法律障碍论文范文

法律障碍论文篇1

论文摘要：中小企业尤其是科技型小企业的融资难的问题一直困扰着整个社会的发展，而小企业的信用担保差，有形资产少，严重影响银行等金融机构对其贷款的数额和期限。而知识产权的兴起使得中小企业有了新的希望，但是在实际操作的过程中，由于信用评级的复杂性和风险变现的困难性以及不健全的法律制度都影响其整个的发展。建立完善的信用评级机制，填补立法的空白，改革现有的知识产权的交易平台等等，本文就此情况提出相关的建议和探讨。

论文关键词 知识产权 融资担保 法律障碍

一、知识产权融资的概述和必要性

知识产权融资是债务人和第三人用自己合法的知识产权出质，向债权人做出担保债权实现，获得贷款的融资方式。我国对于知识产权的法律依据见于：《担保法》第75条第3款规定：依法可以转让的商标专用权、专利权、着作权中的财产权可以质押，并签订合同，相关本门登记自登记起生效。知识产权质押融资在欧美发达国家已十分普遍，在我国则处于起步阶段，《国家知识产权战略纲要》明确指出要促进自主创新成果的知识产权化、商品化、产业化，引导企业采取知识产权转让、许可、质押等方式实现知识产权的市场价值。

我国的科技型中小企业的的融资需求大，而信用低，有形资产少，无形资产价值少并且未被充分利用，而银行和中介金融机构的经营理念传统的负面影响，知识产权的未来使用费的风险大，贬值高成为了其担保的障碍和观念的误区，并且法律的相关漏洞使融资得不到保障。在我国，中小企业拥有的专利占总量的65%，新产品占80%，创造的最终产品和服务价值占GDP(国民生产总值)60%，上缴税收占税收总额53%。所以知识产权的融资的市场和机会很多。并且加强知识产权的融资，可以提高企业的创新能力和经营管理的能力，减少政府的负担，符合我国科教兴国的战略，提高整体对外的竞争力和适应力，有利于经济的发展和国家创新能力的增强。

二、我国现存知识产权融资法律规定所存在的问题

(一)知识产权的法律规范不清，权利界定过于笼统

我国虽然有相关的《担保法》，《专利法》，《商标法》，《着作权法》的出台，但是对如《担保法》：

第七十九条以依法可以转让的商标专用权，专利权、着作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

第八十条本法第七十九条规定的权利出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。

规定过于笼统，对于知识产权等无形资产其操作的复杂性和风险性并不能完全涵盖。但对于专利、商标、着作权之间的交叉问题应适用何种法律也没有完整的规定，质押融资事件中面对复杂问题更无所适从。并且其规范的范围过于狭窄，没有商业秘密权，商号权，植物新品种权和集成电路布图设计权并没有包括在内，也没有专门或集合立法，导致很多权利的真空和争议侵权的产生。还有担保法与物权法的衔接性较差。如《担保法》第79条对知识产权质押合同生效的表述是：质押合同自登记之日起生效，而《物权法》第227条则规定：以注册商标专用权、专利权、着作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。从严格的语义角度解读，设立与生效是两个法律后果截然不同的概念，两者相互矛盾，不利于法律的适用。

(二)知识产权融资的评估不完善

知识产权的资产评估的是整个融资担保的核心和关键，知识产权评估的内容包括：所含权利及限制、知识产权的价值、确定和保护知识产权的法律是否明确和规范三个方面，但是由于我国的评估水平较低，标准的不统一，形式的不一致，并且缺乏权威性和稳定性，又没有使用不同类型的评估，使得评估并不科学风险的不确定性加大。

(三)知识产权的市场交易不成熟

由于知识产权的担保价值主要是它的未来所产生的现金流，而知识产权本身的变现的难度大，风险和贬值的可能性高，而公开的市场交易规则不规范，其融资成本高。并且专利的时效性使得很多专利可能濒临浪费和报销，而且没有市场的交易的统一规范，是知识产权的交易秩序十分混乱，风险上升。还有就是知识产权难以转化，或转化条件高，例如专利权很可能依靠大的机器和设备进行，使得成果转化的效率很低。

(四)知识产权融资的中小企业和银行的信息不对称

由于科技型中小企业的自身内控制度和信息公开制度不健全，使得银行对于科技型中小企业的了解和信息甚少，自身的信用等级很低，很多的银行不敢把钱贷给中小企业，而又缺乏相关的调查和咨询，双方的沟通和联系并不紧密。银行为了降低风险，会提高融资的门槛和费用，并且对于其的流动性和用途进行细致而有限定性规定，大大影响了中小企业贷款的积极性。

(五)我国的知识产权的登记制度混乱

我国的知识产权的登记程序十分复杂，难度极大，有数十个部门进行监管，而且权力过大，费用过高，有些担保重复，而有些担保没有，不允许未来财产和数量浮动的财产作为担保物，使得登记的难度和成本增加。并且不同的知识产权种类，如专利和商标进行双重的质押，其流程和所经和部门就更难以操作。加之根据我国法律规定，当着作权因交易而移转或设定质权时，因缺乏公示机制。使情况更加复杂。

(六)知识产权的担保形式单一

对于专利的有较强的时间性和实用性来说，专利的质押不利于整个专利的使用和专利的升级，其的价值被大大限制，而且，知识产权担保物的担保价值不完全基于担保物的转让，更多地基于知识产权的预期现金流量;知识产权担保价值更接近于抵押价值，而非转让价值。因此，知识产权质押是值得质疑的。三、对于知识产权融资解决方法和对策

(一)对于政府未来完善知识产权融资担保的建议

本文导航 1、首页2、权利界限明细

1.制定详细全面的法律规范和权利界限明细

首先体现在，对于一些其他的知识产权的抵押担保，我国也应做出相应规定和规范，例如《商号权抵押登记的暂行管理办法》、《植物新品种权和集成电路布图设计权的担保条例》。并且统一相关的法律规范和理念确定消除法律之间的不一致和逻辑的不统一。银监会要尽早制定知识产权质押贷款的规章，规定相应监管标准、专门的质量管理要求，设定特定风险容忍度，出台特别操作规范、明确免责范围的规定，为银行贷款提供参考。以及《信托法》对于着作权担保是否要求登记和私募基金的限制做出新规定。对于地方的试点进行相应的推广，推出特有的地方模式

对于我国的地方模式，上海，北京，和广州等地已经对于科技型小企业的融资做出表率，例如展业通将融资限额做出规定，并且鼓励私募基金和风险投资的加入，政府并且对于企业的资质和相关的资本金做出相关的规定，规定其的用途和贷款的期限，并且鼓励和接受混合的质押，要求知识产权要有一定比例，使得即使是坏账，也还有一部分的资产可以得到清偿和拍卖。政府政策辅助促进金融机构职能转变

政府可以成立相关的知识产权的信用管理部门，专门对于知识产权的交易进行处理。对于知识产权进行担保和风险的分摊，对于银行可以以一部分的资金进行先期一定比例的担保，使得银行没有后顾之忧，提高银行的承贷的积极性，政府成为最后的追偿人，对于知识产权权利人进行追偿和诉讼。对于无形资产的登记制度进行简化，加强电子公示

建立统一的登记制度，去除多个行政部门的登记，效率是融资登记的主要追求的价值，减少多单位的登记也可以减少权力寻租和可能性，对于多个知识产权打包质押于一个单位，减少社会资源浪费。通过电子公示的方式来进行登记的公示，既方便又廉价，可以银行可以通过电脑就可以进行担保和相关的查询，可以提高整体的效率。

(二)对于金融机构的未来改进和完善的建议

1.建立知识产权证券化的规范和推出鼓励科技型企业融资的办法

大力推广知识产权的证券化的建设，破产隔离制度很好的减少了一部分风险，减少ABS发行的相关费用，对于提高信用评级水平，政府进行担保和支持，对于SPV，要其资本金要求进行降低，加强对于SPV的监管的控制，发挥知识产权的融资杠杆的作用，提高融资效率，运用公共保险为其未来的使用费作担保，提高其的信用等级，并且创设独立知识产权板的方便其上市发行。尤其是倡导知识产权的债劵融资一方面可以减少税基，有税盾的功效，与股权相比，不会降低对于公司控制的影响，稀释股权。制定多层次的估价标准，估价定位科学性

落实国家《关于加强知识产权质押融资与评估管理支持中小企业发展的通知》的通知，中国资产评估协会要加强相关评估业务的准则建设和自律监管，促进资产评估机构、注册资产评估师规范执业，进行建立统一而又规范的资产价值评估标准，使银行敢于向中小企业进行融资，而对于不同的知识产权我们要根据其特点，类型，条件进行不同的评判，不能笼统的归为一类。做出一手的数据，整理出相关的数据库，进行数据的资源共享，要对相关的知识产权的评估机构进行管理，颁发相关的资质的证明，构建的知识产权价值评估师资源管理信息库可以让金融机构和权利人清楚明晰的做出选择。鼓励多方金融机构的参与，加强风险防范的措施

在鼓励中小企业融资的同时，还有大力加强保险业的配合和发展，因为知识产权的自身的风险和不确定性，导致侵权的发生等情况，保险人为被保险人提供诉讼费用和因此耽误的损失，这也是一种风险分摊的机制，有利于整个的运作。还可以加强仲裁庭等高效的方式解决。

(三)未来对于国际的借鉴和接轨的建议

1.借鉴国外模式，加强无形资产融资管理

国外有100多个国家承认应收账款的信贷，并且国外的知识产权担保已经十分传统，而对于知识产权的界定已经十分明晰，学习国外的先进的管理理念和机制来，从而也好和国际接轨，与英美法系的公司学习先进的信用评级、管理理念、设立信托、证券承销、信用增强、证券管理的方法，以及知识产权的信托和保险等等。例如引进美国业界发展出知识产权融资保证资产收购价格机制和美国知识产权保险制度主要分为两大类：知识产权执行保险和知识产权侵权保险。加强国际合作，积极加入国际合约，融入世界

对于国际知识产权的担保，要认真学习《保护工业产权巴黎公约》和《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》公约上相关的条约的规定以及对于trips是关于国际贸易有关的规定，要学会用规则保护自己的知识产权的利益，对于外国的侵权的现象，要联系国际知识产权局加以制止，对于同一缔约国加以管制和赔偿。鼓励国外的投资公司和基金公司进入，实现资本国际化，从而方便未来企业走向世界，提高企业竞争力。

四、结语

法律障碍论文篇2

（⒈国家行政学院，北京 100089；⒉东华理工大学，抚州 344000）

摘 要：针对精神障碍患者或疑似患者，《精神卫生法》等法律分别规定了行政管束、保护性医疗措施、强制性协助等行政强制措施及行政强制执行。但相关法律在行政强制的设定、类型、适用条件等问题上仍存在诸多不确定的法律概念和概括性条款，给实践带来了各种问题。基于精神卫生领域的特殊性，精神障碍患者或疑似患者的权益需要更强程度的保护，这也是精神卫生立法完善的价值基础。

关 键 词：行政管束；强制性协助；行政强制执行；保护性医疗措施

中图分类号：D920．0 文献标识码：A 文章编号：1007－8207（2015）03－0089－08

收稿日期：2014－08－27

作者简介：陈吉利（1979—），男，浙江上虞人，法学博士，东华理工大学法学系讲师，国家行政学院“法治政府协同创新中心”研究人员，研究方向为行政法。

基金项目：本文系国家行政学院2013年院级重大课题“用法治思维和法治方式履行政府职能研究”的阶段性成果，项目编号：13ZBZD010。

公权力对精神障碍患者或疑似患者的强制行为，根据作出的主体、程序和救济方式的差异，可以分为行政强制和刑事强制医疗。前者由有权行政机关和法律法规授权的组织作出和实施，受行政法调整；后者由人民法院在刑事诉讼中作出对精神障碍者强制医疗的决定，交由强制医疗机构执行，受检察机关监督，由刑事诉讼法调整。2013年修订的《刑事诉讼法》和最高人民法院2012年12月24日公布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》对刑事强制医疗的相关问题作了十分细致的规定，使强制医疗措施纳入了法治轨道，对促进社会安定有序具有重要意义。［1］相较而言，对精神障碍者或疑似患者的行政强制，虽然有《人民警察法》、《精神卫生法》、《行政强制法》等法律及相关司法解释进行规范，但从实践操作看，仍然有许多问题亟待解决。事实上，在《精神卫生法》制定过程中，如何规范行政强制权一直是较为关键的议题，但遗憾的是，最后通过的《精神卫生法》却对此似乎语焉不详，对强制行为的法律定性、适用范围、合法界限以及程序都难谓清晰明朗。本文试图根据我国《行政强制法》的规定及相关学理，梳理《人民警察法》和《精神卫生法》等法律所设定的行政强制及其类型、适用条件等，剖析现有规范之不足，并提出相关完善的建议。

针对精神障碍者或疑似患者的行政强制，在性质上，主要涉及到人身自由的限制。根据《立法法》第8条、《行政处罚法》第9条、《行政强制法》第10条及第13条的规定，限制公民人身自由的行政处罚和行政强制措施以及全部行政强制执行，只能由全国人民代表大会及其常委会所制定的法律设定。①检索目前我国的法律体系，只有《人民警察法》和《精神卫生法》两部法律直接规定了专门针对精神障碍患者及疑似患者的行政强制。②

一、精神卫生立法中的行政管束

“行政管束是指在紧急状态下，警察暂时性限制相对人的人身自由，以避免发生或继续发生危害社会治安秩序的危险， 或者排除对被管束人自身或他人人身可能造成的危害。”［2］《行政强制法》第2条第2款规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为”。可见，行政管束与行政强制措施都具有限权性、暂时性和从属性等特征，因此，行政管束应归属为我国《行政强制法》所规定的行政强制措施，且属于《行政强制法》第9条规定的限制公民人身自由的类型。整理《人民警察法》和《精神卫生法》可以发现，目前我国存在两类行政管束。

（一）保护性管束措施

保护性管束是将被管束人从一种危险的状态转移至安全状态，其目的：一是避免发生或者中止已经发生的损害被管束人身体乃至生命的危险；二是避免被管束人实施违法犯罪行为，或者避免加剧违法犯罪的严重程度。［2］《人民警察法》第14条规定：“公安机关的人民警察对严重危害公共安全或者他人人身安全的精神病人，可以采取保护性约束措施。”在《精神卫生法》出台之前，该条规定是唯一一个明确规定行政管束的条款。从该条规定看，保护性约束措施只能针对精神障碍者，对疑似精神障碍患者的危害行为则不能据此采取制止措施；③强制措施的启动时点是精神障碍者发生了严重危害公共安全或者他人人身安全的行为时，对即使已经确诊为精神病人的，如果仅发生危害自身人身安全的行为或者仅是一般危害以及仅是威胁社会公共安全或他人人身安全的，警察并不能依该法采取强制措施。可见，该条的适用范围相对狭小。同时，“严重危害”本身也是一个不确定的法律概念，“可以”的表达究竟是否包含着“也可以不”的自由裁量权，均难做定论。简言之，该条款存在操作上的模糊空间。

《精神卫生法》第28条第2款规定：“疑似精神障碍患者发生伤害自身、危害他人安全的行为，或者有伤害自身、危害他人安全的危险的，其近亲属、所在单位、当地公安机关应当立即采取措施予以制止。”在一般意义上，“制止”是个抽象、综合性的概念，其手段上有很大的不确定性，“制止”不能直接作为行政强制措施的行为概念。［3］但就本条而言，公安机关的制止措施应为管束性强制措施，因为疑似精神病人的精神状态表明相对人已经或暂时失去自我控制能力，警察难以借助相对软性手段达管控目的，同时，危害或威胁的急迫性要求警察必须“立即”采取强制性措施，因此，该条设定了行政强制措施。①在适用范围上，该条扩大了《人民警察法》第14条的适用范围。一是增加了“疑似精神障碍患者”。这样，在实践中，警察就不需要经过精神病专科医生诊断来确知相对人为精神病人，而只要根据精神病人的一般特征就可以采取相应措施；二是管束的对象行为包括“伤害自身、危害他人安全的行为，或者有伤害自身、危害他人安全的危险”，增加了自身伤害行为，不再强调“严重危害性”，减轻了警察裁量判断的难度。这种适用范围变化的最直接效果是简化了实际操作，但同时增加了滥用该项权力、任意扩大适用对象的风险。

（二）精神障碍诊治过程中的保护性医疗措施

精神科保护性医疗措施是指在医疗过程中，医护人员对精神障碍患者或疑似患者紧急实施的一种强制性限制其自由活动的措施。［4］在《精神卫生法》中有两处相关规定，一是第29条第2款规定：“医疗机构接到依照本法第28条第2款规定送诊的疑似精神障碍患者，应当将其留院，立即指派精神科执业医师进行诊断，并及时出具诊断结论。”该规定中的“留院”包括限制人身自由的行政强制措施等多种方式。就强制措施部分，与我国相关法律规定的“留置”、②“人身扣留”③属同类，其目的在于进一步确定事实，同时具有防害避险的治安功能。但规定没有明确医疗机构可采取何种措施强制疑似精神障碍患者“留院”，导致实践中操作上的模糊性。二是第40条第2款规定：“精神障碍患者在医疗机构内发生或者将要发生伤害自身、危害他人安全、扰乱医疗秩序的行为，医疗机构及其医务人员在没有其他可替代措施的情况下，可以实施约束、隔离等保护性医疗措施。”明确规定保护性医疗措施分隔离和约束两种，前者为将患者与危险场景、物品及其他患者暂时分隔的措施，患者躯体活动能力不受限，但只能在有限的安全空间内活动。后者为限制患者全部或部分肢体活动能力的措施，其活动能力和活动范围均受限。［5］

值得注意的是，这两处规定的保护性医疗措施的行为主体是医疗机构及其医务人员，是否属于行政管束措施存在疑问。从强制留院、约束和隔离等保护性医疗措施的性质看当属于强制措施。根据《行政强制法》第7条的规定，具有行政强制措施实施权的除了行政机关外，法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织在法定授权范围内也可以自己的名义实施行政强制。医疗机构提供的精神疾患治疗服务具有公共产品性质，在该服务范围内医疗机构属于公共组织，具备成为法律法规授权的行政主体的一般资格。医疗人员受医疗机构的职务授权，提供医疗服务和实施行政管束行为，其身份为行政人，［6］职务行为及其法律后果由医院直接承担。在适用范围上，第40条第2款规定的强制措施仅适用在医疗机构内发生或者将要发生的精神病患者伤害自身、危害他人安全、扰乱医疗秩序的行为。与《精神卫生法》第28条第2款规定的警察强制权相比，虽然二者适用范围相似，但依该款，即使出现该种情况，医务人员也必须事先经过必要性评估，确认没有其他较温和的替代措施时，才能启动强制措施。对此，1995年，世界卫生组织（WHO）在《Mental Health Care Law：The Basic Principle》中也提出：“只有当约束和隔离是唯一能防止急迫的自伤或伤人行为的手段；约束和隔离必须限于最短的时间内使用。”对医务人员做更严的规制确有必要，因为在医疗机构内部，精神疾患者的相关行为所导致的危害结果或危险程度更具有可控性，医务人员也较警务人员具更多的专业知识、技能和设备（特别是心理疏解的方法）来管控精神疾患者。因此，该款规定符合《行政强制法》所规定的行政强制设定和实施的必要性原则。但法律并没有明确规定约束、隔离等保护性医疗措施的具体内容及合法的边界，仍需要医务人员凭借专业知识和经验来具体裁量。

二、对疑似精神障碍者的送检行为

（一）民政等部门帮助送检行为的属性

《精神卫生法》明确区分了疑似精神障碍患者和精神障碍者，即前者必须经过具备资质的医疗机构和精神科执业医师的诊断，并出具诊断结论书。在程序上，精神障碍者确诊的第一步是疑似精神障碍患者的送检。《精神卫生法》第27条第2款的规定：“除法律另有规定外，不得违背本人意志进行确定其是否患有精神障碍的医学检查。”据此，精神障碍诊断遵循本人自愿原则，包括自行到医疗机构进行诊断。但《精神卫生法》第28条第1款规定：“除个人自行到医疗机构进行精神障碍诊断外，疑似精神障碍患者的近亲属可以将其送往医疗机构进行精神障碍诊断。对查找不到近亲属的流浪乞讨疑似精神障碍患者，由当地民政等有关部门按照职责分工，帮助送往医疗机构进行精神障碍诊断。”在该条规定中，作为疑似精神障碍患者的近亲属虽然不具备强制送诊的公权力，但需要思考的是民政等有关部门“帮助送检”的行为是否是行政管束行为规定并没有明确。笔者认为，“帮助送检”不属于行政强制。首先，从《行政强制法》的规定看，限制人身自由的行政强制措施的设定和实施都非常严格，特别是其实施一般交由如公安、海关等通常已具有人身强制权的机关，而民政及类似机关原本并不具备行使行政强制权的一般条件和人员。其次，从《精神卫生法》的相关规定看，启动行政强制措施一般都是以发生“伤害”行为或具备这类危险为条件，体现了立法上的比例原则，“查找不到近亲属的流浪乞讨疑似精神障碍患者”，显然没有达到采取强制措施的必要条件。再次，依《精神卫生法》第28条第2款的规定，对发生危害或危险行为的疑似精神障碍患者，可由公安机关送往医疗机构诊断。《精神卫生法》对民政等部门与公安机关在送诊问题已经做了职权分工。

（二）公安机关的“送往”诊断行为

《精神卫生法》第28条第2款规定：疑似精神障碍患者发生伤害自身、危害他人安全的行为，或者有伤害自身、危害他人安全的危险的，当地公安机关应当立即采取措施予以制止，并将其送往医疗机构进行精神障碍诊断。对公安机关“送往”诊断行为有两个问题需要澄清。首先，公安机关对疑似精神障碍患者的送往诊断行为是否是行政强制措施。以日常文义，“送往”如同第28条中的“制止”一样，只是表明行为目的，并不指明具体手段，使得手段具有非限定性或概括性。略有差异的是，前述“制止”、“留院”较“送往”，更具强制性。强制措施自然有“送往”功能，包含在“送往”的手段集合当中。但这种推理在法律上却可能遭遇阻却，因为依照法治的基本原则，限制人身自由的强制措施不仅为法律保留，而且法律对此的设定必须符合明确性原则。

基于安全、自由、公正等基本法价值，明确性原则作为宪法原则，约束立法、司法和行政。［7］在立法领域，鉴于生活事实之复杂性，明确性原则并非指向法条文义的具体详尽，内涵客观既定，而是指法律适用者和一般民众能够借助法条的文义、结构、甚至经由法律体系、立法目的、立法理由或相关法制来了解、预见规范内涵。［8］因此，明确性原则并不绝然排斥不确定法律概念和概括条款。基于此，笔者认为，该条规定的公安机关送往诊断的职责包含了“强制送检权”方式的意涵是非常明确的。因为整个《精神卫生法》立法规定的行政强制权一般都适用于《精神卫生法》第28条第2款所规定的情形，且联系公安机关通常具有的强制职能，法条明确列出公安机关的目的自然不言而喻。①

问题是在何种条件下公安机关可以行使该种强制送检权力。笔者认为，《行政强制法》第5条规定的行政强制的设定和实施较为适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的不得设定和实施行政强制。通常而言，既然前述疑似精神障碍患者的危害行为已经为制止措施所管控，此时一般也就没有必要实施新的行政强制措施，而且受控之后疑似精神障碍患者也很有可能精神和情绪都恢复了正常。所以，是否对疑似精神障碍患者进行送检很多时候完全可以按照通常的行政程序来进行，公安机关应先对疑似精神障碍患者进行危害性评估和心理疏解，在此基础上判断其是否具有强制送检的必要性，若疑似精神障碍患者精神自我可控时，可自行赴医院，或交由其监护人，由其照管或者送检，还可以交由民政等机关送检，不必动用强制力。

三、强制住院治疗行为

精神障碍者确诊后可以采取住家护理、住家治疗及住院治疗等多种方式。在方式选择上，《精神卫生法》第30条第1款规定：“精神障碍的住院治疗实行自愿原则。”但该条第2款规定：“诊断结论、病情评估表明，就诊者为严重精神障碍患者并有下列情形之一的，应当对其实施住院治疗：（一）已经发生伤害自身的行为，或者有伤害自身的危险的；（二）已经发生危害他人安全的行为，或者有危害他人安全的危险的。”住院治疗在保证治疗效果的同时，造成了精神障碍者与社会的适当隔离，因此限制了精神障碍者人身自由。这一法律规定表明，在特定条件下可以违背精神病患者本人意愿，强制其住院治疗。①《精神卫生法》第32条规定：“精神障碍患者有本法第30条第2款第2项情形，患者或者其监护人对需要住院治疗的诊断结论有异议，不同意对患者实施住院治疗的，可以要求再次诊断和鉴定。”第35条第2款规定：“再次诊断结论或者鉴定报告表明，精神障碍患者有本法第30条第2款第2项情形的，其监护人应当同意对患者实施住院治疗。监护人阻碍实施住院治疗或者患者擅自脱离住院治疗的，可以由公安机关协助医疗机构采取措施对患者实施住院治疗。”就本文主旨而言，“公安机关协助医疗机构采取措施对患者实施住院治疗”一句，包含了太多需要进一步澄清的问题。比如公安机关协助措施是否包含行政强制，这种行政强制是行政强制执行还是行政强制措施等等。

（一）公安机关的“协助”包含行政强制方式

可以明确的是，《精神卫生法》第35条第2款赋予了公安机关的强制性权力。虽然法条没有直接写明，但与该法第28条第2款类似，精神障碍者疾患严重，并且鉴于已经发生的对他人危害或危险，表明确有必要强制其进行隔离性的住院治疗，才能够有效防控危害行为和结果的再次发生。这是《精神卫生法》之所以在本条中特别列明公安机关的目的所在。

（二）强制性协助行为有利于保障住院治疗决定的实现

由于《行政强制法》对行政强制措施和行政强制执行在权限设定、运用程序和救济方式做了不同的规范，有必要对其做出性质界定。要回答这一问题，首先要弄清楚强制性协助行为与医疗机构作出的医疗决定的功能性关系。对此，《精神卫生法》用“协助”一词表达了彼此之间的关系。“协助”是从傍帮助，辅助其他机关和自然人实现其目的。就此而论，本条中的公安机关协助行为，也就是以强制权帮助医疗机构实现对精神病人强制医疗的决定。照此分析，做出强制医疗决定的权力则归属医疗机构，而本条规定的公安机关强制权的功能在于保障这一住院治疗决定的实现。

对这一结论，《精神卫生法》的相关法条可以提供进一步的论据。根据该法第29条的规定，精神障碍的诊断应当由医疗机构指派精神科执业医师作出，并及时出具诊断结论。可以判定，《精神卫生法》授予医疗机构作出精神障碍者住院治疗的决定权力。但该法第31条、第32条规定，医疗机构作出的住院治疗书在不同情形下具有不同的效力。针对第30条第2款第1项情形，医疗机构作出的住院治疗结论，除了关于精神障碍者精神状况、危害性或危险性的专业判断和评估外，关于住院治疗的意见部分只具有建议的效力，精神障碍者的监护人有决定权；针对第30条第2款第2项情形，医疗机构作出的住院治疗书，包括根据第32条规定作出的再次诊断结论和鉴定报告，根据该法第30条、第32条和第35条的规定，明确了强制精神障碍者和监护人都应当服从，从而具有法律效力。可见，医疗机构针对第30条第2款第1项情形所作出的住院治疗结论，其本质乃是一项行政行为，是直接引起相关当事人权利义务变化的法律行为。

站在相对人立场，这一法律行为所导致的法律效果具有多种内容。对精神障碍者而言，一是若尚未入院的，有主动入院治疗的作为义务；二是人身自由受到限制的不作为义务；三是对治疗行为的容忍义务。对监护人言，一是移送精神障碍者的作为义务；二是对医疗机构给精神障碍患者治疗行为的容忍义务。

（三）强制性协助行为属于行政强制执行

公安机关采取强制性协助行为的前提是医疗机构已经作出精神障碍患者及其监护人需遵循的住院治疗决定书，直接针对的对象是“监护人阻碍实施住院治疗或者患者擅自脱离住院治疗的行为”，其功能是保障住院治疗决定书的实现。据此，是否可以得出公安机关强制协助行为属于行政强制执行的法律定性。

我国《行政强制法》将“行政强制”分为“行政强制执行”和“行政强制措施”，其中，“行政强制执行”被界定为是“对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为”。可见，行政决定确定了代履行义务，而强制行为的目的在于实现该行政决定的内容，这两点就构成了行政强制执行的认定标准。对照前述关于住院治疗决定书所设定的精神障碍患者和监护人的义务，可以明确“监护人阻碍实施住院治疗或者患者擅自脱离住院治疗的行为”是以作为方式不履行前述义务，公安机关以排除干涉、管束等直接强制的方式正是实现医疗决定书所设定的相对人义务。

较为特殊的是据《精神卫生法》第35条第3款规定：“在相关机构出具再次诊断结论、鉴定报告前，收治精神障碍患者的医疗机构应当按照诊疗规范的要求对患者实施住院治疗。”这表明，只要初次诊断结论认为符合精神障碍患者符合本法第30条第2款第2项情形，就需要立刻住院治疗。基于此，部分观点认为该种行政强制具即时性特征，应归类为与行政强制执行并列的“即时强制”。但笔者认为，即时强制的特征在于“简化程序之紧急措施”，［9］并非单纯时间概念。本款的行政强制，在程序上依然存在相对人自愿履行的期间，只不过该期间极为短暂。当初次诊断结论认为应该住院治疗时，医疗机构应该即刻询问相对人，一旦相对人以明示、行为或默示等方式表明不愿住院治疗，已经收治精神患者的医疗机构就应当立刻强制其住院治疗。这个时间节点，既是相对人自愿履行的起点，也是相对人自愿履行的终点，同时也是相关机关强制执行的启动时间点。因此，这是一种即时实施的行政强制执行。

存在的问题是，根据该法第35条第2款规定，公安机关强制协助的启动时间最早是在再次诊断结论表明确需住院之时。那么，对于初诊结论作出时到再次诊断结论这一期间，公安机关是否可以强制方式介入。笔者认为，在立法目的上是没有理由排除此项强制权的，但是，强制权必须由法律设定，而沉默绝不能被解释为是设定，因此不能不认为这是一个法律漏洞。

综上可以发现，《人民警察法》和《精神卫生法》对行政强制作了多样的规范，并逐渐融入现代人权保护的帝王条款——比例原则，［10］体现了国家保护和尊重人权的基本立场。但由于主客观原因，在制度层面仍然存在许多急需改善的地方。首先，行政强制的法律规范存在诸多不确定法律概念和概括条款。相较一般领域，精神卫生领域中的不确定法律概念和概括条款的开放性、流变性更为严重，即使介入司法审查，法官也须高度依赖行政机关和医疗机构的自由裁量和专业判断。法治国家恣意之处便是程序之处。因为“程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切设置都是为了限制恣意、专断和（任意）裁量”。［11］可惜的是，《精神卫生法》的程序性规定笼统简单，很难真正落实权利保护的目的。虽然《行政强制法》对各类强制行为已做了规范，但其作为一般法并没有设计专门针对精神障碍者的相关程序，有些程序环节在对精神障碍者的强制过程中仍无法完全实施，例如对于疑似精神障碍患者的强制送检往往无法履行《行政强制法》所规定的听取当事人的陈述和申辩等程序。特别是对疑似精神障碍者的诊断及对精神障碍患者是否住院治疗的决定，《精神卫生法》都授权给了精神科医生，而对其产生、组成、诊断程序等则无一做出明确规定，虽然设计了再次诊断与鉴定程序，但依然无法摆脱利益驱动下的权力滥用风险，这种制度设计不仅与正当程序相悖，亦是促成各种“被精神”困境的原因之一。

事实上，精神障碍者的权益不仅需要程序保护，而且需要更强度的正当程序保护。由于精神障碍者的理解、判断、认知外界行为等能力显著逊于常人，使得其受到伤害的几率明显高于常人。为此，联合国《智力迟钝者宣言》明确指出：“智力迟钝的人因有严重残缺而不能明确行使各项权利或必须将其一部分或全部权利加以限制或剥夺时，用以限制或剥夺权利的程序务须含有适当的法律保障，以免发生任何流弊。这种程序必须以合格专家对智力迟钝者所具社会能力的评估为依据，并应定期加以检查，还可向高级当局诉请复核。”可见，我国现行《精神卫生法》要真正落实人权保护的宪法价值，设计出独立、细致的程序将是重中之重的任务。

参考文献

［1］陈光中．创建刑事强制医疗程序，促进社会安定有序［R］．检察日报，2012－04－11（03）．

［2］余凌云．论行政管束制度的再构建［J］．中国人民公安大学学报．2003，（06）．

［3］胡建淼．关于《行政强制法》意义上的“行政强制措施”之认定［J］．政治与法律．2012，（12）．

［4］信春鹰．中华人民共和国精神卫生法解读［M］．中国法制出版社．2012，（11）．

［5］岳玉川．精神科保护性医疗措施的临床应用［J］．川北医学院学报．2013，（06）．

［6］胡建淼．行政法学［M］．法律出版社，2010．85．

［7］胡建淼．论公法原则［M］．浙江大学出版社．2005．664．

［8］城仲模．行政法之一般法律原则（二）［M］．三民书局．1997，（437）．

［9］陈敏．政法总论［M］．三民书局，1998．717．

［10］陈新民．行政法学总论［M］．三民书局．1995．116．

［11］季卫东．法律程序的意义［J］．中国社会科学．1993，（01）．

法律障碍论文篇3

论文摘要:我国法律未规定毒品所致精神障碍者的刑事责任问题，国内法学界和司法精神病学界对此问题仍有分歧。争论的焦点主要集中在吸毒者陷于辨认或控制能力丧失状态下实施危害行为时该如何评定其刑事责任能力上。[1]本文从法律的角度来探讨毒品所致精神障碍者的刑事责任能力评定，主张不能由司法鉴定人员以精神病学的角度来认定有无刑事责任能力。

改革开放后，毒品在我国死灰复燃，近年来更有愈演愈烈之势。随着吸毒人群数量日趋上升，毒品所致精神障碍引发的各类案件也屡见不鲜，其中部分情节已涉嫌构成犯罪。近年来兴起的新型毒品更具有很强的致幻效果，经问卷调查，使用新型毒品后产生幻觉、妄想等精神病性症状的情况十分普遍，辨认和控制能力明显下降[2]。根据CCMD3(中国精神疾病诊断标准第三版):精神活性物质(包括毒品)所致精神障碍是医学概念上的精神疾病的一种，其中“急性中毒”和“精神病性障碍”直接影响到吸毒者的辨认和控制能力。实践中多以精神疾病司法鉴定来评定此类人员的刑事责任能力。

一、再议刑法上精神病人的概念

精神疾病司法鉴定中评定刑事责任能力的法律依据是刑法第18条前3款，这3款规定了不同情况下“精神病人”的刑事责任能力状况。目前主流观点认为“凡是符合中国精神疾病诊断标准的，均是我国刑法第18条中所指的‘精神病人’”[3]。因此有人认为，由于刑法并未对吸毒者的刑事责任问题进行特别规定，吸毒所致的精神障碍者就应等同于刑法意义上的“精神病人”。但笔者对此观点具有不同的认识。

首先:刑法中的精神病应当是一个法律术语，而不是医学术语，就如同英美的“INSANITY”，日本和台湾的“心神丧失”。立法者不是医学专家，他们并非从医学的角度来选择立法的用词，这从第2款中“间歇性精神病”一词也可看出，医学上并无“间歇性精神病”的概念。所以对精神病的把握不应由医学的角度出发，而更多应考虑立法者的意图。立法者给予精神病人无辨认、控制能力时的绝对免责的待遇，其出发点肯定不是给予某几种精神疾病的特赦，而是给予某一类特殊状态病人给予保护。所以法律术语的“精神病”并非与某几种病有对应关系，而是一个法律意义上的精神状态。

其次:将毒品所致精神障碍认定为刑法上的精神病，不符合立法原意。笔者认为刑法中对精神病人的规定免责和减责还基于一个常识性的认识，即患有精神疾病的被动性、无过错性。在一般常识中，精神疾病的患病和发作过程中，当事人均不存在任何过错，我们常将患病者作为受害者看待，认为患病是一种不幸。现代社会的法律和道德都不曾要求对任何人因其患有精神疾病而给予惩治或谴责。故在精神疾病影响下的危害行为不具有相应的罪过性，刑法据此给予宽缓。而法律和道德对吸毒者的评价则明显不同于精神病人。

再次:若认为毒品所致精神障碍者属于刑法意义上的精神病人，应依法认定其在发生危害行为期间不具有刑事责任能力。立法者未区别对待进入精神病状态是否存在过错，不能以故意进入精神病状态为由认定精神病人具有刑事责任能力[4]。如果吸毒时存在故意过失，那从法律角度只能追究其故意或过失进入毒品中毒危险状态的责任，但我国刑法尚无类似规定[5]。吸毒者只要丧失辨认和控制能力，就只能做出无责任能力的鉴定结论。这与我们实践中对毒品所致精神障碍后的犯罪行为需要打击的理念相冲突。

综上，笔者认为在现有的刑法结构中，毒品所致精神障碍不属于刑法意义上的精神病。

二、不宜由鉴定来评定毒品所致精神障碍者的刑事责任能力

毒品所致精神障碍者由于其吸毒行为属于可控制之原因行为，具有违法性和自陷性。且吸毒不同于其他原因自由行为，吸毒的目的是追求毒品的兴奋或致幻效果，故在吸毒后产生相应生理反应导致无法辨认、控制自己行为时，行为人对此状况处于一个放任的故意。理论上对毒品所致精神障碍者应承担危害行为的法律后果并无争议。

由于我国法律对吸毒所致精神障碍没有特别规定，理论上被大多数人认可的“原因自由行为”“理论实践中无法得到适用。该理论支持“行为人因故意或过失而使自己陷于无责任能力或限制责任能力状态，且在此状态下实现构成要件”[6]。但这必须得到立法的支持。如《意大利刑法典》第87条、《瑞士刑法典》第12条、《日本改正刑法草案》第17条均规定，对故意或过失使自己陷入无能力状态者的犯罪，排除关于精神障碍状态中犯罪减免刑事责任条款的适用。而我国刑法条文中并没有类似规定，在理论上也无法突破“无刑事责任能力者不具有犯罪主体资格”的认识，故“原因自由行为”理论并不能用于实践。

实践中往往采用司法鉴定的形式“在评定时结合行为人对毒品的心理态度与辨认和控制能力受损程度两者考虑[7]，对如自愿吸毒者，如果说发生危害行为当时确实陷于辨认或控制能力丧失时，可评定为限定责任能力，其余状态下评定为完全责任能力”。该一做法以吸食毒品的心理态度作为评定刑事责任能力的主要标准，明显缺乏法律依据。《关于精神疾病司法鉴定暂行规定》第十九条同刑法第18条相同，仅将辨认和控制能力作为评定有无刑事责任能力的唯一标准，而吸毒的态度并非司法鉴定中评定有无刑事责任能力的指标。

在我国，精神疾病司法鉴定中作出的被鉴定人有无刑事责任能力的鉴定结论，对案件处理产生直接影响。特别在刑事诉讼程序进入庭审前，无刑事责任能力的结论意味着犯罪嫌疑人无需要受到刑事追究，仅通过一个内部的审查程序，公安和检察机关将立即撤销案件、释放嫌疑人，整个案件不再经过任何形式的司法审查。鉴定结论作为法定证据种类之一，其主要作用是认定犯罪事实，而非直接对案件实体作出结论性的判定。否则鉴定人员就成了“穿着白袍的法官”。因此，笔者认为对毒品所致精神障碍的鉴定中不宜因无辨认和控制能力而直接做出无刑事责任能力的结论。

三、关于吸毒所致精神障碍者的刑事责任应由法官作出

有学者认为，吸毒者对吸毒的态度，是司法机关在判定刑事责任时应当考虑的问题。[8]笔者同意将吸毒者对吸毒的态度交由司法机关评判。查证行为人是否自愿吸食毒品，随后是否出于故意或过失的心态进入毒品中毒状态，据此评价其是否应负有刑事责任。这是一个典型的法律判断，其核心是吸毒者对于吸毒的过错程度，而非毒品对其行为辨认、控制能力的干扰，主观上的过错判断不属于医学领域，这一判断不应由鉴定人员作出，只能由法官作出。

1984年，美国《联邦证据规则》第704条增加规定“刑事案件中，关于被告人精神状态或境况的专家证人证词，不能对该被告是否具有属于被指控的犯罪构成要素或相关辩护要素的精神状态或境况表态，此类最终争议应由事实裁判者独立决定。”[9]即美国精神病学专家证言只能描述被告人的精神状况、精神病学诊断，不能就被告人应否负责等“最终问题”作证。在日本也存在“是如果法官认为其具有可以了解的动机，而且在行为时也是经过精心准备的场合，就不能认定为心神丧失”的判例[10]。在德国、韩国同样认为责任能力的判定属于法律问题，由法官根据鉴定人意见作出。在我国的鉴定结论虽是诉讼的法定证据之一，但其只是一种证据形式，不具有“天然”的证据能力，也不等同于科学结论、“最终结论”，法官判断才是真正有权确定责任能力的。但考虑到目前司法人员专业知识的缺乏，普通精神疾病司法鉴定中可以由鉴定人员作出有无刑事责任能力的判断，法官决定是否采信。而毒品所致精神障碍的鉴定中，鉴定人员应对被鉴定人过在犯罪时精神状态、其辨认和控制能力作出鉴别、分析和判断，而以吸毒者对于吸毒的过错程度来判断其有无刑事责任能力的结论，只能由法官作出。

注释:

[1] 蔡伟雄，毒品所致精神障碍者刑事责任能力评定问题探讨，中国司法鉴定，2006年4期

[2] 参见夏国美、杨秀石，毒品转向的文化透视，社会科学，2008年第2期

[3] 胡泽卿，精神病人的刑事责任能力(续)，法律与医学杂志，1998年第4期

[4] 以刑法上的“间歇性精神病”为例，我们在鉴定间歇性精神病人发病时也从不考虑其为何发病，是否存在过错的情况，对擅自停药的行为也不作为刑事责任能力的判定标准。

[5] 德国刑法330条a为例，其规定“故意或过失饮用酒精或其他麻醉品，置自己于无责任能力之酩酊状态，并在此状态中实施违法行为者，处5年以下自由刑或罚金”，正式针对这种违法方式的处罚，而我国没有相类似的规定。如果危害严重，可以适用(过失)以危险方法危害公共安全罪，但明显不利于打击犯罪以及吸毒违法行为

[6] (台)林山田:《刑法通论》，三民书局，1984年修订版，第176页

[7] 许昌麒，对精神疾病司法鉴定中几个问题的商榷，上海精神医学，1999年11期

[8] 同[1]

[9] 林雄，精神障碍与刑事责任能力的判定，国家检察官学院学报，2008年8月

法律障碍论文篇4

《精神卫生法》自1985年提上立法议题，直至2012年10月获全国人大常委会通过，历时27年，其间的辗转曲折，想必多个经手人都会有不同的感悟。即使非亲历者，单单把产出的十六七个版本拿过来细细比较，也会是一件既学术又有趣的事情。

在长达二十余年的立法过程中，精神卫生立法的基本原则也在进行着微妙的变化，从呼吁改善精神卫生从业人员待遇，到强化重性精神病的管理，再到今天的“发展精神卫生事业，规范精神卫生服务，维护精神障碍患者的合法权益”。这中间的丝丝嬗变，既反映了我国政治文明、社会生态环境的变迁，也反映了民众权利意识的高涨，以及民众舆论与立法者的互动关系。与几十年前几个专家搭个班子，住进招待所闭门“造法”，造好的“草案”只给“上级领导”和“有关部门”呈上的做法截然不同，今天的立法几乎是在老百姓的眼皮底下进行。不同意见可以通过不同的媒介放大成“汹涌的民意”，直接影响到立法者的取舍。无论从哪个角度看，这都应该算是好事。反复调研，反复公示和征求意见，反复在不同层面讨论的结果，就是出台了这一部对各个利益攸关方都还能够接受的法律。

首先，它是一部精神卫生的大法，强调了促进心理健康，而非仅仅精神病防治，因此，从广义上来说，它应该是一部适用于全民的法律。促进心理健康，预防精神障碍，可以说人人有责，小至家庭，大至社会，幼至学童，长至耄耋，都在其内。，这也符合世界卫生组织关于“人人享有精神健康的权利”和“精神健康是全面健康不可或缺的一部分”的宗旨。

其次，它对精神障碍的诊疗过程做了详尽的甚至带有操作性的规定。如果说，第一章、第二章是形而上的“道”，那么第三章就可以说是形而下的“器”了。它从二十五条到五十三条，占据了整个法律条文近三分之一的篇幅。可以说，第三章，的内容，留给卫生行政部门可以自由发挥的余地并不太多。这一章也是在近三年来法律草案进入全国人大立法程序，公众以“被精神病”锁定媒体关注焦点，改动最多的内容之一。精神障碍的病理机制各有不同，然而都以精神和行为的异常为外在表现，抛开精神障碍对患者本身所造成的精神痛苦或功能损害不谈，其外在的异常表现只要不妨害他人，不对自己的生命和健康带来威胁，就没有强制性医学干预的必要。这是最终出台的精神卫生法在保护患者个人权益上做出的最为坚决和明确的选，择。然而精神卫生从业人员以及部分法律界人士对此仍有截然不同的看法：精神卫生从业人员认为精神障碍患者的治疗权也是其个人权益的一部分，而本法过于强调了其“自由意志”。法律界人士认为在保护患者个人利益上仍嫌不够，尤其是赋予家属太多责任，而国家责任缺位。法律的边界到底能不能在“疾病”和“自由”的疆域中找到穿行的空间，还需要我们在法律实施后检验。

最后，法律对精神卫生法的实施从正反两方面提出了保障措施，即加强精神卫生服务体系、队伍的建设，加大对精神障碍患者的各项保障，对违法者进行相应的处罚。

法律障碍论文篇5

一、我国信息无障碍产业发展背景

第二次全国残疾人抽样调查数据统计显示,我国有8296万残疾人,占全国总人口比例6.34%,涉及全国1/5家庭,关联到2.6亿家庭人口。有关研究表明,人们通过视觉和听觉获得信息,占系统从外界获得所有信息的90%以上。如何让残疾群体从信息技术中获益,平等地、方便地、无障碍地获取信息、利用信息,不仅是当前信息时代的迫切要求,也是建设和谐社会必须解决的重要问题之一。

信息无障碍自上个世纪90年代就引起全世界关注,陆续由各国政府支持开展研究,制定法规和标准。大力发展信息无障碍产业是一项为残疾人造福的公益事业,也是潜藏巨大商机的领域。有资料表明,年龄在18～64岁计算机用户中约有57%是其中的受益者。由此可看出信息无障碍产业市场容量之大。

二、 我国信息无障碍辅助技术和产品发展状况

针对不同人群、不同残疾及不同用途,许多信息技术和电子通讯行业厂商与开发机构研制了专门的辅助技术和产品。以信息技术行业为例,计算机专用软件、硬件产品和技术为残疾人提供了极大便利。从1950年IBM公司研发的可使半身瘫痪的人在打字机上打出文件的遥控键盘到现在的Viavoice技术、读屏软件Home Page Reader及Easy Web Browsing软件等用途各异的辅助产品和技术,越来越多的辅助技术和产品对残疾人回归社会起到重要作用。

信息无障碍辅助技术和产品的研究取得较大进展。目前,中国盲文计算机系统阳光v3.0标准版已开发完成并正式发行,极大方便和提高了盲人使用与掌握计算机及网络技术。1989年清华大学创建的康复工程研究中心研发了盲人的语音电脑、点显器等信息无障碍产品。民政部假肢科学研究所近期完成的《肢体残疾人、老年人康复服务信息系统》项目可在全国范围集成并建立可用计算机查询、上网浏览的,有关肢残人康复服务和辅助器具行业综合介绍的信息平台。我国政府大力发展信息无障碍产业,近几年取得较大进展。“十五”期间,全国残联系统信息化建设呈快速发展趋势。技术应用环境覆盖全国,技术应用水平不断提高,信息技术队伍扩大,80%省级残联完成局域网和互联网网站建设;85%省级残联积极推广使用业务应用系统和数据库;全国已有200余个残疾人网站,形成一定规模网络宣传平台和信息资源集合地;80%省级残联实现统计数据到县,初步实现了电子化管理。2007年,中国残联与科技部联合开展残疾人信息无障碍建设研究项目,并将“中国残疾人信息无障碍关键技术支撑体系及示范应用”纳入“十一五”科技支撑计划国家重点项目。项目执行期为3年,总投资1.5个亿。该项目涉及全国30多家科研单位和高校,将从残疾人信息无障碍核心服务支撑、服务关键技术及信息资源支撑、数字化交互关键技术及产品、综合业务应用服务示范、重大赛事与活动信息无障碍技术服务示范及社区服务示范等6个方面进行课题研究。信息无障碍辅助技术和产品应用也取得阶段性成果,相当部分省市电视台开办了手语新闻节目,部分影视作品增加了字幕,一些行业建立了电子屏幕信息系统,从业人员开始学习掌握基本手语,一些电信运营商、企业结合残疾人特点和需求,推出信息产品和无障碍业务服务,研发了盲文计算机系统、盲人读书机、触摸屏幕、声控手机电话、残疾人用特殊软件等信息、通信技术和产品设备。这些产品和技术为残疾人架起了跨越数字鸿沟、通往信息世界的桥梁。

三、我国信息无障碍相关规章和标准建设

近年来,信息无障碍建设愈来愈得到政府主管部门、相关企业和社会各界的关注。2003年,中国残联印发《关于中国残疾人就业信息网平台有关问题的通知》。通知要求,“全国69个定点城市残疾人就业信息网建设工作将于年底完成,并应建立残疾人就业信息系统。”《国家中长期科学和技术发展规划纲要(2006～2020年)》、《中国残疾人“人人享有康复服务”审评方案》及中共中央办公厅、国务院办公厅关于印发《2006～2020年国家信息化发展战略》对我国信息无障碍法制的发展与体系完善起到积极的指导作用。

《中共中央、国务院关于促进残疾人事业发展的意见》在改善对残疾人服务一条中提出,“积极推进信息和交流无障碍,公共机构要提供语音、文字提示、盲文、手语等无障碍服务,影视作品和节目要加配字幕,网络、电子信息和通信产品要方便残疾人使用。”

2008年4月全国人大常委会第二次会议修订的《残疾人保障法》在信息交流方面规定,国家采取措施,为残疾人信息交流无障碍创造条件。各级政府和有关部门应当采取措施,为残疾人获取公共信息提供便利。《中共中央、国务院关于促进残疾人事业发展的意见》也提到了鼓励和支持残疾人服务领域的科技研究、引进、应用和创新,提高信息化水平,扶持残疾人辅助技术和辅助器具研发、生产与推广,促进相关产业的发展。

2008年,我国通过了“信息无障碍、身体机能差异人群网站设计无障碍技术要求”这一具有很大影响力的通信行业标准。标准规定了无障碍上网的网页设计技术要求,其中包括网页内容的可感知要求、接口组件的可操作要求、内容和控制的可理解要求、内容对现有和未来可能出现的技术的支持能力要求等。

以上法律法规在信息无障碍方面均有涉及。伴随着这些法律法规的贯彻执行及不断完善,在各级政府重视下,我国信息无障碍建设取得积极成绩,无障碍建设标准、规范不断完善,全社会信息无障碍意识逐步提高。

四、存在问题及相关建议

也应看到,我国信息无障碍产业建设还存在困难和问题。虽然当前一些法律法规对信息无障碍建设方面都有一定涉及,但其规定内容操作性不强,仅涉及残疾人最基本的设备,并没有将残疾人更高的层次需求纳入其中。有关的新兴行业标准虽内容具体,却没有强制性法律效力约束。信息无障碍标准体系尚未建立,信息无障碍技术发展较缓,产品研发环节较为薄弱,社会公众的信息无障碍意识不强,信息交流无障碍建设滞后于我国当前经济社会发展,残疾人获取和利用信息、进行交流的障碍仍然存在。总的来说,我国信息交流无障碍产业发展现状与广大残疾人及有特殊需求人群的期望,与和谐信息化社会的要求还存在较大差距。

为此提出几点建议:首先,增加产品的易用性和可用性,加强使产品和辅助技术兼容的技术标准建设;其次要继续汲取国外先进的理念和成熟的经验与方法,深化信息无障碍工作意识;最后也是最重要的一点,加大政府法规保障,增强公众信息无障碍意识。总之,信息无障碍在中国还仅仅处于培育期,需进一步完善我国信息无障碍服务规范体系。通过全社会的共同关心与努力,我国信息无障碍产业的不断发展一定会给残疾人带来更多更大的便利。

法律障碍论文篇6

新行政诉讼法颁布施行及立案制度改革，使当前我国行政诉讼案件在数量上激增；但由于当前我国在行政诉讼中存在诸多直接导致行政诉讼夭折的程序性法律障碍，实际上，我国大多数行政案件根本都未进入实质审理，就被消灭在了萌芽状态，“民难告官”的现状并未有明显改善。行政诉讼原告资格性法律障碍是行政诉讼程序性法律障碍中对行政诉讼的进行影响极大的一种，对其产生原因、解决方法等进行探索分析，对公正、及时审理行政案件，真正实现行政司法监督职能，无疑具有极其重要的意义。

关键词：

行政诉讼；程序；原告资格障碍

“民难告官”一直是我国社会的一个顽疾。虽然新行政诉讼法颁布施行及立案制度改革，使当前我国行政诉讼案件在数量上激增，但由于我国大多数行政案件根本没有进入实质性审理程序，就被以莫须有的程序性“问题”驳回，从而被消灭在萌芽状态。因而，这种状况实质上并未因新行政诉讼法颁布施行而明显改善，如笔者所在的连云港市海州区人民法院行政案件胜诉率竟然只有可怜的2．6％［1］。毫无疑问，造成这种老百姓所谓的“官官相护”现状的原因是多方面的，但部分法院或法官之所以能如此肆无忌惮地“护官”，显然与我国行政诉讼在程序上存在疏漏密切相关。因此，对当前我国在行政诉讼程序中存在的直接导致行政诉讼案夭折的程序性法律障碍进行探索分析，对公正、及时审理行政案件，真正实现行政司法监督职能，促进行政机关依法行政无疑是极其重要且刻不容缓的。限于篇幅和能力，笔者仅就行政诉讼原告资格性法律障碍作一些浅显探析。

一、行政诉讼原告资格性法律障碍的内涵及性质

障碍，汉语意为阻碍前进的东西，因此，顾名思义，所谓行政诉讼程序性法律障碍即阻碍行政诉讼程序合法、正常进行的各种因素，而行政诉讼原告资格性法律障碍就是阻碍行政诉讼原告主体资格认定并进而阻碍行政诉讼程序依法、正常进行的各种因素。行政诉讼原告是行政诉讼的发起者，提起行政诉讼者是否具有原告资格，直接决定了行政诉讼能否提起和继续进行，根据现行法律规定，一旦法院认定原告主体不适格，则已经受理立案的行政案件就将被裁定驳回而不能进入实质审理，这也就意味着，一个行政诉讼程序的阶段性终结。因此，和其他行政诉讼程序性法律障碍相比，行政诉讼原告资格性法律障碍对行政诉讼的影响，通常来说是直接的和根本性的，是行政诉讼程序性法律障碍中对行政诉讼的提起和进行影响最大的一种。

二、当前我国行政诉讼原告资格性法律障碍实证

我国行政诉讼案件胜诉率严重背离我国当前行政法治真实状况是公开的秘密，更让人触目惊心的是，绝大多数败诉案件都是因原告资格性法律障碍而被驳回，即未审先败。以笔者为例，新《行政诉讼法》施行后，笔者作为原告人参与办理5起行政诉讼案件，无一幸免，全部被以原告资格性法律障碍驳回而未进入实质性审理。以下为其中较为典型的两例：

（一）顾守林诉灌云县国土资源局履行法定职责案［2］

原告顾守林是灌云县龙苴镇竹墩村的村民，因该村村支书常青甫连续多次大肆侵占村中集体土地、建房出售以谋取私利，顾守林及其他部分村民多次到灌云县国土资源局，要求其对常青甫的违法行为进行处理，但灌云县国土资源局一直消极应对，两次拒收顾守林以特快专递的方式提出的查处申请。因此，顾守林以不履行法定职责为由，将灌云县国土资源局告到连云港市海州区人民法院。2014年12月28日海州区法院经过开庭审查，以只有过半数的村民才可以以集体经济组织名义提讼，顾守林以个人名义提讼，不是适格原告为由，裁定驳回顾守林的。顾守林不服一审裁定，提起上诉。二审中，在当事人明确指出最高院的十大行政不作为案例中的《张风竹诉濮阳市国土资源局行政不作为案》［3］与本案案情完全相似的情况下，连云港中院仍然以顾守林与所涉及集体土地无法律上利害关系为由，认定其不是适格当事人，驳回其上诉，维持了一审裁定。显然，本案中，两审法院的理由都涉及典型的原告资格性法律障碍问题。一审不顾不作为行政案件的特殊性和合理解决当前中国农村类似案件的现实需要，将最高院本意是关于土地侵权案件本身的原告主体资格认定司法解释中关于“村民委员会或者农村集体经济组织对涉及农村集体土地的行政行为不的，过半数的村民可以以集体经济组织名义提讼”［4］的规定硬套到本案中，否定了适格的原告诉权，致使侵权案件与不作为行政案件都无法得以纠正。对此，即便可以以专业技能作为借口，但其违背法律精神的事实却显而易见。而对于二审裁定，虽然我国并非判例国家，但在最高院已经指导性案例的情况下，二审却不管不顾，其故意曲解法律精神以“护官”则更是一目了然。

（二）郝贵友诉灌云县四队镇人民政府土地权属确认纠纷案［5］

2013年1月，在原告郝贵友不知情的情况下，原灌云县鲁河乡人民政府作出《关于杨庄村村民王余明土地权属争议的处理意见》，将郝贵友拥有使用权的宅基地的一部分确定给了第三人王余明；2013年2月28日原告郝贵友将自己所有的位于四队镇的房屋转让给案外人龚本荣后，在知悉确权行为且复议未果的情况下，郝贵友遂向海州区人民法院提起行政诉讼，要求撤销灌云县四队镇人民政府（原鲁河乡人民政府）作出的鲁政发（2013）2号《关于杨庄村村民王余明土地权属争议的处理意见》。海州区法院在开庭审查后，认为本案中原告郝贵友已将房屋转让，其仍以已经转让了的房屋土地使用权人的名义提讼，属于主体不适格，裁定驳回了郝贵友的。二审以同样的理由驳回了郝贵友的上诉。本案中郝贵友不是行政行为的相对人，其作为原告是否适格关键是看其与被告的行为是否存在利害关系。由于行政行为发生在转让行为之前，并直接导致了郝贵友不能对案外人完全履行义务，因而，可以说，郝贵友与被告的行为存在利害关系是显而易见的。但两审法院在审查中却完全不顾行政诉讼法关于利害关系人诉权的明确规定，对庭审中原告方明确主张的、即便是一个普通老百姓都能感知得到的事实完全视而不见，在裁定中都对利害关系的存在与否只字不提。因此，与前一起案件相较，可以说，本案两审法院实际上是在公然违法设置原告资格性法律障碍。

三、行政诉讼原告资格性法律障碍产生的原因

（一）立法对原告范围的限制及具体规定的不明确

从理论上说，如果立法者不对行政诉讼原告的范围加以限制，也就不存在原告资格性法律障碍。那么，任何主体只要认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，就可以向人民法院提起行政诉讼，而人民法院受理案件后，也就必须要依法对该行政行为是否侵犯其合法权益进行审理并作出判定。不过，这显然只是行政诉讼的一种理想状态，因为：我国新的《中华人民共和国行政诉讼法》在第2条规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提讼”后，仍然与旧法一样，又于该法第25条同时规定“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提讼”，从而对行政诉讼原告的范围加以了限制；而由于我国已经开始实行立案登记制，这就必然产生在行政诉讼提起后，要对行政诉讼原告主体资格进行审查的结果。而既然有审查，也就有了产生障碍的可能。同时，由于当前准抽象行政行为、伪行政行为及职责不清的行政不作为等现象的大量存在，很多情况下，行政行为的相对人并不明确且行政行为侵犯的也并不一定是行政行为相对人的权益；加之所谓利害关系又是极其空幻而抽象的法律术语，“在何种情况下才能认定某一公民、法人或者其他组织同某一个具体行政行为之间存在着某种法律上的牵连关系，应当以什么样的标准作为个案判断的依据，法律及其相应的司法解释均未作出明确与细致的规定”［6］，因而，实践中，在依法对行政诉讼原告主体资格进行审查时，自由裁量就不仅是必然的，而且也是必须的。而既然存在自由裁量，各种人为设定的障碍应运而生当然也就成为可能。

（二）审判机构和人员对法律精神与原则或有意或无意地曲解

行政诉讼是法律建构的制度，因而法律对原告范围的限定也是行政诉讼制度的组成部分，其只存在合理与否的问题，本身并不直接构成影响行政诉讼正常进行的障碍。从英美法系国家在无法律明确规定也无先例可循的情况下，行政诉讼仍可顺利进行的情况看，由于立法技术、立法者能力等主客观因素的影响而导致的立法对原告主体资格的内涵与外延限定不明确，显然，也并不会必然导致原告资格性法律障碍。也就是说，虽然立法对原告范围的限制及具体规定的不明确导致了原告资格性法律障碍有了产生的可能，但如果审判机构和人员具有较高的专业技能和良好的职业道德，能够按照行政诉讼法律精神与原则去判定原告适格与否，则影响适格原告进行诉讼的原告资格法律障碍就不会产生，在没有其他程序影响的情况下，已经进行的行政诉讼就必将进入实质性审理程序。因此，如前引案例，可以说目前我国行政诉讼中原告资格性法律障碍完全是审判机构和人员或有意或无意地曲解法律精神与原则直接制造出来的。

四、消除我国行政诉讼原告资格性法律障碍的思路与策略

行政诉讼原告资格性法律障碍只是诸多行政诉讼程序中的一种，要消除我国行政诉讼原告资格性法律障碍，显然既要针对原告资格性法律障碍产生的原因采取针对性措施，又要面向整个行政诉讼制度进行系统性应对。笔者认为，当前，主要应从以下几个方面入手来消除或减少我国行政诉讼中原告资格性法律障碍：

（一）修改行政诉讼法，删除第25条规定如前所述，行政诉讼法第25条对原告范围的限定是原告资格性法律障碍产生的前提因素，因此，要消除我国行政诉讼原告资格性法律障碍，最根本的措施就是修改行政诉讼法，从而消除该限制。由于，“从我国行政诉讼实践看，行政相对人在阶段普遍存在的问题是不愿告、不敢告、不会告的问题。”［7］因此，在立案制度改革前，对原告主体资格进行限制也许对节约司法资源、防止滥诉具有一点合理性，但在实行立案登记制后，且行政诉讼受案范围被限制又有诉讼成本压力的情况下，对原告主体资格进行限制已经毫无必要。实际上，对原告主体资格进行限制反而导致了许多行政案件既开庭审查又不进行实质审理的结果，往往是审查出现原告资格性法律障碍又引起再次，既占用了司法资源又达不到行政监督的目的，是真正的司法资源浪费。因此，在新的立案制度下，增加一种违法而不侵权的裁判形式，不再对原告主体资格进行限制并审查，对所有行政诉讼进行实质审理并裁判，完全是可行而合理的。

（二）完善制度，强化责任追究“离开独立审判权，行政诉讼法就可能沦为空文”［8］，因此，不论行政诉讼法如何修改，为了彻底消除或尽量减少原告资格性法律障碍及其他行政程序，完善相关制度，可设立中国特色的行政法院，以使行政案件审判机构保持相对的独立性，减少内外部的干预，无疑是十分必要的。而如前所述，由于审判机构和人员对法律精神与原则或有意或无意的曲解是我国行政诉讼原告资格性法律障碍产生的直接原因；因此，在修法、改制的基础上，对有意曲解法律的审判机构和人员追究责任，显然也是不可或缺的措施。

（三）加大宣传教育培训力度，提升司法裁判人员的职业道德水平和业务能力，建设一支高素质的司法队伍“如果在一个秩序良好的国家里安置一个不称职的官吏去执行那些制定得很好的法律，那么，这些法律的价值便被掠夺了，并使得荒谬的事情大大增加，而且最重要的政治破坏和恶行也会从中滋生。”［9］故意的曲解源于外来的各种阻力、压力和诱惑，无意的曲解则是因为能力的欠缺，而制度只是外在的约束，如果不能从内在提升司法裁判人员的职业道德水平，无论怎么严格的追责制度，也难以完全让司法裁判人员抵御住各种阻力、压力和诱惑；而即便司法裁判人员能抵御住各种阻力、压力和诱惑，如果不能从内在提升其业务能力，也无法保证他们能作出准确的判断和正确的判定。因此，即便是在修法后，为了避免原告资格性法律障碍借道其他行政诉讼程序，影响行政诉讼的提起和进行，从内在提升司法裁判人员的职业道德水平和业务能力，建设一支高素质的司法队伍也是极其必要的。

参考文献：

［1］4起胜诉“民告官”案件为打行政官司提供范本［EB／OL］

［2］郝贵友与灌云县四队镇人民政府行政确认二审行政裁定书［EB／OL］．

［3］张风竹诉濮阳市国土资源局行政不作为案［EB／OL］．

［4］最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定［EB／OL］．

［5］顾守林与灌云县国土资源局不履行法定职责二审行政裁定书［EB／OL］．

［6］胡绍娟．行政法律利害关系人的判定路径解析［D］．西南政法大学，2012．

［7］姜明安．行政法与行政诉讼法［M］．北京：北京大学出版社，2011．

［8］“司法体制改革与行政诉讼法修改”研讨会在京顺利召开［EB／OL］．

［9］柏拉图．法律篇［G］／／西方法律思想史资料汇编．北京：北京大学出版社，1980．

法律障碍论文篇7

关键词：《精神卫生法》；非自愿住院；健康权；国家亲权；精神障碍

目前，我国正处于社会转型期，各种社会矛盾增多，竞争压力加大，人口和家庭结构变化明显，精神障碍患病率呈上升趋势。有研究表明全国15岁以上成年人精神障碍总患病率达到17.5%，其中重性精神障碍为1600万左右。我国国家卫生计生委等部门制定的全国精神卫生工作规划（2015―2020年）明确要求严重精神障碍救治管理任务有效落实，各地要按照“应治尽治、应管尽管、应收尽收”的要求，其中有肇事肇祸行为的患者依法及时得到强制医疗或住院治疗。因此，随着对精神障碍患者救治力度的加大，针对《精神卫生法》中相关精神障碍患者住院治疗相关法律规定涉及的患者权益保障问题值得我们讨论反思。

我国目前精神障碍患者住院形成以《精神卫生法》为主要法律依据的自愿住院原则，及严格限定条件的非自愿住院，而其中以《刑法》和《刑事诉讼法》为主要法律依据的涉刑精神病强制医疗制度是非自愿住院的特例。非涉刑非自愿住院在《精神卫生法》中从非自愿医疗程序的启动、诊断评估到做出决定都是医疗机构一家独揽，过分体现了“医疗模式”，从根本上排除了任何司法干预的可能。而2012年《刑事诉讼法》修正增设了精神病强制医疗程序，故而涉刑精神病强制医疗制度已经实现了司法化，有了大体完善的基本程序框架。如果患者触犯了《刑法》，则按照《刑法》、《刑事诉讼法》的规定予以强制医疗，这与《精神卫生法》所涉及的非自愿医疗的性质及程序均有所不同。但非涉刑非自愿住院却是目前精神障碍患者住院治疗的主要形式，故而今天我们讨论的涉及的住院权益问题，不包括涉刑强制医疗制度方面。

一、两种不同的住院方式

（一）自愿住院

《精神卫生法》明确精神障碍的住院治疗实施自愿原则。国际上对于精神障碍患者的医疗问题，基本原则亦都是强调自愿优先。所有精神障碍患者都先会被假定具有自主决策力，在实施“非自愿”治疗程序之前，尽可能说服患者自愿接受治疗。据推算，我国约有各类精神障碍患者1亿多人，但严重精神障碍只有1600万，只占精神障碍患者中的一小部分，大部分精神障碍患者是有自知力的轻微精神障碍患者，有能力理解所患疾病的性质和程度，有能力决定采取哪种治疗方式进行治疗。因此，其门诊治疗还是住院治疗，除法律另有规定外，医疗机构要尊重患者本人的意愿，实行自愿原则，这是知情同意原则在精神障碍患者住院治疗上的体现。部分严重精神障碍在病情相对较轻，有一定自知力，无伤害自身及他人安全行为或危险的，需要住院治疗的，亦予以自愿住院。尽最大可能做到精神病人入院条件应和其他任何疾病入住其他任何医院的条件相同，这将确保患者个体的自、健康权和社会支持等多方面的需求的平衡。

（二）非自愿住院

针对严重精神障碍患者往往缺乏自知力、对自身健康状况或者客观现实不能完整认识的特殊情况，规定了非自愿住院制度，以保证需要住院治疗的患者得到及时的住院治疗，以维护患者的健康和他人的安全。同时《精神卫生法》为严格规范非自愿住院治疗，防止这一措施被滥用侵害公民合法权益，其对实施非自愿住院治疗的条件进行了限定。第三十条规定精神障碍的住院治疗实行自愿原则。诊断结论、病情评估表明，就诊者为严重精神障碍患者并有下列情形之一的，应当对其实施住院治疗：1、已经发生伤害自身的行为，或者有伤害自身的危险的；2、已经发生危害他人安全的行为，或者有危害他人安全的危险的。

首先，非自愿住院的患者的前提必须是患有严重精神障碍的患者（医学诊断标准结合法律规定）。而对已经发生伤害自身的行为，或者有伤害自身的危险的严重精神障碍患者，其病情严重，已经对自身产生了伤害或者有伤害的危险，再不住院治疗将产生更严重的伤害自身的后果，为了保护患者的生命、健康，需要对患者实施住院治疗。而经其监护人同意，医疗机构应当对患者实施住院治疗；监护人不同意的，医疗机构不得对患者实施住院治疗。监护人应当对其做好监管工作。

其次，已经发生危害他人安全的行为，或者有危害他人安全的危险的严重精神障碍患者，其已经威胁到他人安全，产生了危害后果或者有危害危险，再不住院治疗将给他人人身和财产安全带来更严重的后果，为了防止患者病情的继续恶化，保护他人安全，尽快控制病情，需要对患者实施住院治疗。患者或者其监护人对需要住院治疗的诊断结论有异议，不同意对患者实施住院治疗的，可以要求再次诊断和鉴定。再次诊断结论或者鉴定报告表明仍需住院治疗的，其监护人应当同意对患者实施住院治疗。监护人阻碍实施住院治疗或者患者擅自脱离住院治疗的，可以由公安机关协助医疗机构采取措施对患者实施住院治疗。

最后，而对于住院手续的办理，法律规定需要住院治疗的精神障碍患者，本人没有能力办理住院手续的，由其监护人办理住院手续；患者属于查找不到监护人的流浪乞讨人员的，由送诊的有关部门办理住院手续。”其中精神障碍患者存在上面第二项情形，其监护人不办理住院手续的，由患者所在单位、村民委员会或者居民委员会办理住院手续，并由医疗机构在患者病历中予以记录。

二、相关制度缺陷

目前《精神卫生法》规定的精神障碍患者住院治疗实施自愿原则制度明确了尊重患者及家属自由权、维护社会安全、体现国家治安权的价值，但其首要目标应是保证严重精神障碍患者能够得到妥善的治疗，保障医疗服务的可及性。下面我们就不同住院方式存在的缺陷不足予以分析说明。

（一）自愿住院方面

丧失自知力的患者，只得依赖非自愿治疗，此时如若监护人将其送院治疗，医院经审查患者不具有伤害自己或他人的行为或危险，门诊治疗不配合或疗效不佳，但却以精神卫生法设置了危险性标准为由拒绝患者入院。这使得那些不具有危险性同时无自知力的严重精神障碍患者无法得到住院治疗，而部分严重精神障碍患者仅通过监护人的监管，因常规门诊治疗的依从性差，从而无法获得真正及时有效的住院救治，可能延误治疗，丧失正常人际交往，持续影响到精神病患者的工作和学习，最终造成严重的精神残疾。精神卫生法立法不仅要照顾到公民不受精神病患者的侵害，更要照顾到精神病患者的医疗权利的切实保障及自身健康权的获得。因此，对于严重精神障碍患者，设置危险性门槛作为非自愿住院必要条件，实际上损害了其对住院医疗服务的可及性。有国外研究表明，在有危险性原则实行的辖区内居住的患者，比居住在没有危险性原则实施的辖区内的患者起始治疗时间延后了5个月。作为明确的严重精神障碍患者，经精神科医生诊断评估住院治疗更有利病情的恢复，我们认为不必要过分强调需要自愿住院。

当然，这里有担心是否医生及监护人的权力过大，如果监护人权利滥用，医生又把关不严，造成“被精神病”的问题。事实上，既往之所以发生“被精神病”，多是因为精神诊断程序、诊疗标准及住院程序等未严格规范执行造成的，而非因为我国法律制度没有规定危险性标准。在“被精神病”的情况下，涉及精神障碍患者往往是非严重精神障碍患者，监护人滥用权利将患者送往精神病医院，提供虚假病史，而医院又没有认真审查评估患者病情及自知力情况甚至直接默认患者丧失自知力，缺乏准确地诊断结论及病情评估，因而造成误诊，并漠视患者的拒绝住院要求，未严格遵守住院程序，最终违背患者意愿强制其非自愿住院。因此，要防止监护人滥用权利，根本的解决路径不是规定危险性要件，而是规定医院切实按规范做好相关医学诊断、病情评估、再诊断和鉴定，并应增加和落实患者在需住院治疗的诊断结论异议处理的程序制度规范。再者，我国精神卫生法第三十五条关于再次诊断、鉴定的规定，第五十条关于卫生行政部门对医疗机构诊疗行为进行检查的规定，第八十二条关于司法救济的规定，以及法律责任中第七十五条、第七十八条等有关规定，以上法律规定的严格落实均可以有效防止舆论关注的“被精神病”问题，维护公民合法权益。故而我们认为对于无自知力的严重精神障碍患者，伤害自身危险性不应是非自愿住院的必要条件。无论严重精神障碍患者是否有伤害自身的行为或危险，如其监护人根据生活常识判断患者有住院治疗的必要性，如生活疏懒、言行怪异、影响正常社交活动及正常工作等，而将其送院治疗，并经医院审查该患者为严重精神障碍，其确实已使之丧失了自知力，门诊诊疗不配合，医院就应允许其入院治疗，不得以患者无危险性为由拒绝其入院治疗。该行为并未侵犯患者自由权，因为丧失了自知力的严重精神障碍患者已经不可能行使自由意志，其无法表达有效的意愿，丧失了行使自由权的基础，所以，对其进行非自愿住院治疗就谈不上对自由权的损害。进一步说，取消危险行门槛使得无危险性的严重精神障碍患者获得医疗服务的充分可及性，这不仅不会损害患者的自由权，还能增进其自由权。既然一部分精神障碍患者已经无能力自愿人院治疗，而住院治疗的目标是为患者提供及时有效的治疗康复，那么只得求助于非自愿住院治疗。因此，医院不得以患者无伤害自身之行为或危险为由拒绝其非自愿住院治疗，这不仅不会侵犯自由权，还保证了虽无危险性但属严重精神障碍患者对住院医疗服务的可及性。同时相关危险性的评判缺乏相应客观的标准，往往也有家属为了达到患者住院的目的，故意夸大患者病情，而也正因为有危险性这一法律规定，使得医生往往不愿意承担被“诉讼”的风险，在诊断结论明确的基础上过多去考虑危险性问题，而总体病情评估作用反而弱化，从而促成患者的非自愿住院，反而损害患者自愿住院的选择权。

（二）非自愿住院方面

《精神卫生法》明确规定精神障碍的的诊断应当由精神科执业医师作出。若医师的诊断结论或病情评估表明就诊者是严重精神障碍患者，已经危害自己或他人、或有危害自己或他人危险的将会被非自愿医疗。医生的诊断结论对自然人是否被非自愿医疗住院起了关键作用。为了充分保障患者及监护人的救济权，防止因为医生错误判断而导致不需住院治疗的就诊者被实施非自愿住院治疗，《精神卫生法》虽然规定了再次诊断和医学鉴定的程序，从医学角度对患者是否需要住院再次进行判断。但前提是患者或监护人有异议。而现实中即使患者有异议，相应再诊断等防范程序也无法真正得以落实。且至今为止相关法律规定的依法取得执业资质的鉴定机构仍然未得以落实。精神卫生问题是一个公共性问题，而不简单是家庭和个人问题。对于这样一个牵涉广泛的公共问题，立法的目的是保护病人权利，也要防范医院及患者监护人滥权。需要非自愿住院的“精神病人”在医生诊断后，应立即进入复核程序，应明确要求不同精神科医师对病情再次作全方位的评估，以免因诊断不当或其他目的导致正常人受到侵害。

目前非自愿住院有两个条件限定。一方面，患者有伤害自身行为或风险的，由监护人来决定是否对患者予以非自愿住院；另一方面，患者有危害他人安全行为或风险的，即使监护人反对，亦需对患者予以非自愿住院。前者贬损了国家亲权与治安权，后者忽视了患者自由权。而伤害自身及他人行为或风险的评定缺乏明确的标准。故而，在实践中则可能造成标准不一的混乱。

1、应对伤害自身行为或危险程度有所区分

一般认为精神障碍者仅仅是发生了危害自己的行为，或者具有危害自身的危险，并未涉及他人，未涉及社会公共安全，因此医疗机构、公安机关无权对其采取非自愿住院治疗措施。仅仅属于精神障碍者的监护人自主决策范围内的事，属于监护人权利范畴。精神障碍者的监护人可以依法同意采取非自愿住院医疗。也可以享有拒绝实施非自愿住院治疗的权利。当监护人在精神卫生法第三十条第二款第一项情形下，拒绝对具有伤害自身行为或危险的严重精神障碍人实施非自愿住院治疗时，其便承担了加强监护和看管的监护人义务。看是合理，却有推卸国家责任的嫌疑。国家有不仅义务维持精神障碍医疗服务的可及性，使严重精神障碍患者能够及时得到妥善的治疗，以促进患者疾病的恢复；更有责任保护精神障碍患者及他人不受该患者的伤害，以维护社会安全和谐。这样《精神卫生法》不分程度地将伤害自身的情形完全作为监护人负责行为要件，将损害国家亲权和国家治安权的实现。《精神卫生法》对有伤害自身的行为或危险的严重精神障碍患者是否住院的最终决定权落实到监护人身上，其立法理由是：“这种情形的患者并没有危害他人安全，只是伤害自身，应当由患者利益的维护者即其监护人决定是否住院，其他单位或者个人不宜干涉。”确实，轻微自伤情形交由监护人决定处理是妥当的。但是，对于出现极其严重的自残行为甚至自杀行为的情形，患者健康或生命可能将产生重大损害，如果仍将监护职责完全交由监护人，就不甚妥当：一方面，一旦监护人怠于履行监护职责或无法履行监管职责，则患者的健康将遭到严重损害甚至丧失生命，法律不应当冒此风险；另一方面，国家亲权和国家治安权也受到懈怠，国家保障公民重大健康利益和生命利益的责任不应被推到患者监护人身上。已经丧失自知力的严重精神障碍患者相对于他人是弱势个体，其自残或自杀（特别是当自残或自杀行为是可以被预见时）的社会消极影响并不比患者危害他人安全的社会消极影响小，不能过分强调监护人的职责，国家有责任行使国家亲权和国家治安权对严重自残或自杀患者进行非自愿住院。国家具有此项权力，这样它才能实现其为那些无法照顾自己的人提供照顾的职责。当丧失了自知力的严重精神障碍患者有严重自残甚至自杀情形时，他不仅无法照顾、保护自己，还会严重损害自己的健康和生命，这时候国家有职责履行其国家照顾义务为患者提供医疗服务，当然这和患其他相关严重躯体疾患而不愿救治又有所不同，因该类患者其有相应自知力。如果严重精神障碍患者伤害自身的程度较轻，则国家不应干涉监护人对其门诊治疗的决定。但是如果精神障碍患者伤害自身的程度极其重大以致威胁其生命，此时在衡量国家权力与监护人权利时，就应偏向于国家权力了。故不分程度地将伤害自身的情形作为“其他单位或者个人不宜干涉”的事项一定程度上是推卸国家责任之举。综上，建议在明确诊断为严重精神障碍的患者前提下，患者已经发生严重自残或自杀的行为，或者有严重自残或自杀的危险的；或因拒绝进食、拒绝服用治疗药物而将发生危及生命的情况下，患者监护人仍拒绝患者入院治疗的，有必要参照有精神卫生法中第三十条中非自愿住院限定条件二，监护人即使不同意，履行相关再诊断及鉴定程序，患者仍需非自愿住院治疗。

2、应对危害他人安全的情形做出区分

《精神卫生法》中对严重精神障碍患者已经发生危害他人安全的行为，或者有危害他人安全的危险的，明确要求应非自愿住院治疗，即使监护人不同意，亦必须实施非自愿住院。精神卫生法第三十五条第二款明确再次诊断结论或者鉴定报告表明，精神障碍患者有本法第三十条第二款第二项情形的，其监护人应当同意对患者实施住院治疗。监护人阻碍实施住院治疗或者患者擅自脱离住院治疗的，可以由公安机关协助医疗机构采取措施对患者实施住院治疗。而现实执行过程中，除非患者的伤害他人行为或危害他人的风险已经造成所在居委会或公安机关参与协助家属送医院救治，这时即使少部分监护人不同意住院，最终也可达成非自愿住院。而大多数有危害他人行为或危害他人的危险的严重精神障碍患者基本上仅由监护人陪同就诊，在这种情况下仅凭医生评估需非自愿住院，而监护人不同意，往往无法实现非自愿住院。本身对危害他人危险的认定上及住院必要性，监护人可能就会不认同，再者让医疗机构做到强制留其住院无可操作性。监护人不同意住院，而作为医疗机构是否有权利强制性留患者住院，这将势必造成医疗纠纷的升级，往往医疗机构会选择遵从监护人意见。因此，建议将强制住院的主体定为公安机关或所在居民委员会等政府行政部门，亦应该相应程序责任明确，以免造成有法律规范，却现实中无法执行。

此外，《精神卫生法》仅仅规定“危害他人安全”的行为或危险就足以构成非自愿住院，这是非常模糊的规定。且对危害他人安全的情形的程度不做任何区分，这也将可能损害患者的自由权。危害他人安全的行为的程度及危害的一过性反复性等均没有限定，再者而危害他人安全的危险，将更加限定困难，而将这种模糊的构成要件贯彻于非自愿住院，且可以不考虑监护人的意见，这样将会产生侵犯精神障碍患者自由权的风险。例如，一位丧失自知力的精神障碍患者偶尔发脾气把东西从家里扔出去，或打了家人一拳，或者偶尔夜里在家中大声叫喊影响到邻居的生活，就以危害他人财产及人身安全或生活环境为由在监护人不同意情况下对其实施相应非自愿住院，这似乎欠妥当，将损害患者的人身自由，因为这些情况完全可以先交由患者的监护人来自行处理和决定，而无须国家公权力过早的介入。如果将“危害他人安全”的门槛设置得过低，势必造成很多私人间就可以处理的事务也被纳入到国家权力的管控轨道上，从而对患者及其监护人的私权产生不利影响。且患者是缺乏自知力的严重精神障碍患者，不会主动就诊，本身就需要患者家属陪同下就诊，真实准确病史的提供等等均家属合作，监护人拒绝住院，即使有相关伤害他人风险，要确保其非自愿住院本身就不具备现实可操作性。而将危害他人的存在危险的认定完全交由精神科医生，将使精神科医生需要承担过大的认定责任和法律风险，而对伤害他人的危险的内涵却缺乏法律及行业规范，将造成认定标准的不一。因此，本文建议法律对非自愿住院的“危害他人安全”要件作出更加详尽的限制性规定：“危害”仅指程度严重的经常性危害，而不包括程度轻微的或者一时性的危害，“他人安全”仅指他人的人身安全，而不单为财产安全。且对相关危害他人的行为，特别是危险应给出相对统一的具有可操作性的评定标准，给医生评估有据可依，维护患者权益，亦可减少不必要纠纷的发生。

3、应对再次诊断及鉴定进一步完善

为了切实保证公民的合法权益不因滥用非自愿住院受到侵害，有效防止“被精神病”，精神卫生法第32条至第35条规定了在非自愿住院治疗程序中的再次诊断和医学鉴定制度，第44条第5款规定了医疗机构的检查评估制度，第50条规定了县级以上人民政府卫生行政部门定期检查制度，第82条设置了对当事人的司法救济条款，从而在理论上形成了精神卫生服务活动过程中比较完整的对公民的合法权益保障制度。其中，再次诊断、医学鉴定和司法救济是被动的救济制度，而医疗机构的检查评估和卫生行政部门的定期检查制度是主动的监督制度。但实践过程中相应保障往往流于形式，精神卫生法第32条精神障碍患者有本法第31条第二款第二项情形，患者或者其监护人对需要住院治疗的诊断结论有异议，不同意对患者实施住院治疗的，可以要求再次诊断和鉴定。作为应经被认定为严重精神障碍的患者，监护人没有异议，仅患者有异议，将很难能落实再次诊断及鉴定。而对初次诊断评估错误的责任认定无明确法律规定，精神障碍的诊断又缺乏相应可固化明确的客观实验室影像等诊断依据，往往作为本院同行的再次诊断及鉴定医生很难去否定前面的诊断评估。因此建议无论监护人或患者有异议即落实独立第三方鉴定机构负责再次诊断及鉴定。

4、应明确司法机构的审查程序

非自愿住院，不是纯粹的医学问题，它涉及到对当事人基本权利（自助决定权、人身自由）的限制。在我国严重精神障碍患者非自愿住院往往具有生存照顾、社会救助的特征，且患者监护人、医疗机构、医生在绝大多数情况下都会代表患者的利益，以患者的最大利益为出发点，但实践中亦有严重损害患者权益情况的案例发生。故认为非自愿住院不能仅仅由监护人、医学专业人士（医生、鉴定人）来决定，且限制人身自由属于司法权而非仅行政权范畴，而应接受独立机构（相关司法机构）的定期审查监督。特别是针对监护人拒绝的非自愿住院。

三、结束语

总之，任何制度的出现都有其特殊的历史背景，而目前我国精神病人实行自愿住院原则，对非自愿住院设定了相应的限定条件，反映了国家在保护个人权利自由与维护社会秩序之间寻求平衡的努力。《精神卫生法》的相关规定在很大程度上有效防止了“被精神病”问题，维护公民的合法权益。但对精神障碍患者的住院治疗的限定条件将可能损害其及时有效住院治疗或不需住院却被强制住院治疗，造成患者权益受损。精神病人作为弱势群体，他们的合法权益更需要法律的支撑作保障。而作为法律原则性规定的背后，需要相关部门给予更加明确的实施细则。此外，应结合医疗实践过程中出现的问题，正视精神障碍患者住院医疗问题上的不足，并对此作更深入细致的研究，以期使精神病人医疗制度更臻合理，切实维护精神障碍患者的权益，找到人权保障与社会稳定之间更佳的平衡点。

参考文献：

[1]信春鹰.中华人民共和国精神卫生法解读[M].中国法制出版社，2012.

[2]孙也龙.论《精神卫生法》非自愿住院治疗条款的缺陷与修正[J].湖南人文科技学院学报，2015（6）：1-5.

[3]魏晓娜.从“被精神病”再现看我国非刑强制医疗制度知疏失[J].国家检察官学院学报，2015（7）：126-134.

[4]孙也龙.《精神卫生法》非自愿住院制度的构造及改进[J].创新，2015（4）：98-102.

[5]肖水源，周亮，王小平.精神卫生立法的公共卫生视角[J].中国心理卫生杂志，2012（2）：86-88.

法律障碍论文篇8

[主题词]躯体型障碍／诊断；医院门诊部；诊断，鉴别；＠中医针灸门诊

躯体形式障碍(somatoform disorders)是一类以各种躯体症状作为主要临床表现(躯体形式因此而得名)，不能证实有器质性损害或明确的病理生理机制存在，但有证据表明与心理因素或内心冲突密切相关的精神障碍。这类病人常反复陈述躯体不适，四处求医却未能发现器质性病变，或即使有某种躯体疾病也不能解释其症状的严重程度、性质以及由此产生的痛苦和烦恼。躯体形式障碍的名称引入我国精神障碍诊断标准的时间不长，许多综合医院的临床医生对它知晓甚少。而这类患者多就诊于各大综合医院，辗转于许多科室，却得不到正确的诊断和治疗，因此长期无人能帮助他们摆脱病痛的烦恼。笔者注意到在中医针灸门诊也有不少这样的患者。在过去2年中搜集了以躯体化症状为主诉的患者93例，并将他们的临床资料加以初步的总结分析。

1对象和方法

1．1对象

于2003年6月－2005年6月，来自北京大学第三医院中医针灸科门诊就诊，以躯体不适为主诉，但检查无明显客观异常能够解释其主诉症状的患者93例。

1．2方法

采用Zung氏焦虑自评量表(SAS)、抑郁自评量表(SDS)，对上述患者的情绪障碍严重程度进行定量评估。先将量表的内容和要求向患者简要地说明，由患者自己填写量表。书写有困难的患者可由他人帮助。然后按要求分别计算出每位患者SAS和SDS的标准分(表内各项分数之和为粗分，再乘以1．25即可得到标准分)。符合《中国精神障碍分类与诊断标准》第3版(CCMD－Ⅲ)躯体形式障碍诊断的有41例，占44．1％；符合抑郁症诊断的30例，占32．3％；属于神经衰弱22例，占23．6％。

应用统计软件包SPSS 11．5，分别采用t检验、X2检验进行统计分析。

2结果

(1)3组患者一般资料

躯体形式障碍组男17例，女24例；年龄16～60岁，平均(33．88±11．51)岁；病程最短6个月，最长10年，平均(31．29±35．71)月。抑郁症组男7例，女23例；年龄19～63岁，平均(39．50±13．01)岁；病程最短1个月，最长3年，平均(13．60±10．28)月。神经衰弱组男6例，女16例；年龄17～64岁，平均(40．64±14．07)岁；病程最短半个月，最长5年，平均(17．25±21．34)月。

躯体形式障碍组小学及以下文化程度的有3例，中学(含中专)11例，大学及以上27例；抑郁症组小学及以下1例，中学(含中专)12例，大学及以上17例；神经衰弱组小学及以下1例，中学(含中专)8例，大学及以上13例。

(2)3组患者焦虑、抑郁严重程度比较见表1。

从表1可以看出，躯体形式障碍组SAS、SDS平均分均显著低于抑郁症组(tSAS：5．889，tSDS＝8．419，均P0．05)，而抑郁程度明显低于神经衰弱组(t=3．013，P

(3)3组患者躯体化症状临床特点见表2、表3。

从表2可以看出，3组患者躯体化症状均以疼痛为主，其中以躯体形式障碍组所占比例为最高，但与其他两组之间比较差异无显著性意义(P>0．05)。躯体形式障碍组患者的皮肤异常感觉明显高于神经衰弱组(X2=7．757，P

从表3可以看出，3组患者约一半以上的躯体化症状都出现在头、面、颈部。躯体形式障碍组肢体出现躯体化症状几率明显高于其他两组(X2=6．581，P％0．05；X2=9．562，P

另外，对躯体形式障碍组躯体化症状左右侧出现几率进行观察，在41例患者中，出现在身体左侧的有10例，占24．4％；右侧3例，占7．3％。采用二项分布的精确概率法进行统计，P=0．092，差异无显著性意义。

(4)3组患者中医辨证分型比较见表4。

3讨论

3．1 病因分析

有证据表明躯体形式障碍应属于与心理因素或内心冲突密切相关的精神障碍，导致躯体化有着文化和社会经济因素。由于妇女特有的心理、生理特点，容易受社会和环境等外界因素的影响，并以躯体化症状表现出来，因而女性患病比例高于男性。本文资料也反映出这一特点。

躯体形式障碍的发病年龄一般在40岁以前。本文资料躯体形式障碍组患者平均年龄为(33．88±11．51)岁，与文献(36．12±10．12)岁十分接近。

一航认为，躯体形式障碍的发生与受教育程度有关。文化层次较低的人，由于不善于表达其内心深藏的情感，往往把自身感觉通过“器官语言”表达出来。同时受传统文化思想影响，把疾病仅仅理解为躯体的不适，成为需要找医生解决的问题，然而本资料中，受过高等教育的患者比例超过半数，原因可能与样本采集地点是北京高等学校最集中的地区有关，同时，也不能否认高文化层次的人同样存在躯体化的倾向。

从医学人类学和社会学角度理解，躯体症状不但能反映心灵问题，还可被视为对社会、道德和体制的一种批评。中国人较为容易接受的躯体化症状为主诉，而不善表达情绪。也有学者认为，中国人并非不善于表达，而是以其特有的语言方式来表述兼有

躯体症状和躯体感受，把情绪躯体化。“口苦、咽干……默默不欲饮食、心烦喜呕……”(《伤寒论》小柴胡汤证的描述)，是将躯体不适与情感体验融合在一起的一种独特的表达方式。

3．2 临床特征

躯体形式障碍临床表现呈多样性，如各种疼痛、胃肠道症状、皮肤异常感觉、性冷淡、月经异常及植物神经功能紊乱等。本研究所调查的躯体形式障碍患者近80％的躯体化症状出现在头面部或肢体上，并且左侧出现的几率明显高于右侧(左：右＝10：3，统计学差异不显著可能与样本量小有关)。我们知道大脑右半球具有独特的信息处理方式，更多地负责人的注意和情绪，因此推测这种情况可能与大脑半球功能不对称有关。中医很早就发现人体左右两侧的生理状态和病理反应存在不同，如《素问・刺禁论》提出“肝出于左”的说法，认为肝的症状常反应于身体左侧。那么从中医理论解释，躯体化症状与中医肝之气血失常可能存在密切关系。

3．3 与抑郁症躯体化以及神经衰弱的鉴别

一些抑郁症患者以躯体不适为主诉就诊，他们不主动谈及自己低落的情绪状态，或者不愿意显露出来。临床上考虑为抑郁症躯体化，也有人称之为“隐匿性抑郁症”。其躯体症状表现与躯体形式障碍十分相似。有人对两者进行比较，认为二者在疾病行为与态度、病程演变以及发病背景方面存在显著差异。笔者体会在普通门诊中一方面可以通过量表评估患者的焦虑、抑郁严重程度来鉴别，另一方面还可根据躯体化症状分布的不同规律来区分。一般抑郁症伴随的躯体化症状数目较少，且多集中在胃肠系统。躯体形式障碍的躯体化症状较多出现在肢体或头面部。

躯体形式障碍在综合医院里经常被诊为“神经衰弱症”。从发病过程和表现上看，躯体形式障碍与通常所说的神经衰弱症还是存在明显的区别，一般病程较长，患者执意认定自己的躯体不适与躯体疾病有关，即使医技检查均为阴性，医生再三解释保证之后仍不能消除其疑虑和不适感，反而责怪医生的态度不负责任，锲而不舍地在数家医院或不同科室反复就诊。这样的患者要考虑躯体形式障碍的可能。

3．4躯体形式障碍的治疗现状

现代精神病学把此病单独列出的时间不长，对此病的认识还有待深入研究。虽然本症不属于抑郁症的范畴，但目前临床仍使用抗抑郁药物来改善躯体形式障碍患者的疼痛等症状。缺少有效的根治方法也进一步加剧这类患者普遍存在的长期反复诊治和对医生不信任的突出医疗行为。

从本文统计数据来看躯体形式障碍组患者SDS平均分明显低于抑郁症组和神经衰弱组，临床中躯体形式障碍患者通常拒绝探讨心理因素与其症状的关系，但适当的心理干预仍然是改善他们躯体化症状的有效途径之一。

3．5 中医证治规律初探

目前还没有形成躯体形式障碍的中医辨证分型标准。在笔者粗浅的临床调查中，发现躯体形式障碍的临床表现虽然多种多样，但中医辨证仍有一定规律性。主要涉及肝、脾、肾等脏腑，其中肝居首位，超过半数的患者都存在肝郁的症状，肝郁气滞、肝郁化火、肝郁脾虚、肝郁痰阻以及肝。肾阴虚等为主要病机。肝属木，喜条达，恶抑郁；主疏泄，调气机；在志为怒。肝经上行于头，与督脉交会巅顶，督脉入络脑，故肝经与脑有着密切的联系。正常的情况下，肝的疏泄作用使阳气顺利升发至头部，以荣养神明之府；情志抑郁可导致肝失疏泄，进而影响脑部气血的供应；反之，头部气血紊乱也会进一步加重肝经的异常状态，产生相关部位一系列症状。因此临床治疗要从肝论治，注重调肝、疏肝。

笔者特别关注此类患者的情感问题，发现与患者交谈开始阶段，相当多的人否认自己有情志异常，不愿意承认自己内心深处存在心理冲突或者归咎于躯体不适的刺激，但随着谈话的深入，很多人才渐渐袒露“心声”。因此在初诊时，不能只关注患者的“主诉”，要进一步追根溯源。

从中医角度来看，躯体形式障碍的病机与郁证有很多相似性。杜元灏等认为郁证的发病机制是“脑神失调”。既然躯体形式障碍被定义为与心理因素或内心冲突密切相关的精神障碍，那么这类患者存在脑神失调可能性很大。

笔者以往采用针灸治疗本病即刻效果很好，但远期疗效差。分析原因关键是不能简单地局部施针而忽视调神，要注重形神同治。笔者调神多选百会、印堂、神庭、神门、内关、三阴交等，并配合疏肝理气、行气活血通络的太冲、合谷。此外，杜元灏等的“调神疏肝针法”也可以借鉴用于躯体形式障碍的治疗。丛莘等电针印堂、百会以升阳，刺神门、三阴交以补阴，使上下沟通，经气调畅，加上背部走罐刺激背俞穴达到平衡阴阳的作用，治疗本症取得较好的临床效果。经络氧疗法过去一直用于治疗与脑病相关的一些障碍，笔者曾试以治疗躯体形式障碍数例，效果明显，有待进一步观察。

中医在诊断躯体形式障碍方面也可以进行更深入的探索，对于查无“证据”的躯体形式障碍，能否从经络气血的运行状态进行客观的评测，如井穴良导络的测定、计算机经络状态检测等，从而发现一些客观指标，以消除患者对西医诊疗手段的抵触心理，并进一步指导患者通过放松练习、气功锻炼等身心调节方法，去主动调控异常的经络气血状态，从而摆脱躯体化症状的折磨和困扰，提高生活质量，恢复正常的社会活动。

总之，中医独特的疾病认识理论、重视整体调节的治疗原则以及多样化的治疗手段，更容易为多数躯体形式障碍患者所接受，更容易形成相互信任的医患关系，从而提高临床疗效。