户资料必须是原件），刘某顺利将存款取走。该笔存款为400万元。刘某的行为A公司并不知情，刘某所持的开户证实书是比照王某提供的复印件伪造的。
二、分歧意见
第一种意见认为，王某的行为是违反人民银行规定的行为，并不触犯刑法，不构成犯罪。
第二种意见认为，王某的行为是利用职务上的便利，挪用A公司的存款归刘某使用，用于经营，构成挪用资金罪。
三、评析意见
（一）主体及主观方面
挪用资金罪的主体是特殊主体，即公司、企业或者其他单位的工作人员，王某身份是某商业银行的行长，符合挪用资金罪的主体要件。挪用资金罪在主观方面只能出于故意，即行为人明知自己是在挪用或借贷本单位资金，并且利用了职务上的便利，而仍故意为之。在该案中，刘某告诉王某说和A公司的总经理说好了。后在单位定期存款之后两天提前支取，这里成为判断王某主观方面是否明知刘某挪用的关键所在。我们都知道银行的行长对银行业务是非常熟知的，对于各种违规操作可能带来的损失应该能预料到。我们试想如果刘某说的是事实，那么为什么存了定期之后这么短的时间内就取走，A公司直接将钱借给刘某即可，为什么要通过银行过渡一下呢？对于这笔可疑的业务，王某为什么没有电话照票呢？（所谓电话照票是指对于大额款项提前支取必须电话核实存款单位）单位存款开户证实书作为单位存款的证明，上面有存款单位的财务章、公章、法人章，按照规定是不能私自复印给他人的，王某作为行长应该意识开户复印件会被刘某非法利用。且事实上，王某意识到这笔业务的不正常，但是存有侥幸心理，轻信自己拥有单位定期存款开户证实书，自己能让银行不承担损失。王某的心态在银行的工作人员中具有代表性――知道有问题，客户资金有可能被挪用，仍铤而走险。王某的种种违规帮助刘某的行为，表明王某明知自己的行为在帮助刘某挪用客户资金，仍然利用职务便利故意为之的行为，符合挪用资金罪的主观方面。
另外，最高人民法院、最高人民检察院的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》，首次明确渎职罪主体涵盖依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员。2002年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员有渎职行为的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。
两高负责人对于这一问题做出解释：刑法第168条与立法解释的规定并不冲突，前者针对企业管理事务，后者限于国家行政管理事务。因此，解释第7条规定：依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时或者，构成犯罪的，应当依照立法解释的规定，适用渎职罪的规定追究刑事责任。
（二）客体及客观方面
该罪所侵害的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用权，对象则是单位的资金。所谓单位的资金是指由单位所有或实际控制使用的一切以货币形式变现出来的财产。在该案例中，公司存在银行的钱是否属于银行的资金呢？最高人民法院全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要中曾提到：“对于利用职务上的便利挪用已经记入金融机构法定存款账户的客户资金归个人使用，或者吸收客户资金不入账，却给客户开具银行存单，客户也认为将款已存入银行，该款却被行为人以个人名义借贷给他人的，均应认定为挪用公款罪或者挪用资金罪。”也就是说A公司存入银行的钱，已经成为银行的资金，不管A公司的经理是否同意，未经合法手续，非法转走即为挪用。
挪用资金罪在客观方面表现两种方式。第一种是挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的；第二种是挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动。在本案中银行工作人员王某是何种行为呢？本案中其实是刘某利用王某提供的开户证实书的复印件伪造的开户证实书，私自将A公司挪用。王某作为行长，对于全行的业务都有直接管理的权力，但王某没有遵循中国人民银行的规定，强令经办人员予以违规办理，在刘某转走该笔资金的时候，王某利用了职务便利予以帮助。刘某和王某共同实施了部分行为，王某利用职务上的便利将A公司资金归刘某使用，用于经营，符合挪用资金罪的第二种表现方式。《最高人民法院关于如何理解刑法第272条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》：“公司企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位构成犯罪的，应当依照刑法第272条第1款的规定定罪处罚。”也就是说所谓挪用本单位资金归个人使用应理解为归个人和他人使用，借贷给他人应理解为行为人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位。在适用法律时要坚持主客观相统一的原则。例如，当挪用人和使用人不一致时，如果挪用人确实不知使用人利用资金进行何种活动，对挪用人就不能按挪用人进行的活动适用法律，而只能根据挪用人明知的内容来确定挪用资金的用途。在本案中王某明知的是刘某用于经营即营利活动，假如刘某将资金不用于经营，也要以挪用人王某明知的内容――挪用资金进行营利活动规定来处罚。
另外“挪用”一词由“挪”、“用”两种行为结合而成的。“挪”就是利用职务上的便利，将本单位的资金转移到本人或者他人控制之下。“用”就是将资金用于本人或者他人的某种需要。挪是前提，用是目的，但并不是行为实现了用的目的才是既遂，只要行为人已经将资金转移到本人或者他人控制之下，单位失去了对于资金的控制，即标志其占有权、使用权已经实际遭到侵犯，对于是否使用，如何使用对于定罪没有实际的影响[1]。且挪用资金罪的既遂是以行为人或者他人对于资金的实际控制为既遂的标准。刘某将钱私自转走之后如何使用并不影响王某挪用资金罪的既遂。
注释：
全文约18，000字。除引言外，共分为五个部分：一、自私的定义；二、自私的相对性；三、自私的划分与人的道德划分；四、人为什么自私及自私的历史性与永恒性；五、从上述讨论中引出的几个结论。
一、 自私的定义：剖析“自私乃损人利己的行为”的定义，认为此定义不足以概括人们实际运用这一概念的全部本质特征。主张将自私定义为：当人同他人，社会发生利益关系时，他首先考虑的、更看重的是自身的利益；当人认为自已同他人、社会的利益不矛盾时，这种为自己利益考虑的动机即可指导客观上“利人利已”的行为；当人认为自己的利益同他人、社会的利益构成矛盾时，这种为自己利益打算的动机，就表现为牺牲他人、社会的利益，以满足自身利益要求的行为。
二、 自私的相对性：1、自私相对无私而言。批判“人纯粹自私”的论点，认为人的行为、动机可分为损人利己的“恶性自私”、利人利己的“合理自私”，舍己利人的“大公无私”三种形式。
2、自私可分层次。自私可指“为了我”（个体），也可指“为了我们”（群体），要看以何种利益关系作参照。
3、从自私可分层次、古代社会（原始社会）发生的氏族、部落之间的利益冲突的事实推出“自私是古已有之”的结论。即使假定古代社会氏族内毫无利益冲突。
三、 自私的划分与人的道德划分：1、人的利益关系既有现实的同一性（统一性），又有现实的矛盾性。利益同一和矛盾的原因。
2、自私既可分为“恶性自私”、“合理自私”，还可分为“近自私”、“远自私”。
3、以“蛋糕理论”说明，工人与资本家同样存在“利益同一性”。
4、道德上可将人大致分为：“恶性自私者”、“合理自私者”、“大公无私者”。三类人均“不是纯粹”的，可以并事实上相互转化。
四、 人为什么自私及自私的历史性、永恒性：批判“生产力水平决定私有制进而导致私有观念（自私）的产生”
的观点。认为，生产力的发展只为人们事实上占有某物提供客观可能性，只有人的要尽可能满足自身、家庭、集团而不是他人、他集团的利益要求的欲望意识，才得以使人对某物的占有成为排他性的事实━━成为私有财产。与其说是私有制决定私有观念，不如说是私有观念决定私有制。
现代社会生物的研究证明，与人类同祖的现代类人猿其内部存在等级、利益冲突━━假如这是事实，则实难设想“原始共产主义时期”，人类没有“内部（氏族内）的利益冲突”。
关于自私产生的假设：人的本能冲动（包括人所具有的意识能力）
在它与客观存在━━作为个体的自己，作为群体的我们与作为个体的他人、作为群体的他们以及相对各自的欲望要求而稀少的财富（利益）发生关系时，就可以且必然产生出私有观念来。因而决定私有制的产生。
自私极可能永恒地存在。恩格斯说，人永远不可能彻底摆脱兽性。
五、 从以上讨论中引出的几个结论：一般结论：自私既有积极、消极作用两重性，就不能一般地否定自私。
主张肯定“合理自私”，否定“恶性自私”。
经济的结论：经济制度必须适应“人的自私”的存在，人的工作应与其利益密切挂钩。
政治的结论：如果人确有“损人利已”的倾向性、可能，就不能让任何人掌握一种绝对的权力。
除正文外，请参阅：（一） 笔者收集整理的《“自私”的解释及使用“自私”的实例》。
（二） 本人著《自私的歧义分析及其他─与汪丁丁先生商榷》。
（三） 《“健康的自私”和“伪善的无私”》（刘以宾）原载《中国青年报》2000年10月25日。
（四） 《说“自私”》（载《杂文报》2000年8月29日4版）。
（五） 《自私论》（文清源著，中南工业大学出版社1997年4月版）
（六） 《重评“主观为自己，客观为别人”的伦理观》（载《上海大学学报、社科版》1995年3期）
（七） 《“人性自私论”的现实危害与理论悖误》（张瑞甫著，载《当代思潮》1997年2期）
一、 自私的定义
自私，是使用频率很高的概念。一个概念，并非因为人们经常使用而便于给它定义，作为研究，怎样才能比较科学地定义以概括其全部本质特征呢？ 美国学者威尔逊在《新的综合》一书中，甚至将生命的最基本单位基因也说成是“自私”的。按威尔逊使用“自私”概念的意义推而广之，一棵小草同另一棵小草争夺养料，鸟吃虫，猫吃老鼠，一只狗同另一只狗争抢骨头，人吃猪肉，食谷物，这统统是“自私”的表现。尽管威尔逊也承认基因既无意识，也无情感。实际上，威尔逊是将任何生物体表现的有利自身、且以损害其它生物体为代价的“客观行为”统称为“自私”。威尔逊在什么意义上使用自私这个概念，那是他自己的事。但我为了研究的方便，只限于在人类社会中人与人的关系上使用自私的概念。
自私，作为人的属性之一，作为广泛而复杂的社会现象，既可表现为人的客观行为，又可表现为人的主观意识、观念、动机。由于人的意识、行为的统一性，自私可兼指行为、观念二者；又因为人的行为、意识之间可能脱节，空间时间上发生分离，或以矛盾的形式出现，它又可独指行为或观念。那么，究竟从主观意识方面给自私定义好呢？还是从客观行为方面给自私定义好呢？
有人侧重从客观行为及其效果方面给自私定义，认为“自私，是指人以损害他人、社会的利益为代价来满足自己利益要求的行为”。换言之，自私是一种损人利己的客观行为。我将此定义称为“自私的客观行为定义。”
该定义符合人们在道德评价中着重行为效果的习惯，而且，许多人在许多场合是在损人利己的行为的意义上使用自私概念的。但是，该定义失之于简单。
首先，按照该定义的规定，只有当人事实上表现出损人利己的行为时，人才可以被称为自私。如果人没有表现损人利己的行为，那就不是自私的。然而，众所周知，如同人可以有犯罪的意识，动机，但并非一定事实上表现犯罪的行为一样，人有损人利己的意识，也并非一定事实上表现损人利己的行为。这是因为：一、动机、意识指导行为的产生，其间尚有一个过程。在过程完成之前，一种动机、意识可能己经改变或消失，被另一意识、动机所取代；二、一种动机、意识可能仍然存在，但由于外部环境的制约，或由于另一意识、动机的抑制，该意识、动机暂时没有指导行为的产生而潜伏下来。因此，人没有表现损人利己的行为，但这并不等于他头脑中一定不存在损人利己的意识、动机。由于客观行为的定义没有将此种情况包括进去，在解释有些现象时，便显得生硬、牵强附会。例如，某人在某事上没有表现损人利己的行为，但在另一事上又表现了损人利己的行为。按客观行为的定义，就只能这样解释：他由不自私变成了自私。但事实上，这里有两种情况：一是这种客观行为的变化是动机、意识相应变化的结果；二是行为虽然变化，但动机没有变，动机是原来就存在，是连续的。按客观行为定义来解释第一种情况，是合理的，但解释第二种情况，则显然不妥。
其次，如果在严格的“损人利己”的意义上使用自私的概念，那么，当有人遇难不帮或见死不救①时，这类行为也不能被称为自私。因为行为者他既不损人，也不利己。而事实上，人们没有例外地将此种行为称为自私，这类行为者被称为自私的人。
尤为重要的是，当人的行为的客观效果表现为利己利人（互惠）
时，人是不是自私的呢？按照客观行为的定义那也不能称为自私。
但我们知道，利己利人的客观行为效果，常常是从“为我”的主观动机出发的结果（当然有其他情况）。当有人实施客观上有利他人、社会的行为时，“利他者”很可能是为了从他人、社会那里获得相应报酬。“他的良好行为是一种老谋深算之举，实质上是为了自己的及其亲属的利益。”②观念、动机是自私的。正因为是“为了我自己的及其亲属的利益”，所以，如果他的良好行为（利他）没有能使他从对方获取他认为的相应报酬，或少于他认为的相应报酬，那么可以预期，他的良好行为将消失或减少，假如他能够获得相应的报酬，他的良好行为将继续表现。这类行为，虽然仅从行为效果（利己利人）看，从静态的意义上看，的确不便称为自私，但如果从动态的意义上，从主观意识、动机方面看，就有充分的理由称为自私。
由此看来，仅从客观行为方面给自私定义，虽然考虑到了行为动机的统一性，但由于没有注意到观念、行为的矛盾性与脱节的可能，故没有概括人们使用自私这一概念的全部内涵，所以，有相当的局限性。
从主观意识、动机方面为自私定义怎样？
无疑，从主观意识方面为自私定义是有根据的：一、只有人才具有鲜明的意识（当然是在相对的意义上），所以从主观意识方面定义，可以将人的自私与其它动物的“自私”（本能）很好地区别开来。并且，这符合我研究自私只限于人的目的；二，从主观意识、动机方面给自私定义，便于从动态的角度认识自私与人，从而避免客观行为定义的局限；三、动机、意识比行为本身更有力，其逻辑是：通常情况下，人的行为总是人的有意识的行为，如果我们能够真正消灭意识、动机，那就能同时消灭行为本身，但消灭了行为，却并不等于消灭了意识、动机，而只要动机、意识仍然存在，它又可将消灭过的行为重新生产出来。
于是，我将自私定义为：当人同他人、社会发生利益关系时，他首先考虑的更看重的是自己的利益，当人认为自己同他人的利益不矛盾时，这种为自己利益考虑的动机即可指导客观上利人利己的行为；当人认为自己的利益同他人、社会的利益相矛盾时，这种为自己利益考虑的动机就表现为牺牲他人、社会的利益来维护发展自己的利益的行为。
对自私作如此界定，也许仍然没有概括人们使用该概念的全部本质特征。但有一点可以肯定，对自私这一概念，必须作多角度、多层次的、动态的整体把握。为此，就必须将对人的主观意识、动机与客观行为两方面的研究结合起来。
二、 自私的相对性
自私的相对性意义之一，是指自私相对无私（大公无私）③而言。
没有自私，便无所谓无私，反之亦然。
一些思想家们认为④，支配人处理与他人、社会利益关系的唯一原则、规律是“利己”（自私），在处理与他人、社会的利益关系时，人只有一种观念、意识、动机，那就是“为自己”，如同河水不会向河源倒流，人不会为别人的幸福而牺牲自己的幸福。
即便有人在客观上表现了有利他人、社会的行为，甚至这是以牺牲自己的生命为代价，那也不过是为了满足自己的同情心、满足自己爱惜荣誉的冲动的需要，（因为在行为者看来，他的荣誉的价值，大于他生命的价值。）这就是、这还是“为自己”。（自私）
早些年，我国一些青年人曾讨论人生价值问题，著名的潘晓也谈到了自私的问题，认为，即使是被人们称为崇高的大公无私者，那也不过是“主观为自己，客观为别人” 。人的行为的客观效果，可能有利他人、社会，但在主观上，他总是从自己，从满足自己的某种愿望、冲动、情感、价值观念的要求出发的，因此，也只能是“自私的”。
以上观点可称为“纯粹自私论”。
按纯粹自私论的逻辑，任何人的道德行为，只有客观效果的差别，而没有主观动机的本质差异。“为他人、为公”，只有客观效果的意义，作为观念、意识，实质上并不存在。
必须肯定，任何人的道德行为，乃至其它一切行为，只要不完全是外力作用的结果，只要其中存在行为者本身的意识选择，哪怕是潜意识的作用，那么，行为总是要符合行为者本人的某种意愿、欲望、情感和价值观念，否则，行为本身就不可思议了。正是在也只能在这个意义上，我们才能说，无论“我”以任何方式表现任何行为，作为行为者“我”的主观目的，总是“为了我”。在这里，“为了我”与“我”的行为，恰象如来佛的手心同神通广大的孙悟空，孙悟空的本事再大，他也无法跳出如来佛的手心。
仅在这一点上，纯自私论的见解是颇为深刻的。
但是，虽然纯自私论者注意、强调了任何人的道德行为必然要符合行为者本人的某种意愿、欲望、情感和价值观念这一共同点，然而，纯自私论忽略了道德行为背后的动机、意识的差异，因而难以使人接受。它无法对下述现象作出令人信服的解释：A、“我”为了得到他人的钱财供自己享乐，于是杀了人，夺取了他人的钱财，这是为了“我”。
B、“我”为了赚钱，在没有弄虚作假的前提下，我为他人提供了某种商品或服务，而后赚了钱，这是为了我。
C、“我”认为人应为国家、民族、社会、他人的利益服务才是有价值的、崇高的、光荣的。因此，“我”选择了牺牲自己，以有利于国家、民族、社会、他人的行为。由于这种选择符合“我”
前面的价值观，那么，这也是“为了我”。
A、B、C三类行为，就客观社会效果而论，其差别显而易见，A类行为是“损人利己”，B类行为则是“利人利己”，C类行为是“舍己利人”，这恐怕没有异议。
就主观意识、动机方面看呢？三类行为背后的观念、动机都符合行为者“我”的某种欲望、意愿、情感、价值观念，这一点是共同的。问题是，差别呢？差别是存在的！在A类行为背后，不仅存在“为了我”的观念动机，而且存在“为了我，可以甚至必须牺牲他人利益”的观念；B类行为亦存在“为了我”的观念，但同时又存在“我要兼顾他人利益”的观念，虽然，很可能只是把兼顾他人利益作为满足自身利益的手段；C类行为背后的主观意识又怎样呢？“我认为这样做，才正确，才光荣，才崇高，所以我这样做了”，“我”这样做符合我的价值观念，因此，这也是“为了我”。然而，就在“我”的价值观念中，存在“应为国家、民族、社会、他人利益服务”的意识。在这里，只有“应为国家、民族、社会、他人利益服务”的意识，才符合“我”的价值观念，否则，我就不这样做。因此，在“我这样做，符合我的价值观念”
的意识中，己经包含了“应为国家、民族、社会、他人利益服务”
的观念。而A、B两类行为背后并不具备“我可以牺牲”的意识。
由此看来，三类行为背后的主观意识、动机的差异是存在的。既然如此，如果笼而统之将三类行为背后的观念、动机通称为“自私”（利己），就不便将三种有差异的观念、动机进行区分。此是纯自私论的最大缺陷，也是人们不接受它的关键所在。
为了不仅在行为的社会效果上，而且在观念、动机上区别三种行为及背后的观念、动机，我以为不妨将A、B两类称为自私，（其中A类又可称为恶性自私，B类可称为合理自私，后面还将谈到。）C类可称为无私。
研究自私，自然就引出无私来了，本文不准备详尽研究无私，但提一下，也是不可避免的。
如果将自私等同于利己主义，无私则可等同于“利他主义”（或称“无条件利他主义”，以区别形式上的利他、实质上为我的利己主义），作为一种观念、动机和行为，无私是指“牺牲自己的利益直至生命，以单方面为了别人的利益。”当利他主义者实施利他的行为时，他“无意要求同样的回报，不是为了从对方获取相应的报酬而有意这样做。他的利他行为、观念相对地不受社会奖惩的影响。”⑤这里关于利他主义的解释，完全是借用美国学者威尔逊的描述。虽然仍可能不够精确，但作为与利己主义相区分的对立的概念，还是相当有用。
人的利益有两极，一是个体的利益，一是整个人类的利益。因此，可将自私与无私分为两极，一极是为了单个人的利益的观念、行为，可称“绝对自私；”另一极是为了全人类的利益的行为、观念，可称为“绝对无私。”介于两极的“中间地带”，那些为了朋友、家庭、集团、派别、地方、民族、国家的利益的观念及行为，既可称为无私，又可视为自私，全看以什么样的利益关系作参照。恰于公与私是相对的，可分层次的，自私也一样可分层次，这是自私相对性的第二个意思。
例如：母亲为了儿子的利益，可以牺牲自己的一切，即使儿子的行为是反社会的也罢。仅就母亲与儿子之间的利益关系看，母亲是无私的，但就母亲儿子与社会、他人的利益关系看，母亲又是自私的。
认识自私的相对性，对于回答自私是人类存在即存在，还是人类发展到一定阶段的产物这个问题，有十分重要的启示。
一种理论认为，古代社会（原始社会的早期、中期）人是不自私的，由于生产力水平决定生产资料公有，共同劳动，使得个人利益总是溶于集体利益之中。生活在这个时代的个体成员，没有个人私利可言, 总是把集体的利益置于个人利益之上。为了集体的利益或其他成员的利益，个体乐于牺牲自己。然而，持这种理论的思想家、理论家又用他们所了解到的、关于这个时代的历史知识告诉人们，生活在该时代的群体（氏族、部落、部落联盟）之间也会为了争夺猎场、牧区等发生冲突，也就是说，一方面群体内没有个体之间的利益冲突，另一方面却存在群体之间的利益冲突。如何解释两种不同的现象？
问题：群体内没有“为了我”的利益冲突，但群体之间，却存在“为了我们”的利益的冲突。
假设必须是“为了我”（个体）的利益才可称为“自私”，“为了我们”（群体）的利益就不能称为自私，或只能称为“无私”，那么，当现代社会的法西斯集团的个体成员为了其集团的利益而不惜牺牲个人生命的时候，（如日本的神风队员）是不是也不能称这些法西斯分子是自私的呢？或者,我们还必须称他们为大公无私者呢？
用自私的相对性则能很好地解释上述现象，就个人与群体的利益关系而言，为了群体的利益而牺牲自己，这是无私的；就个体、群体与群体之间的利益关系而言，这种个体的行为又是自私的。
不仅“为了我”是自私的，而且“为了我们”也可以是自私的。
正因为如此，我们才能够使用“集团私利”，“民族私利”这类概念。
如果上述分析站得住脚，那么，即便古代群体内完全没有个人私利，没有利益冲突（这个问题后面还将讨论），仅从群体间的利益冲突看，自私是古己有之，而并非发展到一定阶段的产物。
三、 自私的划分与人的道德划分
任何个人、集团同他人、另一集团的利益总是既具有现实的统一性，又具有现实的矛盾性。
之所以具有统一性，是由于任何个人或集团，在与他人、另外的集团合作时，具有比他们各自单独行动时获取更大利益的现实可能。进一步讲，获取更大利益的现实可能是建立在分工的优越性与整体力量大于部分力量的简单之和的客观基础之上的。明了这一点，是理解自私何以能够导致人们合作，且可以达到既利己又利人（互惠）的客观效果的关键所在。
之所以具有矛盾性，在于人的欲望冲动、在于人的贪婪、在于相对人的欲望（生理的、社会的）财富、利益的稀少是常数，而且，这种生理的、社会的欲望不总是能被有效的抑制。所以，矛盾冲突不可避免。圣雄甘地说：“按每个人的需要来说，东西是够用的，但按每个人的贪欲来说，就不够了。”（转引自《西方社会病》“三联出版社1983年版第352页）他所说的“贪欲”
就是指的以生理需要为基础的社会欲望的冲动。例如：仅就个人的生理需要而言，每个人有几双鞋子穿，能够保护脚，便于行走，能够替换，鞋子是够了的。但如果穿鞋子是为了追求一种美的精神享受，是为了显示自己的社会地位优越于他人，那就会像菲律宾的马科斯夫人，拥有三千双鞋子仍嫌不足。
人的利益既具有统一性，那么，依据利益统一性的原则行事，从自己或本集团的利益要求出发，以利他作手段，最后达到利己的目的，兼具利己利他的客观效果的行为及指导这种行为产生的观念，我将其称为“合理自私”。
人的利益既具有矛盾性，那么，依据矛盾性原则行事，不仅从自己或本集团的利益要求出发，且以损害、牺牲他人、社会的利益为手段，最后达到损人利己的效果的行为与指导这类行为产生的观念，我将其称为“恶性自私”。
人的利益有眼前利益与长远利益之分。相应的，人的自私可分为“近自私”和“远自私”。为了个人或集团眼前利益的意识及行为，可称为近自私；与此相对，为了个人或集团长远利益的意识及行为，可视为远自私。
人之聪明、狡诈，人之利益关系的复杂，极重要的原因之一，即在于人能够为长远利益而牺牲眼前利益。人追求最大的利益，但这个最大的利益是从整体、长远着眼的。而整体的、长远的最大利益的获取，往往需要以眼前、局部利益的牺牲为代价。所谓“将欲取之，必先与之，欲取之以李，需先投之以桃”。为了利己，人可以先利他，为了损人利己，人亦可以先利他，这两类行为，从静态的意义上，从一个行为，甚至一系列行为看，都极易与“无私的利他”相混淆。所以，远自私的概念，对于从动态的意义上把握理解人的利益关系，十分重要。
让我们看看“蛋糕理论”：就一个己经生产出来的蛋糕而言，必然是资本家分得愈多，工人分得愈少；反之，工人分得愈多，资本家分得愈少，这是任何人的意志都无法改变的。然而，这个定量蛋糕的分配能够引起生产下一个蛋糕的量的变化。资本家在反复的实践中己经明了，如果在现有蛋糕的分配上，他分得太多，工人分得太少，那就会因为这次分配挫伤了工人的生产积极性，下一个蛋糕可能生产得更小，这就意味着下一次蛋糕的分配，资本家如果不是比上次分得较少，至少很难分得更多。相反，如果他这次分得相对少些，给工人分得相对多些，由于刺激了工人的生产积极性，下一次蛋糕生产得更大，这样，工人可能比上次分得更多，资本家也分得更多。人追求最大利益，资本家追求的是总产品的总利润，他懂得“一五得五”，但他更明白“二四得八”。
因此，与其说资本家是由自私变得不那么自私，勿宁说是由近自私变到了远自私。
当然，上述分析舍去了一些东西，实际情况远为复杂，但基本道理就是如此。那种认为工人与资本家的利益从根本上是对立的观点，只能就静态的意义上，即定量蛋糕的分配上说得通。从动态的意义上，从一系列蛋糕的分配上看，不如说工人与资本家的利益有统一性。如果资本家与工人的利益只有矛盾性而无统一性，资本主义制度是绝对不可能存在几百年且仍在发展的。
与自私的划分相对应的是人的道德划分：前面提到，人的道德行为、观念大致可分为三种类型，A、损人利己，B、利己利人，C、舍己利人，我依据人在表现三种不同道德、观念及行为的相对多寡，将人在道德上分为三种类型，A、恶性自私者；B、合理自私者；C、大公无私者。
恶性自私者较多表现损人利己的行为，持恶性自私观念的人，不仅第一位考虑的是自己的利益，而且常常企图夺取他人的利益来满足自己的个人利益。一遇机会，他们就这么干。从小小的偷窃、诈骗，到杀人越货、到窃国大盗。他们较少有同情心、良心，在他们的人生哲学中，人与人，恰如狼与狼，而现实世界则恰恰又是“狼多肉少”，因此，仅有一个规则：弱肉强食。所谓良心、道德、统统是糊弄人的。尽管在很多情况下，他们也将这些漂亮、美妙的词句挂在口上，但那不过是幌子，是为了更巧妙、更方便地骗取、掠夺他人、社会的利益。如果恶自私者没有掠夺、侵犯他人、社会的利益，则往往是因为惧怕他人、社会力量强大的结果，他们害怕“偷鸡不成，反被打断一条脚。”他们遵守道德法律，不过是驴子服从鞭子。
恶性自私者是社会的祸水灾源。一般，他们只占社会的少数。
合理自私者在社会生活中，首要考虑的也是自己的利益，“能否给我带来利益”是他们绝大部分行为的出发点。但是，与恶性自私者相比，合理自私者一般反对损人利己，“自己活，让别人也活。”他们要求自身的利益，但常常愿意用正当手段（即一般道德标准所允许的）来满足。比起恶性自私者，他们较多同情心、良心，较有可能表现利他的行为；但比较大公无私者，他们又较不愿意为他人、社会作出牺牲。合理自私者即普通意义上的“好人”，但一般谈不上“崇高”。
合理自私者是社会的大多数，甚至绝大多数，他们是社会稳定的基本因素。因为他们占的比例最大，也是推动社会前进的最大力量。
大公无私者较多的表现利他的行为，具有崇高的品德。为了国家、人民的利益，他们更容易作出牺牲。他们中的许多人，为了他人、国家、民族的利益，以献出人最宝贵的生命为代价而名垂青史，光照千秋。我深信，只要人类没有全部发疯，大公无私者就将永远在人类史上占有最高的道德席位，他们是不朽的。
不幸的是，迄今为止，大公无私者始终未能在人类社会中占有多数，他们之所以超群拔类，从某种意义上看，正因为他们人少，虽然为号召向这类人看齐，人类消耗了无以数计的人力、物力，但仍然没有使他们成为“多数派”，──这本身也许就足以说明问题。
关于三类人的纯经验描述，无疑是十分粗糙的，但大致的轮廓应不会错。
应当指出，三类人都不是“纯粹”的。既不存在纯粹的恶自私者、亦不存在纯粹的合理自私者、大公无私者。
倘若人确实能自我改造与被环境改造，那么作为个体的人必然具备成为恶自私者、或合理自私者、或大公无私者这三种可能性。
因此，不可否认的是：三类人都不是固定不变的，可以相互转化并事实上在相互转化。一个曾是盗窃犯的人，也可以转化为为他人、社会利益而牺牲自己的英雄；一些曾冒生命危险为人民利益奋斗的“老革命”，也可转化为大贪污犯，或成为鱼肉百姓的“官老爷”。这是无须详尽讨论的，经验反复证明这一点。
这里，我想专门谈谈不存在纯粹的大公无私者的观点。
之所以要谈这个问题，是因为有人过去制造并在继续制造一个神话，说是有那么一种人，已达到如此的道德境界，他们在任何情况下，总是以他人利益、人民利益为重，不论何时何地，他们都宁可牺牲自己的利益以维护他人、人民的利益。他们不图名，不图利，一心为革命，一心为人民。他人、人民的幸福，人类的解放，是他们人生的唯一目标。总之，这些人毫无“个人私利”可言，是纯粹的大公无私者。（参照《伦理学词典》罗国杰主编“人民出版社1984年12月版”，第151页，“大公无私”
一目。）
此种观点，除了认为它是错将政治鼓动口号当作一种客观事实来陈述外，就只能认为它是一个不折不扣的神话──因为它既找不出任何事实来加以证明，也经不起任何的逻辑分析。持有此种观点的理论家们，当他们翻遍人类历史，搜寻世界的每一个角落时，难道他们能找到任何一个在任何情况下都宁可牺牲自己的利益乃至生命以满足他人的需要、幸福的人吗？人之能作为个体而存在于人与人的关系中，首先就在于人是为自己而存在的。对于个体来说，纯粹的为他人而存在，实质上也就否定了人作为个体存在的必要和可能。
四、 人为什么自私及自私的历史性与永恒性
自私，既是重要、复杂、广泛的社会现象，那么，为了正确认识理解它，从本质上把握它，这就绝对必须回答：人为什么自私？
一种理论认为，自私是环境决定的结果，是人类社会发展到一定历史阶段的产物。“人的自私心理，作为一种社会意识，是社会存在的反映，是随私有制的产生而产生，随私有制消灭而消灭的。”（见《通俗伦理学》李春秋著吉林人民出版社1984年9月版第99页）进一步说，是生产力水平发展到一定阶段，使得私有制建立，随之才形成了私有观念。简而言之，私有制决定私有观念（自私）。换句话说，没有私有制，也就没有私有观念。
然而，上述理论提供的事实，并不能证明“私有制决定私有观念”
这一论点。
内容提要: 学界正在对隐私权问题进行探讨。网络的出现与发展对传统隐私权的冲击十分明显。论文从网络技术对现实生活影响的角度，分析网络时代对隐私权的新要求，比较其与传统隐私权之间的差距，论述网络隐私权较传统隐私权在权利主体、权利对象、权利属性上的突破。作者认为:网络隐私权的主体不限于自然人;网络拓展了隐私权的对象范围;网络隐私权不再是单纯的人格权，而是人格权与财产权的复合型权利。
三、网络隐私权在对象上的突破
(一)隐私权的对象
隐私权强调的是个人对其隐私〔所体现的〕利益的自由支配权，隐私权的客体是隐私所体现的利益，这种利益既包括维护人格独立和尊严等人格利益的直接利益，也包括如树立良好的公共自我形象———获得好名誉、便于社会交往、获得经济利益等间接利益。[1]隐私权的对象是隐私权客体利益的现实载体或表现形式，即隐私。隐私作为隐私权的对象，其范围包括可能承载隐私利益的个体空间、个体事务和个体信息。
(二)网络条件下隐私范围的扩张
1.网络时代隐私权主体的扩张导致隐私范围的扩张
上文所证，隐私主体的扩张在网络时代得到了强化，伴随互相网的出现，原先不列入隐私范围的非自然人主体的独立空间、个体事务与个体信息都可能成为网络时代的隐私权的对象。
首先，自然人的群体组合、企业或社会团体的独立空间可能成为网络时代的隐私范围。在网络时代到来之前，自然人的群体组合、企业或社会团体的所在地，因其具备公开性而不被视为隐私的范围。[2]以企业组织为例，企业的住址、占地规模、所使用的厂房、仓库等，这既不属于企业的商业秘密，也构不成隐私的范围。但在网络上提供网络经营服务的网上企业，其现实的办公的地点可能就是企业主或工作人员的住家或某个简陋的办公场所。在这种情况下，网上企业的现实独立空间虽不构成商业秘密，但其具有当事人的隐私利益，为维护网上企业的尊严与公众形象，其可以选择是否将其独立空间的具体详尽的地址信息昭示于人。即使是那些公开其地址的当事人，其仍有权不允许他人擅自闯入或参访其独立空间领域，以确保其隐私利益的实现。
其次，自然人的群体组合、企业或社会团体的个体事务或信息可以成为网络时代的隐私范围。个体事务和信息，是与个体有关的全部事务与信息，除了法律强制要求或另有约定公开外，其他的事务与信息应属于个体有权自主决定是否予以公开及传播。当事人自主决定是否公开及传播的个体事务及个体信息都会对当事人的独立、尊严及公众形象产生影响，所以是当事人隐私利益所在，应列入隐私范围。如企业因为未及时交纳卫生费被要求补交、企业的车辆发生轻微交通事故、企业员工在办公地点因工作或私人原因发生争执等，这些企业事务不构成企业的商业秘密，但如被广而告知，必然会对企业的公众形象或人格尊严带来影响。因而在合法范围内作为当事人完全可以要求其不被任意地披露与宣传，因为这将对企业的人格独立和尊严及公共自我形象带来消极的影响，破坏企业的隐私利益。再有，企业的主要负责人是盲人或残障人士、企业的夫妻员工离异、企业录用刑满释放人员的人数甚至是企业某个在职员工患有爱滋病等企业信息，其亦不属于商业秘密范围，但企业亦不一定愿意公开其信息，以免公众误解或影响企业名誉或社会交往。这类企业信息如果不做为企业主体的隐私来看待，任其传播，甚至被其竞争对手恶意在网络上广泛宣传，都会给企业人格独立和尊严及公共自我形象形成的隐私利益带来现实的损害。
可见，在网络时代来临前，因为传播方式、传播渠道及影响面有限，自然人之外的个体(包括网络上非自然人组合、企业、社会团体)的独立空间、个体事务与个体信息容易被忽略其作为隐私范围的重要性。但在信息互通极为便利与发达的网络时代，再不重视自然人之外主体的隐私，就会给自然人之外主体带来法律无法保护的不公正的利益损害结果。
2.网络的特殊性导致隐私范围进一步拓展
在信息传播不甚发达的时代，许多个体的事务或信息不属于传统隐私权的隐私范围。主体的姓名、住所地，还有主体联系方式、购买商品、娶妻生子等信息，这些在现实生活环境里是以公开的状态呈现的，空间的距离使得主体现实生活环境以外的其他人无法利用这些信息，从而避免扰乱主体生活环境的安宁。故传统隐私权不将这类事务或信息作为隐私范围。
在网络时代，网络环境以个人自由主义本位为基本价值观念，具有信息化、自由和高效率的社会特征，还具有开放性、虚拟性、数字化、技术性、无纸化、交互性和传播速度快的技术特征。[3]信息传播渠道的拓展，使得主体的这些本来公开的信息可以跨越其自身的生活环境，而为全世界所公知。这样任何人都可以利用这些本来在现实环境中不需要保密的信息来采取行动，从而影响主体的正常生活。因此，网络的出现需要隐私权扩大其保护范围。以文艺名人为例，虽然其在公开场合使用的是艺名，但其单位或邻居对其真实姓名、住址、电话均了解。在网络时代到来前，艺人的真实姓名、住址、电话不作为隐私范围。但在网络信息自由交换的今天，网络高效率及传播速度快的特点会将著名艺人的真实姓名、住址不加限制地传播，这势必损害艺人的正常生活。另外，个人的电话、E-MAIL信箱、房屋装修、家庭成员娶妻生子等事务或信息，在网络时代之前，其公开或在熟人之间传播不会认为是对隐私权的侵犯。而在网络世界里，由于其开放性(跨越地域性)、信息自由化的特点，这些信息可能被整理利用，成为商家推销产品、广告的依据与信息，将使得当事人的生活被动地接受商业推销或其他活动的骚扰。为确保当事人的生活安宁的隐私利益不受侵害与打扰，也需要将这些在网络时代之前不属于隐私范围的当事人的事务与信息列入网络时代的隐私范围。
四、网络隐私权在权利属性上的突破
关于隐私权的性质，各国认识有比较大的差异。在美国，有学者认为隐私权属于自由权;[4]德国与日本将隐私权归为一般人格权。[5]我国在目前司法实践中，对于侵犯公民隐私权案件按侵犯名誉权处理，将隐私权作为名誉权的一部分，[6]但学者们大都持有异议。[7]中国学者们倾向认为隐私权是一种独立的人格权，是法律上独立的人格当然享有的权利，它关系到人的尊严和私人生活。[8]将隐私权视为一种独立的人格权，已经成为理论上的通说。[9]
然而网络的普及与发展，在信息就是金钱的互联网时代，隐私信息的财产价值越来越凸显。网络环境使信息的财产价值得以极大提升，信息产权在民法中的地位日益提高，那些不包含独创性但具有经济价值的信息产权得以在网络环境中产生和存在，同时这些不具备独创性的信息在社会生活中的地位和作用日益显著。[10]隐私作为与公共利益无涉的私人信息，其具有维护主体人格尊严的价值。在网络环境下对作为隐私的个人信息的搜集、加工、处理、利用，使得隐私也同时具有为主体带来经济价值的功能。网络时代的人们对隐私的观念也发生了变化，对隐私权的保护，从单独地维护人格尊严的目的，进一步希望获取除人格利益之外的其他利益。主体不仅是消极地保护隐私，而且开始在特定情况下积极地利用隐私的商业价值。[11]隐私利益已经不仅仅限于人格尊严、公众形象，还包括主体在经济上的获益。隐私主体可通过处分和支配自己的隐私，将自己的隐私公开或出卖而获得财产利益，反之，隐私权受到侵犯有可能对主体的经济利益产生不良影响，权利人可依法寻求财产补偿。“隐私权在内容上不再是单纯的隐蔽权，也开始逐渐添加了新的内容———利用权，而利用权已经开始具有财产权的属性。”[12]网络的出现，作为隐私重要组成部分的信息，其财产价值得到普遍的认可，隐私权从“消极维护的人格权”，[13]转化为以人格权为主兼具财产权的特点的复合权利，这已是网络时代的必然。
网络开放性、交互性和传播速度快等特征正在对传统隐私权形成冲击。网络的虚拟性，使得网络上的个体不限于自然人，网络隐私权突破了传统隐私权主体的自然人限制。网络传播的迅捷与全球性，使得传统上不构成隐私的信息，在网络传播中可能对当事人造成隐私利益的影响，而需要隐私权的保护，从而拓展了隐私权的对象。网络让信息的财产价值特性日益突出，隐私权不仅可以消极地保护隐私、维护个体的精神尊严与安宁，还可以积极地保护隐私主体利用隐私信息获取物质利益。隐私权的权利属性亦由单纯的人格权向着人格权与财产权复合型权利转化。
注释:
[1] 刘德良.论隐私权[J].新疆大学学报(社会科学版)， 2003(2).
[2] 透过企业注册登记机关，他人可以很容易地获得企业或其他团体的注册登记基本信息(包括住址在内)的资料。
[3] 刘德良.网络时代的民法学问题[M].北京:人民法院出版社， 2004， P2-4， 22.
[4] 美国联邦宪法第四修正案关于人身自由作为隐私权的法律依据。
[5] 德国民法典第823条第一款与第二款关于侵权行为的认定，可以将对隐私权的侵犯归为对一般人格权的侵害。
[6] “最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)”第一百四十条规定，“以书面、口头形式宣场他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”
[7] 赵伯祥.隐私权概念探讨[J].江淮论坛， 1999(4).
[8] 延伊伦.论隐私权的法律特征[J].西安电子科技大学学报(社会科学版)， 2000(1).
[9] 刘德良.论隐私权[J].新疆大学学报(社会科学版)， 2003(2).
[10] 刘德良.网络时代的民法学问题[M].北京:人民法院出版社， 2004， P2-4， 22.
[11] 例如:名人们将自己的隐私提供给媒体独家采访，从而获取高额的报酬。
[12] 刘德良.论隐私权[J].新疆大学学报(社会科学版)， 2003(2).
[13] 梁慧星，廖新仲.隐私的本质与隐私权的概念.人民司法， 2003(4).
【P键词】私力救济 自媒体意见表达 隐私权
一、关于隐私权的理论
隐私权的讨论滥觞于美国的两位大法官路易斯・D.布兰代斯和塞缪尔・D.沃伦，美国隐私法对隐私的范围界定包括：因商业目的盗用他人的姓名或类似物；侵扰他人的私人领域；公开有关他人的私人信息；发表错误暴露他人隐私的材料。由此而衍生出的对隐私的侵犯也包含四种行为：虚光性曝光；侵犯肖像；窃听；散布真实但令人难堪的隐私。日本学者五十岚清在其著作《人格权法》中对隐私权的定义是：“私生活不被他人随意侵入，不想被他人知道的私生活上的事实、信息有不被公开的权利”。其对侵犯隐私权行为归纳为一下几类：对私生活的入侵；窃听・秘密录音；公开私事。我国大陆地区的理论和实务界至今仍未对隐私权的概念作出明确定义，但是对隐私权的保护散见于《侵权责任法》和相关的司法解释当中。
二、自媒体意见表达实现私力救济与隐私权发生冲突时的正当性边界
在私力救济视角下自媒体意见表达与义务人隐私权发生冲突时，可以参考以下五个方面的内容作为判定权利人利用自媒体进行私力救济正当性的要件，这些标准同样也是私力救济主体采取自媒体意见表达实现权利救济时所必须遵循的行为要件，权利人的行为一旦超出标准所限定的范围，即构成侵权行为，不再具有合法性。依据上述内容，结合“广州花季少女投河案”，对权利人利用自媒体意见表达实现私力救济与义务人隐私权发生冲突时，权利人行为的正当性进行具体论述。
（1）权利位阶和权利性质。面对权利冲突时，首先应考虑权利的价值位阶。相比起代表了自然人生存的尊严，使“人”作为社会人的人格权而言，财产权具有较低的价值位阶。其次，从权利的性质和内容来看。财产权可以量化并以物质形式予以补偿，恢复到权利被侵害前的状态。而隐私权所内涵的精神利益却难以被量化，即使以物质形式予以适当补偿，也难以弥补对权利人遭受的精神上的创伤。所以，对隐私权的侵害具有不可逆性。据此，案例中服装店店主为实现自己的财产权，发起“人肉搜索”曝光当事人隐私的行为缺乏正当性。
（2）自媒体意见表达侵犯隐私权抗辩事由。针对该问题，国内的理论界没有提出明确的标准，而《侵权行为法》也只是对侵权行为的抗辩事由作了一个原则性的规定，没有单独对隐私权作出具体规定。英美法系的一些国家对媒体意见表达的抗辩事由作出了规定，可供参考。美国大法官路易斯・D.布兰代斯在其著作《隐私权》中阐述了对隐私权的限制：①隐私权并不禁止公开涉及公共利益或者普遍利益的事项；②对口头传述的不足以引起特别损害的侵犯隐私权行为，法律也许不会提供任何救济；③一个人将事实公开发表，或同意发表，就不再拥有隐私权了。
（3）义务人同意。一方面，现实中义务人明示同意被“人肉”曝光隐私的可能性不大，而且要求权利人征得义务人同意从逻辑上来看也不能成立，假使权利人能够找到义务人，也就不会存在“人肉搜索”的情形。在何种情况下可视为义务人的默认？对此难以作出界定。笔者认为，可以赋予私力救济权利人催告的义务来确认义务人的默认行为。权利人必须履行催告义务，即催告知相对人履行义务，否则将牺牲其隐私来救济权利。若相对人对此不予理睬，则可视为是义务人默认。另一方面，由于隐私权遭到侵害后的不可逆性，债权人在履行其告知义务后，应给相对人履行义务预留一定的宽限期，不能告知后就立即实施，以避免义务人没接到通知或接到通知来不及履行义务的意外情况的出现。本案中，服装店主仅仅是出于怀疑，在没有任何证据证明的情况下，将徐某某的隐私曝光于微博平台。其公布隐私的行为并未对徐某某进行事前告知，也没有给她一个陈述辩解的机会。因此，服装店主在微博曝光徐某某隐私的行为不具备合法性。
（4）公共人物的隐私。对公共人物的判断，涉及相对人身份对容忍义务范围的影响。如果相对人具有较高的社会知名度或为公众所知悉，其行为对社会公众的价值判断所产生的影响必然大于普通人物，相对地其容忍义务也应高于普通人，那么他对因私力救济而被曝光隐私的行为的容忍度就应该比普通公众更高。因此，当自媒体意见表达实现私力救济与义务人隐私权发生冲突时，判断义务人是否属于公共人物对解决冲突具有十分重要的意义。
（5）穷尽其他权利救济手段。由前述内容已知，私力救济视角下自媒体意见表达具有传播速度快、范围广、影响大等特点。在自媒体意见表达实现私力救济与义务人的隐私权发生冲突的情形下，如果不对义务人的隐私加以适当的保护，对权利人的私力救济行为加以限制，很可能对义务人造成不可逆的伤害。因此，必须要求权利人穷尽其他救济手段，否则不得以牺牲义务人的隐私权为代价实现私力救济。案例中，服装店店主的行为不具备采取私力救济的急迫性条件，权利人可以选择进行公力救济。所以，其行为不具备正当性。
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由一则案例引出的分析
原告李先生与被告王女士系相邻经营日杂百货的个体业主。王女士为维护自家店铺的财产安全，在店铺内及外屋檐顶等处分别安装了10余个摄像头。李先生店铺开门营业时，王女士的监控摄像头在旋转监控时会对李先生店铺内靠王女士店铺一侧的部分地方有成像。为此，李先生认为其经营活动和日常生活都在王女士的监控之中，其隐私权受到王女士安装摄像头行为的不法侵害，给其造成精神上极大痛苦，故请求法院判令王女士拆除摄像头，停止侵权行为并赔偿原告精神抚慰金。
本案中，双方当事人对被告王女士在自家店铺内及与原告李先生店铺共同的外屋檐顶等处分别安装监控摄像头，摄像头在旋转监控时会对原告店铺内靠被告店铺一侧的部分地方有成像的事实，并无争议。
双方当事人诉争焦点在于被告王女士安装监控摄像头的行为是否侵犯了原告李先生的隐私权?
要明辨本案中被告王女士安装监控摄像头的行为是否侵犯了原告李先生的隐私权，应从以下几方面进行分析：
原告李先生店铺经营活动是否属手个人隐私
首先，我们要厘清隐私和隐私权的概念及法律特征。隐私是指不愿为外人介入的私人生活，它是人类社会化的产物。
以学术界的总体观点来看，隐私权属于公民的人格权的下级概念，是维护隐私的权利，其核心内容是对自己的隐私依照自己的意志进行支配。隐私权所保护的隐私，是私人信息、私人活动和私人空间，不能作任意的扩张或者限制的解释。而隐私权的具体定义的不同并不能对其在法律生活中的作用产生明显的差别。所谓隐私权这一概念也将随着社会法律实践的发展而不断完善。
隐私权的法律特征。从隐私权的概念可以看出，其特点是：①隐私权的主体只能是自然人。②隐私权是一种具体的人格权，具有人身依附性。隐私是因人而产生的，离开人身，则无隐私可言。③真实性和秘密性。隐私的内容都是公民曾经拥有或正在经历的、直接源于他本人的生活历程。同时，这种真实的内容又是公民忌于或羞于让人知晓的，因此，秘密性是隐私权的基本属性。④绝对性。隐私权具有强烈的排他性，其义务主体是除权利人以外的任何人。对公民的隐私权，义务人负有不作为的义务，即非经权利人许可或法律特许，不得有任何积极行为，如刺探、传播、打听等。⑤隐私权的客体包括个人信息、私人事务、私人领域。个人信息指个人的情况资讯，如自然履历、婚恋情况等。私人事务，指与公共利益无关的个人活动，如夫妻生活等。私人领域，也称个人空间，指个人的隐密范围，如身体的隐私部位、个人日记、通信内容等。随着社会文明的进步和人际关系的复杂化、生活的多样化，能够成为隐私权客体的信息、事务、空间越来越广。⑥隐私权的保护受公共利益、群体利益的限制。世界上任何事物都不是绝对的，任何形式的任性与恣意均应受到相当的权力制衡和权利制约。如刑事犯罪人不得借口贪污、受贿事实属个人隐私而对抗法院的公开宣判等。
其次，基于上述分析，结合本案事实，原告李先生日杂店铺的经营活动，面向社会大众。在营业时间内，该店铺是开放式的公共空间。原告营业时间内在其店铺的个人活动，是会暴露在社会公众视线内的，原告对其个人信息的公开是有心理承受力的，允许公众在一定程度上对其私人活动和个人信息有所知悉。因此，原告李先生日杂店铺的经营活动具有公众性和公开性，而不具有私密性。
是否侵权
根据侵权行为法理论，侵害隐私权责任的构成必须具备侵权责任构成的一般要件，即须具备主观过错、损害事实、违法行为和因果关系4个要件。所适用的归责原则是过错责任原则，不适用无过错原则和公平责任原则。
侵害隐私权的主观过错。侵害隐私权的行为人在主观上必须具备主观过错，才能构成侵权责任，无过错不构成此种责任。其主观过错的形式，主要是故意，即预见到侵害隐私权的后果却希望或放任该种结果的发生。
侵害隐私权的损害事实。隐私是一种信息、一种活动、一种空间领域，也是一种秘密状态。隐私的损害，表现为信息被刺探、被监视、被侵入、被公布、被搅扰、预，这是隐私损害的基本形态。只要隐私被损害的事实存在，即具备侵害隐私的损害事实。
侵害隐私权的违法行为。侵害隐私权的行为一般是作为的方式，具体的侵害隐私权行为有：①刺探、调查个人情报、资讯。②干涉、监视私人活动。③侵入、窥视私人领域。④擅自公布他人隐私。⑤非法利用隐私。
侵害隐私权需具违法性。在我国，由于《民法通则》尚未规定隐私权为具体人格权，侵害隐私权的违法性，应依《宪法》和《民法通则》的有关规定确认。首先，《宪法》第38条、39条和第40条规定公民人格尊严不受侵犯、公民的住宅不受侵犯、公民的通信秘密受法律保护。违反《宪法》的这些规定，是侵害隐私权行为违法性的具体表现。《民法通则》第五条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”这一法律规定，也是确认隐私权违法性的法律根据。侵害隐私权的行为违反上述法律，即可确认该行为违法。
侵害隐私权的法律上的因果关系。侵害隐私权的法律上的因果关系，是指侵害隐私权违法行为与隐私损害事实之间的引起与被引起具有法律上的关系。这种因果关系较易判断，是因为侵害隐私权的行为与隐私损害事实的直接关联性，行为直接导致后果事实的出现。
关键字： 私法自治 理性人 国家强制 局部扩张
私法自治一直是整个近代民法体系的支柱。然而，随着现代社会的发展，私法自治出现了一些令人迷惑的变化。表面上看，私法自治正失去其本来意义，然其实质并非如此。本文试图从私法自治的变迁过程，揭示民法中的“人”的变化才是其种种变化出现的根本原因。
一、私法自治理念溯源
（一）私法自治的定义
一般认为，私法自治是指在私法领域，每个人得依其自我意志处分其有关私法事务。①曾世雄先生则从整个社会资源的角度，认为私法自治为对于生活资源得失变更的个人安排。②究其实质，并无二致，即都认为个人自主意志对于私权利的支配具有法律效力。尤其在契约法领域，私法自治得到了最高体现。
（二）私法自治的渊源
1.私法自治的出现与形成。一般认为，私法自治理念滥觞于罗马法。当诺成契约在罗马法中产生时，就意味着私法自治的出现。“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约，债务以当事人的同意而成立”。③这个产生于万民法中的被梅因称为罗马契约法上的“巨大的道德进步”，它孕育了这样一个原理：契约可仅基于双方当事人的合意而成立。④而乌尔比安（Domitius Ulpianus）对于公法与私法的区分更是明确了这样一个理念：私法是任意性的，可以经由当事人的意志而设立。⑤
这已初步表明了私法自治的本质。但此时私法自治并未抽象成为民法的基础理念。16世纪法国法学家查理？杜摩林提出“当事人意思自治说”（TheoryofAutonomyoftheParties）后，⑥私法自治得到了进一步抽象，但直到18世纪法典化运动，法国民法典才鲜明地通过对于契约自由思想的阐述确立了私法自治作为民法的一个基本理念。而德国民法典中法律行为概念的出现，标志私法自治发展到了顶峰。至此，私法自治终于成了近代民法体系中高度抽象的理念。
2.私法自治出现的哲学基础。自然法思想是西方法律史上最古老的思想，私法自治即源于此种思想。发源于古希腊的朴素自然法思想，传入罗马后得到了进一步发展。其中对于私法自治理念影响最大的，当属有着其极浓厚人本主义色彩的斯多葛（Stoic）哲学。该哲学认为：宇宙自有公理，即神明的律法；而对于人类而言，人是神圣的，每个人都是一个小宇宙，从而应尊重每个人的自由意志。自然中的一切事物都可用理性来解释，每个行为都必须由理性来证成。这种哲学对于罗马的受教育阶层和法律人产生了重要的影响，进而影响了罗马法学理论的形态。⑦而且，这种对意志优先性的强调，在形塑具体的法律规则方面产生了较大影响。⑧西塞罗也认为自然是人类观念的渊源，每个人都可通过理性获得，这种理性在人类心智中的凝化和充分发展就体现为法律。⑨
在18世纪的启蒙运动中，自然法与纯粹理性主义进一步结合，出现了古典自然法的复兴与繁荣。人们对传统权威与神学体系进一步怀疑与批判，对人类理性及科学技术怀有强烈的信仰，认为法根植于人之中，人的生命、自由、平等是天生的，即“天赋人权”，每个人有追求财富、追求自由和幸福的权利。到法国民法典出现时，这样的一种理性时代的法哲学思想已经形成：每个人都是其私权的支配者，可依其意志创设私法上的权利义务；当事人的意志不仅为其私法权利义务的渊源，而且得为其发生依据。这种思想在德国被进一步抽象与体系化，产生了法律行为的概念，最终形成了法哲学理论上的私法自治。
二、理性人的出现是私法自治形成的核心
无论是古代罗马还是中世纪的欧洲，法律上的人总是属于一定身份的。如果不拥有一种身份，那么就几乎不可能拥有任何财产。在这种情形下，私法自治就无法作为一种基本理念存在。从其涵义可以看出，私法自治是通过个人对于国家干涉的排除，保障个人自由在社会秩序中的实现为其本质的：一方面通过当事人自由意志实现行为人双方间的平衡，另一方面，也是最重要的一方面，是通过对个人与国家之间互动的协调，实现当事人的私利益。因而在私法自治中，一个最重要的基础就是作为能够认识自己私权利的人，也就是理性人存在。这个人必须是普遍的、脱离个体身份特征的。
而在古罗马，这个人仅为具有罗马公民权的家长，在中世纪主要是封建庄园主，只是到了18世纪自然法与理性主义哲学充分发展、在法国民法典中形成私法自治理念时，这个以当时的资产阶级（包括市民与商人）为基础的“类”的人，才真正支撑起私法自治这座大厦。可以这样认为，私法自治的形成就是建立在理性人的假设之上。
（一）理性概念的发展及理性人的形成
理性一直是西方法律的传统概念，并同自然法交织在一起的，其内涵也一直在变化，这个过程体现着对人的认知过程。西塞罗在《论法律》中就如此表述：自然定律（law）就是最高理性，这种理性在人类心智中的凝化和充分发展就体现为法律（law），它的起源远在任何成文法或城邦之前⑩真正的法是与自然契合的正确理性。[11]这种带有绝对主义自然法色彩的理性，更多地是指一种神（自然的）或自然法上的理性。
在中世纪后期，这种以神为中心的自然法概念开始让位于人类理性的自然法观念、以及理性与发现的观念，理性成为自然法的标准。[12]在这个基础上，圣？托马斯形成了完整的成文的自然法：自然法就是理性的人对于永恒法的参与，人类法只有在依正当理性的情形下才具有法律的品质。[13]此时开始出现了世俗法（或者称为制定法）与永恒法（或称为教会法）的分离，这种分离使得理性主义开始出现。到了16世纪末期，经过了文艺复兴和宗教改革，人文主义兴起，自然法不再披上理性的外衣，不再具有高于人类法律的性质。人们称自然法（thelawofNature）为理性法律（thelawofration），意味着人类本性（nature）可经由普遍理性而被认识为法律，自然法的原则是理性发现，而丝毫不依赖于自然力或神的启示。这样，自然法的理性主义进一步得到发展。
17世纪时，自然法更加世俗化。培根在其未完成的“新大西岛”（NovaAtlantis）中说法律纯粹就是人类功利考虑的产物，而不是某种高级秩序的反映或应在观念上与之契合的事物。[14]此时人开始被看作是拥有一切理性尊严的人，拥有所有自然平等权利的人。
18世纪的“启蒙运动”（被称为理性时代，ageofreason）建立在对17世纪的反思及世俗法与永恒法分离的发展之上，此时对传统权威与神学体系进行的深刻怀疑，以及对于人类理性力量及日新月异的科技力量的强烈信仰，就全部蕴涵在这样一个观念上：有必要基于理性和自然法的简单规则取代当时规制社会的复杂传统习惯。[15]而建构近代法律制度之理性主义的当首推德国的康德。康德的整个法律理性就是对于个人的尊重。因为只有人才有自由意志，才有与生俱来的权利。出于对人的理性及选择行为能力的尊重，人一方面必须对自己行为负责，同时他人也应对这种权利予以尊重。在他看来，善良意志就是自主自律的，是自己立法自己遵守的意志。人正是通过意志自治而体现了人作为自由理性存在的本质，获得了有理性存在的尊严。这种尊严是无价的，是无法与之进行等价交换的，违背了人的善良意志，也就意味着夺走了他作为一个人的尊严。[16]而黑格尔则在康德的基础上进一步从伦理上解决了人的理性的合理性问题，他认为法就是自由意志的体现，自为存在的意志即抽象的意志就是人（Person），人间（Mensoch）最高贵的事就是成为“赤裸裸的抽象的”人（Person），而法的命令则是“成为一个人，并尊敬他为人”。[17]这样，通过意志自治的、有理性的近代法律上的人的形象的基调确立起来了，并在以后的发展中作为定式沿袭下来，成为反抗当时欧洲身份制的一面旗帜，使得近代法这种“从身份到契约”的过程最终得以完成。
这种人是以当时的资产阶级为蓝本的，是高度形式理性与价值中立的，是既理性又抽象的利已的人，是智而强的；是有着善良意志的，是能够依其意志实现其自由的；这种人的意志是可以立法的。黑格尔甚至说：“自由意志的定在，就是法”。[18]正是对于这种理性人的深刻认识，才使得近代法律体系尤其是在民法领域确立了以权利与契约为中心的高度形式、价值中立的体系，并深深影响了后来整个欧洲大陆的法典化进程。[19]
（二）理性人概念的形成与近代经济学发展间的关系
理性人概念的形成与经济学的发展密不可分，它是理性主义与经济学的产物。这种人不但是有理性的，同时也是经济人，即能够认识并追求个人利益最大化的人。在寻求个体利益最大化的同时，这个人又受“无形之手”的影响。“各个人都不断地努力为他自己所能支配的资本找到最有利的用途。固然，他所考虑的不是社会的利益，而是他自身的利益，但对他自身有利的研究自然会或者毋宁说必然会引导他选定一个最有利于社会的用途。……在这个场合，象其它许多场合一样，他受一只看不见的手指导，去尽力达到一个并非本意要达到的目的。……他追求自己的利益往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益”。[20]这样，理性的人得到经济学上的论证，从而使哲学上的理性人在经济上融入市民社会，成为具有市民与商人感受力的经济人，最终就形成了我们民法上的理性人。
因此，近代民法中的理性人根植于启蒙时代，是尽可能自由、平等、既理性又能利己的抽象的人（abstrakteEinelmensh），是兼容市民及商人感受力的经济人（homoOeconomicus）。[21]并且这种理性人最终成了近代民法的基础与目的。[22]
（三）小结：
近代民法上理性人的3个内涵
1.“人”是完全自知的。
作为私法上的人，能够行使其私法上的权利是因为这种人是有理性，有充分的认知能力，能够对自己的行为充分认识，能够对利弊进行权衡，能够选择对自己最有利的方式处分自己的私权利。康德就曾说过：人是一种理性的动物，有选择自己行为的能力。这种人是可以自治的、有自觉意识的，是抽象的带有类（群体）特征的，是超越个体的人也是模仿商人形象建立的人，即完全的追求利益的精于计算的人。这种人是可以认识自己的一切利益的。[23]
2.“人”是完全自由的。
“人”不仅在身体上自由，而且在精神上也是可以完全自由的，即可以实现完全的意志自治。易言之，人不应受其不曾同意接受的私法上的义务，另一方面可以自主创设其私法上的权利。康德就认为，人只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由，自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能与所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利。人只服从于他给自己规定的法律———或者是给他单独规定的或者是给他与别人共同规定的法律。[24]
3.“人”是平等的。
在私法自治中，作为主体的人是基于一种平等的地位。这种平等是天赋的，是生而平等的。法国的人权宣言就宣称：人们生来并且始终是自由的，在权利上是平等的。“它涉及对一切形式的幸福的平等主张……所有人都被视为拥有平等对待的权利”。[25]这种平等，同时又是种高度抽象与理性化的平等，是高度的形式平等，是假定的平等。这样，私法自治以观念性的理性的“人”为核心，使人成为法律关系的主要形成者，[26]从而建立了权利基础与权利体系，而且通过对于自由的保障实现对权利的保护，最终实现形式上的正义、公平、平等、正义的价值取向。它不仅包括了传统民法中的最重要的平等、权利观念，而且完全隐含了民法正义、自由、竞争等基本理念，民法的其他理念莫不是对于私法自治的展开与具体化。而理性人观念的变化，也昭示了现代民法中私法自治的发展趋势。
三、现代民法中私法自治的变化
自上世纪以来，随着科学技术与生产力的飞速发展，整个社会发生了巨大变化。作为现代社会支柱之一的法律，也受到巨大冲击。而表现在民法领域则是民法的实用性与社会化趋势，如人文思想的复兴、公共道德与习惯的大量引入、公共政策的引入、民法的实用主义，以及对于实质自由、正义的重新定位等等。
这样，在现代民法中，私法自治虽然仍为民法的基础理念，私法自治的内涵虽仍未发生本质变化，但从技术层面上说，此时的私法自治已与传统民法中的私法自治有了很大区别。此时的私法自治出现两个看起来截然不同的趋势：一是私法自治受到国家更多的限制，[27]传统的私法自治的空间在日益缩小，但同时，在某些领域原来限制甚至不容私法自治的地方，私法自治得到了承认，出现了局部扩张。这种趋势的出现，不仅是社会科技与经济发展的结果，更多的是对于“人”这种生命存在的认识深化与回归，体现了社会的巨大进步。
（一）私法自治日益受到的国家限制
近代民法上的私法自治涉及到民法的诸多领域，尤其在契约法中，私法自治得到近乎完美的体现。而在现代民法中，不但私法自治领域在减少，就在契约法里，私法自治也受到越来越多的限制。主要表现为：
1.对理性的抽象人格（类人格）的否定。
传统的私法自治建立在一种假定与抽象基础之上，这种类（群体）人格忽视差别的不同的具体人格。也就是说，在这种类人格下，个人是失去了其个人意识自由的。而这种形式上的平等的抽象人格，往往产生实质上不平等的后果， 从而产生法律适用上的非正义。随着社会的发展和对于生命的终级关怀，这种抽象人格下所产生的实质不平等，日益受到批评，从而导致了对弱势群体保护及具体人格的扩张，并构成一定程度上对抽象人格的否定。
2.对自由的限制。
近代民法建立在个人绝对自由的观念之上。在这种观念下，个人可以绝对处分自己的权利。这种绝对的自由往往导致权利的滥用，不但可能损害他人的合法权益，甚至会阻碍社会的发展。因此现代法律在重视具体人格的同时，又加强了对自由的限制。[28]其主要表现是借助公共政策与道德对个人绝对自由的否定，如所有权限制、权利不得滥用等。
3.对平等的重新认识。
应该说来，当法人作为一种法律上的“人”出现时，就已经酝酿了不平等的根源。因为，作为单个的自然人与法人之间，在经济地位与资源、信息的占有上不可能完全处于同一地位。但直到在上个世纪以来大量跨国公司与大型企业集团的出现，这种不平等才最为深刻地表现出来：不仅作为单个的人在与其进行经济民事活动时处于一种不利地位，一些中小企业也不能与其平等协商。这样，由于双方实际上所处的经济地位的不平等，所占有的信息资源的不平等，原来假定的平等主体的基础就不复存在，传统民法的两个基本特征———平等性以及由此而形成的互换性，也逐步消失。[29]这种平等性的消失引起对正义的重新定位。于是，对一种实质正义的追求开始成为现代民法的价值目标。这样，现代民法对于意志自由表现最为突出的契约法中的私法自治所受限制愈来愈多，出现了“契约的社会化”。[30]
因此，由于社会力量的强力进入，民法中真正实现自由意志的领域日益减少，至少“只在很少量的遗嘱与契约法中有所体现”；在契约法中，也受到外部力量的干预，“在整个民法总则上更是基本上无个人意志自由的规定”。[31]
（二）私法自治在现代民法中的局部扩张
现代民法在对私法自治进行限制的同时，极力尊重个人自由，注重对具体人格的尊重与保护，注重每一个活生生的人的具体权利的实现。于是，在现代民法中出现了另一种现象：私法自治出现了扩张，即在原来传统民法中不允许或者是限制私法自治的一些领域，私法自治却出现或者得到加强。如果说对私法自治的限制主要表现为一种宏观受限的话，那么其扩张则主要表现在一些具体制度上。
1.在现代物权法领域，私法自治的范围仍然有限，但扩张趋势却在不断加强。（1）物权法定的缓和。在近代民法中，物权法中的私法自治受物权法定原则的严格限制，即物权法定是绝对的，个人关于物权的约定当然无效。在现代民法中对物权法定主义已出现一定的缓和：认为对于当事人之间的约定，只要不违反物权法的立法宗旨，并具备一定的公示条件时，可以将其解释为非新种类的物权而认可其效力；同时，对于社会上出现的与现代社会经济生活相适应的物权习惯，只要符合物权立法旨趣，并有一定公示方式时，一般都借解释而认可其效力。[32]这样，法律解释在物权法中实现对行为人意志的尊重上充当了先行者。在法律解释不能完全涵盖这种新型物权的特性时，新型的物权就出现了，如所有权保留、让与担保等。
（2）物权转向以用益为中心。近代民法物权以所有为中心，注重的是物之所有。在现代民法中，如前所述所有权的行使愈来愈受限制，而与此同时，注重行为人双方意志的他物权则越来越受重视，尤其是用益物权异军突起，成了物权法中发展最为迅猛的种类。这一方面是社会发展的需求，同时也是对于行为人双方意志尊重的结果。
（3）物权边缘的模糊化。由于对于意志尊重的程度不同，传统民法中物权与债权是有着清晰界限的。而在现代民法中，在物权与债权之间则出现了一定的模糊区域。[33]在债法领域，由于意志行使的受限，出现了一定程度的受限债权，而在物权中则由于对于意志的承认，出现了物权的自由化。对此，有学者称之为“物权的债权化”与“债权的物权化”。
2.婚姻家庭法中私法自治的扩张。在传统民法中，对于婚姻家庭法来说，较少有私法自治的空间，社会性与道德性要求为其主要特征。然而在现代婚姻家庭法中，私法自治却逐步得到扩张，这种扩张在离婚法中表现得尤为明显。
（1）离婚法从有责主义到无责主义。在传统民法中，离婚适用有责主义，即有过错一方不但无提出离婚之自由，而且在财产分割时承担不利后果，以期通过对有责配偶的惩罚以及对无责配偶的救济来保护家庭关系的稳定。然而，不但有责无责是种主观心态，不易认定，而且在现实中一方有责时往往另一方面也并非完全无责。同时，为了证明一方有责，他方往往极力攻讦，揭其种种隐私，不仅有污染诉讼之嫌，也无丝毫隐私可言。对于法官而言，不但认定有责不易，还需查知种种隐私，亦极为不妥。
因此，现代离婚法中大都采用无责主义：当事人只要认为婚姻已出现破绽，且无回复的可能，并具备一定外在表征，即可离婚。这样不仅有责一方意志得到了尊重，而且双方生活隐私也得到了保护。[34]这样，由于对人的尊重，离婚法中的道德性因素被排除了出去，自由意志得到承认。
（2）对于离婚协议的认可。传统民法是不承认协议离婚的。拿破仑就试图在法国民法典中规定协议离婚，但最终未能成功。而现代民法实行完全自由的协议离婚：双方只要就子女抚养、财产分割等达成协议，经过登记手续即可离婚。同时，现代民法还在一定程度上承认这种财产分割的对外效力：这种约定经过登记或为第三人所知时，即对其中一人对该第三人负有的债务有对抗效力。
此外，在亲子法中，对于非婚生子女从不认可其家庭中的地位到歧视对待，及至现在的平等对待，以及对非婚生子女的任意认领的许可，承认子女对强制认领的拒绝，也反映了现代民法中对人的尊重与意志的尊重。[35]在夫妻称姓上的夫姓主义到各自别姓，[36]同样体现了对人的尊重。只是与物权法上更多注重意志的尊重不同，在婚姻家庭法中出现的这种扩张，在注重意志的同时，更多地是对人这种生命体的尊重。
四、现代民法中私法自治变化的原因分析
上文论及私法自治在现代社会的变化时，我们已初步分析了其原因。以下我们将进一步探讨这种变化的深层原因。
内容提要: 我国是以公有制为主体的社会主义国家，但却承认公有的民法调整并保护民法存在的私有基础。民法是以私有为基础和条件的法。私有是民法之本，民法是私有之法。私有是民法构造的社会经济基础，没有私有就没有民法调整的社会关系，也就没有民法和民法的精神。制定和完善一个国家的民法体系，提高人的社会地位，必须以发展私有关系为根本，而人的社会地位的提高，又必然成为促进私有关系发展的社会内在动力。任何一种社会体制，都不能割裂人与私有之间的关系。私有作为一种正义的规则，必然决定一个人在现实社会关系中的人格特征。民法与私有的本质联系决定了一个国家的基本社会结构。
我国是社会主义国家，实行以公有制为主体的社会经济体制，公有制是建立我国社会体制结构的基石。这是我们不可动摇的立国之本。但是，自改革开放以来，中国共产党及其领导的先进队伍，以对中华民族的命运高度负责的胸襟与勇气，高瞻远瞩，开阔地认识到，单纯的公有制不应当是我国社会现在发展阶段的选择。我们要坚持社会主义公有制，但公有制在一定生产力水平的条件下只能在承认并充分发展私有制的基础上才能最终保存自己并确立自己的生存之本。于是，中国有了改革开放的全过程，有了作为这一过程总结并进一步指导这一过程深化的“以人为本”的科学发展观。在法学领域，我们开始抛弃狭隘的意识形态成见，以科学民主的精神，在培育市民社会关系发展并与政治社会制衡的基础上，[1]开始认识公法和私法的划分，承认公权与私权的对立。同时，我们更加开阔地认识到，民法及其所调整的社会关系是最基础的社会关系，这一关系与私有具有本质的联系。我们要在社会发展中不断提高人的社会地位，就必须充分承认民法及其调整的社会关系在确立和保护人的社会地位中的根本作用，而这又必须建立在充分发展和完善私有关系的基础之上——这是一个以公有制为主体的社会主义国家充满智慧和理性的科学选择。
一、民法的私有性
民法的本质是与人占有财产的关系联系在一起。民法作为人法，在财产关系上，人是必须具有财产人格的人，只有人具有财产人格才能成为财产关系的主体，而以人为主体的财产所有关系就是财产私有关系，财产私有关系是私人社会的本质关系，决定了私人社会的生产和生活方式。民法作为调整私人社会关系的法，根植于社会私有的基础，是关于私有的法，私有是民法之本，是民法精神构造的基础，不论是民法上的所有权还是人格权都是被赋予了私有权内涵的特定概念。“所有权无非是扩展到物之上的我的人格的外缘而已。”[2]在民法上，所有权作为反映人的主体性的一项权利其本身就具有主体人格的意义，一个人如果不享有所有权，也就意味着没有人格和无法维护自己的人格，因此所有权不仅是财产性权利，而且也是人格的外化形式。“所有权所以合乎理性不在于满足需要，而在于扬弃人格的纯粹主观性。”[3]所有权作为人占有和支配物的一种秩序，其首要的意义当然是能够合理满足人的需要，但是所有权在满足人的需要的同时就建立了与人格的内在联系从而成为表现人格的物质秩序形式。人格尤其是其中的物质人格是通过所有权即物的归属与支配的关系表现的，而物质人格作为决定精神人格的基础就不再单纯是物质的——它在人格的规定性上是完整的人格条件。“在所有权中，我的意志是人的意志；但人是一个单元，所以所有权就成为这个单元意志的人格的东西。”[4]人作为意志或者自由的行为主体，是以人格的身份存在的，而这种人格离不开人与物的关系表现，正如人离不开物或者物之利益一样，人必然将自己的意志体现于对物的支配关系——所有权——这一表现人格本质的秩序形式。
所有权或者私有权是与人格权具有同等地位的民法制度。“且夫天地之间，物各有主。苟非吾之所有，虽一毫而莫取。”[5]所有权及其确认的物的归属与支配关系并不是物的自然属性，而是人与物的关系的社会属性，是由民法所调整的一种社会关系。民法以私的社会关系即市民社会关系为调整对象，而私的关系是以“私有”为前提并建立在私有社会基础之上的。同样，作为民事主体的人在私的社会关系中享有的权利则是一种归于私人的私有权利并以私有为条件。也就是说，民法及其所调整的社会关系，离不开私有，它在根本上是私有社会的产物并存在于私有社会之中，私有是民法的存在之本，没有私有，也就没有民法及民法所调整的社会关系。私有是个人即自然之人的本质属性，个人作为一种社会主体，是一种私有的主体，本身就具有私有的规定性。作为社会主体的人的私有性，决定了其存在的社会本质的私有性——社会是个人私有的实现方式，任何一种公有最终只有转化为私有形式，即成为满足个人利益的条件——财产关系上的个人主义与自由主义才有社会意义。不论一个国家或者社会体制是否承认私有，但私有总是必然存在的——只要个人还存在，只要还承认某种程度的个人自由，只是其存在的形式或程度有所不同而已——私有是不可能被禁绝的个人和社会条件。
二、民法与人格私有
（一）人的自我人格拥有性
私有作为民法之本，一方面是人对自身即人格利益的私有。洛克指出：“每人对他自己的人身享有一种所有权，除他以外任何人都没有这种权利。”[6]黑格尔指出：“作为人来说，我本身是一个直接的个人……我在这个有机体中活着，这个身体按其内容说来是我的普遍的、不可分割的、外部的定在，而且是一切再进一步被规定了的定在的实在可能性。但是作为人，我象拥有其他东西一样拥有我的生命和身体，只要有我的意志在其中就行。”[7]一般来说，人是自己的绝对拥有者，但那只是人的身体而不意味着是支配人的身体的意志。民法的人格是与身体和意志联系在一起的，身体作为生命的载体也是人和人格的物质或者生物的载体，作为民法的人，其一切人格内涵以人拥有自己的身体为前提，人是自身的所有者和支配者，人可以根据的意志支配自己从而使自己获得主体性，因此，必须将人的身体作为人格来看待而不是将其视为一般的物质或者简单地作为一般工具来使用，更不能作为任意侵害的物质对象。“人们欲求保护他们身体上的完整性并欲求在人格方面得到一定的尊重。”[8]对人或者人格的尊重，首先是对人的身体的尊重，是把人的身体作为人格要素而承认它所承载的生命价值。虽然人在社会关系中往往是被使用着的，例如任何一种劳动或者雇佣的关系，但是此时是将人作为人格对象还是将人作为身体条件或者物质工具来使用则具有实质的差别，因为如果将人作为人格对象就会尊重人，而将人作为身体条件或者物质工具使用的，则人必然在这一关系中失去自己身体的同时失去人格尊严，换言之，人是不被作为人来对待的，也就得不到作为人应有的对待。所以，民法宣告人具有人格而成为权利主体的基础事实，是承认人对自己身体的所有和人的身体被作为人格载体受到尊重的地位。
（二）人的自我人格意志性
人作为人格而拥有自身的一个决定性因素是人的自我意志性。人是意识到自己的主体性的动物，而人的主体意识是人能够为自己作出决定的自由，即人能够根据自己的意志决定自己的行为和行为的关系后果。黑格尔认为，“自由是意志的根本规定，”[9]这只就自然意志本身是正确的，它没有考虑自由意志的社会性，意志作为人的精神存在是人的物质产物，是和人的物质性直接相关的，人有意志必然有作为意志的自由，但这只能是人的纯意志，而意志一旦代表某种社会目的则人的意志或者自由可能并不决定于自身的目的性，换言之，支配人的身体或者行为以达到目的的可能并不是人的本身意志而是他人的意志强制，此时，人便是有意志而没有自由，因为此时的自由已经不再是单纯的意志存在，人的“自由”已经并不代表人的意志，而是人的意志之外的一种社会性，人的“自由”只是一种表象而不代表意志和与意志的统一，不属于意志的“自由”对于意志者也就不是自由。“自由，是要能够行使自己的意志，或者，至少（如果应从所有的体系来说的话）自己相信是在行使自己的意志。”[10]意志没有自由就失去了人格价值，人也就不是自我人格的所有者。“意志而没有自由，只是一句空话；同时，自由只有作为意志，作为主体，才是现实的。”[11]这句话如果用作对意志和自由的社会性解释是正确的。虽然，从自然属性意义上，人永远是自身无条件的拥有者，正如人格是与特定的人身不可分离一样，是一种不可转让的社会地位。但是，那仅仅是就人的意志与身体的关系而言，而不代表着人的身体和支配它的意志之间的关系。在社会关系的条件下，个人的身体或者人格可能成为政治社会或者他人强势地位的附庸，从而悖离其本有的自然私有性。奴隶制就是这样的一个典型。“所谓奴隶制，就是建立一个人对另外一个人的支配权利，使他成为后者的生命与财产的绝对主人。”[12]一个人对另外一个人的支配存在于任何一种没有平等的专制社会中，或者随时都会在这样的社会中发生，而这样的事实或者结果是被视为正当与合理的。即使并非是在一个人宣告另一个为自己财产的奴隶制社会，或者说，就是在禁止奴隶制的社会关系条件下，也并不等于消灭了一个人对另一个人奴役的事实，一个人对另一个人的人格支配现象也是可能存在的，只要当一个人为他人的目的而存在并且这一存在违背了自己的意志时，这个人实际上就丧失了对自己人格的所有而成为他人目的的存在物。
这并不是说一个人不能为他人的目的存在或者不可以根据他人的意思行事。但是，一个人为他人的目的或者根据他人的意思行事必须符合自身的利益目的，这就是人与人之间在人格平等条件下的利益交换关系，例如，债务人基于债权人的目的和请求履行债务是为了最终实现自己的债权，这种为他人目的和意思的行为仍然代表了行为人自身的意志，因为人在这一交换关系中并没有失去自己的人格而是为了自己的人格目的。可见，一个人是否拥有自身人格并不完全决定于人的自然属性，而且也决定于人的社会属性，一定的社会体制结构或者一个人实际所处的社会关系条件都具有人格的决定意义。正如自由是人格的本质一样，在一定的社会条件下，人看起来是人，是有人格的人，但在社会本质上他实际上并没有拥有或者完全拥有自己的私有人格，人既然不归自己所有，也就在丧失应有自由的范围内被剥夺了私有或者具有了他人或者公共财产的性质。换言之，人看起来支配着自己的身体，但实际上人的身体并不被人的意志支配，当一个人的身体由于不得已的原因而被来自于他人的权力或者意志支配时，这个人的身体就不再是服从自己的意志并为自己的利益服务，这个人的身体就变成了支配者的私有财产，成了为他人利益目的存在的一种工具或者条件，这个人也就丧失了自己的私有人格。
（三）人的自我人格自由性
在人格意志性的基础上，人格是自由的。人作为民法的主体并代表民法的本质，应当是拥有自身人格的自由存在。人格的自由即意味着人格的拥有和私有，而一旦丧失了自由就丧失了人格或者人格私有。人格的自由是由人的意志性决定的，人有意志必有自由，意志自由不应当被强制，但这只是意志的自然属性而不是意志的社会结果，意志在社会关系中是通过行为自由表现的，而自由是可以被强制甚至是被剥夺的。
既然人格的本性是自由的，自由也就应当是体现为正义的人格条件。人作为民法主体的价值和意义均在于其作为自由的存在并且受到自由的保护。人在多大程度上获得了自由也就在多大程度上拥有了自己和自己的私有人格，或者说，人在多大意义上拥有自己的人格取决于一个人在社会关系条件下的自由实现程度。既然自由是人格私有的形式，人的自由程度与人格的实现水平是一致的，而人的自由是一定社会关系条件下的自由，那么人格条件就不是一个自然条件而是一个社会条件，是可以通过社会创造或者改变的，其决定于一定的社会体制结构及其为自由目的的运行效果。“显然，我们所喜欢的是正义的、有效设计的基本制度，这种基本制度能够有效地促进使其自身得以维持所需要的目标和利益。”[13]一个正义、有效的制度其自身维持所需要的目标和利益，在根本上就是人的自由，没有比实现人的自由更高的社会目的。因此，一个社会就应当创造人的自由或者人的自由的实现条件而不是相反，这就是理想的社会。
三、民法与财产私有
（一）私有是财产关系的绝对本质
私有作为民法之本，另一方面是人对财产的私有，即一般民法意义的所有或者所有权。私有权是民法所调整的财产关系的本质属性，是以人性为条件的绝对本质。[14]作为民法存在基础的市民社会关系，在根本上是以财产私有关系为条件的私人社会关系，其中私有或者所有是这一关系的基础关系。民法作为人法，既需要人格私有的条件，也需要财产私有的条件，这里财产私有同样是作为人法的人格条件存在的。黑格尔认为，财产所有不仅是人的需要和手段，而且在意志上是自由的本质和目的。“如果把需要当作首先的东西，那末从需要方面看来，拥有财产就好象是满足需要的一种手段。但真正的观点在于，从自由的角度看，财产是自由最初的定在，它本身是本质的目的。”所有权表象上是满足人的需要的物质条件，但所有权以其对物的支配性把人的意志体现在其支配物的秩序之中，而对物的支配意志只能是个人的意志，并且只有个人的支配意志才是现实的和普遍的，因此所有权在本质上或者合理性上应当是个人私有权。“因为我的意志作为人的意志，从而作为单个人的意志，在所有权中，对我说来是成为客观的了，所以所有权获得了私人所有权的性质。”[15]所有权体现的个人意志在根本上是“私有”的，这就决定了所有权的私有性，而所有权在私有的基础上实现了与其体现的人格价值的统一。
（二）以私有为目的的财产关系发展
从财产所有权的历史考察中可以发现，人类并不是始终生活于个人私有权条件或者是在绝对的个人私有权的条件下生活的，早期人类社会曾经存在一种较为普遍的原始公有或者共有，也曾存在着家族所有或者共有的形式，而在现代社会也存在着国有或者以公有制为主体的经济制度。梅因对财产早期史特别是罗马财产史的考察结论是：“如果把我们的注意力限于个人的所有权，则就先天地极少可能对早期的财产史获得任何线索。真正古代的制度很可能是共同所有权而不是各别的所有权，我们能得到指示的财产形式，则是些和家族权利及亲族团体权利有联系的形式。”[16]黑格尔也认为：“家庭信托遗赠财产包含着一个与人格权、从而与私有权相反的因素。但是属于私有权的各种规定有时不得不从属于法的较高级领域，即共同体、国家；从私有权方面说，所谓法人的财产和永远管业的财产，其情形正复相同。可是这种例外也不是出于偶然，出于私人任何或私人利益，而是完全根据于国家这一合乎理性机体。”[17]人类所有权制度从早期的家庭所有或者其他的共有形式发展到个人所有，或者在个人私有权存在的同又产生出国家所有或者其他公有形式，这并没有影响所有权的总体私有形态，人类在早期个体自立不足和后来发展到一定阶段需要借助某种整体优势时，产生或者运用某种共有或者公有形式应当是实现个人所有或者利益目的的辅助形式，[18]在这些辅助形式中所谓的家庭或者法人等私法人格范围内的所有或者“共有”仍然在民法调整的私有权范畴之内而并不构成对民法基础的所有权关系的否定或者排斥，至于根据国家或者社会正当性原则建立的公有权制度，则不能否定也无法否定私有权的基础地位与人格意义，并且其本身也只有进入民法调整的所有权体系才能成为一种有效率的所有权形式。
因此，人类所有权关系从早期共有向后来个人所有的发展和近代以来普遍的个人所有与公有的并存发展，正是体现了财产所有权关系以私有为目的和基础的多种形式互为补充的必然发展规律。梅因在考察人类早期“共产体”的基础上认为罗马法学遗留给后人一个相反的印象，“即个人所有权是正常状态的所有权，而人的集团所共有的所有权只是通则的一个例外”。[19]罗马法与其他古代法的根本区别就在于它是以个人为中心的人本主义的法律，正如梅因本人所说：“罗马‘自然法’和‘市民法’主要不同之处，是在于它对‘个人’的重视，它对人类文明所作最大的贡献，就在于它把个人从古代社会的权威中解放出来。”[20]然而，罗马法以外的其他古代法的家庭或者其他团体的共有形式也并不意味着是对个人所有权的根本否定，梅因的这一观点并没有认识到隐藏在原始家庭或者团体共有中的个人所有权的本质，特别是古代社会普遍实行的家长所有权，作为家庭成员之间不平等的人身依附关系的体现，虽然具有限制或者剥夺其他家庭成员财产自由的性质，但这正是近代文明以前人格不平等条件下的个人所有权形式，而不论哪一个古代社会或者民族，其家长所有权的名义都包含着某种程度的实质的家庭成员共有或者个人所有的家庭财产关系形态。如果没有认识到个人的人格真实性及其对财产关系的本质要求，就不可能认识到所有权制度存在和发展的一般规定性。从人类财产关系的一般历史发展中可以发现，个人所有权是或者应当是财产关系的一般形态，在个人所有权的条件下，作为民法基础的市民社会关系条件就会得到发展并需要用民法的方法调整，而在任何形式的公有权绝对支配的条件下则必然丧失民法存在的基础和必要，因为在以公有权否定私有权的条件下作为民法主体的财产人格条件已经不存在或者不能完全存在。
除梅因和黑格尔的早期家庭、团体共有理论外，西方启蒙思想家还有一种原始“共产主义”的“公有”理论，其中以洛克和卢梭为代表。根据对人类原始自然状态的认识，洛克认为世上万物最初都是为全体人类所共有的，而后来产生的私有不过是对公有财产的个人取得。“土地上所有自然生产的果实和它所养活的兽类，既是自然自发地生产的，就都归人类所共有，而没有人对于这种处在自然状态中的东西原来就具有排斥其余人类的私人所有权。”[21]卢梭是根据“社会契约论”解释人类社会结构的，而社会契约所要解决的根本问题是：“要寻找出一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使得每一个与全体相联合的个人又不过是在服从其本人，并且仍然像以往一样地自由。”[22]建立在社会契约的基础上，卢梭认为这个也许从来就不曾正式被宣告过然而却普天之下所默认或者公认的社会契约条款，无疑地也可以全部归结为一句话，那就是：“每个结合者及其自身的一切权利全部转让给整个集体”，[23]这其中自然包括每个人的财产权。然而，洛克所谓的原始自然状态下的人类共有，其实不过是一种自然无主物的事实占有，是对所有权或者所有权观念产生以前自然物权利状态的假设，所以并不代表着人类共有或者公有是财产权的最初形态。至于卢梭社会契约的“集体”所有，不过是一种空想的“共产主义”理论，人类在社会条件下确实为公共利益让渡了自己的某些权利，但并没有也不可能因此放弃私有，即使是卢梭本人，也认为：“我们承认，每个人由于社会公约而转让出去的自己的一切权力、财富、自由，仅仅是全部之中其用途对于集体有重要关系的那部分，但是也必须承认，唯有主权者才是这种重要性的裁判者。”[24]换言之，所谓的公有或者集体所有的财产，并不是个人根据社会契约自愿转让或者奉献的，而是主权者根据自己的统治地位对个人私有财产强行征收或者剥夺的结果，其存在不仅不一定合理，而且不一定皆为正当合法。可见，上述自然法或者社会契约理论中的公有权认识，仅仅是一种虚幻或者理想，并不代表着科学事实。任何一种超越民法调整的公有权制度设计，都必然脱离财产关系的社会性本质。
（三）私有是人格的必然条件
民法是人类社会的一种必要与合理的制度形式，这种必要与合理根源于作为人的本质的私有条件的必然性与正当性。以人为主体的社会关系不能不承认人的人格地位，也就不能不承认人的私有地位，而作为表现私人社会关系的民法则必然建立在私有权的基础之上，特别是其中的物权或者所有权制度，本身就直接是私有制的要求与体现。换言之，作为自然之人，生命的本质需要决定一个人必须有属于自己的私有财产，即他无须依赖于以他人主体存在的财产权基础。私有财产权及其所代表的财产自由为一切市民社会关系的发生提供了先决条件与可能性。财产所有权作为所有权人依法得对物为全面支配的物权，在本质上是人的自然属性和人的社会属性的必然要求和反映，是人类的自然所有观念与社会所有观念的结合。“若民，则无恒产，因无恒心。苟无恒心，放辟邪侈，无不为已。”[25]所有权的观念是基于人的自然属性的一个自然意识，人从有意识时起便基于利益需要而有了物的支配与归属意识，这是一种自然所有的观念，幼小即为那种有、支配和满足的状态感到快乐，而对那种无、失去和亏缺的情形感到痛苦，人是无时无刻不为所有和所有的需要所驱使的动物，人类社会为什么会有财产所有观念并产生财产所有权，这是揭示所有权本质及其社会价值的一个根本问题。
有学者指出：“人的个体性存在是私有制的人性根源。人作为个体的存在，必然有着不同于他人的存在和发展要求，因而必然要求有其个体的利益存在方式，私有制就是这种个人利益的基本存在和实现方式之一。因此，从这个意义上来说，私有制是不可能完全消除的，人类能够消除或需要消除的只能是生产资料的私有制，而在生活资料的一些领域，私有制或私有权是无法消除也没有必要消除的。”[26]然而，既然私有权与人性具有本质性的联系，就不会简单地局限于生活资料领域，它必然要扩展到生产资料领域，并在发展生产资料私有的条件下满足生活资料私有的要求。虽然并不是每一个人对生活资料的私有都必须以生产资料的私有为条件，也不是每个人都必须具备特定的生产资料，但在生活资料私有的条件下人们总是离不开一定的生产资料的私有。同时，问题也不在于生产资料的普遍私有，而在于它是否可以私有，其实，对于绝大多数人，只是占有简单的生产资料，而绝大多数的生产资料却只是由少数人占有，但是只要生产资料的私有存在，只要个人需要的私有财产的主要来源是通过个人劳动的直接创造而并不是通过公有财产的分配方式，个人就没有在自己所需要的财产关系中丧失人格与自我而是获得了主体地位与自由，从而人不仅是私有者，而且是私有的决定者。人类总有一种消灭私有制而实现公有制的理想，而在一定程度上的生产资料公有制对于实现一个国家的社会公共政策目标也许是必要的，但是近代以来人类在生产资料上的全面公有制的实践已经被证明是失败的。
虽然人可以在一定的公有制条件下存在，但公有财产只有在分配的意义上最终转为归个人支配或者可由个人支配的财产即“私有”财产的情况下，才能成为人的社会关系存在。一个普遍性原则是：“一切资源均须由确定的主体拥有，或者，必须明了确定的主体如何获得对资源的所有权。该原则孕育着效率和秩序。尽管效率和秩序并不是人类社会中唯一值得追求的，但的确还是令人向往的。若资源为人所有，则拥有财产者便有合理的理由利用之以创造更多的财富和满足。”[27]所谓一切资源的确定主体，就是具体的私有主体，而归其所有的财产就是私有财产，只有承认私有主体及其私有财产所有权，才能提高财产的利用效率并形成合理的社会财产关系秩序，从而为人类创造出更多的社会财富。作为承认和保护个人权利的形式，民法只能是承认私有财产所有权或者建立在一定私有制基础上的国家才能建立的社会财产秩序。因此说，民法的秩序在根本是一种私有的秩序，不承认私有关系或者不以私有为基础，也就没有民法和民法的社会调整，两者之间具有内在和必然的联系。
当然，私有权的合理性也不是绝对的，其本身存在着道德的局限性。如果对私有权不进行合理的规范与调整，其负面性及其消极的社会作用也必然产生或者扩大其影响，这也正是我们需要通过公法和私法等各种社会手段对其进行合理规制的根本原因。但这并不是本书探讨的问题。
注释:
[1] 关于市民社会的概念：“马克思《黑格尔法哲学批判》一文在继承黑格尔关于市民社会概念将市民社会看作是私人利益体系的合理因素的同时，虽然重视在生产和交往中发展起来的社会组织的作用，但是却批判了黑格尔关于市民社会依附于国家的观点，认为国家以市民社会为基础，指出：‘政治社会没有家庭的天然基础和市民社会的人为基础就不可能存在。它们是国家的condito sinequa non（必要条件）。但是在黑格尔那里条件变成了被制约的东西，规定其他东西的东西变成了被规定的东西，产生其他东西的东西变成了它的产品的产品。’马克思的经典论证说明，以市民社会关系为调整对象的私法，必然在一个国家的法律体系中占有基本法的重要地位。”（拙著：《论私法与市民社会》，载《社会科学辑刊》2004年第4期，第56-59页）
[2] [德]鲁道夫·冯·耶林著：《为权利而斗争》，胡宝海译，中国法制出版社2004年版，第43页。
[3] [德]黑格尔著：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第50页。
[4] [德]黑格尔著：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第55页。
[5] 苏轼《前赤壁赋》。
[6] [英]洛克著：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第19页。
[7] [德]黑格尔著：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第56页。
[8] [美]E·博登海默著：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第292页。
[9] [德]黑格尔著：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第11页。
[10] [法]孟德斯鸠著：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1959年版，第223页。
[11] [德]黑格尔著：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第12页。
[12] [法]孟德斯鸠著：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1959年版，第287页。
[13] [美]约翰·罗尔斯著：《作为公平的正义——正义新论》，姚大志译，上海三联书店2002年版，第227页。
[14] 列宁正是在社会主义制度条件了消灭了财产私有制而建立在公有制基础上的财产关系不再需要私法调整而反对私法存在及其与公法的对立关系的，这反说明了民法作为私法与私有的本质联系。
[15] [德]黑格尔著：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第54页。
[16] [英]梅因著：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第147页。
[17] [德]黑格尔著：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第54～55页。
[18] 人类早期的家庭或者宗族的共有形式，实际上是古代人身依附关系在所有权制度上的表现。在个人没有或者缺乏独立人格和意志自由的条件下，在所有权关系上必然被代以某种共有或者公有的形式。个人所有权作为人格的形式只能以人格独立与自由为前提，因此其作为所有权的一种普遍形式，应当是近代以来以人格平等为基础的社会文明制度建立的结果，而建立在承认以人格平等为基础的私有权条件下的国家所有权或者其他公有权形式，作为特定领域或者对象实现社会公平正义的必要制度条件，则不影响作为民法调整对象的私有财产关系的存在与发展。
[19] [英]梅因著：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第147页。
[20] [英]梅因著：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第146页。
[21] [英]洛克著：《政府论》（下册），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第18页。
[22] [法]卢梭著：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第19页。
[23] [法]卢梭著：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第19页。
[24] [法]卢梭著：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第38页。
[25] 《孟子·梁惠王上》。
[26] 罗能生著：《产权的伦理维度》，人民出版社2004年版，第136页。
[27] [美] 迈克尔·D·贝勒斯著《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第89页。
一、私力救济的表达
二、私力救济的概念：观点与分歧
三、私力救济的界定与特征
四、私力救济的分类
私力救济的观念已荡涤到边缘，但其实践依然盛行。任何关注现实和历史的人们，都不可能对私力救济在纠纷解决中的作用毫无知觉。但所见观点，几乎压倒一切地把私力救济视作边缘性现象-落后、不文明、应予抑制和抛弃。而私力救济的概念究竟是什么？人们却模糊不清。各类辞书、教科书和专著，要么对它浅尝即止，蜻蜓点水般作些消极评判，要么干脆置之不理，甚至其表达也杂乱无章。因此，考察私力救济的概念便具有正本清源的意义，它也构成本文的基石。
一、私力救济的表达
私力救济的表达多种多样，其他类似表达至少有自力救济、（私）自力救助、自力救护等，其他相关术语还有自助（行为） 、自救（行为）、自卫（行为）、私了、自决、私刑等。称自力救济者居多，其次为私力救济，两者基本可等同。在日本，民法称“自力救济”，刑法称“自救行为”，国际法中又表述为“自助”，众多表述实质上是同义的。1
使用自力救助/护表达的人不多。不少人将私力救济等同于自助，但自助、自卫只是私力救济的一类。私了，并非严格的法律术语，一般指私人就争议事项私下协商，不通过法定机构和程序而自行息解纷争。私了侧重与公了相对，它不象私力救济不包括中立第三者的介入，因为民间调解便属私了，故它并不完全等同于诉讼外和解。私了通常为和平解决纠纷，但也可能涉及强制。私了侧重于当事人之间私下双向了结纠纷之结果，而私力救济更强调当事人单方为权利而斗争的行动，尽管它本质上仍属双方的互动。私了一词在某种程度上还带有本不可“私了”之意，尤其在描述刑事事件的私了时。
国际法和政治学领域的自助、报复或自决亦属私力救济范畴，甚至战争也不过是扩大了、最激烈的私力救济。克劳塞维茨指出，战争无非是扩大了的搏斗，是迫使敌人服从我们意志的一种暴力行为。战争使用暴力没有限度，受国际法的限制微不足道，限制与暴力并存，且实质上并不削弱暴力的力量。2儒攀基奇认为，“在国际关系中，因为是主权国家之间的关系，因为不存在超越国家之上的国家，因此，其冲突的解决通常是诉诸武力。可以说，私力救济在国家内部是禁止的，然而在国家之间却是允许的。”3狄骥也曾论及，国际关系中“是由事实上的权力和现实的权力来掌握决定权的，并且在这一领域中，利益之间的冲突激发了各种各样的斗争、战争，或者其他方式的纠纷。”4国际争端的私力救济从最近美国对伊拉克的攻击可窥一斑。5
本文中私力救济与自力救济两词作同等使用，但我偏好于私力救济的表达，原因一是私力救济暗含着，它不仅包括当事人本人的纠纷解决行为，还包括个人借助其他私人力量的纠纷解决；二是私力救济包括为他人和公益之救济，而并不仅仅只对行为人有利，如自卫不仅保护自已，还保护了同时受威胁的其他人，故私力救济既可是对自我权利救济的自然延伸-顺便关照他人，也可应他人请求而协助之，还可路见不平、拔刀相助；三是以私力救济中的“私”与公力救济中的“公”相互对照，以连贯于公权与私权、公法与私法、国家与民间等范畴之对比，进而连通国家与社会的理论。6
在国家及法院出现前，人类纠纷解决完全依靠私力救济。在公权力不发达的初民社会，私力救济属纠纷解决之常态，私力救济发达，公力救济疲软。罗马法未出现私力救济的专门词汇，在浩翰庞大的《学说汇纂》中未见拉丁语“remediuum privati”，只有“remediuum praetoris”（裁判官的救济）这一大致相当于“公力救济”的词汇，其缘由或许可归于当时私力救济作为常态而无词汇产生之必要。7私力救济一词，法语为“justice privée”，德语为“Selbsthilfe”（亦可译作自助行为），葡萄牙语为“autodefesa”，英语最接近的词汇是“self-help”，而多数情况下它译作“自助”。有人把公力救济直译为“relief by public force”，8则私力救济对应为“relief by private force”，但经检索词典、搜索网络皆未见如上术语，倒是搜索到许多“private/public remedy”的表达，但“private remedy”系“私人的救济”（remedy of private persons），指私人依法寻求的救济，如基于私法诉权提起的诉讼，显然不同于“私力救济”。概括之，私力救济译作“self-help（remedy）”较贴切。
二、私力救济的概念：观点与分歧
关于私力救济的概念，主要有如下几种观点：
1.民法学界有关私力救济的通说，认为民事权利保护方法分公力救济和私力救济。私力救济指权利主体在法律许可范围内，依自身实力通过实施自卫或自助行为救济被侵害的民事权利。自卫行为分为正当防卫、紧急避险。自助行为指权利人为保护自己权利而对义务人财产进行扣押或对其人身进行拘束的行为，是在紧急情况下为保护请求权而允许采取的私力救济方式。公力救济，指国家机关依权利人请求运用公权力对被侵害权利实施救济，包括司法和行政救济，其中最重要形式是民事诉讼。9他们强调，私力救济是权利人未借助国家公力，而以自己力量保护自己或他人权利的合法行为。10其他学者（不限于民法学界）多采这一观点，只是措词稍有不同。11
上述观点依其脉络，当来自于德国、日本及我国台湾地区。日本法学界通说认为，私力救济指权利遭侵害时，受侵害人不借助司法程序，而通过自己力量来实现、确保、恢复自我之权利。私力救济有广义和狭义之分：前者是一种事前性、防卫性、被动性私力救济，包括正当防卫和紧急避险；后者是一种新的攻击行为，指最初权利侵害业已过去并形成一定秩序后为恢复自己权利而谋求的救济，是一种事后性、攻击性、主动性私力救济。法学中私力救济一词通常是被狭义使用的。12台湾多数学者观点亦同。13
刑法学界通常只论及自救行为，并认为它相当于民法上的自助行为，而较少提及私力救济的概念。自救行为可理解为权利（法益）享有者当权利遭违法侵害时，不通过国家机关法定程序，而以自己力量实现权利的行为。16
2.将私力救济等同于自助行为。有人提出，自助行为亦称“自力救济”，指行为人凭个人力量保全自己权利的行为。权利受侵害应请求政府保护，但如情事紧迫，非对他人自由或财产直接施以拘束、扣押或毁损不能达到保全目的，法律允许权利人自力救济。17这种理解过于狭窄。
3.诉讼法学者一般认为，民事纠纷处理机制包括私力救济、社会救济和公力救济三种。私力救济包括自决与和解，自决指纠纷主体一方凭借自己的力量使对方服从，和解指双方相互妥协和让步，两者皆依自身力量解决争议，无需第三者参与，也不受任何规范制约。18
5.从纠纷解决角度出发对私力救济最狭义的理解，仅指以私人力量（尤其是以武力或以武力相威胁）实现或保障权利，和解被排除在外。如澳门《民事诉讼法典》第2条“自力救济之禁止”规定：以武力实现或保障权利并不合法，但在法律规定之情况及限制范围内除外。24此外，从“禁止私力救济”的提法可推断许多学者持此观点，但他们通常未对私力救济作明确界定。
6.社会人类学对私力救济的定义是描述性的。有人把纠纷解决分为私力救济、回避、交涉、通过第三方解决和忍让。25私力救济指一种通过单方面攻击性行为使不满情绪得以表达的解决方式，如直接非难、嘲笑、骚扰、毁坏财产、流放或暴力（包括自杀），其中较常见的手段是报复，此外还包括对名誉的维护，纪律惩罚（如主人对奴隶、看守对囚犯、家长对子女、老师对学生），以及反判。26这种观点把私力救济等同于强制，将交涉排除在外。更多学者理解的私力救济包括强制和交涉。27
上述观点差距甚大，尤其是从实体法与诉讼法比较角度来看。故所谓“禁止私力救济”的提法，并未考虑私力救济概念运用的模糊性。实体法学者论及私力救济多指法律允许的私力救济，强调其作为一种制度化的合法行为，包括自卫和自助/救行为，也有许多人将它理解为狭义的事后攻击行为，其意在允许合法攻击、禁止不法攻击。而诉讼法上的私力救济突出了不合法之可能，强调采取私力（包括但不限于以武力或武力相威胁）手段、不依法定程序自行解决纠纷，可能正当、也可能不正当甚至不合法，私力救济只是作为一种社会生活中客观存在的私人为权利而斗争的行动。分岐主要因为，前者从实体权利保护角度切入，从侵权抗辩或违法阻却事由出发认识私力救济，后者从纠纷解决机制出发，从与公力救济对照视角来理解私力救济。故从实体法角度通常可将权利保护分为私力救济和公力救济，而诉讼法学者对纠纷解决方式多一分为三：私力救济、社会救济和公力救济。
实体法角度的理解有所片面，因为法定的私力救济只是私力救济一部分，有些情形下法律虽未规定，仍属当事人依私力救济权利、解决冲突之方式。《德国民法典》第230、231条规定了自助的限度和错误的自助，超过限度的自助和错误的自助究竟是什么？难道不是私力救济？这些行为虽不具合法自助之要件，但皆属私力救济，只是可能承担法律责任。法律禁止的复仇、决斗等也在私力救济范畴内。
就诉讼法学者对纠纷解决方式的理解而言，我持中义观点，即分为私力救济、社会救济和公力救济三种，私力救济包括自决与和解。但“社会救济”和“自决”二词易引起误解。“社会救济”通常指在社会成员陷入生存危机或不能维持最低限度生活水平时，由国家和社会按法定标准向其提供满足最低生活需求的物质援助的社会保障制度。28“自决”指某一人群，通常是具有一定民族意识的人，建立自己国家和选择自己政府的过程。29故我把纠纷解决机制分为私力救济、公力救济和社会型救济，私力救济包括强制和交涉，公力救济包括司法救济（judicial remedies）即法院救济（court-based remedies）和行政救济，社会型救济定位于公力救济与私力救济之间，包括仲裁、调解和部分ADR，可视为“第三领域”。
三、私力救济的界定与特征
基于上述比较，私力救济可界定为：当事人认定权利遭受侵害，在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，实现权利，解决纠纷。其特征30可概括如下：
（一）本质：没有第三者以中立名义介入纠纷解决
这正是私力救济区别于公力救济和其他纠纷解决方式之关键。私力救济即自已问题自己解决，没有第三者以中立名义介入纠纷解决；而公力救济是私人问题交由国家解决。有人认为，“自主性是私力救济的灵魂”，但无法以此与公力救济相区别，正如他们也承认，“公力救济无非是自主性在诉讼程序领域的延伸而已”。31
劳拉。纳德尔等主张，区分各种纠纷处理类型-审判、仲裁、调解、交涉、强制、回避、忍受-最关键的变量为，第三方是否介入、以及（如第三方介入）所导致结果的类型。他们把纠纷过程分为：单向（monadic）前冲突阶段（the grievance or preconflict stage）；双向（dyadic）冲突阶段（the conflict stage）；三向（triadic）争议阶段（the dispute stage）。前冲突阶段指当事人意识到或觉得自己受不公平待遇或权益受侵害，从而心怀不满，并可能采取某些单向行动（如忍受、回避和提出问题）的过程。冲突阶段指局限在纠纷当事人之间相互作用的双向过程，表现为当事人相互对抗争斗，纠纷处理方式主要有强制和交涉。如纠纷外主体介入纠纷并充当解纷第三者，纠纷过程就从冲突阶段过渡到争议阶段，此时纠纷解决方式主要有审判、仲裁和调解。32私力救济大致相当于冲突阶段的纠纷解决方式，但其他阶段也有“私力”因素。双向，指没有他人作为中立第三者介入纠纷解决，纠纷完全在当事人之间发生和处理。所谓完全，并非指参与人仅限当事人自身，没有任何第三者介入，而是指纠纷过程及纠纷解决本质上发生在当事人间，即便有人加入纠纷过程中，也未扮演中立的纠纷解决人角色。即冲突阶段也可能有第三者参与，他可能依附于一方当事人强化其力量，也可能旨在促进当事人交涉、但只发挥极有限的中间作用-有些类似较弱意义的斡旋人。而纠纷过程的三向性-中立第三者介入纠纷解决，并在形式上居中裁判或调解，则对应着公力救济和社会型救济。当然中立只是名义、形式、程序的中立，实践中法官、仲裁员、调解员或许存在偏袒，但这不同于当事人凭私人力量的纠纷解决，尽管其中有“私力”因素。中立第三者须保障底线的程序公正，若偏袒达一定程度将导致裁判结果的无效或修正。
（二）过程：非程序性
法律设立一定的纠纷解决程序，最典型的是司法程序，而私力救济是当事人不通过法定程序自行解决争执。这一点与私力救济的本质密切相关。纠纷过程既然发生在双方之间，通常就不会有太正式的程序；即便有，也很难得到遵守。历史上有过双向程序，如摩尔根描述的古代社会的复仇及和解机制，决斗程序，现代社会也发展了一些双向和解程序，如英国诉前议定书制度，33我国有关交通事故“私了”的规则。双向程序通常相对简单、随意。程序发达源于对程序的需要，正是中立第三者介入纠纷解决，司法、仲裁和调解程序才逐渐发展起来。当事人不得审判自己的案件，听取他方陈述，无人可禁止当事人作原告，禁止法官超越当事人诉愿裁判，这些基本程序保障权在双向程序中是完全不需要的。鉴于第三者解决纠纷长久以来受国家权威支持，已成正统和常规，故在法律中心主义者、尤其是程序中心主义者看来，对双向程序的强调一定程度上被视为反程序动向，是一种对法定程序制度的挑战、反动和解构。至于私力救济，虽在现实生活中客观存在并为人们切实需要，却被流行观念看成离经叛道和对法制权威的挑战。而私力救济的非程序性，并不意味着毫无规范和规则。本文实证调查表明，有些民间收债也遵循一定的规范，不仅债权人，债务人也视其为一种纠纷解决服务，收债业务的长期开展还促成了一套潜规则的生长。
（三）原因：当事人认定权利遭受侵害
私力救济的动因是权利受侵害，故为权利而斗争。权利通常可理解为法律所保护的利益。关于权利概念的解释一直是近代以降法学研究之重心。34但让我们想想波斯纳的提醒，“奢谈权利在当代的法理学话语中是一个非常显著的特点。”权利其实并不多么复杂精致，而是一个原始性的概念：“在竞争性环境中，要生存下去，就要有某些最起码的感受，即某些根本的东西应按照一个人自己的意志来保有和处理，并随时准备为这种支配权而战斗，这种就绪状态就是权利感。”35
人们通常把私力救济界定为，“权利享有者当其权利遭受侵害时”通过私力实现救济。之所以修正为强调动态、主观、过程的语词-“当事人36认定权利遭受侵害”，是因为权利是否受侵害难以预先确定，权利义务关系在现实中存在不确定性，当事人判断有主观性，即便当事人认定权利受侵害，事实也可能并非如此。故权利可分为主观权利和客观权利，人们自以为拥有的权利即主观权利，法定机构通过法定程序裁决的权利或无争议的权利为客观权利或实定权利。这一点与公力救济相同，正如诉诸法院的原告不一定能胜诉，败诉一般可视为当事人权利未受侵害，37故起诉不过是当事人自已认定权利受侵害而诉诸法院救济罢了。若当事人诉诸法院无正当理由，法院将不予受理、驳回起诉或驳回诉讼请求，并责令其承担诉讼费用。
本属侵犯他人之行为，当事人完全可谎称“认定权利遭受侵害”。但这种认定作为私力救济的主观前提决非空中楼阁。外在客观标准当然存在，这就是理性人标准，即声称权利受侵害而实施私力救济之人，对拥有何种权利、遭受何种侵害、主观状态如何等应依理性人标准解释得合情入理，否则便属侵权或犯罪。多数时候这种认定简单明了，如受暴力袭击，被强奸，欠债不还等。若当事人实施私力救济毫无理由毫无原因，那便是寻衅滋事，侵犯他人。若某人向毫不相干的他人实施攻击，声称为正当防卫，这显属攻击或假想防卫。某人不但欠债不还，还把债权人打伤，理由是债权人常打电话催债而对他构成骚扰，此种谬论断然无法成立。私力救济与此不同，它源于当事人的权利，至少是当事人认定权利受侵害。有时当事人之间纠纷相对复杂，当事人认定可能错误。究竟是否真实拥有所声称之权利，这一问题若交当事人自我判定，进而依靠私力救济，可能会激化冲突，导致弱肉强食的无秩序状态。国家原则上禁止强力型私力救济理由便在于此。故当事人本人原则上不应享有自身权利是否存在之判定权，这种判定权须交由法定机构行使，如法院、行政机构，也可交由当事人合意的人员行使，如仲裁员、调解员。
私力救济主体当然是私人，但并不必定为自然人。在群体纠纷的私力解决中，主体可能是某一群体，这些群体的集合有时体现为个人行为，有时表现为集体行动，如古代血族复仇，农村宗族械斗，许多民间收债对象系经济组织。私力救济给人的印象通常是一方对他方攻击，而我把它理解为一种互动行为，具有双向性，当然这种互动有先后、主次、攻防的分别。故私力救济主体虽一般指首先实施私力救济者，但也可延伸至相对人。国家的私力救济如反报、报复、封锁、干涉、直至战争，以国家为主体，此时国家角色类似于私人。
（四）目的：实现权利和解决纠纷
实现、保障或恢复权利是私力救济的主要目的。就此而言，它与公力救济并无本质区别，只不过公力救济还肩负维护社会整体权利分配和秩序保障之重任，而私力救济只是从个体角度实现权利，但社会既由个体组成，通过个体亦可连贯整体之目标。私力救济虽通常救济自我之权利，但也可能救济他人权利、甚至社会公益，即救济客体并不限于当事人本人的权利。例如，见义勇为虽作为第三者介入他人争执，但亦属法律上无义务者为他人利益或社会公益实施的私力救济；旨在救济自己、或他人权利、或社会公益的某些私刑，也不妨视作法律禁止的私力救济。民间收债人、私人侦探虽维护他人利益，但显然可视为依附当事人本人的救济行为。民法和刑法学者多将自卫行为（正当防卫、紧急避险）视为私力救济，同时又认为私力救济目的仅在于救济当事人本人之权利，这便有矛盾，因为正当防卫和紧急避险可能维护国家、集体或他人利益。38
私力救济另一目的是解决纠纷。纠纷指特定主体基于利益冲突产生的一种双边互动的对抗行为和过程。应从最广义理解，即便正当防卫、紧急避险也在纠纷范畴内，正当防卫涉及与犯罪人的冲突，紧急避险涉及与他人过失行为或与自然的冲突。解决纠纷与实现权利两个目标是统一的。
（五）途径：依靠私力
私力救济依私力而伸张私人的正义，关于“（私）力”可作如下理解：
第一，私力救济中的“力”指行动者对行动对象产生预期效果的影响力。这接近福柯的权力概念。“必须首先把权力理解成多种多样的力量关系，它们内在于它们运作的领域之中，构成了它们的组织”，“权力无处不在：这不是因为它有着把一切都整合到自己万能的统一体之中的特权，而是因为它在每一时刻、在一切地点，或者在不同地点的相互关系之中都会产生出来。”39权力并不聚集或集中于国家，而是通过许多非政治群体和组织加以分散的，且权力与知识共生。40