中外司法论文范文

中外司法论文篇1

【论文摘要】：文章立足于同性婚姻合法化的国际热点，针对国际立法的态度，程度不一的现状，结合中国实际，探讨热点之外容易被学者忽略但又十分重要的同性婚姻域外效力问题进行探讨，并提出解决意见。

二次大战后，同性恋权利运动以世界人权发展为背景迅速成长，同性恋者的呼声由要求社会认可转而要求法律的承认和保护。他们对婚姻权和配偶权的主张强烈地冲击着以“两性结合”为特征的传统婚姻和家庭制度，并且也给世界各国的法律制度提出了一道前所未有的立法难题。[1]当下，许多国家的立法已经做出回应，出台了关于同性婚姻的法律地位和同性婚者的权利义务的法律制度。但是，各国对于同性婚姻态度不一的立法状况和国际人员的频繁流动必然使得这一方面的国际私法问题凸显，成为一个亟待解决的问题。

一、同性婚姻的定义

同性婚姻，或称“同性恋婚姻”或“同性别婚姻”是指两个相同性别成员之间的结合。同性婚姻同样也有狭义和广义之分。狭义的同性婚姻是指由婚姻法所认可的，并可享有与异相同的、全部的配偶权益的同性结合。广义的同性婚姻则指同关系受到某种程度上的法律承认，可以通过完成登记等程序要求从而可能享有部分或全部配偶权益的结合。需要指出的是同性婚姻中的婚姻与一般的理解有所不同，其概念的外延要广于法定婚姻概念。[2]

二、各国的立法实践

当今社会对于同性恋以及同性婚姻采取了宽容的态度，许多国家对于同性婚姻的法律地位做出了相应的规定，主要为以下几种形式：

1.注册伴侣关系（民事伴侣关系，团结契约等）

实质是一种“准婚姻关系”，注册伴侣关系拥有类似于婚姻关系的法律地位，同性婚者被赋予了异性婚者拥有的大部分权利义务，这一模式为大部分承认同性婚姻的国家所采用。荷兰作为同性恋立法的先驱，1998年也采用了《注册伴侣法》，用以规范同性婚姻。而且这部《同法》不仅仅适用于同性恋者，也同样适用于想要暂时成为伴侣，但是又不想马上结婚的异性恋。[3]

需要明确指出的是，登记伴侣关系与婚姻关系之间并不是等同的，荷兰的《注册伴侣法》便是最好的例证。再完善的伴侣关系法也不能赋予同性婚姻以合法的婚姻地位。这也是为广大同性恋婚者所不满的一点，因为伴随同性恋权利解放运动的发展，同性婚姻要求的不仅仅是法律保障的权利及义务，而是法律承认的与异性婚姻平等的法律地位。

2.同居者关系

瑞典、西班牙的自治区域如加泰罗尼亚、亚拉贡和那瓦拉过去就采取这种立法模式。立法机关出于对同居者制定一个内部和谐一致的法律制度体系的目的，用同居关系定义并规范同性婚姻关系。这类法律的关注点并不在于性关系或者他们之间的终身结合在一起的承诺，而是在于他们形成或己经形成了一种生活上稳定结合在一起的事实。相比以上两种立法实践而言，这种方式距离同性婚姻的本质更加遥远，在实践中也难以定性“同居者”这一概念，因而被成为同性婚姻立法中的倒退。[4]

3.同性婚姻制度

婚姻是人类社会性最本质的体现，婚姻制度是维护社会秩序的重要手段，通过婚姻将双方之间以及和其他人之间的社会关系得到确立。从法律上而言，婚姻关系的确立意味着当事人双方之间的一些特殊的民事权利得以产生，例如扶养，家事权，配偶之间的继承权等。正是因为婚姻关系特殊的社会地位和法律地位，20世纪后期以后的同性恋权利运动便不仅在形式上要求以婚姻形式缔结两性关系，更要求获得异性婚姻中的配偶间相互享有的权利。

正是因为婚姻制度对于社会稳定的重要意义，许多国家以不同的法律形式承认同关系的合法地位，但是只有少部分国家以同于异性婚姻的婚姻形式承认同关系。目前，荷兰、比利时和加拿大的安大略省和英属哥伦比亚省均在法律上承认同性婚姻的效力。

三、同性婚姻的域外效力问题

对同性婚姻效力的承认包含两个方面，一是承认同根据国内法具有某种法律身份并享有合法的权利和义务，二是承认根据外国法有效取得的某种法律身份及权利义务在内国同样具有法律效力。前者属于国内立法范畴，由各国根据国内民众对同性恋婚姻的接受情况等条件决定是否承认，何时承认以及以何种方式承认同性婚姻的合法性地位，在不违反世界人权基本原则的情况下他国不得干涉。后者即是同性婚姻域外效力的问题，属于国际法的范畴。一国可以长时间甚至永远回避同性婚姻在其国内的合法化问题，但是由于其他国家就这一方面立法的进行，其不可能回避域外同性婚姻在其国内的效力问题。就现实而言，绝大多数国家都以一男一女的异性结合作为婚姻法的基石，因而同性婚姻的域外效力问题对于国际社会，尤其是尚未承认同性婚姻合法地位的国家更加严峻。实践显示，完全否认同性婚姻的效力会导致严重后果。国内的同性恋者出于法律规避的目的纷纷前往国外结婚，造成国内公共秩序的不稳定；外国合法的同性婚姻在同性恋伴侣依该外国婚姻法所产生的各种权利义务成为一纸空文，更为荒谬的是，同性婚姻既然无效，当事人在该国就可以再次结婚，由此产生的事实上的“重婚”问题对保护本国的公共秩序似乎毫无裨益。因而对于同性婚姻的域外效力不能一概而论，而应该根据不同的情况区别对待。

四、中国的实践与建议

我国目前尚未承认同性婚姻的合法地位。私以为，对于同性婚姻问题的正视是时间的问题，考虑到立法环境的不成熟是必要的。随着世界同性婚姻立法的发展，摆在我国面前的是一个需要尽快解决但是又容易忽视的问题，即外国同性婚姻在我国的效力问题。作者建议从以下几个方面进行处理：

1.原则上否认外国同性婚姻在我国的效力

鉴于我国目前并未承认同性婚姻的合法性，全盘承认外国同性婚姻的效力将会导致我国同性恋者出于规避法律的目的前往国外登记结婚，不利于我国社会稳定，也会造成贫富同性恋者之间的不公平，因而现阶段对以外国同性婚姻原则上允以否认。对于我国公民在国外缔结的同性婚姻，查明主观上是出于规避我国法律的，应完全否认。

2.慎重使用公共秩序保留

公共秩序保留，一国法院依其所属国的冲突规范本应适用外国法律，因外国法律的适用会对法院地国的重大利益，基本政策，道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除适用。[5]因而公共秩序保留并不针对一切违反本国或本法域的婚姻形式,只有在承认这种婚姻形式的后果严重影响到法院地有关婚姻的基本制度的贯彻时,法院才能通过公共秩序保留制度予以排除。随意使用公共秩序保留否认外国同性婚姻的效力也会伤害国家之间的相互关系，不利于国际关系的发展。

3.区别对待同性婚姻的身份关系和依附于同性婚姻的其他民事关系

在司法实践中要区分同性婚姻的身份关系和依附于同性婚姻的其它民事关系，如继承，扶养，收养关系，分别处理，不能一概而论。如果争议内容是关于分身份关系的其它民事关系，同性婚姻仅仅作为先决问题出现，则可以依婚姻缔结地法承认同性婚姻的效力，进而处理纠纷，以避免同性婚者的其它权利得不到保护的情况出现。

4.加快同性婚姻的国际私法立法

世界上同性婚姻立法迅速发展与国际人员频繁流动客观上已经将同性婚姻的域外效力问题摆在了我国面前，我国必须加快同性婚姻的国际私法立法，用于应对世界形势的发展。

参考文献

[1]孙振栋.《同性恋者人权保护问题研究》载梁慧星主编:《民商法论丛》(第24卷)，金桥文化出版(香港)有限公司2002年版，第614一615页.

[2]王菁.《同性婚姻立法比较研究》,武汉大学法学院,2005年硕士论文.

[3]TheDansihRegsieterdPartnesrhPiAcr.nr360ofjuneZ，1999.

[4][德]M·克斯特尔,著.邓建中,译.《欧洲同性恋立法动态的比较考察》，载《比较法研究》,2004年第2期，第154页.

中外司法论文篇2

关键词:过度自信理论;并购;中国;公司

中图分类号:F830.91文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)01-0090-04

公司并购活动由于其复杂性一直是理论界的研究重点。国内外学者长期以来对这项投资活动进行了多方面的研究。国外学者从并购特征、公司治理结构等方面做出努力,而中国学者则更多关注体制因素对并购活动的影响。

近年来,社会学家向经济领域的渗透为经济学的研究输入了新鲜血液。社会学家从行为的角度观察经济现象,在研究公司并购活动时,他们从公司管理者行为的角度研究公司并购这项投资活动,形成了过度自信理论。

过度自信理论认为公司管理者是有限理性的,并表现为过度自信的特征,其行为对公司的并购活动产生影响。运用过度自信理论对公司并购进行研究,拓宽了传统研究的基本假设,为研究公司并购活动提供了新的理论基础、解释思路与研究视角。

一、管理者过度自信的特点与成因

过度自信的概念来源于心理学领域,之后被经济学家引至经济学领域用于解释公司管理者的行为。行为公司金融学家们逐渐将该理论进行总结与拓展,最终发展成为了一套完整的过度自信理论体系。在研究公司管理者行为对公司投资决策的影响时,需要把握过度自信理论从心理学到经济学的发展过程。

首先,心理学家们肯定了过度自信这种心理特征的普遍存在性(Larwood and Whittaker,1977[1];Svenson,1981;Alicke et al.1995[2];Weinstein and Klein,2002)。从事经济学研究的学者们则着重关注公司管理者的过度自信心理特征,并且得出这种心理特征对公司并购决策的制定有显著的影响(Camerer、Lovallo,1999[3];Ulrike Malmendier和Geoffrey Tate,2004)。

其次,学者们开始深入分析公司管理者过度自信心理的特点。公司管理者的报酬、荣誉及工作依赖于公司,也就是说,管理者的成功和公司业绩的提升密切相关。因此,相比于普通民众,公司管理者不仅对自己能力存在着高估,而且公司绩效提升或公司并购取得成功也将使他们更为自信。学者们运用了大量的实验、调查研究手段,验证了公司管理者的这种行为特点(Langer,1975 [4];March、Shapira,1987)。

之后,一些国外心理学家还详细地分析了导致过度自信的原因。他们考虑了公司管理者的工作环境与工作性质,采用实验手段研究过度自信心理对管理者做出投资决策的影响。例如,Weinstein(1980)[5] 认为,控制幻觉、向往高收益、不同公司业绩之间的不可比都可能引起公司管理者的过度自信;Dennis Dittrich 和Werner Guth(2001)的实验结果表明管理者过度自信特征随着最优投资决策实际偏差的变化而变化,并且公司管理者工作的复杂性也会导致过度自信特征的变化。

综之,学术界肯定了公司管理者过度自信心理特征的存在,并且运用经济学的知识、配合心理学的研究手段分析了过度自信心理的影响因素。笔者认为,从管理者过度自信的特点与成因角度认识过度自信理论有助于理解其科学本质,同时提醒中国学者在应用该理论时需要正确把握过度自信的概念。

二、管理者过度自信影响公司并购决策的国内外研究

(一)国外研究

国外对过度自信理论的研究相对成熟,并且大量的规范与实证研究结论都支持过度自信理论。学者们拓宽了传统经济学的理性人假设,着重研究管理者的非理性对其并购决策的影响。

Roll早在1986年就提出了狂妄自大假说(Hubris Hypothesis)[6],并且该理论得到了大量学者的认可。狂妄自大假说认为并购活动不会给公司带来任何收益,其动机只是源于管理者的过度自信。管理者的过度自信将可能会导致过多的并购活动。

外国学者Heaton(2002)和Ulrike Malmendier & Geoffrey Tate(2005)的并购模型证明了公司管理者在制定投资决策时确实受到了过度自信这种非理性因素的影响,并且过度自信管理者容易实行一些价值毁灭性并购。

之后,国外学者开始进行实证研究,通过大样本的检验验证了上述推断。Ulrike Malmendier和Geoffrey Ttate(2004)、Hayward 和Hambrick(1977)、Yueh-hsiang Lin、Shing-yang Hu 和Ming-shen Chen(2005)、Rayna Brown 和Neal Sarma(2007)、Jie Cai 和Anand M.Vijh (2007)选取了美国市场、奥地利市场、台湾市场①等的并购数据,通过实证检验肯定了过度自信的公司管理者对公司并购决策的影响。Lys 和Vincent(1995)还运用案例分析的方法证实了这个结论。

综之,国外的理论与实证研究证实了过度自信理论对公司并购活动的解释效果。国外学者的文献也充分说明了从公司管理者行为的角度解释并购活动具有很强的说服力,是传统并购研究的扩展与补充。

(二)国内研究

近年来,随着行为公司金融理论在中国的发展,越来越多的学者开始运用过度自信理论对中国公司投资活动进行研究,并且取得了初步的成果。

郝颖、刘星、林朝南(2005)[7]研究了公司管理者过度自信程度与公司绩效的关系,并且得出两者不存在正相关关系;王周伟(2006)[8] 认为,公司管理者过度自信与投资决策具有“U”形曲线关系;谢海东(2006)[9]、汪德华、周晓艳(2007)[10] 建立模型分析了过度自信管理者对公司投资决策、并购决策的作用机理;叶蓓、袁建国(2007)[11] 比较分析了大量有关过度自信的文献著作,帮助我们更好地理解公司的投资决策过程;赖步连(2007)[12] 从行为观与契约观比较的视角研究了影响并购绩效的因素,但是他的实证结果并不支持其假设。

通过以上文献的总结,可以发现中国学者对中国公司并购活动的研究具有以下几个特点。首先,大量文献集中于研究过度自信管理者对中国公司投资决策的影响,而不是专门研究公司并购活动。其次,中国学者在选取衡量管理者过度自信的指标时,基本借用了国外学者使用的指标。最后,虽然过度自信理论得到国内学者的认可,但是很多实证研究的结论并不一致。

综之,中国公司管理者过度自信心理特征的存在性已经得到了学者们的广泛认可,但是其对并购决策影响的研究还远远落后于国外学术界,现阶段还未形成一个完整的理论体系,仍然只是各学者的理论片段(陈红,2005)[13]。理论研究的不完善,特别是实证研究的空白,为将来学者的研究指明了努力方向,同时,现阶段的研究成果也为未来深层次的研究奠定了基础。

三、应用过度自信理论研究中国公司并购的必要性

公司的发展体现了其管理者的思想,公司管理者的决策决定了公司的投资战略的变化与选择。从人的心理、行为角度对经济活动重新进行审视是对传统经济学的一个有效补充,它更贴近于实际情况。过度自信理论正是在心理学与经济学相结合的基础之上形成的,是当今经济学与社会学的一个交叉学科。

笔者认为,对过度自信理论的研究有其必要性。运用过度自信理论来解释公司并购活动可以综合经济学和心理学、社会学等多学科的知识,通过多种研究手段对这一公司投资活动进行分析,其结论能够得到多个学科领域的检验,更具有说服力。西方发达国家对该理论的成功运用也鞭策我们要加快研究的步伐,试图寻找新的理论来解释公司并购活动。

值得说明的是,运用过度自信理论解释公司并购活动不是对传统并购理论的摒弃或颠覆,而是在尊重传统并购理论研究成果的基础上,对其进行的改进与补充。因此,笔者认为,很多现有的文献之所以得出了不同的研究结论,在很大程度上是因为没有找到传统并购理论与过度自信理论的连接点,没有找到合适的研究方法,或者研究方法不具有代表性,最终影响了研究的结论。

四、研究思路与研究方法

(一)研究的思路与路线

通过对国内外研究文献的整理与分析,可以梳理出过度自信理论在公司并购中应用的逻辑脉络:公司管理者存在过度自信的心理特征,并且这一特征对公司并购活动产生了影响,即过度自信的管理者易引起过多的公司并购事件,并且容易引起价值毁灭性并购,表现为并购后公司业绩的下滑。

笔者认为,运用过度自信理论解释公司并购活动适于应用以上研究路线对中国的公司并购活动进行实证检验与规范分析。但是,需要我们适时把握经济环境的变化。也就是说,如果并购后公司绩效下滑是公司并购活动出现的普遍现象,则可以按照上述思路进行模型的构建与检验,以找出并购失败的原因。如果经济环境发生变化,则需要对上述研究路线做出改动。

(二)研究的方法

笔者认为,由于过度自信理论在中国的应用还属于初级阶段,因此应该从中国并购市场上寻找更多的实践证据,对过度自信理论的研究应以实证研究为主。大样本的实证检验可以检测出过度自信理论的普遍适用性,但是在现阶段没有找到适合中国市场的指标体系的情况下,也可以对具有代表性的并购案例进行个案分析。深入分析个别企业的并购活动及其管理者心理特征会更加准确,其研究结论也更具代表性。

综之,选择实证研究方法是为了更准确的描述中国公司并购活动的非理性特点,无论是大样本的检验还是个案的分析,都将为过度自信理论在中国的发展提供经验证据,也为中国学者进一步的规范分析、建立适用于中国国情的理论模型奠定基础。

五、实证研究应注意的问题

通过对现有文献的分析总结,可以发现中国学者应用过度自信理论解释公司并购活动的结论并不一致。笔者认为,应该注意从指标的选择与其他学科的渗透角度寻找原因,并做出改进。

(一)过度自信的衡量指标

1.衡量指标的总结

国外学者Carpenter Jennifer(1998)以行权期内管理者持有本公司的股票或股票期权的数量在行权期内是否净增长作为衡量管理者是否过度自信的指标。Ulrike Malmendier和Tate(2004)以管理者是否持有股票期权到期作为过度自信衡量指标,并同时用媒体对管理者性格特点的描述加以验证。Lin,Hu 和Chen(2005)用预测的公司年度盈利水平超过实际的公司年度盈利水平的方式衡量过度自信。此外,国外学者还用消费者情绪指数(Oliver,2005)、并购频率(Doukas &Petmezas,2006)等来度量管理者过度自信。

而国内文献中,郝颖、刘星、林朝南(2005)采用高管人员在任期内持股数量的变化作为衡量是否过度自信的指标。同时,ROA、ROE和CAR (Bin xian Liu,2006)、企业景气指数(余明桂和夏新平、邹振松,2006)、并购溢价(赖步连,2007)等都曾用来衡量管理者过度自信。并且,陈鹏(2005)还从个案出发,用公司可动用内部资金、获得的担保借款等作为衡量管理者过度自信的方法。

从上文的总结中可以清楚的看出,不同的文献选取的指标不同。这是因为,不同环境中公司管理者行为受到的影响因素不尽相同,因此需要用不同的手段对过度自信心理特征进行衡量。此外,由于研究重点的不同、选取样本的不同,也需要选取不同的过度自信衡量指标。

2.中国学者选取指标的特点

笔者认为,与国外文献相比,中国学者对指标的选取突显以下几个特点。

第一,中国学者通常借鉴国外指标的选取方法。国外文献中,把管理者持有本公司股票或股票期权作为衡量过度自信的指标。但是,由于中国股票期权制度的不完善,因此,中国学者郝颖、刘星、林朝南(2005)等选用了管理者持股变化这一指标。第二,国外学者从经济指标和心理学指标两方面衡量过度自信,而中国学者没有此方面的研究。例如,Ulrike Malmendier和Tate(2004)不仅选取了持股情况这一经济指标,还用媒体对管理者行为特征描述作为衡量标准。通过统计分析,在两个指标得到高度一致性时,才运用经济指标进一步研究。而中国学者还没有进行指标的心理学和经济学双重认证,缺乏指标可行性的探讨。第三,一些国内学者选取的指标具有中国特色。与国外公司并购活动相比,中国公司并购发展的时间还不是很长,因此,对中国并购活动的研究必须分析中国公司并购的特点,指标的选取也需要具有中国特色。例如,中国学者陈鹏(2005)认为,对过度自信理论在中国的验证应采用个案分析的方法而不是大样本的检验方法。并且,他根据案例的实际情况,选择可获得担保、贷款等作为衡量过度自信的指标。由于中国公司并购政策色彩浓厚,一些公司管理者之所以选择并购策略,是为了迎合国家政策,或者是因为得到了国家的贷款支持等,因此,可获得的贷款或担保、公司内部可动用的资金都可能提升管理者的自信心,导致发生过多的并购事件。

综之,中国学者对衡量过度自信的指标还处于探索阶段,基本上是参照那些得到国外实践检验的衡量指标。郝颖等(2005)将增持股票作为衡量过度自信的标准、赖步连(2007)用并购溢价来衡量公司管理者过度自信,等等。笔者认为,这些指标的选择并不能很好地反应中国公司管理者的心理特征。因此,对于指标的选取首先应该从心理学、社会学领域剖析中国公司管理者形成的独特心理特征,然后在结合经济学知识进行指标选择或改进。

3.建立衡量指标应注意的问题

笔者认为,由于历史原因,中国公司并购体现了很强的政府意愿、政策色彩。因此,对不同企业管理者要用不同的指标衡量过度自信心理特征,而现阶段只有少量文献选取的指标反应了中国管理者的特殊行为特点。例如,中国国有企业实施公司并购策略,在很大程度上受到国家的扶持,国家为了树立自己民族核心的经济产业,往往支持把握国家经济命脉的国有企业进行并购,逐步做大做强。在这些公司实施并购时,政府会出台一些便利政策,比如可以取得大量的银行贷款、可以通过抵押担保获取资金等等。针对这类公司并购,可以选择银行贷款额的变化数、抵押担保资金额的变化数等作为过度自信的衡量指标,公司管理者正是因为能够较容易的筹集到资金才做出并购的投资决策,这时就容易出现价值毁灭性并购。

随着中国股权分置改革的顺利进行,中国经济进一步市场化,公司治理水平、法制建设等也不断的完善。因此,在今后的研究中,应该适时的运用市场化的方法来选择指标,在实证检验的结论中寻找并建立适用中国的衡量过度自信的指标体系。

综之,在选择指标时,要充分借鉴中国学者对中国特殊国情下公司并购的研究结论,深层次探究中国公司并购的制度因素,以此为线索寻找中国公司管理者的心理特征,并最终选择能够充分反映管理者意图的衡量指标。

(二)其他学科的渗透

在应用过度自信理论时,还需要对心理学、社会学等相关学科全面掌握。过度自信理论根源于心理学的相关研究,因此,笔者认为,中国学者在应用该理论时不能盲目的照搬国外的理论,而应该结合中国人的心理特征,做出适用于中国人心理的过度自信特征描述,找到导致中国公司管理者过度自信的原因,然后再研究管理者对公司并购决策的影响。

结合心理学、社会学的知识,还可以从人的认知角度理解过度自信心理,以便于更好地选择过度自信的衡量指标。借鉴Ulrike Malmendier和Geoffrey Tate(2004)的研究,中国学者在选择过度自信指标时,也可以将经济学的指标与心理学对管理者性格特点的描述进行对比,并通过统计分析验证二者的一致性,以提高指标选择的准确性。

同时,其他学科的渗透也为经济学研究带来新的研究手法。社会学的一系列研究方法,包括调查、建模、实验等都为经济学的研究输入了新鲜血液,这些方法与经济学研究方法的结合使过度自信理论在中国并购市场适用性的验证更加严谨,研究结果也更具说服力。

六、应用过度自信理论研究中国公司并购的难点

运用过度自信理论解释中国公司并购活动的研究之路还很漫长,论证过程中还会遇到很多难点。

首先,过度自信理论倾向于研究人的心理特征对公司并购活动的影响。然而,并购活动本身很复杂,除了人的主观因素之外,客观因素仍然对并购活动有着重要的影响。在研究管理者过度自信对公司并购的影响时,如何排除诸如治理结构、并购模式等因素的影响仍是未来研究的难点。因此,在未来的研究中,应该注意过度自信对并购活动影响的程度,或者通过对过度自信概念的重新定义来拓宽其研究思路与范围。第二,过度自信理论倾向于对并购失败案例的研究。然而,并购后业绩下滑虽然有一定的普遍性,但并不能否定公司并购的价值。对于并购成功的案例,如何运用过度自信理论进行解释成为今后需要思考的问题。第三,过度自信理论是否有进一步的应用价值。研究这一心理特征对公司并购活动的影响绝对不仅仅是为了证明该理论的合理性。在实证研究之后,还需要进一步探讨如何利用这一心理特征来避免并购的失败或者提高并购的成功率。从心理学的角度看,研究人的行为是为了得出人的决策模式,从而更好地为经济活动服务。因此,如何利用过度自信理论来指导人的行为仍是今后需要探讨的课题。

七、结论

本文梳理了应用过度自信理论研究中国并购活动的国内外文献,并提出了今后研究的方法与难点。

首先,笔者借鉴过度自信的理论成因与特点,肯定了管理者过度自信心理现象确实存在,并影响公司并购活动。其次,笔者认为,研究过度自信理论在中国市场上的适用性有其必要性,并认为中国现阶段对该理论的研究应以实证研究与个案分析为主。第三,笔者在分析国内外文献中指标选取特点的基础上,提出研究中应选择适用于中国市场环境、中国人心理特征的衡量指标。同时,需要通过运用其他相关学科的知识来验证过度自信理论在中国并购活动中的适用性。最后,笔者进一步思考了应用过度自信理论解释中国并购活动的难点,提出了未来研究可能遇到的问题。

参考文献:

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[4]Langer. Ellen J. The illusion of control [J].Journal of Personality and Social Psychology,1975,(32):311-328.

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[8]王周伟.经理人自信和公司投资――基于中国上市公司财务信息的实证研究[J].现代会计与审计,2006,(3):35-43.

[9]谢海东.基于过度自信理论的公司并购行为分析[J].现代财经,2006,(10):37-40.

[10]汪德华,周晓艳.管理者过度自信与企业投资扭曲[J].山西财经大学学报,2007,(4):56-62.

[11]叶蓓,袁建国.企业投资的行为公司财务研究综述[J].会计研究,2007,(12):76-82.

[12]赖步连.中国上市公司并购绩效的经验研究:契约观与行为观的分析视角[D].北京:中国人民大学,2007.

[13]陈红.行为金融学研究综述――行为金融学对传统金融学的扬弃[J].经济经纬,2005,(4):129-131.

The application of overconfidence theory in Chinese mergers and acquisitions activity

YUE Liang,SU Ning,LIU Ming-di

(College of Economics and Management,Beijing Forestry University,Beijing 100083, China)

Abstract: Psychologists has discovered that managers have psychological characteristics of over-confidence. And this kind of characteristics has influence in M&A decision-making. First,it is obvious that over-confidence is a phenomenal feature which can be used to describe managers. Then,summarizing the empirical study all over the world,the author tries to analyze the application of this theory in Chinese M&A market and points out that we should test the application of over-confidence theory in Chinese M&A market. Finally,the author gives some thoughts about the methods and measure of this theory and points out the difficulty of this kind of research,hoping this article can provides new methods and prospect.

中外司法论文篇3

关键词：公司治理效率；制度经济学；制度分析

公司治理是近20年来公司财务领域最为关注的理论及现实问题，而其定的治理结构是否具有效率又是该问题的核心。一个合理、可行的评价手段，不仅能够为治理效率的学术研究提供借鉴，还可以直接应用于公司治理实践活动的评价与改善。

一、公司治理效率的内涵

公司治理效率本质上属于制度效率范畴，公司治理作为一种制度安排，其存在的最终目标应是解决“两权分离”导致的“问题”，因此治理效率的核心是公司治理解决“问题”的效率，表现为公司应对经营过程中的各种不确定性、风险等方面的效率，使公司实现持续发展，履行公司使命，实现公司战略目标，满足利益相关者的利益诉求。相对于治理效率而言，治理结构、治理原则以及治理机制等只是实现治理效率的方式。

在我们所注意到的国内文献中，普遍认为，一套有效率的公司治理制度能够使得特定主体的收益最大化以及治理成本最小化。因此，无论从成本、收益还是价值的角度，公司治理效率都可以等同于治理机制与公司绩效之间的关系。公司治理效率究竟是否完全等同于绩效呢？

绩效与公司治理效率之间的确存在紧密联系。不过，前者多指一定经营期间内企业的生产经营状况、资本运营效益或者经营者业绩，内涵较为广泛；后者作为对公司治理结构与机制有效性的度量，在对企业一段时期各利益相关方的收益与成本加以量化的基础上，更加注重治理功效的发挥程度以及治理目标的实现程度。从股东利益至上的角度，只要能够消除各种有碍股东利益的成本、保证股东价值最大化，便是有效的治理机制；而从利益相关者的角度，治理结构与机制的设计则重在对各利益相关者作出相关制度安排，以在不同利益集团之间寻求利益均衡。

二、影响我国公司治理效率提高的制度性因素

新制度经济学认为：（1）制度是重要的；（2）制度是可以进行分析的，恰当的制度安排有助于降低复杂系统中的协调成本，限制并可能消除人们之间的冲突。所谓制度，无非是存在某一共同体内，旨在抑制人类交往过程中可能出现的机会行为，以及众所周知的各种规则。无论是外在制度还是内在制度，其最终目标都是确保人们能作出承诺，并切实履行。这些制度安排有助于人们之间形成相互信任的氛围，培养互利合作的习惯，增加行为可预见性，减少信息搜寻成本和协调成本，并抑制机会主义倾向。

1.外在制度对公司治理的制约作用

公司作为一种正式和非正式制度安排体系，它是处于一定的环境之中的，制度关联和制度互补意味着公司制度是与处于同一环境中的其他外在制度相联系的，其他相关制度必然对公司制度及其运行产生影响，公司也只有在与其他制度体系相互协调中才能显示其特定的制度生命力。

高效公司治理需要的外在制度应该是设计规范、精细，有惩罚性条款，并能被强制执行的正式制度。同时，稳定性的外在制度还必须具有前瞻性，代表未来发展方向。然而，国内与公司治理相关的法律法规明显存在诸多缺陷，过时的法律法规阻碍了公司的正常运作和有序退出，司法体系也不能提供当今全球市场所要求的快速反应机制和可预期性。

2.内在制度对公司治理的影响

在内在制度方面，我国尤其缺乏与提高公司治理效率密切相关的文化传统，主要表现在：

首先，我国缺乏强制执行和主动遵循的文化传统。可以说强制执行和主动遵循的文化传统是市场经济正常运转的精髓之一，是法治精神在公司治理机制中的具体体现。这种文化传统一方面强调执法者必须强制执行已有正式制度，培育市场主体对规则的信任，即“信誉重于规则”。另一方面，强调市场经济主体对法律法规的主动服从和遵循，从而实现外在制度的内在化，提高法律的执行效率。我国目前无论是司法部门对法律法规的强制执行文化，还是民间主体对法律法规的主动遵循文化，无疑都是极其匮乏的。

其次，我国缺少健康的股权文化。健康的股权文化，从大的方面讲是指社会正确看待公司制企业、股市乃至股东在国民经济中的地位和作用，从小的方面说则主要指公司管理者是否有意识维护股东在公司中的所有者地位，尽职尽责，忠实履行受托责任。

最后，与上面两条密切相关的是，我国尚未形成有效的诚信机制。由于外无强制执行的文化传统，内无健康的股权文化，公司管理者很难有主动服从法律规范的压力和动力，公司治理中必然会出现诚信问题，甚至爆发诚信危机。

综上所述，不难得出公司治理机制既是规范公司各利益主体经济行为的一种制度安排，也是强制性外在制度与自发性内在制度相结合的产物。换言之，公司治理机制就是在公司法、证券法、破产法、兼并收购法、反垄断法以及公司治理法等有关法律法规的规范下，结合本企业的经营理念、商业惯例、企业文化等内在制度的特点，建章立制，设置权力机关，签订契约，保护在公司设立、运行中做出贡献的各相关经济主体的利益。

三、结论与建议

在制度经济学框架内，追寻着企业制度演变的历史轨迹，我们可以清楚地看到，公司治理内在制度与外在制度存在的障碍不扫，我国的公司治理效率就很难改进，在今后改进公司治理效率的过程中，必须注意以下几点：

1.完善外在制度及司法环境。科学合理的外在制度既可能是借鉴国外成功经验的结果，也可能是原有内在制度中先进成分的明晰化。凡是提高公司治理效率所必需的外在性制度，都应该成为有关部门制定法律法规时考虑的重点。因而，要提升公司治理水平，立法部门就必须修改我国已经不再适应经济发展的法规，如《公司法》，尽快制定公司治理所需的新法规，如《公司治理法》、《公司购并法》等，同时制定法规的执行细则，增强法规的可操作性等。对于执法部门而言，则应强调严格执法，强化执法者的法律责任。

2.倡导符合市场经济要求的内在制度。高效的公司治理机制是外在制度和内在制度相互兼容、相互促进的结果，所以，在完善外在制度的同时，还必须注意协调内在制度与外在制度的关系，突出内在制度在提高公司治理效率中的作用。在实践中，一方面要注意用前瞻性的外在制度引领内在制度的发展方向，使守法、诚信成为市场经济主体的行为准则；另一方面，要营造守法、诚信的文化氛围，倡导先进的市场经济理念，使这些理念成为彼此接受的惯例，如强制执行和主动遵循的文化传统，健康的股权文化，鼓励各个参与者尽职尽守，建立与激励相兼容的体制等。在此需要强调的是，高效公司治理所需的内在制度要靠各个经济主体的自我觉醒和自我约束，需要一个变化的过程，任何力量均无法取代这一制度演进过程。

参考文献

[1] 万剑韬.公司治理：新制度经济学的视角[J].中山大学学报论丛，2004（1）.

[2] 周清杰.公司治理效率：一个基于制度经济学的分析[J].财经科学，2003（3）.

中外司法论文篇4

关键词：公独立董事　净资产收益率　销售收入/资产

一、文献回顾及问题提出

公司治理是一个具有重要理论意义和实践意义的研究课题。20世纪80年代之后，由于美、英等国的敌意接管和公司重组浪潮，转轨经济国家的公司出现的内部人控制问题，日本的泡沫经济以及企业理论的迅速发展，公司治理在理论界与实务界成为一个热门话题。2002年的安然事件之后，公司治理的讨论更是跨越了经济发展程度不一的国家，也跨越了不同的学科。在高度竞争的市场中，公司治理结构并不是企业获得经济业绩和竞争力的关键因素，但是在中国这样一个正在由不完全的市场经济向完全的市场经济转变的国家，公司治理结构应当成为企业利益相关者和政策制订者们所第一关心的问题。这是因为，在这样的环境下，管理者所受到的监督和退出威胁更加微弱，因此，古典的公司治理问题将会更加严重，并且会出现很多独具特色的现象。

在公司治理争论中，涉及的问题几乎涵盖了广义公司治理所包含的各个方面，其中一个董事会的内部结构。在关于董事会的内部结构的争论中，实务界的普遍观点是大的上市公司应该包含大多数的独立董事，认为董事会的主要任务是监管管理层，而只有独立董事才能成为强有力的监管者，内部董事为主的董事会只是管理层权力的额外保障的设置。在美国，许多上市公司都拥有超级多的独立董事的董事会，只有一两个内部董事。理论界也是众说纷纭，莫衷一是。Baysinger和Buder(1985)找到了董事会中包含的独立董事越高，公司业绩就越好的证据。而Klein(1998)得到了独立董事比例与公司绩效负相关的结论。Hermalin和Weisbach(1991)，Bhagat和Black(2000)采用截面数据发现会计业绩指标与独立董事比例并不存在显著的关系，TobinQ与独立董事比例也不存在显著的关系。他们运用联立方程纠正可能存在的内生性问题，发现董事会构成和公司业绩之间似乎仍不存在显著关系。Barnhart和Rosenstein(1998)用托宾Q来衡量公司业绩表现，对1990年标准普尔5000家中的3321家公司的回归分析表明：“有微弱的证据说明独立外部董事比例和公司业绩之间存在一种曲线的关系”。

在这场争论热中各有利弊胜负不分的情况下，我国独立董事制度开始被列入议事日程并逐得到完善和强化。1997年，证监会了《上市公司章程指引》，开始引进独立董事制度，不过建立独立董事制度只作为“选择性条款”。此后，由于越来越多的上市公司损害中小股东事件的发生，保护中小股东利益显得越来越重要和紧迫。特别是上市公司的监事会功能的弱化，呼吁通过建立独立董事制度来保护中小股东利益开始得到各界人士(特别是监管层)的关注，上市公司也在建立独立董事制度上进行了一些有益的探索。这表现在，H股公司于1998年率先按香港联交所的要求设立了独立董事。1999年，国家经贸委和证监会联合了《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》的文件，要求H股公司应有两名以上的独立董事，两名以上的独立董事可提议召开临时股东大会。2000年，上海证券交易所的《上市公司治理指引(草案)》中明确指出上市公司至少应拥有两名独立董事，且独立董事至少应占董事总人数的20％。中国证监会于2001年开始在上市公司和基金公司内部大力推行和完善独立董事制度。2001年，证监会又了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的通知，规定在2003年日前，上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一的独立董事。这一系列的文件为独立董事的实行奠定了制度基础。

我国监管层在这场实务界和理论家的争论热中到底看到了独立董事制度的有效作用，使得其在短短的时间里相继出台法规，由选择性条款变为强制性条款；由至少两名独立董事变为至少包括三分之一的独立董事；独立董事又能给企业带来什么经济利益，又是如何带来的，这就是本文将要揭开的谜底。

二、研究设计

(一)理论基础内生论的理论是独立董事产生的一个重要理论基础。根据委托理论，杨瑞龙(1999)指出，在现代社会专业化要求下，企业的日常经营权由董事、经理决定，但董事、经理难免有自己的利益驱动因素。董事、经理的效用函数与股东的效用函数不同加大了公司的成本，独立董事制度的引入则有助于降低成本，从而提高公司的价值。这是独立董事制度产生的基本目的。契约理论认为，股份制公司作为现代企业的基本组织形式，其活动与生产要素的投入者是相分离的。这意味着，企业与其要素所有者在目标和利益上必然相互冲突。如果企业制度安排的内在约束机制存在缺陷，机会主义行为者破坏契约规则行为的发生就不可避免。独立董事的本质作用是不完全契约在履行过程中其内在规则的监护人，同时是不完全契约条件下短期合约的裁定人和边际调整人。交易费用理论则认为，企业是一系列不同要素所有者的契约集合，独立董事的引入可以有效地降低众多参与契约的利益相关者因亲自参与企业经营管理而发生的交易费用。从已实行独立董事制度的国家来看，独立董事在上市公司的角色定位，目前流行的做法和观点主要有三种：一种是监督角色，即通过国家法规和公司章程赋予的考核、监督、任职提名和奖罚提议等职权，对企业经理层实施监督，维护公司的整体利益，特别是中小股东的合法利益。也就是说独立董事的功能主要是解决两权分离下现代企业所面临的问题。二是管理角色，即独立董事参与公司的经营管理决策，帮助企业经理层解决经营上的难题，还可以帮助企业构建重要的商业战略。三是政治角色，即根据企业发展与政治因素的关系，选择合适的独立董事人选充当企业与政府的关系人，为企业谋利益。在我国现有的公司治理内外环境下，设立独立董事的初衷是将其定位于监督角色，但在实践中，由于其与监事会的监督功能模糊及管理层的偏好，从独立董事的背景，不难看出，目前我国独立董事的定位主要倾向于后两种角色。资源依靠理论(Resource dependenee theory)也认为，企业在董事会中任命外部董事是为了引进外部董事的专业技术资源(Pfeffer，1972)。它预测董事会引进更多资源丰富的外部董事，公司的经营绩效就越好。这得到了一些经验证据的支持(Daltonetal，1999)，Daily和Dahon(1993)指出，外部董事有利于董事会履行其职责。一方面外部董事可以提供多角度、多领域的建议，协助管理层规划和执行公司发展战略；另一方面外部董事作为公司与外界环境联系的桥梁，能够凭借其声誉帮助公司获得必要的资源。Boyd(1990)和Hillman等(2000)发现，在环境不确定时期公司很可能任命资源丰富的外部董事。carpente和wesphal(2001)陈述有与战略性相关的公司存在关

系的外部董事有利于战略决策程序。总之，在相互联系的董事会中引进外部董事，可以使公司方便地贷款(Mizruchi and Steams，1994)，获取信息(HaunsehildandBeckman，1998)，及形成联盟(GulatiandWestphal，1999)。Au,Peng及Wang(2000)和Young等(2001)的案例研究认为，相对于西方的董事，中国上市公司董事的资源依靠功能更加突显。中国的文化倾向于依靠“关系”办事情及在机构转型时期机构的命令制度激活了关系网被认为是资源依靠高度作用的后盾(Peng，2003)。

(二)研究假设从以上理论可以看出，独立董事制度在理论上是应现代企业需要而产生的，所以尽管在实践中，有些因素妨碍了独立董事作用。如管理层不完全或歪曲地披露信息、非欺骗性的信息误导等行为会影响到独立董事的判断；难以保证独立董事在公司事务上投入足够的时间和精力；现行的独立董事的报酬制度很难激励独立董事等。笔者依然认为独立董事的作用是积极的。本文提出以下假设：

假设：独立董事的比例与公司业绩存在正相关关系

(三)数据来源和样本选择

由于《指导意见》规定在2003年前，上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一的独立董事，为了尽可能的避免进人和退出样本造成的偏差，本文选取了时间跨度为2001年至2004年的在沪市上市发行A股的公司为样本，其中董事会相关的变量取的是2001年、2002年、2003年的数据，业绩变量取的是2002年、2003年、2004年的数据，其理由是董事会当年的变化在当年难以发生效用，在第二年才会有所作为。并剔除了ST公司(因为ST公司亏损额巨大，净资产很小甚至为负)及某些资料缺省的公司，同时为了便于比较，每年的样本都相同。最后，每年的有效样本量是568家三年共计1704家。本文所选业绩资料取白天软数据库，董事会等相关变量取自CSMAR数据库，缺省的资料则从上海证券交易所公布的上市公司的年报查询。具体的样本筛选过程详见(表1)。

(四)研究方法

本文采用普通最小二乘法(Ls)的方法来评价董事会的结构是否影响公司业绩的，并采用EVIEW3.1对样本进行回归分析。采用的模型是多元线性关系模型，并针对目前国内也有一部分学者运用曲线关系模型的情况，对曲线关系模型也进行了检验，但发现两者的解释力不相上下，在结论上是一致的，所以在本文不作列出，这和胡勤勤、沈艺峰(2002)的研究发现一致。

(五)变量定义(1)解释变量。国际研究中通常的方法，是按照BaysingerB.D.andBuffer.HlH.的分类方法，将董事划分为内部董事(公司的现任管理者)，关联董事(相关的管理者；与公司有业务关系的人，如投资银行和律师；不久的过去在公司担任职务的人，有时候也叫灰色董事)及独立董事(没有上述关联的外部董事)。由于我国与其他国家的情况有很大区别，很多东西都具有中国特色，所以本文根据《指导意见》的定义来划分独立董事和非独立董事，独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立董事的比例用INDE来表示。(2)业绩变量。在衡量公司的业绩方面没有一个完全理想的指标。如前面的文献回顾所述，不同的业绩指标与董事会结构的关系也不同。另外，在我国由于资本市场的发展尚有欠缺，股价并不能反映公司的真实价值；而且股价收益取决于投资者的预期，如果投资者完全预期董事会结构对公司业绩的作用，即使公司业绩与董事会结构之间的关系的确是显著的，其回归结果还是不显著的。所以本文还是采用了会计指标。包括：净资产收益率(ROE)，是反映资本的会计收益指标，具有综合性。在我国，ROE具有特殊的意义，相关的证券监管法规中都要求公司在上市、增发股票(配股)或发行债券时，ROE必须达到一定的水平；销售收入/资产。根据资源依靠理论，外部董事的作用大多数时候在销售收入上突显最明显，所以引进这个指标，能更好的突显独立董事的作用。(3)控制变量。董事会规模。许多研究关注董事会规模对公司业绩的影响，但结论并不一致。大多数证据支持小规模董事会具有较高的效率，如Lipton和Lorsch(1992)发现，当董事会的人数超过10人时就会缺乏效率。Jenson(1993)认为，董事会的人数若超过7～8人时，便不可能发挥监控作用，且易于受到CEO的操纵。由于本文的目的是研究独立董事的比例与公司业绩的关系，所以在这里将董事会规模视为控制变量。公司成长性(资产增长率)。新兴的、高成长的公司投资机会较多，往往投入大量资源以换取未来的高回报。我国上市公司的研发费用和营销费用数据不易获得，国内学者主要采用总资产增长率、净利润增长率计量公司成长性，因此本文采用总资产增长率衡量公司的成长性。股本结构。无论国内或国外均有许多研究证实公司的股权结构影响公司绩效。Morck等(1988)、McConnell和Servaes(1990)、Kole(1995)的实证研究成果支持了“利益汇聚假说”和“管理者防御假说”。在国内，Xu和Wang(1999)、Oi等(2000)以及陈小悦和徐小东(2001)也证实上市公司的股权结构影响公司绩效。本文选取了第一大股东持股所有权性质、持股比例反映公司股权结构，并控制他们对公司绩效的影响。公司规模(ln资产)。大公司可能存在规模经济，比较容易获得外部资金，从而提高公司的绩效。Xu和Wang(1999)证实中国上市公司的绩效与公司规模正相关。本文使用总资产账面价值的对数作为公司规模变量。持股超过5％的人数。股权越分散，独立董事的作用越明显，而股权集中的话。容易受大股东的操纵，独立董事就失去了话语权。资本结构。有研究发现上市公司的资本结构影响公司的绩效。如Xu和Wang(1999)、Oi等(2000)发现中国上市公司负债比率与总资产报酬率、净资产收益率负相关。因此，本文选择负债比例作为控制变量，具体的控制变量定义见(表2)所示。

三、实证结果分析及结论与建议

(一)实证结果分析根据模型设计的回归公式，采用EVIEWS3.1对采集的数据进行了处理，运用最小二乘法对回归方程进行估计，结果见(表3)、(表4)。(表3)和(表4)报告了独立董事及其他控制变量对不同业绩变量净资产收益率(ROE)和销售收入/资产(sale/ass)的回归结果。自变量是独立董事的比例(Indep)、常量c、董事会规模(Board)、公司规模(Firmsize)、公司成长性(GrOW)、资产负债率(Leverage)、第一大股东持股数(Numl)、持股大于5％的人数(Above5)和虚拟变量(di，第一大股东的性质)。其中最重要的变量是独立董事的比例。从R-squared和Adjusted R-squared看得出两个模型的解释程度是不相上下的。虽然两个业绩变量与独立外部董事之间都存在正相关关系，但是利用净资产收益率测度公司绩效时，其正相关关系不显著(p=0.9230)，而利用销售收入，资产测度公司绩效时，其正相关关系是显著的(p=0.0146)，这与前面选取销售收入，资产测度公司绩效时的出发点倒是相一致，即根据资源依靠理论，外部董事的作用大多数时候在销售收入上突显最明显。

中外司法论文篇5

论文关键词:投资者保护理论;契约论;法律论;证券市场

论文摘要:资者保护是全球证券市场发展过程中的一个十分重要问题,一直为各国官员和学者所关注,作为一个近二十年历史的新兴市场,中国目前在投资者保护方面还存在一些突出的问题,主要从投资者保护的概念,探讨投资者保护的两个理论:契约论和法律论,以及投资者保护的意义,借此为如何维护中国证券市场的持续、健康发展,保护中小投资者利益提供参考。

投资者保护是全球证券市场发展过程中的一个十分重要的问题,一直为国内外学者、监管部门、政府所关注,也是现代公司治理的重点。大量理论与实证研究表明,一国或地区投资者保护越好,资本市场也就越发达,抵抗金融风险的能力就越强,对经济增长的促进作用也就越大。另一方面,投资者保护也是证券市场能否持续健康发展的关键因素,投资者保护越好,证券市场就越健全,投资者就越有信心,对资本市场的发展就越有利。相对于具有数百年历史的国外成熟市场而言,中国证券市场只能说仍处于成长的初期,因此,投资者保护问题在中国也就具有更强的现实意义。如存在大股东不规范运作、内幕交易、市场操纵、不实信息披露、缺乏相应的法律救济机制等。也正因为如此,与国外成熟市场相比,我们在投资者保护方面的任务就显得格外重,格外紧迫。

1.中小投资者概念。投资者是证券投资的主体,是指以营利为目的,进行证券交易,行使证券权利、承担证券投资风险和市场收益的主体。而在中国《审理证券市场因虚假陈述引发的民事案件赔偿若干规定》中,投资者被定义为“在证券市场上从事证券认购和交易的自然人、法人和其他组织”,也就是投资人以货币资本在证券市场上买卖股票、债券、基金凭证等有价证券以及这些证券的衍生工具,以期获得收益或者卖出证券及衍生工具以赚取市场差价的自然人、法人或其他经济组织。鉴于本文主要探讨中小投资者的问题,因此需要特别解释其概念,即对公司没有实际控制权的中小股东。根据中国证券市场的具体情况,中国中小投资者具有结构层次较低,分散性、投机性、弱势性等特点。

2.投资者保护概述。LaPortaetal(1998)首次从法律角度提出投资者保护的定义,即指法律对投资者的保障程度以及相关法律的有效实施程度。投资者保护主要是抑制大股东对小股东的掠夺,保护中小股东的利益,维持投资者信心,实现公司价值的最大化,促进资本积累、证券市场发展和经济增长。其核心是通过一系列正式、非正式规则,建立一套利益相关者的激励与约束机制,协调各方利益一致。

契约论的学者认为,投资者通过和公司签订契约就可保护自身合法利益,因此只要契约是完备的,监督执行契约的司法体系是有效的,则投资者与公司签订的契约就可以保护投资者的利益,而政府只需保证契约的执行。RonaldCoasc(1960)分析了个人和私人公司合意地制订契约的条件。发现只要执行这些契约的成本为零,个人就不需要法律或可找到规避法律而签订契约的方法。Easterbrook,Fischel(1984)以此为基础开展了更加深入的研究,他们认为证券法律法规是无关紧要的,甚至有时对证券市场的发展会造成障碍。

契约论主要有以下几种观点,首先有政府干预观点:Berglof和Thadden(1999)认为,即使没有法律的要求,政府也可以对公司施加压力,要求公司善待投资者,如果公司的内部人持续对外部投资者权益进行侵占,政府可能会剥夺该公司享有的某种优惠政策。接着是集中的所有权结构观点:Shleifer和Vishny(1997)认为,集中的所有权结构是保护投资者权益的有效手段。高度集中的外部投资者所有权可以构成对管理层的强有力约束,从而保护投资者。其次也包括市场声誉机制观点:这种观点认为,持续经营的公司不敢滥用股东的投资,“滥用”一经查处,公司失去信誉,失去再次融资的机会,管理层也可能会被解雇。如果管理者具有良好的个人品质和信用记录等,可以在一定程度上增加项目的融资机会,从而提升企业价值。另一观点是交叉挂牌上市的制度这种观点:如果允许公司去投资者保护水平高的市场上市,那么这种交叉挂牌上市的竞争可以提高投资者保护水平。Reese和Weisbach(2001)认为,大多数海外公司选择在美国上市,其考虑的主要因素是要提升投资者保护的程度,进而获得更多的融资。还有包括产品市场竞争观点:产品市场竞争是解决所有者和管理者之间问题的有效途径。Holmstrom(1982)以及Nalebuf和Stiglitz(1983)认为,在完全竞争市场中,对投资者而言,所有的信息都是公开透明的,产品市场的竞争将使管理层以利润最大化目标经营公司。Hart(1983)也曾经指出,竞争将会减少管理者的偷懒行为,从而实现投资者的收益目标,保护投资者的合法权益。法律对投资者的保护作用是法与财务学的基本观点。LaPortaetal(1997,1998,2000)研究认为,法律环境不仅会影响投资者受保护程度,而且会影响一个国家资本市场的发展。LaPortaetal(1999)根据法律条文的最终形态将法律制度统一为两类:大陆法系和英美法系。通过对四十九个国家的投资者保护情况做了一个比较分析,结论表明,投资者保护较好的英美法系国家公司内部治理结构更为有效,资本在公司间的配置更有效率;而大陆法系的政府和司法的腐败程度都比较高,政府效率和契约执行的水平都比较低,公司的股权集中度较高,并且公司绩效较低。由此他们认为,法律规则的改变可以显著提高投资者保护水平,增加公司外部融资能力,提升投资者信心,进一步减少市场的扭曲。另外一方面,法律的有效实施及其执行力度对投资者的保护效能都会产生不同影响。而从公司制度层面看,与投资者保护有关的法律一般包括公司法、证券法、破产法等。公司法对公司的组织机构,如股东会、董事会、监事会、经理层、独立董事的组成、职能和议事规则等做出规定。证券法制定公司股票发行与交易制度、信息披露制度、明确提供法律与财务、交易信息的中介机构的法律责任,对内幕交易等行为的制止等。

中外司法论文篇6

[关键词] 现代司法理念 全球化 WTO 国际民商事管辖权 国际协调

对于中国司法改革的现状，张志铭教授认为，“要作一个评价的话，似乎有一种山重水复疑无路的感觉，总体上还没有形成连动，实质上的发展还不大，现在已经到了在司法理论、司法哲学上做一点提升的时候。”[1]贺卫方教授也有类似的观点：“实际上司法改革走到今天，的确到了在理念上要提升的程度了。”[2]这种观点得到了司法界的普遍认同，最高人民法院院长肖扬指出：“落实党的十六大提出的司法体制改革任务，有一点很重要，就是要加强司法理念建设和创新”“只有在司法理念上有所突破，党的十六大提出的推进司法体制改革的任务才能落实”。[3]正如罗伊德在评价法律理念对人类文明不可磨灭的贡献时所指出：“它使现行的法规得以表现，提供方法，使这些规定有机会作合理的发展，或是创造新的规则，同时提供一种指导人类行动的工具”[4]，法律现代化是法律制度、法律运作方式和法律理念现代化的统一体，精神理念的择优决策，直接影响着法律制度的创设、存废及具体运作的优化，可以说，脱离法律理念导引的法律现代化是盲目的，不可能实现真正意义上的现代化。现代司法理念的确立对我国的司法改革至关重要。本文拟就现代司法理念在全球化背景下普遍性的确立以及加入WTO后其对我国国际民商事管辖权制度完善的推动作些探讨，期望对我国《民事诉讼法》的修改能有所裨益。

一、 全球化语境中现代司法理念之普遍性与构成

理念，即英文的Idea,德语的Idee,从词源上考察，源自古希腊的

eidos或 idea，由 idein（看）演化而来，原意是“一个人所看见的事物的‘外观’或‘形象’”。柏拉图创立理念论将其变成一个专门的哲学术语[5]，最早尝试将“理念”从哲学引入法律领域的是康德[6]，而真正提出“法律理念”将法与理念结合起来的是黑格尔[7]。德国的新康德主义法学家鲁道夫•施塔姆勒则将法律概念与法律理念作了区分，提出“法律理念乃是正义的实现”率先从法律价值意义上来研究[8]，随后，英国法理学权威罗伊德在1964年出版《法律的理念》（The Idea of Law）一书，就法律与道德、正义、自由的关系作了具体的阐述。[9]我国台湾的史尚宽先生以及大陆学者江山、刘作翔也就“法律理念”及其相关问题作了研究。[10]党的十六大确立推进司法体制改革的目标之后，司法理念在司法中的地位与作用得到普遍重视，理论界和司法实践部门进行了广泛和充分的研究。[11]总的看来，对司法理念的含义并无多大的分歧，笔者认为范愉教授的定义比较合理，“司法理念是指导司法制度设计和司法实际运作的理论基础和主导的价值观，也是基于不同的价值观（意识形态或文化传统）对司法的功能、性质和应然模式的系统思考。司法理念是司法的重要组成部分，是体现在司法体制、司法组织、司法程序中，并直接作用于司法人员，形成‘行动中的法’即司法实践中的重要因素。”[12]相比较有些定义，如“司法理念简单地说就是司法工作人员在司法活动中所形成的总体上的原则和根本上的指导思想”[13]，“现代司法理念的内涵是指人民在认识司法客观规律过程中形成的一系列科学的基本观念，是支配人们在司法过程中的思维和行动的精神指导”[14]，忽视了司法理念的制度基础及其存在的客观性或法律价值的属性或界定的现代性历史时空，则有失偏颇。但对现代司法理念的构成或讲内容则众说纷纭，莫衷一是。有人从审判实践出发认为司法理念包括开放化理念、服务化理念、效益化理念、透明化理念、人性化理念、权力平等化理念、司法独立化理念和法官职业化理念[15]，有人从民事诉讼法的角度应树立改革理念、契约理念、效益理念、诚信理念、公正理念与便民理念[16],另有学者分别从刑法学、刑事诉讼法和行政法的视角作了研究[17]，还有学者从比较法的角度认为应树立程序公正与实体公正并重的理念、以事实为依据以法律为准绳的理念、法律至上法律权威的理念和服从法律顺应民意的理念[18]。笔者认为，司法理念作为指导司法制度设计和司法实际运作的理论基础和主导的价值观，并非绝对、单一的而具有相对性和多元性，并非静止不变的而是动态发展的。从司法制度设计或司法实际运作或司法人员的不同的出发点，立足于不同的历史时期，在不同的法学领域用不同的方法来研究，会有不同的结果；又诚如霍姆斯的断言“法律是基于经验”或北京大学苏力教授的主张“法律是种地方性知识体系”[19]，由于各国政治制度、意识形态、文化传统以及司法制度设计的差异，司法理念还有地域与国别的分歧。但法律发展的统一化（或趋同化）和民族性并性不悖是其21世纪发展的重要趋势，[20]随着全球化的不断推进，司法理念将会在全球范围上呈现趋同化[21]或统一化的趋势，形成某些宏观的共识，从而确立并不断加强其普遍性。本文力图从全球司法制度设计或司法实际运作的角度宏观揭示现代司法理念的普遍性和基本构成。

现代司法理念在全球化背景下呈现趋同化并不断增强其共性和

普遍性，是以下因素的综合结果。首先，市场经济的全球化是现代司法理念普遍性确立并不断增强的推动力。法的内容最终是由物质生活条件决定的，“只有毫无历史知识的人才不知道：君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已”[22]。市场经济作为配置资源的有效方式已得到世界各国的认同，正如马克思的断言“资本主义，由于开拓了世界市场，使一切国家的生产和消费都成为世界性的了。••••••过去那种地方的和民族的自给自足和闭关自守状态，被各民族的各方面的互相往来和各方面的互相依赖所代替了••••••”[23]，市场经济全球化已成为我们这个时代不可逆转的趋势和重要的特征。这必然促使各国为解决共同的国际经济问题而加强在法律层面的合作，世界法律的相互吸收、借鉴、移植甚至雷同乃至统一亦即法律趋同化的现象日益明显，司法作为市场经济秩序的保护神和社会正义最后一道防线，相应地也会有趋同化的特征，诸如“平等”“公平”等与市场经济国际秩序休戚相关的司法理念已然成为世界的共识。其次，国际社会形成与全球意识的增强是现代司法理念普遍性的社会基础。市场经济的全球化使得世界市场日益发展不断突破地区和国界的界限在全球范围内迅猛扩张，所有的国家、地区、企业、商品、货币、资源、资本、科技、劳务和信息均纳入国际经济大循环圈进行统一的配置，“民族的片面性和局限性日益成为不可能”“一切民族甚至最野蛮的民族都卷到文明中来了”[24]，国际交往日益频繁国际社会不断发育。正如英国法学家施米托夫所言“我们这个时代最显著的特征不是喷气式飞机的出现，也不是原子弹的发明，而是国际意识的重新觉醒”[25]，面临的全球共同的问题和国际社会整体利益必然促使全球意识的觉醒与增强，作为各国意识碰撞沟通和世界舆论集中反映的数以万计的国际组织为全球意识包括司法意识的形成提供重要的场所。再次，当代司法制度与实践的共性是现代司法理念普遍性确立与增强的客观基础。司法制度作为当代各国解决社会纠纷主要机制的职能定位，决定了它具有某些共同的特征，包括“司法的民主性”“司法的职业性”“司法的统一性”“司法的中立性”“司法的独立性”“司法的公开性”“司法的慎重性”“司法的权威性”“司法的成本性”“司法的效率性”[26]，这些基本特征必然反映到司法理念上从而体现其全球的普遍性。复次，法律文化交流的日益频繁和比较法学的兴起是现代司法理念普遍性确立与增强的桥梁纽带。随着国际法律文化的交流与传播，各国的司法理念不断碰撞、融合；同时比较法学的兴起，通过对不同法律体系的法律和司法制度进行比较研究，揭示各自的优劣和一般的共性，为法律借鉴、移植及统一提供途径，促成世界法律的协调发展，[27]这必然导致司法理念的普遍性不断增强。最后，现代司法理念普遍性的确立与增强是法律全球化的必然结果。随着各国各地区的法律越来越相互接近、趋同、融合甚至统一，法律全球化是当今法律发展的一个客观趋势。[28]各国为加强法律合作组成各种各样国际组织的国际条约实践，海牙国际私法会议等国际组织推动法律统一化的运动[29]，还有各国就司法协助的全球性和区域性的条约实践，均促使各国在特定的条约框架内达成合意，其中包括基本的司法理念的普遍认同。总之，正如边沁指出：“所有国家的法律，甚至是任何两个国家的法律，假若在所有的观点上都一致，那是必不可取的，因为这是不可能的；可是，在所有文明国家的法律中，一些重要的观点，应该是相同的，而且亦没有什么不便之处”[30]，现代司法理念在全球范围上达成共识形成一致是必然的。

普遍意义的现代司法理念的基本构成如何？或讲现代司法理念

到底包括那些具体的为国际社会公认的理念？笔者认为，肖扬院长在分析当代司法制度与实践整体的特征上提出的“中立”“平等”“透明”“公正”“高效”“独立”“文明”的现代司法理念，准确地反映了当代司法理念的共识，具有普遍性。在全球化的语境中，这几种司法理念具有以下的内容：

1、司法中立。司法中立的理念是人类对司法职能的本质性认识、

运用过程中的重要的司法观念，是从司法机构与其他国家机构、社会关系角度对司法客观规律的描述。具体是指在各种国家权力之间、各种社会关系主体（通常指对于国家的其他主体）之间、社会关系主体之间发生的具有法律意义的纠纷中，国家设置一种“居中裁判”的角色依法解决纠纷，而这种角色就是国家的司法职能。[31]司法中立是当代司法制度的中立性的反映，它不仅要求法官如排球裁判一样居中裁判，不偏不倚地对待原被告和控辩双方，另一方面还意味司法的消极性和被动主义，即不告不理。[32]司法中立的核心是反对司法排外主义和地方保护主义。

2、司法平等。首先是指国际社会各主权国家司法制度、司法机

构与司法权的地位平等，“平等者之间并无管辖权”，任何国家的司法制度不能凌驾在别国之上，国家之间享有司法豁免权；其次，原被告之间不论国籍、民族、种族、性别、宗教信仰、家庭出身、财产和教育程度享有同等的诉讼地位和在法律适用上享受同等对待。司法平等的核心内容是反对司法特权和司法歧视。

3、司法透明。根据WTO的透明度原则，司法透明首先是指各

国与司法制度的法律文件以及司法判决必须要公布；其次指司法机关对案件的审理和判决除法律有特别规定应实行公开审判制度，允许公众参与审判过程和旁听；最后司法透明还指司法行为要接受社会的监督，立法机关、新闻媒体、法学专家教授、律师和人民大众均可以对生效的司法判决展开评论。[33]司法透明的核心是反对秘密审判。[34]

4、司法公正。司法公正意指司法的司法活动和裁判行为必须严

格依法办事，正确、合法、及时地实施法律，使体现在法律规范体系中的公平观和权利义务的内容得以实现。司法所追求的公正，包括实体公正和程序公正。实体公正，也就是结果公正，指法院的裁判在认定事实和适用法律方面都是公正的。程序公正，又称为形式公正，就是司法程序必须符合公平、公开、公正的原则，切实保护参与诉讼的当事人的诉讼权利，以求高效地处理和裁决纠纷。司法公正的核心是反对司法腐败。

5、司法高效。司法高效是指司法机关的审理和裁判行为必须尽可能迅速与及时，争取在法律规定的时间和审理期限内尽快地结案。司法高效是司法制度效率性的客观体现。司法高效的核心是反对超审限办案和久拖不决。[35]

6、司法独立。司法独立已成为世界公认的司法理念。据1985年联合国《关于司法机关独立的基本原则》，其指司法机关只依据事实和法律来裁决其受理的案件，而不应为任何直接或间接的不当影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右，[36]其核心内容是从事法庭审判的人员在进行审理活动和制作司法裁判方面拥有独立性和自主性，除服从宪法和法律规定外，不受任何组织或个人的干预，包括“审判权专属性规则”“行使审判权的独立自主性规则”和“行使审判权的合法性规则”。[37]在结构上是司法机关独立与法官独立的统一。[38]司法独立的核心是反对司法干预。

7、司法文明。司法文明在主权国家之间意味着司法主权的平等和相互尊重，在国际司法领域更多的开展国际司法合作，实施国际礼让与国际协调。在司法机关的审理和裁判行为中，则是指司法行为应符合司法职业道德和司法礼仪标准，坚持以人为本的原则，提供利民便民的人性化的司法服务，树立良好、文明的司法形象。在当事人之间，则在某种程度上意味受到司法机关的平等的非歧视的对待，“在司法活动中，每一个人都应该受到尊重和关怀，无论他是谁，无论他做过些什么，无论种族、肤色、宗教、性别、收入、阶级、地位、职业、或其他特点。••••••在诉讼中，不管是机关团体、企事业单位，还是普通个人，不管是国有企业法人还是私营企业法人，也不管是本地企业法人还是外地企业法人，或者是内资企业法人和外资企业法人，都是平等主体，都享有平等的国民待遇，平等地依法保护自己的权利，平等地承担义务。这就是文明司法理念。”[39]司法文明的核心是反对司法的官僚主义。

二、 现代司法理念与国际民商事管辖权观的重塑：

从司法沙文主义到国际协调主义的转换

国际民商事管辖权，是指一国法院或具有审判权的其他司法机关受理、审判具有国际因素或涉外因素的民商事案件的权限。国际民商事案件管辖权问题是国际民事诉讼领域特有的现象，它解决某一特定的国际民商案件究竟应由哪一个国家的法院管辖的问题。英国学者称之为“国际管辖权”（international jurisdiction），法国学者称之为“一般的管辖权”（competence generale）或“国际的管辖权”(competence internationale)。[40] 国际民商事管辖权是一国法院审理有关国际民商事案件的前提，无合法管辖权的案件往往得不到外国法院提供司法协助，作出的判决也不会得到其他国家的承认与执行；而且，案件由不同的国家法院管辖与判决，往往得到不同的结果，因此国际民商事管辖权问题事关诉讼当事人合法权益的取得和保护，以致人们常说：“打涉外官司，先打管辖权，再打时效问题和法律适用问题，最后才谈事实和法律。”[41]

正因为国际民商事管辖权对维护国家主权、保护国家与国民的利益具有非常重要的意义，一直以来世界各国都十分重视对国际民商事管辖权的行使，国际民商事管辖权的争夺异常激烈，以致形成国际民事诉讼领域的司法沙文主义[42]。其具体表现有：（1）拉丁法系各国的“国籍原则”。拉丁法系国家把确立管辖权的依据主要地置于国籍因素，对本国国民不管其在内国还是外国均有管辖权，即使诉讼与本国联系不大，其国民在内国法院提起的针对外国被告的诉讼，拉丁法系各国都予管辖；但发生在外国人彼此间的纠纷，则在原则上尽可能排除本国法院的管辖权。拉丁法系国家的国籍原则具有内国绝对主权的性质，明显有歧视外国人的倾向。比较典型的是《法国民法典》第14、15条规定，若诉讼当事人具有法国国籍，在享有管辖权方面的特权：（a）不管被告是何国籍，他都可以在法国法院起诉；（b）不管具体情况如何，他都要在法国法院被诉。法国司法实践以将其适用于契约债务、准契约债务、侵权行为之债以及有关权利能力和身份地位的案件之中。[43]（2）普通法系国家的“有效控制原则”和“长臂管辖原则”和“自由裁量原则”。普通法系国家认为，只有当被告和诉讼标的、财产等处于法院国的有效控制之下时才能确立管辖权，只要送达传票时被告处在内国或有关财产位于内国或者法人在内国注册或有商业活动就能确立管辖权，而不管被告的国籍、住所、居所以及案件事实发生在哪里。英国法律规定，只要被告证明在英国短暂逗留并进行了送达，英国法院即可行使管辖权；美国甚至有判例认为，只要飞机飞越美国上空时将传票送达给被告，美国法院就有管辖权。[44]美国所有的州均用成文法界定本州法院对位于本州之外而与本州有某种联系的被告具有“长臂管辖权”，这些规定也适用于外国被告。[45]]1945年美国联邦最高法院在国际鞋业公司诉华盛顿一案中裁定，正当程序条款允许各州对位于本州之外而与本州具有“最低联系”的被告可以行使管辖权，[46]而“最低联系”标准通常则由法官自由裁量。（3）专属管辖的扩张。各国对一些认为与本国具有特殊利益或事关公序良俗的事项，通常规定专属内国法院管辖，绝对排除他国法院的管辖权。比如德国在不动产方面的物权和所有权的诉讼、继承案件、租赁案件、再审案件、特定的婚姻案件、禁治产案件、某些有关执行和破产的案件规定有专属权限。希腊规定对因公司与股东及股东与股东之间的内部关系而发生的纠纷、有关司法机构的管理行为方面的纠纷、有关物权的纠纷或者有关继承的纠纷、相互诉讼产生的诉讼、与担保合同有关的诉讼以及共同原告之间或被告之间的纠纷有专属管辖权。[47]1979年《匈牙利国际私法》专属管辖权的适用范围更加广泛。[48]（4）国际诉讼竞合以及争夺管辖权的现象异常突出。对大多数案件，各国在规定本国管辖权的同时，并不在立法上排除别国的管辖权，以致发生不少民商事纠纷会发生多个国家具有管辖权的情形，这会导致同一诉讼在多个国家进行以及国家管辖权的争夺与对抗甚至冲突的问题。

司法沙文主义是绝对主权的必然结果，客观上不利于促进国际民事诉讼的公正及时解决和国际民商关系的顺畅发展，与现代司法理念也是格格不入的。司法沙文主义强调司法权的主动行使及在国际民事诉讼竞合之时进行争夺，违背了司法中立的理念和“不告不理”的司法原则。“国籍原则”及“长臂管辖原则”使住所在外国的被告也受内国法院的管辖，明显侵犯了被告住所地国家的属地管辖权，与主权国家的司法权平等的理念和原则不符合。专属管辖权的不恰当扩张，规定某些民商事项的案件由内国法院专门管辖，片面地保护内国的利益无视相关外国的利益，也违背司法平等的理念，而且但此类规定多是国内法的规定并无排除相关外国行使管辖权的国际法意义的强制性，因而不可避免地会发生管辖权的国际冲突和诉讼竞合问题，从而不利于国际民商事纠纷的尽快解决，亦与司法高效理念不相一致。“最低联系原则”的适用，更多地是依靠法官的自由裁量，当事人据此难以预料最终的管辖国家，因而缺乏可预见性，违背司法透明理念。国际民事诉讼竞合的现象，不仅带来司法资源的浪费、诉讼时间的拖延、诉讼成本的高涨，因而不符合司法高效理念的要求，而且导致“一事两诉”得到几种不同的判决，故亦不利于司法公正理念的实现。因此，20世纪70年代以来，随着市场经济全球化、国家社会整体利益的重视以及全球意识的增强，现代的民事诉讼法已提出“反沙文主义”（Anti-Chauvinism）的主张，推行国际礼让谋求国际协调。[49]

国际协调主义是指世界各国在进行国际民事案件管辖权的立法和司法活动时，都应该考虑到其他国家的有关立法和司法实践，应该考虑到国际社会在这一领域的一般做法，从而达到尽量避免和消除国际民事案件管辖权冲突的目的。立法上要求国内法律除在有关内国公共政策和最重大利益方面外尽量减少专属管辖权的规定，并应考虑到其他国家特别是国际社会的一般做法和普遍实践，尽量采用双边的管辖权冲突规范，并尽可能扩大当事人协议选择法院的范围，世界各国还应根据互谅互让的精神，在平等协商的前提下，积极开展国际法律与司法合作，制定国际统一的民商管辖权法律。司法上，则应严格实施“一事不两诉”原则，在发生国际管辖权冲突时根据国际礼让的精神采取司法消极主义并尽量承认和执行外国据此业已作出的判决；制订避免国际管辖权消极冲突的补救措施，根据案件与内国的某种联系而适当扩大内国法院的管辖范围，受理并审理有关的诉讼。[50]

国际协调主义面对国际管辖权冲突主张采取司法消极主义，符合司法中立理念的要求；主张限制专属管辖权、承认和执行外国生效的判决、允许当事人平等协议选择管辖法院，体现了对外国司法主权的尊重和对国内外当事人的同等对待，与司法平等理念是相吻合的；主张国内立法与国际普遍实践接轨、积极参与国际立法，从某种程度上以成文立法避免司法“无法可依”而陷入神秘主义的状态，符合司法透明理念的精神，而且国际统一立法建立了行使国际管辖权的标准并为“判决一致”的国际私法理想的追求创造条件，有利于司法公正理念的实现；强调规避国际民事诉讼竞合，有利于案件快速、及时处理，也符合司法高效原则。此外，国际协调主义强调国际礼让的精神，强调司法主权的平等实施，强调对当事人选择法院协议的尊重，无疑是司法文明的体现。

正因为国际协调主义真实地体现了现代司法理念，当代国际民商事管辖权制度追求国际协调已成为国际民事诉讼法发展的突出现象和重要的发展趋势。体现在以下几个方面：（1）被告住所地等地域因素成为确立管辖权最重要的依据和一般原则。1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第27条、1998年《突尼斯国际私法法典》第3条、1982年《南斯拉夫国际冲突法》第46条、1979年《匈牙利国际私法》第58条第1项、1992年《罗马关于调整国际私法法律关系的第105号法》第149条、1995年《意大利国际私法制度改革法》第3条第1项、1987年《瑞士联邦国际私法》第2条、1974年《阿根廷国际私法（草案）》第54条、1984年《秘鲁民法典》第2057条、1998年《委内瑞拉国际私法》第39条以及1991年《加拿大魁北克民法典》第3134条等等，甚至有关国际条约如1977年《统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选判决的承认和执行方面若干规则的公约》第2条第1款、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》第2条、1988年《关于民商案件管辖权及判决执行的卢迦诺公约》第2条、1996年《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约》第5条、2000年《海牙关于成年人国际保护公约》第5条等[51]，都采用这一原则。（2）专属管辖范围的严格限定和双边管辖权冲突规范的广泛采用。各国一般限定在以下内容规定专属管辖权：①审判管辖权不能赋予本国以外的其他任何国家（如在对内国国家诉讼）；②有关法律关系涉及到一国的国家组织或其特权的行使；③应适用国家安全法规的案件；④涉及本国国民的身份地位，涉及位于本国的对物诉讼中的物，涉及本地财产的执行，产生于限定继承权的诉讼和诉讼外程序的案件；⑤侵犯内国专利权和其他受类似保护的权利的案件；⑥有关本国财政和行政管理等案件；⑦诉讼标的所涉及的诉讼制度为外国法所全然不知，并得不到该有关外国法院的适用的案件。[52]同时，双边管辖权冲突规范采用抽象性的连结因素去指引准据法，体现了在内外国司法权的平等行使，已经成为国际管辖权法的最主要的形式。（3）国际民事诉讼法的统一化运动取得丰硕成果。如1928年《布斯塔曼特法典》、1965年《海牙协议选择法院公约》、1977年《统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选判决的承认和执行方面若干规则的公约》、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》、1988年《关于民商案件管辖权及判决执行的卢迦诺公约》、1996年《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约》、1999年《民商事管辖权及外国判决公约》（草案）和《国际民事诉讼规则》（第三稿草案）、2000年《海牙关于成年人国际保护公约》等。（4）解决国际民事诉讼竞合问题的司法消极主义的确立，“不方便法院”原则为许多国家及国际立法所规定。如1987年《瑞士联邦国际私法》第9条、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》第21、22、23条、1971年《海牙关于承认与执行外国民事和商事判决的公约》第20条、1989年《美国管辖权冲突示范法》第2条等等。（5）选择法院协议得到认可并不断扩大适用范围。如1979年《匈牙利国际私法》第62条、1995年《意大利国际私法制度改革法》第4条、1987年《瑞士联邦国际私法》第5条、1984年《秘鲁民法典》第2060条、1928年《布斯塔曼特法典》第318-323条、1965年《海牙协议选择法院公约》、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》第17、18条等等。

三、 我国加入WTO后国际民商事管辖权制度之完善

我国国际民商事管辖权制度的法律渊源主要有：1991年《民事诉讼法》、1992年最高人民法院《关于适用〈中国人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》、1999年《海事诉讼程序法》和2001年《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》等。总的看来，我国现行国际民商事管辖权制度尽管在与当今国际社会民商事管辖权制度的普遍实践和发展趋势的接轨方面已迈出了相当大的步伐，但客观地说，在某种程度上忽视了国际协调，还存在很多缺陷与不足，与当今国际民事诉讼统一化进程还有一定距离。[53]（1）立法分散、缺乏规模化和系统性，法律空白多，远远不能满足司法实践的需要。我国缺乏国际民事诉讼法典，甚至连国际民商管辖权的单行法乃至专编的立法都没有，至今还徘徊在当代国际私法法典化浪潮之外，[54]尽管海事诉讼管辖权问题作了较为完善的规定，但就总则性规定而言仅在民诉法第25章规定了4条，民诉法适用意见规定了8条，就婚姻之外的大量国际民商法律关系的管辖权没有相应的规定，远远不能满足国际民商关系蓬勃发展的客观需要。（2）立法缺乏整体协调性，法律冲突现象突出。2001年《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》的集中管辖制度与《民事诉讼法》的关于中级法院具有审理涉外民商案件的规定相矛盾；[55]《民诉法》第33条及其《适用意见》第33条均在国内民事诉讼中对诉讼竞合采取否定态度，但《适用意见》第15、306条对国际民事诉讼竞合又予以肯定，在与有关国家订立的司法协助条约中做法亦不一致。[56]（3）《适用意见》第15、306条规定，对存在民事诉讼竞合的国际民商事案件我国法院均积极予以受理，而不管别国法院如何处理，拒绝国际司法合作与协调，司法沙文主义的倾向比较明显。（4）参与国际民事诉讼法律统一化运动的积极性不够，缔结或参加的国际民商事管辖权国际条约为数不多。到目前为止，我国仅参加1953年《国际铁路货物联运协定》、1929年《统一国际航空运输某些规则的条约》、1969年《国际油污损害民事责任公约》等几个含有国际民商案件管辖权条款的专门性国际公约，但还没有缔结或参加国际民商事管辖权的专门条约。（5）对在香港、澳门回归后我国区际民商事管辖权还没有专门的立法予以规定，不利于“一国两制”的实施和祖国的统一稳定。

可以说，我国缔结《联合国宪章》是返回“政治的联合国”，加入WTO则是重返“经济的联合国”，这均是我国重返国际社会大家庭的重要标志，必然会对我国的法律与国际社会普遍做法接轨提出更高的要求。[57]制订于计划经济年代的民诉法显然严重不适应当今市场经济全球化，因此，在我国加入WTO后，对《民事诉讼法》“及时进行全面的修订即已成为顺理成章之事，同时也应是法学界（主要是民事诉讼法学界）所必须面对和认真研究的一项重要的课题。”[58]笔者就与当今国际民事诉讼的国际协调主义的普遍实际接轨，实践现代司法理念，完善我国《民事诉讼法》中的国际民商事管辖权制度提出如下一些建议。

（一） 加强立法的国际本位理念，积极参加国际民事诉讼统一

化运动。[59]我国的民事诉讼法形成在我国重返国际社会大家庭之前，其立法在一定程度上缺乏国际理想，很多规定与国际普遍实践相差甚远。加入WTO之后，这些规定明显与全球化背道而驰而不再具有普适性。民事诉讼法的修改应立足于促进国际民商交往发展和维护整个国际社会的根本利益，更多借鉴、移植、吸纳国际立法和国际惯例以及其他国家的一般做法。1965年《海牙协议选择法院公约》、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》、1971年《关于承认和执行外国民商事判决的海牙公约》以及1999年《民商事管辖权及外国判决公约》等都反映了国际社会的普遍实践，我国民事诉讼的国内立法应考虑与之保持一致，减少法律冲突。当然，我国还应积极参与国际民事诉讼法律的统一化运动，谋求更广范围的国际协调，从根本上消除国际民商事管辖权的冲突现象。

（二）注重国际民商事管辖权法规的系统整理，消除国内法律冲突。我国国际民商事管辖权规范分散在《民事诉讼法》及其《适用意见》和其他专门的单行法之中，彼此缺乏法典式立法模式的总则性规定予以协调，以致发生国内法律的冲突现象。其中，最高人民法院2001年规定的对涉外民商事和海事案件进行集中管辖制度，剥夺了某些中级法院的涉外审判权并赋予某些基层法院涉外审判权，就与民事诉讼法的规定抵触；《民事诉讼法》及其《适用意见》与有关司法协助条约就国际民事诉讼竞合的态度也很不一致。因此，笔者主张我国应对国际民商事管辖权采取单行立法或专编立法的模式，设总则与分则，予以统一的规定，彻底消除国内法律冲突的现象。这也有利于法律查明和人们学习遵守，符合司法透明的理念，因而是可行的。

（三）大量借鉴、采用《中国国际私法示范法》的成果填补法律空白。《中国国际私法示范法》是由中国国际私法学会集中全国国际私法人才历时7年，共易6稿制订的，其顺应了国际私法立法的世界潮流，内容比较全面，规定比较科学合理，在立法指导思想上具有一定的超前意识，一方面总结了我国已有的立法经验，另一方面大胆地吸收和借鉴外国优秀的立法成果和有关国际公约的先进规范，在一些方面作了有益的探索和尝试，[60]代表了我国国际私法研究最先进最优秀的成果。其第二章就身份能力、宣告失踪宣告死亡、物权、分支机构和代表机构、信托、破产、合同、保险合同、票据、雇佣合同、消费者权益、侵权、交通事故、海难救助、共同海损、船舶扣押、产品责任、环境污染、不正当竞争、不当得利、无因管理、离婚、收养、监护、扶养、继承等的国际民商事管辖权作了十分完善、合理与先进的规定，可大大填补了我国现行法律的空白，应为修改民事诉讼法所借鉴或采用。

（四）完善解决国际民商事管辖权冲突的各项制度。①扩充对公司纠纷和知识产权纠纷的专属管辖。公司纠纷尤其是跨国公司纠纷往往关系到国家的重大经济利益，知识产权及其法律保护也具有严格的地域性，因此很多国家都将其规定为内国专属管辖，如1979年《匈牙利国际私法》第52条第7项就工业产权的规定，1998年《突尼斯国际私法典》第8条第3项关于企业重整或破产的规定，1988年《关于民商案件管辖权及判决执行的卢迦诺公约》第16条第2、4项等。入世后，这两类纠纷将与日俱增，为保护我国国家利益、社会稳定，应补充为专属管辖。②扩大协议管辖的范围。如前所述，选择法院已经是当代国际民事诉讼法发展的一个明显的趋势，其实质是“意思自治原则”的国际民事诉讼法领域的体现，我国《民事诉讼法》第244条限定其只能适用在合同或者财产权益纠纷案件，与当代“意思自治”原则的广泛扩张趋势不相符合，[61]故应扩大适用范围至侵权、继承、婚姻家庭甚至所有的国际民商事领域。③确立先受理法院管辖原则。我国《民事诉讼法适用意见》第15、306条在立法上肯定了国际诉讼竞合，这与国际社会的普遍做法背道而驰，不利于当事人权利的保护和国际民商关系的稳定，浪费司法资源，应予废止。先受理法院管辖原则是指相同当事人就同一国际民事纠纷基于相同事实以及相同目的分别向不同国家起诉时，原则上由最先受理的国家的法院行使司法管辖权。即：（1）相同当事人就同一案件基于同一事实已在某国法院起诉的，他国一般应不再受理或停止诉讼；（2）相同当事人间已由外国法院作出判决的案件，一般应由内国承认外国法院的判决。[62]该原则已为有关国家的国内法及国际条约肯定，如1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》第21-23条、1971年《关于承认和执行外国民商事判决的海牙公约》第20条，我国亦应与之接轨。④采用“非方便法院原则”（Furum Non-convenience Doctrine）。所谓“非方便法院原则”是指对某一涉外民事案件具有管辖权的法院，由于其本身就审理这一案件而言是严重不方便，因而拒绝行使管辖权，从而促使被告在另一个更方便的法院进行诉讼。[63] 非方便法院原则作为国际礼让的标志，使司法任务简单化，便于国际民商事争议及时、有效解决，与国际民事诉讼活动宗旨是根本一致的，[64]已为许多国家的法律和国际条约肯定，我国也应予确立。⑤规定必要管辖原则。必要管辖原则是指如果某一国际民商事案件不可能在外国进行或不能合理地要求在外国提起时，与该案有足够联系的本国法院有管辖权。[65]必要管辖原则有利于消除国际民商管辖权的消极冲突，避免当事人得不到司法保护，维护司法公正，因而采用必要管辖权制度很有必要。

（五）进一步完善集中管辖制度。为适应入世面临的新形势，进一步实现司法改革“公正与效率”主题，提升中国法治的权威性和公信力，2001年最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》对涉外民商事案件实施集中管辖制度。其在优化司法资源配置、改善涉外案件的审理环境、排除地方保护主义的干预等方面具有积极意义。但其赋予基层人民法院审理涉外案件和剥夺某些中级人民法院审理涉外案件的权力，是与《民事诉讼法》第18、19条抵触的。因此修改民事诉讼法时应把集中管辖制度从司法解释上升到民事诉讼基本法中予以规定。其限定集中管辖制度在涉外民商事诉讼的五个方面不适应入世后国际民商关系蓬勃广泛发展的需要，应增加补充弹性条款使其能与时俱进适用于新型的案件；排除适用于边境贸易纠纷似乎没有什么必要，此类纠纷也可进行集中管辖。[66]该《规定》将集中管辖制度类推适用于大陆、香港、澳门、台湾间的区际民商事纠纷，没有注意到我国区际法律冲突问题和区际管辖权问题的特殊性，笔者认为不妥，应结合我国区际法律冲突问题和区际管辖权问题的实际特点，对区际民商事案件的集中管辖制度另作具体的规定。

（六）对我国区际管辖权协调问题予以规制。香港、澳门回归后我国的区际法律冲突正式成为司法实践面临的现实问题，至今近7年来，除2001年最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》将集中管辖制度类推适用于我国区际管辖权问题，我国并无协调区际管辖权冲突的专门立法，这已不能满足日益发展的区际民商事法律纠纷审判的需要。随着“泛珠三角洲”经济圈的形成与发展，区际民商交往的蓬勃发展，区际管辖权长期无法可依的不协调与混乱的局面，势必妨碍“一国两制”的实施和祖国的统一繁荣。故应在《民事诉讼法》中对我国区际管辖权协调问题予以具体规制。[67]

（七）增加有关互联网跨国民商案件管辖权的规范。互联网无疑是21世纪最显著的特征。大量的民商事关系将通过互联网形成，国际性的侵权、知识产权以及电子商务等网上纠纷如何确定管辖权，已成为当代国际民事诉讼法面临的新的挑战和时代课题。我国民事诉讼法在21世纪之初进行修改，理应反映E时代的特征就此作些探索与尝试，以便在世界民事诉讼法律之林中保持与泱泱大国地位相称的领先优势。[68]

[1] 蒋安杰：《法官的司法理念》，《法制日报》（理论专刊），2004年5月20日第9版。

[2] 蒋安杰：《法官的司法理念》，《法制日报》（理论专刊），2004年5月20日第9版。贺卫方教授还认为法院改革是作为整个社会变革的一部分，司法改革不仅仅涉及到法院或司法机构，它还涉及到社会调整以及国家治理模式的改变，涉及到社会意识的改变，甚至是人们思想方式的改变。参贺卫方：《中国的法院改革与司法独立—一个参与者的观察与反思》，《浙江社会科学》，2003年第2期。

[3] 参《肖扬在天津法院视察工作时强调加强司法理念创新》，《法制日报》2003年2月19日。

[4] [英]Dennis Lloyd:《法律的理念》，张茂柏译，台北市联经出版事业公司1984年版，第138页。

[5] 柏拉图认为善的理念是理念世界的顶峰，是最高的本体，认识不过是对理念的回忆。他所谓的“理念”是指理智的对象或理解到的东西，是对理念的客观唯心主义本体论的解释。参全增瑕主编：《西方哲学史》，上海人民出版社1983年版，第134页。

[6] 康德在《纯粹理性批判》一书的“泛论理念”一节中对柏拉图的“理念”进行详细的评析后，专门论述了“理念”对“制定宪法及法律”的作用。参康德：《纯粹理性的批判》，商务印书馆1961年版，第1页以下。

[7] 黑格尔认为：“法的理念，即法的概念及其现实化”“法的理念是自由”。参[德]黑格尔《法哲学原理》，范杨、张企泰译，商务印书馆1961年版，第1-2页。

[8] [美]博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第163页。

[9] [英]Dennis Lloyd:《法律的理念》，张茂柏译，台北市联经出版事业公司1984年版，第138页。

[10] 参史尚宽：《法律之理念与经验主义法学之综合》，载刁荣华主编：《中西法律思想论集》，台湾汉林出版社1984年版；江山：《中国法律理念》，中国地质大学出版社1989年版；刘作翔：《法律的理想与法制建设》，西北大学出版社1995年版。

[11] 其中最高人民法院蒋惠岭法官和中国人民大学范愉教授的研究比较深入。参蒋惠岭：《司法理念的基本问题研究》，人民法院出版社2002年版；范愉：《现代司法理念漫谈》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=9701,6/9/2004.

[12] 范愉：《现代司法理念漫谈》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=9701,6/9/2004。

[13] 参徐迈：《司法理念在司法中的地位和作用》，http://www.suzhoud.jcy.gov.cn/index.htm,6/9/2004.

[14] [徐立新：《当前审判工作中司法理念的创新》，http://www.jslegal.com/asp/news/show.asp?,6/9/2004.

[15] 徐立新：《当前审判工作中司法理念的创新》，http://www.jslegal.com/asp/news/show.asp?,6/9/2004.

[16] 李富金：《民事简易程序司法解释与现代司法理念》，http;//www.dffy.com/faxuejieti,5/30/2004.

[17] 参陈兴良：《21世纪刑事司法理念》，http://www.noeye.com,2004;徐国俊：《论刑事审判监督权与司法理念的转换》，http://www.xslx.com,6/9/2004.杨解君：《论行政法理念的塑造—契约理念与权力理念的整合》，《法学评论》，2003年第1期。

[18] 孙国华、杨思斌：《中国需要什么样的司法理念—兼与〈中美两国司法理念的比较〉一文商榷》，http://www.civillaw.com/wenzhang /default.asp?id=15339,6/9/2004.

[19] 参苏力：《法治的本地资源》，法律出版社1998年版。

[20] 参黄进：《论当代法律的若干发展趋势》，《法学评论》，1997年第4期。

[21] 法律趋同化的理论请参李双元：《走向21世纪的国际私法—国际私法与法律的趋同化》，法律出版社1999年版。

[22] 《马克思恩格斯全集》第4卷，第121-122页。

[23] 《马克思恩格斯全集》第1卷，第254页。

[24] 《马克思恩格斯全集》第1卷，第254-255页。

[25] 参李双元等：《关于建立国际民商新秩序的法律思考—国际私法基本功能的深层考察》，《法学研究》，1997年第2期。

[26] 参最高人民法院院长肖扬：《当代司法制度的理论和实践》，最高人民法院政治部、国家法官学院编著：《西部法官培训教材》。最高人民法院副院长万鄂湘也认为世界各国司法制度具有以下共同特点：“中立性”“独立性”“统一性”“专业性”“公开性”“权威性”，参万鄂湘：《加入WTO与我国司法理念的更新及法制改革》，《上海行政学院学报》，2002年第4期。

[27] 参李双元等：《比较法与国际社会法律的协调发展》，载李双元：《走向21世纪的国际私法—国际私法与法律的趋同化》，法律出版社1999年版。

[28] 参任际：《全球化与国际法律意识》，《法学研究》，2003年第1期。

[29] 参李双元：《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社，1998年版。

[30] 边沁：《道德与立法原理》，载《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版。

[31] 参蒋惠岭：《现代司法理念中的司法中立》，《人民法院报》，2003年2月10日。

[32] 参万鄂湘：《当代司法制度与司法理念》，载最高人民法院政治部、国家法官学院编著：《西部法官培训教材》，第46页。

[33] 参万鄂湘：《当代司法制度与司法理念》，载最高人民法院政治部、国家法官学院编著：《西部法官培训教材》，第46页。

[34] 参最高人民法院院长肖扬：《当代司法制度的理论和实践》，最高人民法院政治部、国家法官学院编著：《西部法官培训教材》，第12页。

[35] 参最高人民法院院长肖扬：《当代司法制度的理论和实践》，《西部法官培训教材》，第19页。

[36] 参最高人民法院院长肖扬：《当代司法制度的理论和实践》，《西部法官培训教材》，第11页。

[37] 参陈光中、[加]丹尼尔•普瑞方廷主编：《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》，法律出版社1998年版，第84页。

[38] 参最高人民法院院长肖扬：《当代司法制度的理论和实践》，《西部法官培训教材》，第19页。

[39] 朱亚峰：《树立文明司法新理念》，http://www.rednet.com.cn,6/9/2004.

[40] 参黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第888页。

[41] 丘国中：《中国涉外民事诉讼管辖权制度及其完善》,http://www.ccmt.org.cn,5/30/2004.

[42] 我国最早提及“司法沙文主义”的著作是李双元：《中国与国际私法统一化进程（修订版）》，武汉大学出版社1998年版。

[43] 李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年第2版，第206页。

[44] 参黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第895页。

[45] 张茂：《美国国际民事诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第48页。

[46] 张茂：《美国国际民事诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第52页。

[47] 李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年第2版，第195-198页。

[48] 该法第55条规定：“对于下列案件、匈牙利法院或者其他机关可以行使专属管辖权：（一）有关匈牙利公民个人身份的诉讼，但是按照法令，外国法院或者其他机关在此问题上作出的判决应予承认的场合除外；（二）有关匈牙利不动产的诉讼；（三）对匈牙利籍遗嘱遗下的匈牙利遗产的遗嘱检证诉讼；（四）对匈牙利国家、匈牙利国家机关或者行政机关提起的诉讼；（五）对作为在国外的外交代表或者有管辖豁免权的匈牙利公民提起的诉讼，根据国际条约或者互惠，在外国是不能对这种人提起诉讼的；（六）有关取消在匈牙利发行的有价证券或证件的诉讼；（七）有关许可延长或终止匈牙利工业产权保护的诉讼。”

[49] 李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年第2版，第317页。

[50] 有关“国际协调主义”的论述参谢石松：《国际民商事纠纷的法律解决程序》，广东人民出版社，1996年版，第280-282页；黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第902-906页。

[51] 除另有注明，本文引用的法规均来自李双元、欧福永、熊之才编：《国际私法教学参考资料选编》（上）（中）（下），北京大学出版社2002年版。

[52] 李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年第2版，第175页。

[53] 关于我国国际民事诉讼制度与国际社会普遍实践的比较研究，请参李双元：《中国与国际私法统一化进程（修订版）》，武汉大学出版社1998年版，第三章。关于国际社会民事诉讼制度普遍实践的研究，可参李双元、徐国建主编：《国际民商新秩序的理论建构》，武汉大学出版社1998年版，第七章。

[54] 国际私法法典化趋势见肖永平：《论冲突法立法的法典化趋势》，载黄进主编：《当代国际私法问题》，武汉大学出版社1996年版。尽管，我国国际私法学界已开创了民间立法的先河（参《中国国际私法示范法》，法律出版社2000年版），但国际私法法典化尚不为立法机关重视。

[55] 黄进、杜焕芳：《2002年国际司法实践述评》，《中国国际私法年刊》（第6卷），法律出版社2003年版。

[56] 费宗伟、唐承元主编：《中国司法协助理论与实践》，人民法院出版社1992年版，第12页以下。

[57] 加入WTO对我国法律体系和制度的影响，参曹建明：《WTO与中国法治建设》，htpp://www.ccmt.org.cn,5/30/2004;陈光中：《WTO与我国诉讼制度改革》，http://www.ccmt.org.cn,5/30/2004;曹守晔：《中国入世对人民法院的影响》, http://www.ccmt.org.cn,5/30/2004。

[58] 关于民事诉讼法的修改问题可参赵钢、刘学在：《关于修改〈民事诉讼法〉的几个基本问题》，《法学评论》，2004年第4期；常怡、陈鸣飞：《修改〈民事诉讼法〉的指导思想及其框架》，http://www.procedurallaw.com.cn,5/30/2004.

[59] 当然，亦有学者基于诉讼法文化的本土性而对诉讼法的全球化理想表示怀疑，如莫诺•卡佩莱蒂就坚持：“我们也似曾相信，法律和诉讼程序是本地情形和国家特色纯粹的结果；而现在我们发觉，对法律和诉讼程序封闭的研究，局限于地方和国家之界限，是无法与当今时代日益高涨的国际化潮流相整合的。”参[意] 莫诺•卡佩莱蒂：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2002年版。

[60] 参韩德培在《中国国际私法示范法》（前言）的讲话，《中国国际私法示范法》，法律出版社2000年版

[61] 当代意思自治原则在法律适用上已从合同扩张到侵权、继承、婚姻家庭等领域。参肖永平、胡永庆：《当事人意思自治原则》，载《肖永平论冲突法》，武汉大学出版社，2002年版。

[62] 参肖永平：《国际私法原理》，法律出版社，2003年版，第347页。

[63] 参肖永平：《国际私法原理》，法律出版社，2003年版，第348页。

[64] 李双元主编：《国际私法学》，北京大学出版社，2000年版，第549页。

[65] 参肖永平：《国际私法原理》，法律出版社，2003年版，第348页。

[66] 黄进、杜焕芳：《2002年国际司法实践述评》，《中国国际私法年刊》（第6卷），法律出版社2003年版。

中外司法论文篇7

[关键词]公司法，强制性规则，任意性规则，公司章程

公司作为一个营利性企业，是由人和财产根据规则组织起来的。这些规则既包括市场经济运行中的客观规律，也包括一些人为制定的规则。在后者中，又可以细分为两类，一类是由契约或者其他形式的协议决定，主要就是公司章程；另一类则是由法律加以规定，其中最主要的就是《公司法》。因此，要界定公司章程的边界，分辨出哪些规则是可以由章程作出规定，哪些不可以，就必然要涉及到公司法性质及公司法规则分类的问题。可以说，只有这两个问题得到很好的解决，相应的公司章程的边界才能划分清晰。基于这个原因，以下本文就主要从对公司法的性质、公司法的结构的分析中来说明公司章程的边界。

公司法起源于法国1673年颁布的《商事条例》（Ordonnance Sur le Commerce），而英国在16、17世纪盛行的两种不同形式的公司：海外贸易公司（overseas tradingcompany）和共同股份公司（joint stock company）。（注：海外贸易公司指经政府特许而成立，以政府的力量及贸易特权从事国外贸易及殖民活动的公司；共同股份公司指基于分担共同风险，由多数人缔结契约而组成，并未经政府批准，也无须登记。见HarryG.Henn，Law of Corporation 11，2[nd]Ed（1970）。）前者的组成与运作均遵循英国政府的指令，少有自由意志，后者则以私人契约为基石，充分体现了个人自治色彩。早期历史上的这两种公司形式的不同运行规则，分别为现代公司法上的强制性和任意性规范埋下了伏笔。（注：汤欣：《论公司法与合同自由》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第16卷，金桥文化出版（香港）有限公司2000年版，第271页。）但是，历史上的公司法常常包含着大量的强制性规范，这主要是与公司设立历经自由主义、核准主义、准则主义和严格准则主义有关。虽然时至今日，各国基本都已经抛弃特许设立这种方式，虽然公司法的结构已经悄悄地发生了转变，立法中的授权性规范日益增加，但是，公司法的强行法说仍然占据了较大的理论市场，至少各国的公司立法中还是保有较大一部分的强行法规范。（注：蒋大兴：《公司法的展开与判例》，法律出版社2001年版，第287页。）随着科斯撰写的《企业的性质》这篇之后，经济学家开始对企业的性质进行了重新的诠释，开始提出企业是合约安排的一种形式，（注：张五常：《经济解释》，易宪荣、张卫东译，商务印书馆2000年版，第351—379页。）公司在本质上应当被视为一种合约结构，即“一系列合同”或“合同束”。基于这种认识，部分学者提出一种新的认识公司法的观点，认为公司原则上应当有权自由地选择“退出”（opt out）公司法规范而不受其制约。（注：汤欣：《论公司法与合同自由》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第16卷，金桥文化出版（香港）有限公司2000年版，第271页。）这种理论给传统公司法理论带来了很大的挑战。上个世纪80年代的美国学界就曾对此进行了激烈的争论。我国在爱使案件之后也曾引起激烈的争论。以下笔者就从对公司法性质的分析开始探讨。

一、公司法的性质

公司法的性质即公司法是强行法抑或任意法？或者二者兼而有之？正如引言所述，在公司设立的早期，随着公司设立准则的日趋严格，公司法中的强行性规范也日益增多。传统的认为公司法即强行法的观念亦形成。虽然后来公司设立的准则已有所放松，但固有的理论仍占有很大的市场，而且，也在不断地更新自己的理论，修正支持自己的理由。但另一方面，认为公司法应为一种任意性规范，公司法仅视为设立公司的人提供一组标准合同范本的理论兴起并日益成熟，并且也有支持其理论的坚强的理由。因为现在支持公司法为强行法的学者提出的理由更多是针对公司合同论提出的。因此，笔者不按两种理论产生的先后顺序进行介绍，先简单地介绍完后一理论，再介绍持前一理论学者的理由。

1.公司法是否一个标准合同范本

公司就是许多自愿缔结合约的当事人——股东、债权人、董事、经理、供应商、客户——之间的协议。既然是一种合同，而公司各方当事人之间对公司治理机制的选择一般不会造成明显的外部效应，在这种情况下，法律应当充分地尊重当事人的选择，由当事人自由决定他们之间的权利义务关系。但是，由于这个合同是一个经常使用的合同，为了节约制作成本，政府需要为其提供这样一个公共产品，即标准的格式合同，由当事人来选择适用与否，适用哪些。（注：对此理论可参见汤欣：《论公司法与合同自由》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第16卷，金桥文化出版（香港）有限公司2000年版；张五常：《经济解释》，易宪荣、张卫东译，商务印书馆2000年版。）

2.公司法是否强行法

此种观点主要是基于公共利益的考虑，从公司对社会的责任、对公共利益的影响这一角度出发来论证的。当然，现在更多的理由是针对合同理论提出的反驳理由。以下仅就这种反驳的理由进行一个简单的介绍。（注：详细论述参见汤欣：《论公司法与合同自由》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第16卷，金桥文化出版（香港）有限公司2000年版。）由于现实市场经济条件并非如经济学家所设想的那样，是一个可以为任何一个人提供其做选择所需要的所有信息、任何一个人都是理性的、通过个人理性的行为就能达到社会最优化的结果。相反，大量存在信息的不完整、不对称，这就使得合同论者假设会达到的最优化的结果不会出现。比如由于信息的不对称，交易者不可能了解到他所需要的所有的信息，在这种情况下他所作出的选择就未必是对其最有利的选择，是否对社会最优也是值得怀疑的。同时，由于任何一个理性的经济人都会基于成本收益的考虑选择对自己最有利的结果，这样就会存在“搭便车”的现象，存在“揩油”现象，存在“囚徒困境”，这些都会影响到合同论者所追求的目标的实现。具体到公司章程，还需要注意一个长期契约的问题。章程是一个公司的性文件，因此，将伴随公司始终，这就意味着公司的章程是一种长期性的文件，或者说是一种长期性的合同。对于这种长期性的合同，应当适当地考虑到签订这种合同时，当事人是否预见到了各种可能性，否则，一味地以“个人是其自身利益的最佳法官”作为理由，认定当事人的自愿选择就是对其最佳的选择，“就几近荒唐”。（注：M.V.爱森伯格：《公司法的结构》，张开平译，载王保树主编：《商事法论集》第3卷，法律出版社1999年版，第394—395页。）

3.折衷说

除了上述两种观点外，现在还有人提倡折衷说。（注：这一观点现在占据了主要的地位，如加拿大学者布莱恩。R.柴芬斯：《公司法：理论、结构与运作》，林华伟、魏珉译，法律出版社2001年版；M.V.爱森伯格：《公司法的结构》，张开平译，载王保树主编：《商事法论集》第3卷，法律出版社1999年版；汤欣：《论公司法的性格-强行法抑或任意法？》，载《中国法学》2001年第1期。）笔者认为，这种观点虽有全面中庸之嫌，但是在现在的条件下，这种理论是比较具说服力的一种学说。

正如反对合同论者所说的，公司结构并非真正意义上的一种买卖结构，把分散的投资者和发行人之间的关系或者股东和公司管理层的关系称为“合同”是不恰当的。大型股份公司的股东没有能力就“合同”条款与公司发行前的所有人、发起人或公司管理层进行协商，把他们认识能力和选择能力等同于简单的合同关系中双方当事人的认识能力和选择能力的做法是不恰当的，把公司视为“合同”实际上是为公司管理层扩张自己的职权大开方便之门。（注：汤欣：《论公司法与合同自由》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第16卷，金桥文化出版（香港）有限公司2000年版。）具体到公司章程，各国对公司章程的性质认定也是不一样的。英美法系认为是一份契约或者合同，但是，英美对合同本身就有着诸多的限制，并非是完全的依据当事人的自由意志来决定的。我国部分学者认为公司章程并非合同，如徐燕老师就认为公司章程虽具有契约或合同的作用，但是，二者是不能相互等同的，公司章程并非完全意义上的合同。具体来说有四个区别：首先两者的效力范围不同；其次两者的制定与修改程序不同；第三两者生效时间不同；第四两者作用不同。（注：徐燕：《公司法原理》，法律出版社1997年版，第152页。）既然公司章程不是一种完全意义上的合同，那么认为公司本身是一系列合同集合的观点也就有待商榷。

而且，笔者认为在现有的条件下，如果认定公司法是一种纯粹的合同范本，当事人可自由选择“退出”（opt out）法律规定，则因为市场的不完善，必将对当事人造成不利的影响，对当事人、对社会来说都不会达到合同论者所希望达到的最优化的结果。在这种情况下，笔者认为法律的强行性规范就可以起到一定的作用。比如，通过法律设计，填补现实条件与理想状态之间存在的缝隙，使得交易者做出的选择与其在理想状态下做出的选择相同，以此起到“缝隙过滤器”的作用。（注：布莱恩·R·柴芬斯：《公司法：理论、结构与运作》，林华伟、魏珉译，法律出版社2001年版，第138页。）因此，公司法的强行性是必须保证的。

但是，正如合同论者提出的，如果要得出“公司领域需要立法干预”的结论，除了证明私人缔约确有成本之外，还须证明立法管制有更高的效率。虽然反合同论者能提出合同论的各种缺陷，但是，面对后一个问题，他们也无法作出有力的回答。

为何会出现这种双方都无法说服对方的情形？主要的原因在于二者站在不同的环境下进行辩论。虽然就大的方面而言，都是对公司法性质的争论，但是，实质上他们都是抓住一个对自己最有力的时间点来进行辩论，而忽略对方所强调的环境。比如，合同论者是以经济学中假设的环境为条件下进行论述，因此，他们得出的结论是公司法应当是可由当事人自由约定。而强制论者却恰恰相反，紧紧抓住那些与经济学假设的环境相差太多的环境来进行反驳。这样就出现了双方各自站在不同的环境中相互指出对方的理论在自己环境中的不利的一面，而对于对方提出的自己的理论在对方环境适用时会产生的问题，却无从回应。（注：有关各种观点的论述，参见汤欣：《论公司法与合同自由》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第16卷，金桥文化出版（香港）有限公司2000年版；布莱恩。R.柴芬斯：《公司法：理论、结构与运作》，林华伟、魏珉译，法律出版社2001年版，第135—232页。）因此，面对谁也无法说服谁的局面，似乎折衷说更接近真理。

二、公司规则的分类

如上所述，折衷说似乎更能达到最优化的安排，但是，折衷说也带来一个问题，如何判断哪些规范是强行性的，哪些规范是任意性的？如果没有一个很好的标准，不仅达不到最优化的结果，相反可能带来更大的效率的损失。因此，公司章程到底有权对哪些问题进行规定，对哪些问题只能遵从公司法的规定，这就成为赞成折衷说之后所必须面对的问题。

1.是否需要从宏观上对公司规则进行分类

在提出具体的分类方法之前，首先需要对是否需要从宏观上对公司法规则进行分类这一问题作一下说明，同时对蒋大兴的观点提出一些笔者的意见。

蒋大兴在其著作《公司法的展开与判例》中，对这一问题提出了四点意见。其一，认为强行性规则也应当像任意性规则一样进行细纷，具体在私法领域可以分为行为法法域、组织法法域。其二，强制性规则不能仅以其表象性标志进行判断。在分析公司章程条款效力时，要注意“撩开法条的面纱”，不能仅仅依据法条表面的文字来判断是否是强行性规则。其三，试图将《公司法》规范从宏观上类型化，并根据此一类型化标准简化公司章程与法律的关系是危险的，理由是《公司法》规范都是具体的，不同场景中的强行法规则表现不同，很难构建一种统一化的一劳永逸的类型化标准，因此，作者提出应该进行一个个案化的分析。其四，自治与强制始终是一对纠缠于司法中的矛盾，我们在解释、判断司法规则的强制性本质时，应尽可能地追求到达底线，只宜将那些损及某一司法根本制度、体系乃至社会根本价值的规则定位为强行法，不能随意扩大解释。（注：蒋大兴：《公司法的展开与判例》，法律出版社2001年版，第337—341页。）

对此，笔者有不同的看法。首先，就有关是否应当从宏观上对公司法的规范加以类型化，从而确定公司章程可以规定的内容这一问题，笔者认为，我国是一个有着很深的大陆法传统的国家，向来都是以规则的形式、以一种抽象的方式来给公众提供一种合理的预期。如果就此问题，放弃这一传统，而改用一种个案化分析的方法，是不能给公众带来合理的预期的。人们无法预知自己的行为是否违反了法律的规定，将得到法律的肯定抑或得到法律的否定。人们的预期将因为缺乏一个宏观上的规则而变得飘摇不定。当然，笔者也不否认公司法规范的都是具体的，具有各自不同的情形。但是，这并非公司法所特有的现象，任何一个个案都有自己的特点。然而，我们并没有因为这个而否认了其他法律规则存在的价值，依然试图从宏观上对各种现象进行抽象，从而得出一般的规定，公司法亦然。当然，对于蒋大兴提出的这种个案化分析的方法，笔者认为在宏观提出的规则交界的模糊地带，确实需要这种个案化的分析来确立一些更细致的规则，从而对宏观上的规则进行一个补充。应该说这是现在大陆法系、英美法系相互学习对方所希望达到的一种理想的状态。

其次，对于蒋大兴提出的对强行性规则进行进一步细分的建议，笔者认为也是有待商榷的。所谓强行性规则是指不能由当事人自由选择，而必须无条件地一体遵循的规定。（注：转引自徐国栋：《民法基本原则解释-成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第38页。）按照此定义，是否允许当事人自由选择是划分强制性与任意性的唯一标准，不能选择的即为强制性，在此基础上还能细分吗？蒋大兴提出的问题是在私法不同法域里，强制性规则的强制力是否应当有区别。笔者的问题是，所谓这种区别是什么样的区别？难道说要细分为违反这种规则到几分程度，才是不允许的？这可能会带来本已明确的概念的混淆。本来任意性规则与强行性规则的划分已经将各种规则进行了一个很好的界定，再加入这一更细致的分类标准，可能会使二者之间的界线变得模糊。当然，这只是笔者提出的一个观点，如果有更好的、能更清晰地将强制性规则进行细分的规则，未尝不可对强制性规则进行细分，正如现在对任意性规则的细分一样。

第三，蒋大兴认为公司法是私法，对于私法领域内的相关规定，应当注意保持其自治的空间，不能随意扩大强制性规范的范围。笔者认为对于公司法是否属于私法本身就是一个有争论的问题，有人认为公司法应当是一种私法，但亦有人认为其应当是一种强行法居多的法律。所以，对于强行法和任意法的划分，在公司法领域才显得尤为重要，如果直接认定其为私法，则象民法一样，不需要对这个问题进行过多的争论。

最后，对于蒋大兴提出的不以规则的表面规定划分是否属于强行或任意的提议，笔者比较赞同。完全看表面的文字，不探求背后的意思进行的划分，是无法解决问题的。

既然承认从宏观对公司法的规则进行一个划分，那么接下来笔者就对应当如何从宏观上进行划分，须遵从一些什么样的原则进行一个分析。

2.理论界存在的分类方式

柴芬斯提出将公司规则分为三种：强制适用的规则、推定适用的规则、继续可适用的规则。通过利弊分析，柴芬斯认为当法律规范与其所适用的大多数公司参与者的偏好一致时，一般情况下，该法应该是推定适用的；但是，并非所有的法律都应该是推定适用的，例外之一是当一个相当平常的实践的合法性是或者变得有疑问的时候，如果一小部分交易者在缺乏法律确定性的情况下从事了或将从事某一实践，那么规范应该是许可使用而不是推定适用。而对于强制性规范，柴芬斯认为强制性规则要慎用，一般是在外部因素受到管理和当政策与提高效率无关时，立法者可以适当考虑使用强制性规则，（注：布莱恩。R.柴芬斯：《公司法：理论、结构与运作》，林华伟、魏mín@①译，法律出版社2001年版，第284页。）也就是说，柴芬斯觉得强制性规则的使用会带来效率的损失，除非是为了效率以外的别的因素的考虑，才需要制定强制性规则。

M.V.爱森伯格在其文章《公司法的结构》中提出了一个比较完整的划分体系，具体将公司法的规则分为三类：赋权型规则（enabling rules）是指这样一些规则，即公司参与者依照特定的方式采纳这些规则，便赋予其法律效力。补充型或任意型规则（suppletory or default fules）规整特定的问题，除非公司参与者明确采纳其他规则。强制性规则（mandatory rules）则以不容公司参与者变更的方式规整特定的问题。在此基础上，爱森伯格依据规则调整的对象，将规则分为三类：结构性规则（structuralrules）是指规整决策权在公司机关、公司机关的人之间的配置，以及行使决策权的条件；对公司机关和人控制权的配置；以及有关公司机关和人行为之间信息的流动。分配性规则（distributional rules）规整对股东的资产（包括盈余）分配。信义性规则（fiduciary rules）规定经理人和控制股东的义务。笔者用下面表格的形式对其进行一个归纳总结。（注：M.V.爱森伯格：《公司法的结构》，张开平译，载王保树主编：《商事法论集》第3卷，法律出版社1999年版，第390—442页。）

附图

为何要区分闭锁公司与公开公司？爱森伯格在文章中进行了充分的论述，主要的理由来源于公开公司中所有权和控制权的分离，由此导致的管理层与股东利益的不一致，这种利益冲突主要分为三种：所有人都会具有的偷懒的现象；人通过不公正的自我交易，把受托人的资产据为己有（用），从而享受潜在的利益；以牺牲股东的利益来维持和巩固自身地位的职位利益冲突。要防止这些利益冲突，就必须要法律介入，如果任由股东和管理层之间进行协商，由于股东力量的分散及其拥有的信息的影响，股东表面上的同意具有很大的局限性。（注：爱森伯格主要分为名义同意、夹杂利益冲突的同意、被迫同意、无可奈何的同意四种情况来论述股东同意的局限性。参见M.V.爱森伯格：《公司法的结构》，张开平译，载王保树主编：《商事法论集》第3卷，法律出版社1999年版，第407—412页。）基于这些原因，爱森伯格认为在公开公司中强制性规范要多于闭锁公司。

汤欣在其文章中将公司法的规则分为两类：普通规则及基本规则，前者指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等具体制度的规则，后者指涉及有关公司内部关系（主要包括管理层和公司股东、大股东和小股东之间的关系）的基本性质的规则。在此基础上分别区分有限责任公司和股份公司，其中股份公司又细分为初次公开发行前和上市后的存续期间两个时期。对这些不同种类，不同时期的公司中公司法规则的强制力度进行分析。大致的观点与爱森伯格相同，具体可用一个表格的形式加以表述。（注：汤欣：《论公司法的性格-强行法抑或任意法？》，载《中国法学》2000年第1期。

针对各种不同公司类型进行不同分类的理由与上述爱森伯格的观点相同，针对初次公开发行的公司单独列出，汤欣认为应该更多的是一种强行规定，主要基于四个理由：（1）初次公开发行理论假定公司的股票发行是由市场规律来决定的，但即使在较为发达的发行市场上，现实环境也并非如此简单；（2）初次公开发行理论假定投资者能够知晓并理智地估价包含在拟发行公司治理规则中的信息，或者投资者可以搭上有实力、有激励去发现股票真实价格的机构投资者的信息便车；（3）虽然总体来说，包销股票的承销商为保持自己的商业信誉，会站在投资者一边，限制股票发行人采用明显不利于投资者的治理结构，但是，随着投资银行等承销商数目的增加，承销股票的竞争越来越激烈，很难保证所有的承销商都会永远恪守职业操守，不会为了争取合同而牺牲投资者的利益；（4）根据微观经济学上的“柠檬市场原理”，如果市场的卖方无法清楚而可信的标示自己所售货物的质量，或卖方无法判别市场上所售货物的质量，则最终市场上只会剩下质量低劣的货品。（注：汤欣：《论公司法的性格-强行法抑或任意法？》，载《中国法学》2000年第1期。）这主要是从现实条件对合同论者所假定的条件的限制来论述的。除此之外，汤欣的观点基本与爱森伯格相同，就不介绍。

从上述的说明中我们可以看到，后面两位学者是坚持一种二维的分类方法，从公司的类型，从规则本身的性质两个维度来进行划分，这种分类方式可以较为清晰地从宏观上进行分类。

三、对上述分类的评析及补充

在上述有关公司法的性质的论述中，我们可以看到公司合同论者和公司法强行论者都无法说服对方，根本的原因就在于这两个理论都各有所取的地方，而且双方在争论时都未针对对方的理由进行反驳，而是各自抓住一个时间点，或者说各自抓住一个不同的环境，在各自的环境下阐述自己理论的合理性，驳斥对方理论的荒谬性。可以说这是一个不仅仅在公司法中所需面对的问题。现在整个的经济政策都在走一种折衷的路线，类似19世纪的完全自由放任的经济政策和20世纪70年代以前的凯恩斯似的完全管制的经济政策都已经被抛弃，都在寻求一个中间的状态、中间的政策，以便取自由与强制之优点，避二者之缺陷，实现社会效益的最大化。（注：此方面的具体说明可参见丹尼尔。耶金、约瑟夫。斯坦尼斯罗：《制高点》，段宏、邢玉春、赵青海译，外文出版社2000年版。）在这个大背景下，公司法也会受到一定的影响。具体来说，当经济学所假设的那种理想环境有可能实现的状态下，应当尽可能让当事人自由地安排自己的事务，此时，古谚“个人是其自身利益的最佳法官”是能够得到实现的。但是，当由于各种原因，导致市场信息传输不畅，当事人之间由于认知等方面能力的欠缺，不可能对自己的利益作出一个很好的安排，或者如果放任当事人自由安排，虽能给当事人一定的利益，但这个利益是以牺牲社会更大的利益为代价时，就应当适当地规定强制性规范，发挥政府管制的作用，避免自由放任带来的不利后果。因此，在划分公司法规则的性质，从而决定章程的边界时，应当遵循这样一个原则：分析具体的市场环境，当这种条件近似于合同论者在论述其理论时作假设的条件时，应当尽可能地以任意性规范为主，以当事人的自由意志为准。相反，如果真实的环境并非合同论者所假设的那样，那么就应当更多地认定为强制规范，进而介入更多的政府管制力量。

基于此原则，笔者对上述三人的分类进行一个评价。柴芬斯的分类方法与爱森伯格的分类方法并无本质上的区别，但是，笔者不赞同柴芬斯的认为强制性规则会带来效率损失的观点。在市场比较完善的地方，政府的强行管制是会带来效率的损失，但是，在另外一些情况下，当市场失灵，需要政府进行干预时，通过强制性规则强行对当事人之间的关系进行一个规定，可能会带来更大的效率，这从上个世纪中期西方国家实行凯恩斯主义，促进经济发展的事实就可以证明，强制性的政府管制并非仅仅会带来效率的损失。当然，强制性规则存在的一个很大的理由正如柴芬斯所说，是与提高效率无关的，这主要是牵扯到公司的外部效应及其公司须承担的社会责任问题。这在有关公司性质之争的一些文章中都有涉及，这里不再进行分析。

而对于后面二人的分类方法，主要有以下需要说明的地方：

首先，汤欣将规则分为两类，即普通规则和基本规则，而爱森伯格进行三分法，具体分为分配型、结构型、信义关系型规则。事实上，二者的分类并无本质上的区别，仅是汤欣将爱森伯格的前两类规则合并为普通规则。笔者认为这种合并没有什么理由，而且合并之后使得对股份公司的规则的分类较难界定清楚，而且，推定适用规则与许可使用规则在具体的案件中具有不同的效力，还是需要作出一个区别，因此不赞同两分法，还是坚持三分法。但是，需要说明的是，本文首先将规则分为强制性规则与任意性规则，在此基础上，再将任意性规则分为推定适用的规则与许可使用的规则。

其次，二者都将公司分为三类来进行论述，即有限责任公司、股份有限公司、初次发行的公司（也就是爱氏所说的准备上市的公司）。进行前两种划分主要是考虑到有限责任公司是一个相对较为封闭的团体，信息传递、当事人之间的沟通等都比较方便，可以近似的达到合同论者所说的那样一个环境，因此，更多的规则被解释为任意型规则，可以允许当事人通过公司章程的形式加以修改，在这种环境中公司章程的边界是比较广的。但是，对于股份有限公司，由于股东的分散性，由于管理权和控制权的完全分离，因此，需要更过的介入政府的力量，通过强制性的规定，对一些不利于当事人的情形加以规定。这是笔者赞同的。但是，将初次发行的公司单独作为一种分类形式，似乎并无特别的理由。由于爱氏的文章中对此部分没有论述，不知其观点，不便评论。汤欣的文章中则认为即便是对初次公开发行的公司，也应当象股份公司一样，主要以强制性规则为主。笔者认为，既然这样，那就说明将初次公开发行的公司单列一栏进行特殊说明是没有必要的。相反，笔者认为对此类公司较之股份公司政府的干预应当更为少一些。因为在一个初次公开发行的公司中，较之股份公司，有一个更符合合同论者所期望的那种环境，信息可以得到很好的传递，当事人之间也可以得到很好的协商。而且此时的公司章程更多是在公司创立时的股东之间有效，也就是说，此时的公司章程更多是约束参与公司章程制定人之间的关系，因此，合同理论似乎更为合理。

基于此分析，笔者认为可以在上述分类的基础上加入第三维的要素，即加入人的因素作为对上述二维分类的一个补充，当规则是主要在制定公司章程的当事人之间起作用时，由于制定公司章程时信息的公开度，当事人之间力量的对比度等因素都更接近市场经济发挥作用所需要的环境，因此，可以更多地赋予当事人一些自由的裁量权，让其自由决定其规则。也就是说，在任一个案中，同一规则对于不同的当事人之间可能效力是不同的，在公司发起人之间对公司法某些条款的修改可能是有效的，但是，如果这些规则是适用到后来加入公司的人的身上时，却可能是违反公司法的规定而被认定为无效的。当然，这一规则是作为对上述爱森伯格分类方法的一个补充，只是对一些模糊地带的问题进行分析时可以使用的规则。对于那些按上述表格已经可以进行清晰划分的规则，就不需要考虑这一规则是在何人之间使用的问题。

由于我国市场经济尚处在草创阶段，可以说我国的市场经济是不完善的，更别说能达到经济学中假设的那个环境。充斥我国市场的不仅仅是信息的不对称，更多的是信用问题，欺诈、不遵守合同等现象俯首皆是。这与合同论者所需要的环境相差太多。而且，在上市公司中，美国的证券市场的完善程度也是我们望尘莫及的，至少在现阶段及未来的一定时间内是无法达到那个高度的，我国的证券市场根本不能像美国那样，对公司的真实的价值进行一个反映，（注：即便在美国，对于证券市场种股票的价格是否真实地反映了公司的价值，也开始受到怀疑。参见[美]罗伯特。J.希勒：《非理性繁荣》，廖理、施红敏译，中国人民大学出版社2001年版。）因此我们也就不能企盼在上市公司中某些在美国可由当事人自由决定的规则在我国依然可由当事人决定，否则，将会带来效率和福利的损失。基于这种市场的不完善性导致的信息传输的不畅通、信息的不对称等问题，笔者认为我国的公司法规则更多的应当解释为一种强行型规则。

中外司法论文篇8

论文摘要:从文化冲突的角度，对会司治理理论的再认识，是文章对这一理论在特定的中国经济环境和人文环境运用中诸多问题的思考，以期这一理论在中国化的过程中融于中国这一独特的中华文化之中;而如何以中国国情为基础，通过交易法则的科学运用，平衡公司内外部的利益冲突，营造公司内外部的和谐环境，从而揭示公司治理的根本目的，是文章所要表达的核心之所在。

我国经济界和经济理论界对“公司治理结构”(以下统称公司治理)改革问题的研究始于20世纪90年代初。1994年8月，国家经贸委与中国经济改革的总体设计课题组在北京举办了题为“中国经济体制的下一步改革”的国际研讨会，美国斯坦福大学的青木昌彦(M.Aoki )教授和钱颖一教授在研讨会上分别发表了论文《对内部人控制的控制:转轨经济中的公司治理结构的若干问题》和《中国的公司治理结构改革和融资改革》，首次将“公司治理结构”的概念框架引人了对中国企业改革的理论分析之中，对我国经济学界的研究产生了重要影响。至此，围绕公司治理理论研究企业及企业管理等在我国全面展开。随着公司治理理论研究的深人，对一些涉及该理论的深层次的问题也随之浮现，因此有必要对此作一定的阐述，以使得这一理论更加成熟，更能指导我们的实践活动。

一、从文化冲突的角度，对“公司治理”理论的再认识

笔者以为，任何一种外来理论的引人，都必然存在在“引人国”消化、吸收和再创造的过程。而这过程中不可忽视的一种现象:文化冲突，应引起我们的高度关注。文化冲突范畴下的理论认识，决定了该理论“引人国化”的最终归结点，也是该理论能否植根于“引人国”，运用于“引人国”，最终融人“引人国”并得以发展的根本所在。

从文化冲突的角度，对公司治理理论的再认识，既是笔者的有心之作和一种尝试，更是对这一理论在特定的中国经济环境和人文环境运用中诸多问题的思考，以期这一理论在中国化的过程中融于中国这一独特于世界其他文化体系又依存于其他文化氛围中的中华文化之中。

公司治理((corporate governance)，是一种对公司进行管理和控制的体系。它不仅规定了公司的各个参与者的责任和权利分布，而且明确了决策公司事务时所应遵循的规则和程序。公司治理的核心是在所有权和经营权分离(separation of ownership and control )的条件下，由于所有者和经营者的利益不一致而产生的委托一关系。公司治理的目标是降低成本，使所有者不干预公司的日常经营，同时又保证经理层能以股东的利益和公司的利润最大化为目标。同时，它还提供了一种结构，使之用以设置公司目标，提供达到这些目标和监控运营的手段(DECD，《公司治理原则》，1998。

目前，通过对公司治理本身的功能和属性的研究，公司治理要达之目的主要体现在四个方面:其一，提高企业绩效，主要表现在经理层、内部人( insider)的利益机制(the incentive issue)及其与企业的外部投资者利益和社会利益的兼容问题;其二，提高企业管理能力，突出表现为专业管理层的管理能力问题(the competency issue)，诸如企业领导层(总裁、董事会)管理能力、思想方式与环境要求错位而引起的决策失误问题;其三，保护投资者和利益故关方，最大限度地缓解、控制并有效降低公司内部的利益冲突;其四，促进企业决策的正确有效，其主要表现为更好地、科学地构筑企业对核心管理层决策的形成、实施、检验、更新、变换的体制机制，达到“分权与制衡”(check and balance)机理的完美运用。

综上所述，可以看到，公司治理理论对中国加强企业管理，从而更好地认识市场条件下的企业运营规律有着相当的借鉴和指导作用。这就进一步解释了“公司治理”理论一经引入中国为什么在理论界引起较大反响的这一现象。以笔者的理解，尽管公司治理的主要功能是对企业“内部人控制的控制”，但是其根本目的是在企业核心控制者的“决策密室”中安装一个有效的“探头”，以便公司投资者能有效地照看自己的利益，捂紧自己的“口袋”，促使企业的发展最大限度地满足投资者在投资时对企业的经济预期，有效地维护资本所有者的根本利益。

从西方学者提出公司治理理论的人文学角度分析，笔者以为理论的提出与西方固有的经济制度和社会制度以及民族的思想观、世界观有着密不可分的联系，是在他们特有的政治、经济、文化的制度氛围和环境中而产生的。从思想上说，理论的根本出发点是建立在“人之初，性本恶”之基础之上的，与我国民族教育中的“信”的教育之相反的“疑”的教育是密不可分的。黑格尔认为，“人性本恶这一基督学说，比起另一种学说，即人性本善的学说来说，是更高明的”。西方学者的理论就西方学者而言，理论本身是为社会服务的，理论本身是为满足各方面需要而提出的，符合西方社会的“空气、土壤”的自然条件。但是，就中国而言，公司治理理论虽然对中国公司管理具有现实的指导意义和借鉴意义，加之中国的公司法从一定程度上接受了公司治理理论，因而从一定意义上肯定了公司治理理论在公司管理上的作用。毋庸讳言，中国的人文理念中的儒家思想根深蒂固，“人之初、性本善”以及“和”的思想观成为人们评判是非的标准，也成为人们行为的标准。事实上，对泊来的“公司治理”理论需要有一个再认识。

第一，公司治理理论的提出，核心目的是对资本的维护，是对拥有资本的群体的利益的保护，体现了资本主义社会体制的本质需要。笔者认为，理论家的理论的提出，自觉或不自觉地反映了他所处的社会主流的社会意识，从而为他自己的学说打上了鲜明的阶级烙印，这是不以人的意志所转移且无法回避的铁律，对于“公司治理”理论而言也不可能脱俗。就中国的社会制度的性质而言，对拥有资本的群体的利益的保护，只是保护目的之一，并不代表全部，中国的社会制度的性质决定了对资本雇佣者的利益的保护是保护的根本出发点和落脚点，体现了投资者对社会责任(corporate social responsihility)的要求。

第二，理论的科学是对理论的要求，而科学的理论是对理论的认定，是建立在理论必须是科学的基本要求之七的。只有理论的科学才能实现向科学的理论的转化，也才能摆脱社会制度的栓桔，成为全人类的共同的理论。如何认定理论的科学抑或科学的理论?最科学的方法就是以“实践是检验真理的唯一标准”来作为判断理论的科学和科学的理论的辩证唯物主义的辨别方法。就“公司治理”这一理论而言，目前，还不能就判断它是科学的，它的科学与否尚需看其能否适应中国的“空气、土壤”等自然条件，并在中国的“自然条件下”有利于推动中国社会的发展。尽管在该理论产生的国家的经济领域里被证明具有一定的价值，抑或具有一定的科学性，但是我们不能迷信，不能全盘接受，可以借鉴他的概念，进行中国化的改造，进而产生具有中国特色的富有科学内涵的理论体系.为中国的经济和社会进步服务。

第三，社会主义的经济制度和在此制度下的市场形态，与资本主义的社会制度以及在此制度下的市场形态既存在差异也存在交集，市场形态下的商品生产离不开资本的运用，这也是不争的事实和规律。基于此，产生于资本主义的市场经济条件下的对经济规律的认识而产生的并被证明有一定科学性的理论，必将对社会主义制度条件下的市场经济活动的经济规律的认识有一定的借鉴和指导作用，存在着一般意义上的共同点—即都是建立在人类实践活动中所产生的对其活动的规律性认识的结晶。因此，中国的理论界对“公司治理”理论既要以批判主义的视角加以审视，也要以现实主义的求真务实的思想方法加以引进、培植、改造和优化，进而达到为中国的社会制度和经济基础的稳定和发展之服务的目的，任何毫无批判性地接受和机械性的移植，是不负责任的，也是有违中国学者和管理者应有的责任要求

第四，必须动态地对“公司治理”理论进行理解，以辩证唯物论的观点对理论加以认识。笔者以为以静态的观点考察和运用“公司治理”理论，其结果必然导致公司治理只是“头痛医头，脚痛医脚”，只能就事论事，不可能做到决策的前瞻性，不具有符合市场规律的特征，对形成富有个性的企业“D1A"识别标识并没有决定性的现实意义。企业治理的结果往往是原地打转，且容易回到问题的原点，反倒容易促使企业管理顾此失彼，老化加剧，其形式上的意义多于实质上的意义。有鉴于此，笔者认为，在理解和运用“公司治理”理论时，必须打破该理论的条条框框的束缚.以动态的思想方法，看待“公司治理”所具有随市场发展而发展的“韵律”特征在不断变动的信息收集过程中，应对不对称信息的不断变化，促进治理手段“随行就市”，以达到动静结合，变与不变交融，促成富有活力的企业核心竞争力的形成，从而进一步演化出企业的个性特征，使“公司治理”更加合理和科学。动态的“公司治理”更多的是公司组织结构的动态和股东及管理团队的构成上的动态。公司组织结构上的动态重点体现在公司能最大程度地适应市场竞争和企业的发展需要，适时调整企业内部组织管理结构，通过矮化、提升、创立，合并、撤销等手段，不断优化企业内部组织管理结构，达到与市场同步舞动的管理韵律。

二、从交易法则的角度，对公司治理理论的再认识

现代公司治理的设计必须建立在方便管理者与被管理者沟通和投资者与经首者相互间有效利用的基础之上:优化以降低交易成本(transaction cost)为目的的管理模式或手段，通过交易法则的科学运用，平衡公司内外部的利益冲突，应是“公司治理”理论所要表达的核心和重点。

公司内部的利益冲突其核心主要表现为公司股东委托的专业管理层在经营企业时所产生的“骆驼效应”。即.被投资者驾驭或支配的核心管理者main insider"贴心仆人(容笔者这样称呼公司的核心管理者、在掌控公司之后，运用行政的、经济的手段，导致公司投资者，尤其是力单势薄的投资者在不知不觉中丧失对公司剩余利益的分配权。进而丧失对企业发展和营运的控制权、主导权，形成“主人的帐篷”被驾驭和使唤的“骆驼”所占踞.而自己被“骆驼”踢出的结局。

平衡公司内外部的利益冲突，引导公司稳定发展，构建企业和谐环境，必须充分地认识到:公司治理的交易法则应是公司营运过程中的核心规则。交易(transaction)应是“公司治理”理论的应有之义。动态的“公司治理”的核心价值观就是“交易”而这种价值观应是贯穿于把市场规则和法律规则有机结合的富有个性的以“交易”为中心的公司治理活动之中。

首先，“交易”是市场经济的基本分析单位。“交易”是市场存在的基本理由、没有“交易”，市场也就失去存在的必要;但是，市场又是“交易”的平台，反作用于“交易”，市场的存在又促进了“交易”的效益和效率。现代公司治理从本质上说，就是投资者与经营者、管理者与被管理者、生产(服务)商与消费者之间“交易”的集中体现。“交易”的成功，意味着公司的治理达到了符合市场发展要求的实际.是成功的治理否则，治理是失败的总而言之，‘交易”是市场经济的基本分析单位，也是公司治理的基本分析单位。

其次，任何交易都是建立于“合约”之上的“合约”的实质就是“承诺”( promise)威廉姆森(O. Williamson)提出交易中的“合约人”的假设，而新古典经济学传统中的“经济人”假设明显地与之有较大的差别。“合约人”与“经济人”的根本区别在于:有限理性和机会主义。任何有关经济组织研究的努力都离不开与资产专用性相关联的有限理性和机会主义这一对混合衍生物。

第二，交易的过程是建立互信和尊重的过程，是激励和制衡的需要没有交易的公司治理.是没有内核的空洞且不切实际的具有乌托邦理想化的公司治理，是不可能达到治理的目的的从根本上说，交易是公司治理的立足点和出发点，只有建立在充分的交易基础之上的公司治理，才能建立起科学的富有人本特点的公司治理体系。

毋庸置疑，公司治理的完成，必将是公司各利益相关人之间在“交易”的基础上所达成“合约”的结果“合约”形成的条件必须有两个关键的因素:平等、合意。在构筑公司治理的架构时，主事者必须以动态的观点，不断更新“公司治理”的基本要素，不断地以市场规则和法律规范去交易，以便适时调整各利益相关者的利益需求，以“交易”的形式达到公司治理的目的，最大程度地发挥公司其本来的社会功能，进而达到社会利益的最大化，促进社会的发展。

公司治理的另一个核心目的是通过科学地运用交易法则，营造公司外部和内部的和谐，即企业的宏观和谐和微观和谐笔者以为，所谓企业的宏观和谐，主要是指公司营造自身外部的有利公司实现经营目的的，创造有利公司发展条件的，排除发展阻力、拓宽发展空间的通过战略谋划而形成的企业的社会环境和人文环境。宏观和谐对企业而言，是十分重要的，有时关系到企业的生存。大力营造企业和谐的外部环境，是一个企业成熟的表现。所谓企业的内部和谐，是指企业的经营者、决策者、基本雇员为企业发展的过程中，万众一心地为企业发展的共同目标自觉地、能动地、死心塌地地甘愿牺牲个人局部利益为赢得企业更大发展所需要的和谐的环境。依笔者之见，维系企业内部和谐的经纬相交之点主要表现在两个方面:一个是志同道合，一个是共同利益。前者为精神范畴，后者为物质范畴。精神表现为在共同的奋斗中所形成的维系你我的心理上的依存;物质体现在在共同的创造中人的价值实现过程中通过良性的内部交易所体会出的成就感的物质化的度量。

如何营造企业的外部和谐的环境，笔者认为，主要从以下几个方面进行

首先，企业必须加大自我推介的力度，降低社会和公众的陌生度，积极引导公众参与企业文化的构筑，不断提升企业与消费者的亲和力同时要善于与公众沟通，在营造“感情流”的同时注意营造‘投资流”，使公众中有投资欲望的潜在投资者，在对公司文化产生浓厚兴趣的同时转化成对企业投资的强大的欲望，而成为企业的投资者和同路人。

其次，企业的企业家必须具有强烈的社会责任感和社会同情心具有高尚的精神境界的企业家，是无往而不胜的。企业家的行为操守代表了企业的操守，企业家的人格通过企业的市场交易行为得以充分的体现企业家的品质特征必将通过企业的市场交易活动传递给社会和消费者，从而形成不容易改变的深藏于消费者内心的企业印象和对企业的信任及忠诚这些宝贵的印象和感觉，既不容易形成也不容易消失，对消费者而言，有时甚至是很顽固的。这也可以通过有些企业由于其经营者轮换导致企业经营“雪崩”似地走下坡路的现象中得到很好地解释由于消费者对新的经营者还有个观察的过程，在此过程中，一旦出现风吹草动引发消费者的负面影响，其企业的发展必将出现不可扭转的被动局面。

第三，企业必须学会充分地迎合消费者“贪利”的心理因素.于“利”的交换中不知不觉地赢得消费者的好感。笔者非常喜欢中国字中的“舍”字，依笔者的理解，它是指“不要把好吃的东西全拿走，要学会留一些给别人。”虽然，“利”的交易可以为企业交换到和谐的外部环境，但是，必须清醒地认识到“利”有时也是把双刃剑，不当“利”的交易也可以给企业带来意想不到的困惑。如何趋利避害，关键在于企业是以什么样的心态和规则进行交易。

第四，企业必须表里如一地以内外无差别的企业交易行为，营造企业的价值观和人格特征。企业的人格特征和价值观除必须得到企业外部消费者认同的同时，更需得到企业内部员工的认可和尊重任何表里不一的企业价值观和人格特征所营造出的企业外部形象，必将成为“昙花一现”的颓败的导火索，从而引燃社会和消费者的负面评价的心理情绪，导致企业形象的不可挽回的败落，进而损害企业的发展。

如何构筑企业内部的和谐环境呢?笔者以为:

首先，必须以现实的态度，在充分考虑各利益枚关方根本利益的前提下，构筑企业股权结构。股权结构的重筑，必须摒弃“血统、地位、金钱的传统思维，以海纳百川的心态，构筑企业股权结构凡是有利于企业发展的积极因素，都可以用资本这一尺子，丈量出它的价值，成为股权结构中具有活力的分子、原子。

其次，必须在实施企业股权结构优化的全过程贯彻交易法则。股权结构的优化，最终目的是使经营者和股东的目标达到一致.并以高效率的方式加强对管理层的约束和制衡。公司治理必须有效融合股东的投资目的与管理者的经营目的。有些情况下，投资者与经营者之间的利益关系成为弱者与强者的博弈，在利益面前，忠实的受雇者往往经不住利益的诱惑，如果公司治理的设计又不能有效地发挥驱人向善的功能，那时再忠实的受雇者也有可能在良心与诱人的利益面前，演化成股东利益的掠夺者。以致出现受雇者用投资人的钱赚取自己的利益之所以出现这种现象说来并不奇怪，其根本原因在于中国的企业家没有与其雇员用交易的思维方式打交道和解决彼此都关心的事务的习惯。

第三，必须利用充分的交易，寻求企业各利益枚关方的利益平衡。传统的新古典企业理论仅把管理者看成人，而人的行为靠“良心”维持，只要尽了“良心”上的义务，人便心安理得地享受报酬。殊不知市场的巨大诱惑对“良心”的站污力是巨大的，“良心’，很容易被改造成“贪心”。因此，“交易论”应是现代企业公司治理的指导思想。交易论是以囊括“良心”在内的又以充分考虑市场参与者的利益需求为基点的符合人性特点的理论，符合现实情况和社会总体利益。市场规则要求市场参与者遵循的基本规则是:诚实、守信、平等、互利。在公司治理过程中，建立以市场为中心的动态的治理结构，进而构建企业和谐的内部环境，是推动公司进步的关键。只有充分的交易，才能充分地激发公司或与公司有着各种利益关系的利益相关人的创造激情和向心力，持续保持公司在市场中的利益最大化，促进公司“内部和谐”全面发展。

第四，以交易的规则，强化对企业管理者的监督( monitor )，以保证维护企业内部的和谐。其实，管理者的“私心”是市场法则在市场参与者身上的“哲学反映”，是市场行为的实践者—企业的管理者对市场机制下的“正常反应”，是在市场交易产生的巨大的利益前景的诱导下产生的。但是，管理者的“私心”往往表现出极端的“利己”特征，对投资者而言，这种极端的“利己”行为的结果，是不能忍受的。在这种情况下，投资者与管理者的利益冲突，必将演变成“生死存亡”的恶斗抑或演变成不对称的管理者任意摆弄投资者的游戏。至于投资者，或忍气吞声，或拍案而起，却无可奈何，最终，无德的经营者饱食离去，而公司轰然垮台，远处的歌声悠然而起。由此，引发了笔者的联想:按理说.企业的投资者与企业经营者抑或经营者之间的利益集合点应是理性上的高度统一，两者之间应是一个绳子上的两只蚂炸，生死相依应是联系两者的核心所在。但问题出在哪里呢?出在我们忽视了用交易换取监督的合理性。这是因为我们太相信了人的自律本质—良心。即，良心可以换来“自律”、“自制”和“利他”的美好结果。殊不知，经交易换来的监督—对管理者的监督就必然会对管理者产成一种威慑力，以防止“不断膨胀的私心”成为毁掉管理者美好前程的“毒酒”。

三、结束语