中外司法论文范文

中外司法论文范文第1篇

[论文摘要]法独立最早是作为一种观念被用作对抗王权的专横和对民众权益的保护。司法独立原则在现代各国中得到普遍尊重和确认，作为一项现代法治原则，尽管各国的立法和制度设计有所不同，但基本认为其指法院、法官独立地行使司法权，法院、法官的审判活动只服从法律与良心，不受外来干涉。

关于司法独立，在以下几个方面无论是大陆法系国家还是英美法系国家都达成共识：司法权由法院、法官独立行使，上下级法院之间在行使审判权时也彼此独立；法官独立审判，只服从法律与良心，不受法院外和法院内部其他法官的影响，在这层面上司法独立也就是法官独立；法官依严格的法律程序任命、升迁、免职，享有优厚稳定的待遇，在审判活动中所发表的言论和所作的一切行为不被追究法律责任，法院的人事、经费和基础设施建设受到法律保障。

一、德国司法制度下的司法独立

1949年德国基本法规定：法官具有独立性，只服从法律。联邦的成员半数由联邦议院选举，他们不得听从联邦议院、联邦参议院、联邦政府以及州有关机构的指示。德国在一系列制度设计上确保法官的独立，在对法官进行选任、培训、监督的同时尽量确保其独立性。法官的独立包括法官职务和人身上的独立性和法官本身的独立性。法官在德国属公职人员，但区别于一般公务人员，1961年德国《法官法》对法官这种特别的法律地位作了确认。确保司法独立的制度设计都建立在这种区分上。

任何人无权以任何方式干涉法官的审判，无论是其顶头上司（法院院长）还是其他国家机关，司法部长或者政府，或者是议会。

院长要根据法官的知识和业绩定期对法官进行评定，作出“职务鉴定书”，这是法官申请其他职位所必需的材料。这是院长履行职务监督权的一个体现。为了尽量防止这种监督妨碍法官内在的独立性，法律给予法官不受秘密鉴定的保障，即被鉴定法官有权要求鉴定作出者宣布并通知鉴定结果。

为了解决监督与独立的冲突，德国设立了纪律法院，法官法规定法官有权对一项监督措施向纪律法院，以判定其独立性是否受到侵害。

德国主要从制度设计上来排除对法官审判独立的外来干预。较美国而言，德国的法官人数比较庞大，法院的管理需要法院院长兼管法院行政事务，这就使法院带有一定的行政性。同时政府行政官员对法官的行为也有一定约束力，这就造成行政权与司法权一定程度上的紧张。

二、美国的司法独立原则

美国的各级法院法官大多是从开业律师中选的。联邦法院的法官，从地区法院、上诉法院到最高法院，都是由总统提名，交由国会参议院认可同意由总统任命的。至于各个州，有的采选举制，有的采任命制，有的实行选举与任命的混合制。在美国，高级法院法官极少数是由下级法院法官升任的。

美国的法官尽管也有级别之分，但在工资收入方面区别不大，在履行审判职责时法律地位更趋平等，法官的独立自主性也更强，等级色彩尽管存在，但相对弱化。

美国的政治制度较为充分地体现了“三权分立”原则，立法权、行政权对司法权的干预非常弱，加上松散的二元法院体系，所以司法中更强调法官独立性而不是对法官的监督。由于在美国担任法官要经过长期的律师或其他法律工作生涯，只有优秀者才能进入法官队伍，在各个法院中也没有明显的行政首脑，法官只要认真履行法官职责便可有丰厚的报酬，不用担心会被免职或追诉，所以司法独立的原则体现得更为彻底。这也是有别与大陆法系国家的一个显著之处。

三、我国司法制度下的司法独立

我国建国后实行“议行合一”的人民代表大会制度，对西方国家的司法独立原则，我们长期持否定或批判的态度。我国的司法机关不单指法院，也包括检察机关，检察机关依宪法规定还是法律监督机关，有权对法院的审判工作进行法律监督，这种监督的方式除对生效的民事、行政判决、裁定依照审判监督程序提起抗诉，对生效或未生效的刑事判决、裁定提起抗诉外，还包括对法院审理案件违反法律规定的诉讼程序提出纠正意见。西方国家“司法独立”的核心是法官独立审判，而我国是“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，这意味着我国独立审判的主体是法院而不是法官。在司法实践中有如下具体体现：院长、庭长审批案件制度，每个案件在审理过程中或审理结束判决做出前要将拟好的司法文书交所在业务庭或分管本庭的副院长审批；审判委员会对重大复杂案件的讨论决定，合议庭应当执行，这造成审和判的分离，违背亲自审理原则；上下级法院之间的指示汇报制度，这本身并无法律依据，但下级法院为防止判决被上级法院改判或驳回而长期实行，错案追究的推行使其更加泛滥。法院独立而非法官独立造成法院的严重行政化。造成这种状况的制度原因，主要是在过去相当长的时期内，我国一直将司法机关等同于一般的行政机关，其管理也与行政机关大同小异，而忽视了司法机关与行政机关性质与职能的重大区别。司法独立原则的重心在于确保法官在审判时不受外部干扰，审判机关的独立只是为排除这种干扰创造一个具体的场所，真正的独立还有赖法官的独立。

在司法改革的议论声中，司法的真正独立在学界已达成共识，这除了司法独立本身的合理性外，也是解决司法腐败问题的症结所在。但我们还应该看到司法独立的确立需要一定的体制环境，需要配套设施的改革，而不只是某些条文的装饰。司法独立和司法受制也需要一定的平衡，我们在法律制度上更接近大陆法系，大陆法系国家在该原则的制度设计上的利益权衡我们也需要加以借鉴。司法独立制度上的确立比起观念上的确立其价值还在其次，司法审判人员必须精英化、职业化，这样才能建立对司法的信心和尊重，司法独立才能真正体现其制度上的价值。

参考文献

[1][美]罗斯科，庞德著，唐前宏、廖湘文、高雪原译，《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第42页。

[2][法]孟德斯鸠著，张雁深译，《论法的精神》上，商务印书馆1961年版，第156页。

中外司法论文范文第2篇

（一）严格的司法鉴定机构准入制度在德国，司法鉴定管理部门对鉴定机构的准入管理非常严格，德国的认证体系建设方面有将近一百年的经验，德国国家认证中心（DAKKS)承担德国认证认可的所有工作，涉及检测实验室、校准实验室、检查机构、产品认证机构、人员认证机构、质量体系认证机构、环境管理体系认证等领域，该公司不以盈利为目的。德国的第三方认证体系成熟，条件优越，经验丰富，这无疑给司法鉴定机构的准入认证提供了有力的技术保障。

（二）鉴定机构独立，分工明确欧洲被国际上认为是法医学发展最迅速、体制最为完善的地区之一，其中首屈一指的是德国，德国的法医鉴定工作是由各医学院校的法医学研究所承担，法院、检察院和警察局均不设法医。法医学研究所、法院、检察院和警察局均为独立的机构，分工明确，互不冲突，医学院校的法医学研究所不承担刑事诉讼的职责，其鉴定结果受外界干扰的因素少，这样有利于保证法医鉴定工作结果的真实性和可靠性。

（三）以学术科研为依托的鉴定机构在德国，各大法医研究所的教授和资深专家均有自己的科研工作，并与警察局有专业协作和科研合作关系，其科研成果对具体的法医鉴定工作起到辅助作用。在荷兰，鉴定师除了日常的工作外，还需要进行技术研究项目，保证鉴定技术开发方面处于领先地位。

（四）严格的质量控制体系在美国，法医鉴定体系具有严格的质量控制体系，其质量控制包含能力验证、实验室审计、技术审查和纠正措施程序。通过能力验证可以评估技术人员所运用鉴定方法是否恰当、结果是否正确、对材料的污染以及实验室的真实情况。实验室审计由内部同行审计到由ASCLD/LAB（美国社会犯罪实验室/实验室认可委员会）的认证检查员组成专业小组执行全面的审计工作。纠正措施程序是要求一旦能力验证发生偏差或者实验室出现错误的情况立刻察觉并要及时改正。美国的法医鉴定质量控制体系在全世界范围内处于领先地位，严格的质量控制保证了鉴定结果的客观公正。

二、我国法医鉴定体制

从国外的法医鉴定体制的特点来看，其发展状态已经呈成熟趋势，只有健全的法医鉴定体制，才能够体现法医的司法公正，与国外法医鉴定体制相比，我国的法医鉴定体制发展延迟，现将我国法医鉴定体制的缺陷总结如下：

（一）司法鉴定机构准入制度松弛在我国，社会上存在大量的社会中介机构，同时，很多司法鉴定机构也是为了应对政策而仓促设立的，许多条件相对不足的机构趁机混入司法鉴定队伍，导致鉴定机构过多过滥。由于鉴定部门数量众多,各鉴定机构的硬件和软件条件层次不齐，当事人根据有利于自己的鉴定结论为依据选择鉴定机构，导致了社会上重复鉴定、多头鉴定的现象层出不穷，严重影响了司法鉴定的公正和公平性。

（二）法医司法鉴定管理体制不完善由于国家没有法律明确法医鉴定工作的主管领导部门，造成长期以来鉴定机构缺少宏观调控的政府管理机构，从而引发了一系列的问题，例如各鉴定机构的技术水平不均衡、鉴定机构及鉴定人资格准入的权限随意性大、缺少统一的法医学司法鉴定技术标准、没有严格有效的质量控制体系、领导班子职责不清等，导致了司法鉴定体系的工作人员工作状态大都各行其事、混乱无序。最终严重阻碍了我国司法鉴定工作的有序进行，更无从谈起发展和进步。

（三）缺乏法医司法鉴定标准在不完善的管理体制下必然导致缺乏统一的法医学司法鉴定标准，国家没有统一的鉴定标准，各系统按照自己情况制定标准，鉴定标准五花八门，互不影响约束。证据采信存在任意性，缺乏公允性。在鉴定结论的认定上，无法律规定的标准，法官自由裁量权太大，裁判的公正受到质疑。

（四）法医职责制度不明朗在国内，多数法医学专业人才出自医科大学法医学系，但是目前的情况是由于社会就业压力，许多法医学专业的人才毕业后很难进入司法机关从事法医学专业技术工作。法医鉴定机构的工作人员大多为兼职，他们在干好自己的本职工作的前提下还要从事法医鉴定机构的鉴定工作，在巨大的工作压力下，最终会直接影响到法医司法鉴定的准确性和科学性。此外，由于法医工作者是属于高体力、高脑力和高风险职业，相比于法官、检察官等职业，收入较低，待遇较差，导致法医工作者工作积极性差，从而间接影响其工作质量。

三、讨论

我国的法医鉴定体系中缺乏科学严谨的质量控制体系，对于鉴定结果的准确性没有专门的机构复核检验，美国法医质量控制包含的能力验证、实验室审计、技术审查和纠正措施程序值得我们学习和借鉴。对于从事法医工作的人员来说，缺少继续教育的机会，缺乏与科研机构的合作，缺少科技创新的思维和能力，这些都严重制约着我国法医鉴定技术的发展。德国与荷兰极度重视法医学教育，在科研上也投入大量的人力和物力，这种高瞻远瞩的做法值得我们学习。科学完善的法医鉴定制度是鉴定法制化的前提，只有法医鉴定制度科学严谨，才能够使得法医鉴定工作良好的运行。国外法医学的发展历史悠久，经验丰富，我国相对滞后，也正如此，在实践过程中暴露了很多弊端和缺陷，目前来说，对于法医学鉴定制度改革的研究论文屡见不鲜，但是大多还是停留在理论研究的阶段，仁者见仁、智者见智，研究报告各持己见，缺乏整体性和系统性的研究，对于技术和方法学的研究甚少，因此，要想大力推动我国法医鉴定制度的发展，在广大同仁齐心协力的基础上，还需要国家政策的大力扶持，各科研院所积极开展系统科学研究。

中外司法论文范文第3篇

关键词:反倾销司法审查立法完善

反倾销法作为世界贸易组织允许采用的保护国内产业的贸易救济措施,正越来越受到世界贸易组织成员方在内的世界各国的重视。但是由于反倾销调查需要花费被调查公司极大的费用,并可阻止其他国外的公司进入本国市场,所以时常使得国内竞争者获得优势地位。因此,为了保护当事人的合法权益和保证反倾销措施的公平实施,各国均认同美国等反倾销大国对反倾销行政行为所进行的司法审查的基本理论和实践,并且通过协商在WTO《反倾销守则》第13条规定了“司法审查”制度:“为了能够迅速对最终裁决和本协议第11条规定的有关行政复审决定的行政行为进行审查,每个在国内立法中规定了反倾销措施的成员国,都应当设有司法的、仲裁的或行政的机构或者程序。该机构或者程序应当独立于对有争议的裁决或者复审负责的主管机构。”以至在全世界范围内确立了反倾销措施中的司法审查制度。

在这个背景下,反倾销案件的司法审查,被赋予了行政监督者的标签,而且地位在整个反倾销的程序中越发显得重要起来。然而,在我国,反倾销案件的司法审查是随着入世的客观存在而出现的一种新型行政案件。我国的反倾销司法审查制度还处于初创阶段,相关法律规定尚不具体和完善,实践中也缺乏足够的经验积累,和WTO的要求及市场经济发达国家的实践还有相当的差距。正因如此,根据我国的实际情况,按照WTO的要求并借鉴国外先进经验(特别是美国的立法经验)。构建与完善中国特色的反倾销司法审查制度,是我国的一项重大难题。

反倾销措施中司法审查制度的法律渊源

在美国,司法审查是指法院审查国会规定的法律是否符合宪法,以及行政机关的行为是否符合宪法及法律而言。取得对政府机关反倾销行政权利的司法审查权利是在美国《1974年贸易法》中才得以确定的。《1979年贸易协定法》和1984年的法律对此做出了进一步的修改和完善,并且在1981年才开始真正运作。之后,经过不断的法律的修改和补充,并通过司法实践积累,才形成目前的司法审查体制。现在美国关于反倾销司法审查的规范主要规定于《美国法典》第19章第1516节(1990)。

我国主要依据是乌拉圭回合谈判最终法律文本及中国加入WTO议定书和工作组报告书等国际法律专门规定,以及根据这一协议颁布的一系列国内法律法规。首先关于反倾销的司法审查的程序性依据,主要体现在行政诉讼法中。相关的具体审查标准和审查的范围等在《反倾销条例》和《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》中有所体现。

反倾销措施中司法审查制度的管辖机构

美国国际贸易法院对反倾销案件的司法审查具有当然的、独占的管辖权。但根据美国法律的规定,国际贸易法院对反倾销案件的司法审查权是有限度的,只有当诉讼直接或间接针对商务部或国际贸易委员会所作出的裁定中的事实情况或法律结果,并且这种裁定又必须是美国贸易法中直接指明可进行司法审查的裁决时,国际贸易法院才予以受理并审查。反倾销案件的当事人,如果对国际贸易法院反倾销裁决不服,可以向联邦巡回上诉法院上诉。这个法院是根据1982年的联邦法院改进法而设立的,是一个专门的法院,管辖范围主要是美国国际贸易法院法院上诉案件等。

我国的《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》(以下简称《反倾销司法解释》),对反倾销司法审查管辖机构是这样规定的:“第一审反倾销诉讼案件由被告所在地高级人民法院指定的中级人民法院,或者由被告所在地高级人民法院管辖。”由于我国反倾销主管机构都在北京,因此反倾销诉讼案件一审管辖法院就是北京市高级人民法院及其指定的北京市中级人民法院,二审法院是北京高院或者最高院。

由此可见,我国反倾销司法审查制度,与行政诉讼是同一概念,所以属于行政诉讼法的调整范围。而在美国,却没有专门的这一法律部门。而把这种类型的案件,归于国际贸易法院所审查的民事案件当中。所以自然在程序方面有着对比我国完全不同的规定。

审查的范围

一般意义上的司法审查范围是指各国的司法机关对本国政府或政府各部门的哪些行政行为进行审查。它规定司法机关在哪些方面对行政主体行为进行监督,也是司法机关解决行政争议、实施司法审查案件的权限分工和受案的法律依据。

根据美国关税法的规定,国际贸易法院对两类裁决具有管辖权:第一,不发起反倾销程序的裁决即由商务部作出的不发起反倾销调查的裁决;由国际贸易委员会作出的不存在国内产业受到实质性损害、实质性损害威胁或实质性妨碍的合理征象的裁决;由国际贸易委员会作出的不审查基于情势变迁的裁决的决定。第二,已公布的最终裁决。即由国际贸易委员会和商务部作出的所有肯定性或否定性最终裁决;商务部作出的中止调查的裁决;由国际贸易委员会依美国法典第19卷作出的损害影响裁决;由商务部作出的有关货品在反倾销令所规定的一类或一种货品之内的决定。

我国法律关于反倾销司法审查受案范围是根据《反倾销条例》第53条规定,对依照本条例第25条作出的终裁决定不服的,对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定不服的,或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院提出诉讼。

美国行政法规定了“成熟原则”,即“指行政程序必须发展到适宜有法院审理的阶段,即已经达到成熟的程序,才允许进行司法审查。”将行政行为划分为不成熟行政行为与成熟行政行为本是美国司法审查中的一项重要原则。成熟原则的意义在于保证行政机关在作出最后决定且行政决定对当事人产生具体影响之前不受法院干涉,以充分发挥行政机关的专业知识和经验,并且能够避免法院过早地作出裁判,陷入抽象行政政策的争论之中。成熟原则在美国反倾销法律和司法审查实践中得到了很好的贯彻。在美国的反倾销司法审查中,商务部和国际贸易委员会作出的导致调查程序终结的行政决定,如不立案决定、国际贸易委员会对损害作出的否定性初裁决定,以及商务部接受出口商价格承诺的决定,均在审查的行为之列,因为它们是成熟的行政行为。而商务部对倾销作出的否定性初裁决定则不可审查,因为其只是一个预备性的行为,要等到国际贸易委员会对倾销损害作出否定时,才是一个成熟的行政行为。

我国可以借鉴美国的这一做法,根据成熟原则来决定哪些反倾销行政行为具备可诉性。可诉性行政行为应当是主管部门在反倾销调查中作出的对利害关系方的实体权益产生最终确定性影响的决定,而不应包括预备性和中间性的决定(例如立案决定、肯定性的初裁决定)。对这些预备性和中间性的决定不予审查,利害关系人完全可以在最终决定作出后寻求司法救济,不会对其造成难以克服的或不可挽回的困难。而将不立案决定、否定性初裁决定、中止或终止调查决定等成熟的行政行为列入受案范围,也符合行政诉讼法的一般原则,会更好保护相对人的合法权益。

审查的标准

司法审查标准,又可以称为司法审查的深度,是法院在多大程度上尊重行政机关的自由裁量权问题。确立审查程度,实际上就是在行政机关和法院之间进行权利和责任的分配,并以判决的方式影响行政活动的效率和对公民权益的保护。所以,审查标准的深浅取决于所采用的审查标准。

在美国,一般情况下,国际贸易法院在对商务部和国际贸易委员会的裁决实施司法审查时,并不对案件相关的基本事实展开调查,除非国际贸易法院认为行政裁决的理由不充分或不具备充足的事实根据。如果商务部和国际贸易委员会的行为因“武断、反复无常、滥用自由裁量权或其他原因导致与法律上的规定不相符”,或商务部和国际贸易委员会对其裁决不能提供足够的“实质性证据”而与法律规定不一致,或商务部和国际贸易委员会的事实裁定根本没有证据支持,以至于达到了法院必须重新审理的程度,则国际贸易法院可重新整理事实,在此基础上做出独立的判断。在法律问题上,基本上采用正确性标准,但是自谢弗朗案件以来有不断向合理性审查标准靠拢的趋势。即如果根据法律对某一法律概念的解释有明确的规定,而商务部和国际贸易委员会作出了不同的解释,其解释将被。但在法律无明文规定的情况下,法院审查商务部和国际贸易委员会的解释是否为法律所允许,如果答案是肯定的,即使法院有不同的解释意见,仍判定商务部和国际贸易委员会的认定有效。法院不能无视商务部和国际贸易委员会解释的存在,用自己的意见代替行政机关的合理解释。

从中可以看出,我国反倾销司法审查标准是法律与事实同时审查。但笔者认为,审查事实问题和法律适用必须有轻有重。不能“两手都抓,两手都硬”。反倾销领域不比一般的行政行为。就现阶段行政机关行使权力的状况而言,因为我国没有完善的行政实体法规定和严密的行政程序法规定,加上行政机关的人员素质良莠不齐,政府本位意识强烈而依法行政的意识薄弱,在实践中不规范、不合法的行政行为屡见不鲜。面对这种现状,有必要设定严格的司法审查标准,对行政机关的行政行为进行有效的控制,以保障行政相对人的合法权益,提高行政权行使的效率。

而反倾销司法审查领域则有所不同。外经贸委、国家经贸委等国务院主管机关都具有较高的行政专业水平。在有关程序的操作方面也比较熟悉。面对繁杂的事实证据,复杂的专业知识。法官不可能对这些事实做出全方位的认定和解读。另外,有限的司法资源也不允许法官在反倾销案件上耗太多的时间和精力。再者,反倾销措施是与国家的经贸政策,国家间的经济博弈密切相关的,如果要法官在这方面考虑的面面俱到,也是很难做到的。

所以,在我国司法审查标准方面,可以借鉴美国的相关立法。在事实方面,也就是对国务院主管部门作出的倾销认定、损害认定及其因果关系等事实认定的审查,宜采用合理性审查标准,法院不主动调取证据,而仅就行政机关提供的案卷记录进行审查。如行政机关就案卷记录所提供的证据合理地推导出、充分地支持其最后结论,则法院应认定行政机关对事实的裁定合法有效,无须因为自己就证据得出了不同的结论而行政机关的事实裁定。而如果当事人无正当理由拒不提供证据、不如实提供或者以其他方式严重障碍调查的,国务院主管部门根据能够获得的证据得出的事实结论,可以认定为证据充分(BIA规则)。司法机关无正当理由,不得反驳。

中外司法论文范文第4篇

内容提要:外商先行回收投资制度的法律性质应该界定为妥协式契合关系。妥协式契合关系实际上是一种不和谐的契合关系，是一种权益配置失衡的契合关系。这种契合关系与我国和谐社会建设的旋律相阻相背。我们应该用理性的态度，冷静地思考“外商先行回收投资制度”的废止。

一、中外合作经营企业外商先行回收投资制度的研究现状

自从1988年《中外合作经营企业法》第22条正式确立合作企业外方先行回收投资制度以来，该制度在我国引资实践中的运用已30余年。这30年来《中外合作经营企业法》外商先行回收制度经历了官方多次的“小修小补”，但还是没有使我国外资立法走出捉襟见肘的困境。学界对先行回收投资制度的探讨与争鸣，也从未间断过。当下，对这个问题研究的着力点在该制度的“存废”和“修整与重塑”上，学界目前对这个问题的研究存在两种对立的观点：

否定观点：持此观点的学者认为，在知识经济快速发展的今天，应废除现行的允许中外合作经营企业外方先行回收投资的法律制度。允许合作企业外方先行回收投资的主要目的是为了鼓励外商投入先进的技术和设备，在改革开放的初期，采取这种做法有情可原。然而，在已进入知识经济年代的今天，技术和设备的淘汰速度越来越快，在合作企业创办之初，外方带来的技术和设备看似先进，可是没过若干年，在合作期限届满时，这些技术和设备已显落后，即使全部归中方所有，又有何用？[1]

肯定观点：持此观点学者认为，在我国，现在提议废除合作企业外方先行回收投资的制度，为时尚早。[2]上述判断恐有言过其实之嫌，更何况，在当前，合作企业外方先行回收投资法律制度的存在，对推动我国“积极、合理、有效”吸收投资政策的实现仍具有一定的意义。允许外商先行回收投资，可以减轻因投资数目大、回收周期长对外商所产生的巨大还贷压力，这对促进外商投资我国优先发展的基础设施等项目，可起到不可替代的激励作用。

合作企业外商先行回收投资制度是“存”还是“废”，要从多方面考证后，才能作出结论。

二、对中外合作经营企业外方先行回收投资制度的性质分析及评价

因对合作企业外方先行回收投资制度观察角度各异，迄今为止，国内学者提出的有关该制度定性的学说大致有两类：一类试图对该制度的法律性质进行定位；另一类则与法律定性无关，实际上是对该制度经济性质的说明。[3]

（一）关于中外合作经营企业外方先行回收投资经济性质的学说评析

1．优先补偿说。该说认为，允许合作企业外方先行回收投资是对其投资的一种优先补偿。在合作企业的创办实践中，外方通常以现金、机器设备和技术设备等投资。外方的出资往往贷之于国外的银行，需要分期还本付息，通过先行回收投资制度，合作企业外方就可以用每次回收的资本金，逐笔偿还国外银行的贷款，从而大大减轻其还贷的压力，刺激其持续长久投资的积极性。从资本制度的表征来看，中国虽然没有资金配套问题；但不能据此认为中方占了极大便宜，外方合作者仍可有以下几个方面的优惠：一是因土地使用费在合作期内不收取，合作企业不需缴纳场地使用费，因而减少了开支；二是由于土地使用费不必一次性计入投资总额，这就避免净增加注册资本，减少投资者的风险和责任，外方的分配比例可以大于中方。由此可见，合作经营方付出的代价和取得的补偿大致是相当的。[4]

2．保本经营说。该说认为“合作企业顽强生命力的原因在于，外方能保本，中方也有利……在一定条件下合作期限内外商先行回收投资，使外国投资者的投资原本和利润都有保证，从而减少或避免商业风险。”[5]显而易见，保本经营说违背合营企业中外双方“共担风险”原则；也违背我国中外合作经营企业的立法本意和国际投资法的基本原则之一——公平原则。保本经营说也不符合合作企业法中有关外方先行回收投资后仍应承担合作企业后续债务的规定。由此可见，外商先行回收投资具有暂时性，并不排除承担亏损时的赔本可能，风险尤存。

3．让利说。[6]该学说被学界达成共识者居多。该说认为外商先行回收投资性质上是一种让利性的优惠措施，是国家对外商投资的促进、鼓励政策。回收投资的性质主要是由其回收的渠道和来源决定的。外国合作者先行回收的投资主要来自两个方面：（1）中国合作者的让利。（2）中国政府的让利。笔者认为把外商先行回收投资制度定性为让利说欠妥，起码应该称“暂时性让利说”。让外商先行回收投资，笔者个人认为从我国和谐社会语境来审视，合作合同成立基础“显失公平”，但从原初条件视角来分析，这是一种“妥协式的意思自治”，是主动“妥协契合”。这一点我想中国政府特别是当初该制度的制订者应该是心知肚明的。如果“暂时性让利说”是对“外商先行回收投资制度性质的经济说明”，那么“妥协式契合说”应该是对中外合作企业外方先行回收投资制度的法律定性（笔者后面将详细阐述）。

以上三种学说都力图从经济上阐明合作企业外方先行回收投资的性质，不同的是选择的视角不同。尽管如此，以上三种学说的缺陷亦很明显，再说这些学说毕竟没有道出该制度在法律上的实质和特征。

（二）关于中外合作经营企业外方先行回收投资法律定性的学说及评析

目前，针对合作企业外方先行回收投资法律性质的学说主要有三种：

1．股权转让说。该说认为，合作企业外方先行回收投资实际上是合作企业内部的股权转让过程，外方通过先行回收投资在合作企业中逐步减少股本，等于中方用本来应该分得的利润来购买外方对应的股本，而不是外方从合作企业中抽出资本金，合作企业的注册资本不会减少。只要我们细加分析，不难发现其存在难以自圆其说的缺陷。中方让渡利润，取得股权；外方出让股权，获得利润。按常理这是一个合于逻辑的股权转让关系，照此推理下去，中外双方的股权比例会呈现出此消彼长的态势。随之，企业的经营管理权、收益分配权，亦即随着外商先行回收投资进程的深入，向中方倾置，企业性质和类型的变更将在所难免。中外合作经营企业最终要蜕变成一个中国内资企业了，倘若如此，外方投资回收完毕，外方实际已经不是该企业的股东了。事实并非如此，就算外方先行回收完毕，其在合作企业中的地位不会改变，仍然享受着股东的权利和义务。根据1995年国务院制定的《中外合作经营法实施细则》（以下简称《实施细则》）第50条以及2005年财政部的《中外合作经营企业外商先行回收投资制度审批办法》（以下简称《审批办法》）第4条第3项的规定：外国合作者先行回收投资后，对企业的债务还应承担责任；其中不具有法人资格的合作企业及其合作各方要依照中国民事法律的有关规定，承担民事责任。股权转让说违背了权利义务一致原则，与民法的精神相悖。另外，我们还可以从一个简单的渠道来论证股权转让说的不足：在中外合作企业不盈利的情况下，外商仍可通过固定资产折旧的方式回收投资，这种情形无关合作企业的收益分配，股权转让说的缺陷不攻自破。

2．减资说。该说认为外方在合作企业的资本额随着外方先行回收投资而逐步减少。笔者认为，此种观点难免有以偏概全之虞。根据我国的法律规定，外方先行回收投资有四种方式，即扩大收益分配比例，税收同收投资，提取固定资产折旧费及摊提无形资本摊销金。显然，从企业利润中以扩大收益分配比例的方式，不涉及企业注册资本，从企业税收利润中先行回收投资，会减少国家税收，但也不涉及到注册资本。但从企业固定资产折旧费中回收投资和从无形资产摊销费中回收投资，可能会导致注册资本的减少，这与资本维持原则背道而驰。减资说的缺陷亦显而易见。

3．特殊信贷说。[7]即把先行回收投资的行为视为一种特殊信贷。这种学说表面上能弥补股权转让说和减资说的不足，既不构成外方对中方的资本转让，也不会减损外方在合作企业中的股本，同时要求共担风险。笔者认为这种学说因理论而理论，缺乏对外商先行回收投资制度性质分析的目的性和导向性，表面看来能自圆其说，实际上是脱离实践的海市蜃楼。它既忽略了立法者的立法旨意，也忽略了外商先行回收投资制度存在的原初条件和和谐社会语境下中国的经济发展形势。

从现有的各种理论来看，都不足以完整准确地阐明这一制度的法律性质，容易造成对该制度理解和运用的不当，导致中外双方权利义务配置失衡或不当，进而影响该制度在社会主义现代化建设过程中积极作用的发挥。这就促使我们在立足中国改革开放的实践，立足外商先行回收投资制度的过去、现在和将来的发展历程的基础上去寻找一种符合与外商先行回收投资法律制度的基本特征相符合的新的学说来支持该项制度。笔者认为“妥协式契合说”与上述标准相吻合。在后面的论述中，笔者将围绕“妥协式契合说”渐进式地展开阐述。

加入收藏

网站地图

网站搜索

繁體

论文首页图片论文热点论文专题论文管理论文经济论文会计论文审计论文语言论文英语论文教育论文文学论文社会论文

哲学论文法学论文声学论文艺术论文理学论文工学论文计算机文农学论文医学论文其它论文搜索论文写作指导应用文稿

考试信息考试软件职称评审信誉保证论文转让论坛交流论文qq群联系方式论文订单论文讨论论文资讯联盟知道论文联盟首页法学论文经济法论文背景：阅读论文

中外合作经营企业外商先行回收投资制度废止论

[日期：2009-05-31]来源：作者：陈业宏[字体：大中小]

三、外商先行回收投资制度的合理性质疑

如前所述，外商先行回收投资制度，在促进、激励外商投资的实践中确曾起到过积极的作用；然而，时过境迁，经过近30年的发展，我国经济体制经历了从计划经济到市场经济的历史性变革。当时我国经济发展面临的困境和种种棘手的问题逐步消除，尤其是中国加入WTO后，我国所处的国际环境发了显著的变化，中外合作企业外商先行回收投资制度已失去了其赖以存在的经济基础，当时中方制定该制度的法律依据也受到了挑战。从和谐社会视角去考察外商先行回收投资制度，从外商先行回收投资制度实施的历程来思考，外商先行回收投资制度于理相悖。若不及时调整外商先行回收投资制度，仍“妥协契合”，笔者认为实属不必，亦不值，抑或叫错误，其主要理由如下：

第一，在市场经济条件下，外商先行回收投资制度有“抑内让外”之嫌。从1993年中共十四大确定我国社会主义市场经济的改革目标，到2003年十六届三中全会《中共中央关于完善社会主义市场经济体制的决定》的通过，历时10年的经济体制改革，中国的市场经济体制已基本形成且不断走向完善，市场经济实行经济关系契约化，强调市场主体地位平等，是市场经济得以运行的内在要求。在这种经济环境下，再给中外合作经营企业外商先行回收投资优惠政策，不但违反了优惠政策的本意，而且势必使中方企业承担更大的经营风险。长此以往，势必会挫伤国内企业的积极性，威胁国内民族企业的发展。就算合作期届满，合作企业的全部固定资产归中方所有，“按照成本效果分析方法，其合理性究竟几何，需要进一步探讨”。[8]笔者无力进行精确的量化，想必众所周知，高新技术发展一日千里，引进时“先进”的机器设备等，在合作期限届满时“先进”的设备和技术早就被淘汰出局，这种不对价是显而易见的，其不合理性亦是不言而喻的。

第二，从中方政府来说，眼前的税收，是要用巨额的外汇收支不平衡作风险代价的。在未来的十几二十年的回收期限内，如果人民币币值产生波动，潜在的风险是巨大的，因汇率损失所导致的巨额债务负担的教训早已给我们深刻的启示，但令人担忧的是中方和其主管部门都没有重视和防范汇率风险的意识和措施。[9]

第三，在新时期，税收优惠不是跨国公司投资决策的决定因素。根据美国对欧洲和地中海沿岸23个国家和722家企业就投资环境问题的专项调查显示：外企认为理想的投资环境包括发达的市场经济，先进的科技，健全的金融税收体制，健全的汇率，完善的基础设施，良好的卫生和环境（医疗服务、教育水平、人的素质、生活质量、犯罪率等）[10]。这说明外商的投资理念在新形势下已由寻求政策优惠向依靠市场优化转变。寻求市场的投资者认为，市场保护的重要性高于财政优惠和其它优惠。[11]可见，优惠措施只有在其它情况相等的情况下，才能显示出威力。

现在的情况是，国际国内的投资环境发生了变化，可我国计划经济年代产生的优惠政策依旧故我。外商先行回收投资制度与中国经济发展的现实所表现出来的不契合以及这种不契合所体现出来的不合理就成了我国提高外资利用效益和中方在合作企业的地位、保护中方利益的一大障碍。

四、对中外合作企业外商先回收投资制度合法性的质疑

（一）从公司法的视角来分析

根据《中外合作企业法》第22条、《实施细则》第14条的规定：组织形式为有限责任公司的法人合作企业以全部资产对合作企业的债务承担债务，但双方也可以约定债务分担方式，即合作双方中的某一方可根据合同约定承担超出或低于自己出资额的风险责任。据此约定承担低于出资额责任的那一方就可以以其全部资产向外承担责任后享有向合作另一方追偿的权利。[12]这种规定与有限责任公司责任承担机理相悖。不管是1993年《公司法》，还是2005年修订后的《公司法》，都明确规定发起人的财产独立于公司的财产。发起人以出资额为限对公司承担有限责任，公司以其全部资产为限为公司债务承担责任，不存在发起人与公司债务发生直接联系的情况，也不存在债务分担约定问题；外商先行回收投资，中方风险还本，这还与公司法“风险与收益一致”原则相违背。因此，有学者认为将合作经营企业戴上有限责任公司的帽子，把有限责任公司这种公司形式搞得不伦不类。[13]

（二）从经济法的视角分析

经济法又被称作政府干预经济之法。国际投资中东道国政府如何摆正自己在外商投资领域经济运行过程中的地位，更有效地提高中外合作经营企业的业绩呢？对这个问题学界有三种不同的观点和主张：

第一种是抑制或取消过分、严格的政府干预行为。提出这种主张的成员认为，对国际投资的政府干预与多边国际投资立法所追求的理念相悖。目前，有关国际投资的国际法制的一个主要目标就是尽可能减少政府对国际投资的政策干预和影响。[14]

第二种主张是支持积极的政府干预。这种观点认为积极的政府干预与国际经济一体化和市场导向规则是并行不悖的。[15]

第三种观点是折中的主张。该观点认为东道国政府有权进行适当的政府干预，而何为适当的政府干预，可以由各国自行决定。

从我国现行的中外合作经营企业外商先行回收投资制度的立法规定来看，与外商先行回收投资相关的法律规范多为任意性规范、授权性规范。立法内容为中外双方的“意思自治”提供了过于广泛的选择空间和自由余地。中外合作企业虽然为契约型合作企业，但在国内外经济环境发生显著变化的现阶段特别是全球经济发展极不平衡的时期，用弱化政府干预和控制的《中外合作经营企业法》对外商先行回收投资制度进行规制，与经济法精髓“适度干预”、“适时干预”理念相背离。

（三）从国际法的视角分析

根据国民待遇的要求，内国人给予外国人的待遇因此可以不低于内国人，但不能高于内国人；根据现代国际法关于国家间平等原则及国家属地优越权原则，外国人在法律上与东道国国民享有同等待遇和同等保护，承担同等义务与责任，但不能要求不同于或更多于东道国国民所享有的权利，更不能处于特权地位，也不能承担更多的义务。[16]显而易见，现代国际法不承认外国人在内国享有超过内国人的权利。在和谐社会语境下，外商先行回收投资制度给予外国投资者的待遇实际上是一种“超国民待遇”，明显与现代国际法和TRIMs协议中的国民待遇原则不相符合。

通过上述对外商先行回收制度的合法性的分析，笔者不敢说“先行回收投资制度”这一对外商的措施于法无据，但是可以肯定的是，从和谐社会的视角，用现代法的理念去评判合作企业外商先行回收投资制度，我们不难发现，外商先行回收投资制度表现出很多与现代法理念不和谐乃至相冲突的因素。其实，在当时的情况下，中方已经发现该制度对中方的不利，这一点，只要我们仔细阅读外商先行回收投资制度的相关法律规定，一定能揣摩出其中之意。那中方又奈何给外商先行回收投资这样优惠的政策呢？当时中国促进经济发展的条件不理想，中方又想多、快、好、省地发展本国经济，在这样一种“为难”的局势下，给外商先行回收投资这样的优待，与其说是一种促进激励政策倒不如说是一种妥协式契合。在这种情况下的让利优惠，对外方而言，确有“不当得利”之嫌，也含有“乘人之危”之意。

五、结论

结合“对外合作企业外商先行回收制度合理性的质疑”，笔者认为，外商先行回收投资制度的法律性质应该界定为妥协式契合关系。

在新形式下，全球经济一体化、国际经济关系契约化已是一种客观存在，妥协式契合关系实际上是一种不和谐的契合关系，是一种权益配置失衡的契合关系。这种契合关系与我国和谐社会建设的主旋律相阻相背。中外合作经营企业外商先行回收投资制度其积极作用逐渐消退，其负面效应愈来愈为国人所关注。长此以往，不但减少了国家的财政收入，挫伤了国内企业的积极性，威胁了民族企业的发展，影响了外资政策的稳定性，扩大了地区差异，扭曲了外资流向，助长了“假外资”的蔓延，同时，使外商投资的战略动机出现错位，使外资不能深入地参与我国市场竞争，最终影响了我国利用外资的数量和质量。[17]对此，我们认为和谐社会语境下“外商先行回收投资制度”应予废止。

注释:

[1]丁邦开、刘恩媛：《对允许中外合作经营企业外方投资者先行回收投资的法律思考》，载《中国对外贸易》2001年第4期。

[2]谢晓尧、刘亘：《中外合作经营企业外方先行回收投资的法律性质新探》，载《现代法学》2004年第3期。

[3]刘丰名、周新成、易礼贤、姚文萍：《中外合资经营企业法概述》，武汉大学出版社1992年版，第135－139页。

[4]蔡冰菲、张纯金：《中外合作经营企业之法律分析》，载《景德镇高专学报》2004年第3期。

[5]杜新力、曹俊主编：《国际投资法》，中国政法大学出版社1995年版，第97页。

[6]谢晓尧、刘亘：《论中外合作经营企业先行回收的法律制度性质》，载《法商研究》1997年第3期。

[7]徐崇利：《中外合作经营企业先行回收投资的法律性质新探》，载《现代法学》2004年第3期。

[8]徐犇：《中外合作经营企业外方先行回收投资的法律问题研究》，载《荆门职业技术学院学报》2005年第4期。

[9]周元元、徐明贞、陈红：《外商先行回收投资的调查分析》，载《中国外管理》2000年第5期。

[10]郝红梅：《谈我国的外方投资环境》，载《对外经贸实务》2000年第2期。

[11]ReuberGHprivateForeignInvestmentindevelopment（M）claredonpress．

[12]徐犇：《中外合作企业中外方先行回收的法律问题研究》，载《荆门职业技术学院学报》2005年第4期。

[13]陈治东：《我国外商投资企业公司制度若干问题之剖析》，载《国际经济法论丛》（卷一），法律出版社1998版。

[14]see．WT/WGTI/M18．para．9．

[15]see．WT/WGTI/M18．para．14．

[16]姚梅镇：《国际投资法》，武汉大学出版社1989年版，第148页。

中外司法论文范文第5篇

关键词：中外合作办学项目 管理 高等教育　教育

中外合作办学项目是中外合作办学的形式之一，经过二十多年的探索和发展，已经日趋成熟。国家对中外合作办学也极为重视，先后出台《中外合作办学暂行规定》、《中外合作办学条例》、《中外合作办学条例实施办法》等法律法规进行规范和管理，并在2004和2005年对所有中外合作办学单位和项目进行审查和复核，整顿规范中外合作办学秩序。笔者从2005年起担任南京师范大学和美国马里兰大学合作的刑事司法学硕士项目秘书，深感中外合作办学项目对于中国高等教育有着深远影响，而其中合作办学项目的管理对于提高办学单位声誉、维护受教育者利益更显得尤为重要。中外合作办学项目的管理有其自身特色，笔者试分析其特点和难点，并试图探析中外合作项目管理的方法，以期更好地发挥合作办学项目的优势，在吸收国外优质教育资源的同时把握中方教育。

一、中外合作办学项目管理的特点

1、管理对象的特殊性

以南京师范大学与美国马里兰大学合作举办的刑事司法学硕士项目(Master of Criminal Justice，以下简称中美MCJ项目)为例，其招生对象为具有学士学位及以上的本科毕业生，不限本科专业、不限是否在职、不限年龄大小，这就使得合作项目学生的生源具有相当的复杂性。在管理中要注意各类学生需求的特殊性，及时地解决学习中出现的种种问题。既要引导应届本科毕业生逐渐进入硕士角色、参与科研。培养其自主学习的主观能动性和进行合作研究的团队精神，又要兼顾在职人员学习时间的有限性，引导他们利用空闲时间自主学习和合作研究。

与普通全日制硕士研究生的管理不同，中外合作项目的学生管理特别强调对学生英语能力方面的教学与管理。中外合作项目的特殊性使得学生从入学到毕业时刻都离不开英语：入学需要参加英语水平测试，或参加托福、雅思的培训及测试；外方授课前需要预习专业英文著作或论文：外方授课过程中需要与授课教师课堂互动或参加随堂测试：课程论文和毕业论文的撰写需要英文；毕业论文的答辩需要英文。为此，在学生管理的过程中就要特别注重英语能力的培养，多为学生提供锻炼英语能力的机会，鼓励其多听英文专业讲座、开展英语沙龙、与留学生交流等，更好地体现中外合作办学项目的特点和优势，为学生开拓更广的视野和就业空间。

中外合作办学项目的主要授课时间在中国，授课教师与学生的交流多通过网络，这就要求在学生管理中注重计算机能力的培养和运用。从入学开始，就需要对学生进行制作幻灯片(PPT)能力的强化；需要培养学生运用网络查找外文资料的能力；需要培养学生通过网络与授课教师进行交流提问和提交作业的能力；需要培养学生运用计算机进行数据统计和分析的能力；需要培养学生规范地撰写毕业论文的能力等等。当然，对于普通的硕士研究生而言，也需要熟练掌握运用计算机的能力。中外合作项目对学生运用计算机进行研究的能力方面要求更高，力求使学生更加适应信息时代。充分运用网络和计算机工具进行交流和研究，学习外方先进的研究方法，从而终身受益。这就要求在项目的学生管理中必须针对中外合作办学项目学生的特点和要求，更为严格地要求!学生掌握运用计算机和网络的能力。

2、管理方式的特殊性

中外合作办学项目是中国和外国高等教育领域的合作。是教育领域的国际化，随之便带来其管理方式的特殊性。

首先，项目管理方式具有涉外性。以中美MCJ项目为例，虽然是硕士层面的教育，但其中方的归口管理单位并不是校研究生部，而是校国际交流处。相应的，项目要接受的是教育部国际交流与合作司的评估与审查。此特殊性也体现在日常管理中，外方教授来中国授课中方要签发邀请函，并向国际交流处提供教授简历、护照个人信息页、来中国的行程安排等，以便省教育厅签发签证表。这就要求中方办学单位尊重并按照外事程序和礼仪来进行项目的管理。

其次，项目管理方式具有合作性。中外合作办学项目的特点决定了项目在管理方式上的合作性。以中美MCJ项目为例，美方在中国设国际教育项目办公室，负责日常协调并与中方共同管理项目的相关事宜；学生在中国学习期间主要由中方进行日常管理，而在美国期间则由外方管理。这就要求中外双方办学单位及时沟通、信息共享，共同管理好项目。

二、中外合作办学项目管理的难点

1、教育问题

《中外合作办学条例》第三条规定：国家鼓励引进外国优质教育资源的中外合作办学。第四条规定：中外合作办学应当符合中国教育事业发展的需要，保证教育教学质量，致力于培养中国社会主义建设事业的各类人才。由此可见，国家鼓励中外合作办学的原则是“以我为主，为我所用”。当然，这一原则也应贯彻在中外合作办学项目的管理中，时刻铭记引进外国优质教育资源的目的是为我国培养优秀建设人才。

要达到《中外合作办学条例》中的要求就必须紧抓教育，但在中外合作办学项目实际的运行管理中，存在着诸多难点。以中美MCJ项目为例，因为学生的录取权在美方，学籍在美方，颁发学位证的权力亦在美方，这就导致中方在项目管理中的权限极为有限。中方合作进行招生宣传但却没有录取权，日常管理学生却没有中方学籍且不颁发任何中方证书。由此可见，中方在项目的许多管理上并没有实权，直接导致中方在项目管理中处于弱势。这就使得“以我为主，为我所用”的原则在某种程度上难以得到实施。

2、学生意识问题

学生在中方校园学习，但因其学籍不在中方且其归口管理单位也不是校研究生处，中方不发给合作项目学生研究生证，这使得学生在中方校园的身份比较尴尬，由此带来学生在意识上对中方管理的忽视。以中美MCJ项目为例。虽然是中外合作办学项目，但学生的学籍不在南京师范大学而在马里兰大学，所以学生对美方的课程学习态度上均比较认真，但对中方开设的课程态度上却相差甚远。作为中方合作办学单位，我们应反思中方开设课程与引进专业的切合度及授课教师的授课态度与授课方法。当然，教学是个互动的过程，如果没有学生意识上的重视与配合，做再多的努力可能也收效甚微。

三、中外合作办学项目管理的方法

1、紧抓教育

管理是教育中不可忽视的组成部分，维护着办学单位的形象和声誉及学生的利益等等。各办学单位应在国家对中外合作办学项目的监督与管理下紧抓教育，把“以我为主，

为我所用”的中外合作办学原则贯彻在项目的管理中。

对中外合作办学项目的管理，首先要维护中方办学单位的主动权。中方应是办学的主体单位，而不是外方的附属。合作办学的目的是引进国外优质教育资源，这决定了在选择合作单位及专业上必须根据中方办学单位的需求，把握选择的主动权，宁缺毋滥。以中美MCJ项目为例，南京师范大学选择的合作单位是同样具有百年历史和良好声誉的美国马里兰大学。根据USNEWS上的统计，2005年马里兰大学的学术声望在美国的250所大学排名中名列第45名。马里兰大学的刑事司法系更是堪称该领域的泰斗。这样首先从资源上决定了该项目的优势性。

其次，在教学的管理中，中方办学单位也应紧抓教育，维护中国学生利益、确保教学质量。以中美MCJ项目为例。虽然录取权、发证权在美方，但其主要的教学活动在中国进行。中方监督美方的录取，确保公平公正；监督美方教师的教学，确保课程质量；听取学生反馈意见，维护学生权益。中外合作办学项目相对于国内普通硕士而言，其收费一般较高，中方要保证学生能够学有所值，学到更先进的理念和研究方法。毕业后能服务于中国的社会建设。

再次，在学生管理工作中，中方也应紧抓教育。纠正学生偏颇意识。以中美MCJ项目为例，虽然学生的学籍不在中方，但学生的日常管理却离不开中方。中方为该项目在中国的实行提供了教学场所、为学生提供了后勤保障。该项目的学生虽然没有南京师范大学的研究生证，但他们享受的是南师大研究生的同等待遇，切实生活在校园中。我们要消除学生的孤立感，让他们感受到南师大大家庭的温暖；鼓励他们听取相关学术讲座，共享法学院资源；鼓励他们和普通硕士一起参加活动，增进友谊和情感。

2、注重中外特性

中外合作办学项目是随着中国加入世贸组织、开放教育市场而逐渐发展起来的产物，是教育领域的国际合作与交流，这就注定了在项目的管理上必须注重中外特性。

首先，中外合作办学项目在管理上需注重中国特点。中外合作办学项目是中国对国外开放教育市场，让更多的中国学生可以不出国门留学，是中国吸收国外优质教育资源的一种方式。这种方式下学生的教学与日常生活多在国内办学单位，相应的项目及学生的管理也多数依附于中方办学单位，对项目进行指导、监督和管理的也是中国的教育行政部门。这就要求中方办学单位在具体的管理中要根据教育行政部门的要求开展各项工作、接受检查和评估、做好汇报和备案等等。在学生的日常管理上也要根据中国校园管理的方式为其提供后勤保障等。因此，在合作项目的管理工作上注重中国特点必不可少。

其次，中外合作办学项目在管理上亦需尊重外国特点。中外合作办学项目离不开外方向中国派出教师进行主要核心科目的授课、外方与中方办学单位进行交流与商讨、外方向中国学生传授教育理念和研究方法等等，这就要求在项目的管理中需尊重外国特点，注重涉外礼仪并尊重外国的行为习惯，把合作办学的优势发挥到最大，吸收国外先进的研究方法和思维方式，培养学生的实践能力、独立思维能力以及团队合作精神。

结语

中外司法论文范文第6篇

【关键词】隐名出资 法律问题 公司法

一、隐名出资人的概念及表现形式

隐名出资，是指出资人因自身或者客观的原因，与他人达成合意，由出资人实际出资，以他人名义出资或者借用他人名义设立公司、合伙企业或个人独资企业。其中实际出资人为隐名出资人，而记载于公司章程、股东名册、公司商事登记薄的出资人则为名义股东。在司法实践中，隐名出资人的表现形式趋于多样化，在此从其主观目的出发，笔者在此分为以下两类：

（一）规避法律型隐名出资人

1.为了享有中外合资企业或者外商独资企业的某些税收优惠政策或者为了规避中外合资企业的投资比例，一部分国内出资人借用国外投资者的名义设立中外合资企业或者外商独资企业。

2.我国《公司法》对公司的董事和高级管理人员规定了竞业禁止的义务，而一部分企业的董事和高级管理人员利用“隐名出资人”的外衣经营公司同类业务，或者进行关联交易，获取非法利益。

3.我国《公务员法》对公务员投资做了相关禁止性规定，部分公务员利用“隐名出资人”这一身份的庇护，公然地参与投资，享受其所带来的收益。

4.为了规避中外合资企业的审批程序和限制，外商投资者与国内投资者以代持股协议方式设立内资企业，作为隐名出资人享受股东权利。

（二）善意型隐名出资人

1.每个公民都有自由处分其合法财产的权利，实践中一部分出资人不是为了规避法律的强行性或禁止性规定而隐名，而是或者不愿意公布自身财产状况，或者怕泄露身份，或者出于商业上的原因等，才选择作为[名出资人对企业进行投资。

2.公司股东之间存在高度的信任关系，且一定程度上也缺乏法律意识，出资人在认缴股份或者增加出资后未及时记载在公司章程和股东名册，也未及时到工商行政管理部门办理股权登记，非基于本意而成为隐名出资人。

3. 出资人将其合法所有的资金交给信托受托人从而使投资财产转变为信托财产，由受托人以自己的名义按照出资人的意愿将该资金投资于公司以获得股权，这也算是变相的隐名出资行为，出资人顺理成章成为隐名出资人。

二、针对目前存在的隐名出资人问题应如何处理

在隐名出资人成为“名副其实”的公司股东之前，隐名出资人要行使股东权里受到重重阻碍。实践中应做到既要充分维护交易制度，又要充分维护公司制度，使两种制度的功能都得到实现。据此，根据我国现有的法律规定，试探析隐名出资人的相关问题。

（一）隐名出资人和显名股东之间的法律关系认定问题

《公司法司法解释（三）》第二十四条第1款规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”从上述法条可知，实际出资人即为隐名出资人，隐名出资人与名义股东之间的关系，主要是从合同法角度予以规制。

（二）隐名出资人股东资格认定问题

《公司法司法解释（三）》第二十四条第3款规定：实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。从上述法条可知，就法律上而言，名义股东仍然是合法的股东，隐名出资人如果想要取代名义股东的法律地位，必须符合两大要件，一是隐名出资人必须依法出资或者认缴或者依法继受股权；二隐名出资人向公司作出欲成为公司股东的意思表示，经公司其他股东过半数以上同意且办理相关的股权转让手续，请求公司变更股东、签发出资证明书，将其记载于股东名册、公司章程并办理公司登记机关登记。

（三）隐名出资人和善意第三人的法律关系认定问题

《公司法司法解释（三）》第二十五条规定：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。”上述法条即目前公司法实践和理论上颇受关注的股权的善意取得问题。依据该司法解释可知，符合善意取得条件时，受让人可以取得股权。

三、结语

实践中，围绕隐名出资人的相关问题远不止上述所及，可以看出隐名出资人在公司中出资权益受到法律保护，但对于隐名出资人所涉及的法律关系性质，还需法律予以明确、系统的规定，使之成为一项独立的公司法制度。

参考文献：

[1]施天涛，《公司法学》，法律出版社2006年版，第230页。

[2]叶欣，《隐名股东权利保护研究》，中国政法大学2014年硕士论文。

[3]黄国民，《论我国隐名股东权利保护制度》，厦门大学2014年硕士论文。

中外司法论文范文第7篇

关键词：死刑制度；改革；适用标准1.前言

死刑是最严厉的刑罚方法，在我国有着悠久的历史和现实的基础，一直是统治阶级的重要工具。对死刑制度的研究进行梳理和展望对推进我国死刑制度改革和完善我国死刑制度有重要理论和现实意义。

2.对我国死刑制度研究的回顾

2.1期刊分析

论文刊载的期刊的受关注和权威程度在一定程度上可以反映出死刑制度研究的发展状况。对一篇论文而言可以反映出其在死刑制度研究领域的影响力。对近10年210篇死刑制度研究的论文所发表的期刊进行统计，仅有10篇发表在17种法学类核心期刊，所占比例为5%，反映出对死刑制度的研究尚未得到法学界学者的认可和重视。

2.2年份分析

对近10年关于死刑制度研究年份进行统计得出：从2003年至2008年数量在逐渐增加，2008年保持稳定。反映出对死刑制度的研究逐渐得到学者的重视。对近10年法学硕士论文进行统计分析得出有关“死刑”的研究为462篇仅占同期法学硕士论文的不足5‰，对“死刑制度”的研究占1‰以内，反映出对死刑制度的研究尚未成为法学界研究的重点。

2.3论文合著率分析

论文是否多人合著可以直接反映出参与研究的人员范围是否广泛，也可以反映出研究是否受到多学科领域的关注。对于死刑制度这样一个与人们生命相关的研究领域，多人合作，跨学科研究更显得重要，可以有效的避免视域狭窄。对210篇有关死刑制度的研究进行统计，其中28篇是2人合著的，2篇是3人合著的，论文合著率为14.2%，平均合作度为1.15人每篇，论文合作度还比较低，没有三人以上合作论文，说明我国对死刑制度的研究还局限在一个比较狭窄的视域内，跨学科研究有待进一步加强。

2.4论文职称、职务分布

论文作者的职务和职称在一定程度上可以反映出学者的学术水平与研究能力，本研究调查的210篇论文中附有职称资料的有240人次，其中具有正高级职称的为62人所占比例为25.8%，具有副高级职称的为66人所占比例为27.5%，具有中级职称的为52人，所占比例为21.7%，具有初级职称的为53人，所占比例为22.1%，对死刑制度的研究中具有高级职称的占大多数。具有博士学位的占80%以上，反映出对死刑制度的研究是具备较高的学术研究能力的。

2.5死刑制度研究的热点分析

对死刑制度的研究主要集中在以下几个方面：在被调查的210篇论文中有关我国死刑制度改革的研究有38篇，所占比例为18%；有关我国死刑制度存废问题的研究有55篇所占比例为26.2%；有关国外死刑制度的研究有35篇所占比例为，16.7%；有关中外死刑制度的对比研究有23篇所占比例为10.9%。

3.对我国死刑制度研究的展望

3.1我国死刑制度限制的研究

我国是当今世界68个没有废除死刑的国家之一，全面废除死刑在现阶段不符合我国的国情，亦不符合民众的报应观念，但限制死刑的适用是符合国际潮流的，也是我国的国际义务。尊重与保障人权是我国宪法的重要原则，怎么样来限制国家权力，从而触动司法与立法机关对死刑的迷信，在更大的程度上保障人的基本权力，体现我国刑法的人文关怀。更多层面的限制死刑也是构建和谐社会的紧迫任务。

3.2我国死刑适用标准的深入研究

我国性法典规定对罪行极其严重者适用死刑，理论上要求对主观恶性极其恶略，人身危险性极大，社会危害极其严重的犯罪才适用死刑。但在我国的司法实务中，一些地方的司法人员由于严格控制死刑的观念淡薄，很多时候只是侧重罪犯的客观危害，甚至人为降低“罪行极其严重”的认定标准，导致了死刑刑罚的不当使用。严格的控制死刑的使用标准，进一步细化死刑制度的使用标准是死刑制度研究的关键任务。

3.3我国死刑制度改革的目标与时机的研究

以人为本、科学发展、保障人权、构建和谐社会是我国法制改革的重要方向，也是死刑制度改革的指导方针，但是改革的长远目标，阶段目标与当下目标的构建在当前的法学界还是比较缺失的。死刑制度的改革是重大的复杂问题，科学合理的规划改革的进程，谨慎的设定改革的步骤，是关系到死刑制度改革能否顺利推进的策略性问题，基于此本研究认为对我国死刑制度改革的目标与时机的研究尚需进一步深入。

3.4我国死刑制度改革的条件与环境的研究

政治是死刑制度产生的原动力，政治的运动与变化推动着死刑制度的生成和构建，正义的政治产生公平的死刑制度，不正义或邪恶的政治则会减弱死刑制度的公平度、影响范围；政治也是死刑制度运行的推动力，国家的行政力量，执政党的力量，国家政治首脑的魅力等都是死刑制度能否通畅运行的动力源。

经济是法律产生的基础，法律必须适应经济基础的变化和要求，一个法律制度必须要跟上时代的步伐和需求，否则将会丧失法律的尊严和效力，法律不是永恒的工具，必须不断的变化才能才能发挥其效用。从而经济制度的改革是死刑制度改革的重要基础条件。

死刑制度的改革需要完善的政治、经济、司法、立法条件，也需要民意的支持和法制观念的进步，对这些外部条件的研究将成为死刑制度研究的重要内容。

结语：

从近十年有关死刑制度研究的期刊文献看，对死刑制度的研究尚未得到法学界学者们的充分重视，多人合作研究和跨学科的研究较少。但在现有的研究中研究者的研究能力和职称职务较高，侧面反映出这一研究领域的成果水平较高。死刑是一种极其严酷的刑罚，因此未来对对我国死刑制度适用标准、死刑制度改革的内外部条件与环境的研究将成为我国死刑制度研究的新的重要内容。新的的刑法修正案对我国的死刑制度有了新的规定，相信在新的刑法修正案的指引下我国的死刑制度会更加完善。（作者单位：兰州大学法学院）

参考文献：

[1]贾宇.死刑研究[M].法律出版社.2006.

中外司法论文范文第8篇

2005年10月27日全国人大常委会通过的《公司法》修正案，按照科学发展观的要求，坚持“既积极又慎重”的原则，认真总结十多年来公司法施行的经验与教训，适时、适度的调整有关制度，为更好的维护市场经济秩序，减少交易风险，使公司法更加适应经济社会发展的需要，进一步深化经济体制改革，提供了法律保障。注册资本制度的调整是此次公司法修改的重要内容之一，本文仅就《公司法》关于外商投资有限公司出资方式的几个法律问题作以简要论述。

一、新公司法形势下，外商投资有限公司出资方式的法律适用问题

长期以来，我国的企业法体系大体被分为内资企业法和外商投资企业法两大子系统，子系统之间存在内容交叉，造成了法律适用的混乱。新《公司法》的出台在很大程度上解决了这一问题，明确规定：外商投资有限公司和股份有限公司适用本法：有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。新《公司登记管理条例》也明确规定：外商投资公司的登记适用本例，有关外商投资法律对其登记另有规定的，适用其规定。与原《公司登记管理条例》相比，新《条例》明确排除了行政法规在外商投资公司登记方面的适用，这使得内资公司、外商投资公司在登记方面的法律适用上基本得到了统一。

然而，无论是新《公司法》，还是新《公司登记管理条例》都没有完全给予解决外商投资公司在出资方式上法律适用的尴尬局面。按现行规定，外商投资企业法对外商投资公司如果有明确规定，应当优先适用外商投资企业法。《中外合资企业法》明确规定：合营企业各方可以现金、实物、工业产权进行投资：《中外合作企业法》明确规定：中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物，土地使用权，非专利技术和其他财产权利；《外资企业法》对投资者的出资方式没有明确规定。外资有限公司的出资方式应当适用《公司法》及《公司登记条例》。而《中外合资企业法》、《中外合作企业法》关于出资方式的规定与《公司法》“股东可以用货币出资。也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资：但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”的规定相比，无论是语言表述还是实质内涵上都有明显区别，前者所规定的范围远远小于后者，对于中外合资有限公司和中外合作有限公司的出资方式应当分别按照《中外合资企业法》和《中外合作企业法》执行。但是，众所周知，《中外合资企业法》、《中外合作企业法》都是20多年前制定的，社会经济环境已经发生了翻天覆地的变化，对中外合资有限公司、中外合作有限公司与其他类型有限公司在出资方式上区别对待毫无意义，不利于促进其发展。国家工商总局2005年修订的《注册资本管理规定》重申了外商投资企业注册资本及实收资本的登记管理适用其规定，但仍然无法回避“法律另有规定的除外”。

在实践中，各地工商部门基本上都突破了《中外合资企业法》或《中外合作企业法》的规定，对中外合资有限公司、中外合作有限公司的出资方式适用《公司法》。但如上所述，此种做法存在法律适用瑕疵，要根本解决这一问题，需要立法机关顺时应势修改《中外合资企业法》和《中外合作企业法》。

二、股东出资方式的确定原则

1993年公司法确定的股东出资方式显然过于严格。现行公司法规定的出资方较1993年公司法呈现出多样化，但是与日本、德国、美国相比还是留有明显的“资本信用”痕迹。考虑到这一立法背景，根据现行公司法的规定，除明确列举的之外，确定其他出资方式应当坚持以下原则。

1．用于出资的应当是财产所有权以及与财产所有权有关的财产权。资本的本意是财产。因此用于出资的应当是财产以及具有财产性质的其他权利，人身权因其权利人本身的特定性以及不可估价性，不能作为出资，例如：姓名、监护权等。

2．用于出资的财产及其相应的权利应当具有可转让性，即流通性。用于出资的财产权及其相应权利在股东出资行为完成的同时，其权利人也就由股东转变为公司，出资人即丧失了其对所出资财产的相应权利而取得股权，这是出资行为的法律意义。如果用于出资的财产及其相应权利不具有流通性，不能转让，则无法完成法律意义上的出资行为。同时，用于出资的财产具有可转让性也是公司以其全部财产对其债务承担责任的必然要求，公司财产一旦被采取法律强制措施，其结果是变现。而无法转让的财产是不能实现这一点的，如特许经营权、设定担保的财产、劳务等。

3．用于出资的财产及其相应的权利应当具有可估价性，即能确定具体价值。这是确定股东权利义务的基础，也是资本信用制度的客观要求。

4．用于出资的财产及其相应的权利其价值应当具有相对稳定性。公司法对于出资方式的规定是综合考虑我国客观现实情况，仍然赋予注册资本相当的担保功能，希望其能够在促进交易安全方面起到积极作用，要实现注册资本的此项功能，用于出资财产价值的相对稳定则必不可少。

三、几种新型出资方式的探讨

1．债权出资

债权是否允许作为出资，缺乏明确立法规定。新合同法规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外”，“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外”，“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”。债权人仅仅负有通知义务，无需经过债务人同意。因此，从这一原理上来说，事实上债权人将债权作为出资是允许的。

有观点认为，相比其他的出资方式，债权具有极大的不稳定性。在中国现阶段，商业信用低下，允许债权作为出资，会造成公司资产的不稳定，从而有悖于公司的资本安全，因此，不宜将债权纳入法定出资形式。然而，本次公司法修改为其合法性开辟了灵活的空间。如果公司日常的法律行为中能够接受债权的转让，实际上等于债权进入公司资产的范畴。因此，完全禁止债权作为出资，是不可能、不现实的，司法实践中。以转让不受限制的公司债券(非记名公司债券)或票据用作出资的，以及用以出资的债权公司已经实现的，通常都认

定为有效出资。

但是债权毕竟有其特殊性，不同类型的债权又有不同的特点。目前，对登记机关比较现实的做法是侵权之债，无法管理之债、不当得利之债不宜作为出资方式，债务人予以认可的标的物为财产或财产性权利的合同之债作为出资方式可以在适当范围内予以尝试。股东之间应当对债权的实现、追债责任做出明确规定。一旦确定债权不能实现或不能完全实现，以债权出资的股东应当在无法实现的范围内补足，其他股东负连带责任。

2．地役权、采矿权、承包经营权等用益物权出资

上述用益物权在大多数国家都可以作为出资标的物。我国原公司法明确规定的只有土地使用权，但在实践操作中可用作出资标的物绝非土地使用权一种。大部分自然资源属于国家所有的情况下，股东出资的部分只可能是国有资源的经营权(包括采矿权、勘探权等)。审判实践中对于以用益物权作为出资的，应当承认其效力。但要注意的是，因用益物权的转让受到各种条件的限制，作为出资必须履行必要的手续，对于手续不全的，其出资效力不予认定。最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》第21条和农业部《关于稳定和完善土地承包关系的意见》第4条都认可将承包经营的标的物入股，其实质就是以土地承包经营权入股，这从侧面肯定了农户可以以其土地承包经营权作为出资与他人设立公司，条件是不改变土地的农业用途。总之，新公司法修改后，可以用货币估价并可以依法转让的用益物权属于法定出资形式。

但是，新公司法只规定了确定出资方式的具体原则，对于用益物权出资如何操作，以及公司被采取强制措施或提前解散作为出资的用益物权如何处置等问题尚需有关部门进一步制定配套法规予以明确。

3．使用权、收益权的出资

占有、使用、收益、处分四项权能构成了所有权的全部内容，无论是现行公司法还是1993年公司法都明确规定了除所有权外，土地使用权也可以作为出资。既然土地使用权可以出资，其他财产所有权的四项权能能否与其所有权分离而作为出资呢?其中最具代表性的是使用权和收益权。对于知识产权中的使用权单独作为出资在以往的实践中已屡见不鲜，例如商标使用权、专利使用权等等，对于知识产权而言，公司更看中的是使用权，以及因使用而给公司带来的收益。对于实物尤其是房屋的使用权作为出资的实践中并不多见，房屋以及其他实物的使用权与土地使用权、知识产权中的使用权在法律上并无本质区别，只要其为公司所实际需要，同样可以作为出资。收益权作为出资问题与用益物权基本相同，应当是现行公司法确定的法定出资之一，例如高速公路收费权。

但是，也应当看到无论是使用权还是收益权作为出资仍然尚有许多亟待解决的问题。首先，使用权期限、收益权期限与公司经营期限的衔接问题，使用权、收益权只是所有权的一项权能，其价值与期限密切相关，公司提前终止或延长经营期限的情况下，作为出资的使用权或收益权价值如何确定问题。其次，作为出资的使用权、收益权与所有权的关系问题。在公司经营期间，所有权发生转移的情况下，公司是否可以对抗新的所有权人，公司提前清算或财产被采取强制措施，同等条件下，所有权人是否可以优先回购使用权或收益权。最后，标的物意外灭失的风险如何承担等问题。上述问题都迫切需要相关部门制定规范文件给予明确。

中外司法论文范文第9篇

关键词: 论文选题技巧性案例

选好论文题目是成功的一半。所以,开始写论文前,最好就先选题目。因为兴趣浓厚,人们研究的欲望就强烈,研究的欲望强烈,内在的动力和写作情绪就高,成功的可能性也就大。同时,论文题目要体现“专业”性,即如果写法律方面的论文,选题体现的就应该是法律专业方面的知识。如果选题专业性不强,就很难得到编辑的认同。比如《论劳动力国际流动的合理性》,它体现的是国际经济方面的专业知识;如果改为《论劳动力国际流动的合法性》,它体现的就是国际经济法方面的专业知识。另外,题目还要体现“新意”,即课题必须是前人或者没有接触过,或者虽有接触,但是研究得不是很透彻,你能在他的基础上进一步加以研究,提出新的看法。

我国新颁布的大量的法律法规,司法实践中的许多新问题,社会生活中的大量新情况,外国的有关法制,国际法律规范的新发展等都为我们提供了新课题,关键在于是否是一个有心人。在具体选择新课题时,我们可以从以下几个方面来考虑。

1.我国法制建设中的现实问题

在我国法学的研究中,总有一些亟待解决的现实问题。比如对于青少年犯罪问题,大家都比较熟悉,如果选题为《论青少年家庭法律教育中的政府责任》,或者《论青少年学校法律教育中的政府责任》,而写得不非常糟糕的话,就不难发表。这是因为现在青少年法律教育问题已经成为当前社会不容忽视和亟待解决的现实问题。

2.转换角度定选题

在论文写作中,我们常常会碰到这样一种情况:当你对某一课题深思熟虑写成文章后,忽然发现类似文章已经刊登出来了,对此,有的同志很容易气馁,并为自己的“迟到”而懊悔。对于这种情况,我们可以采取转换切入点或转换文章体裁的方式,如果它是案例,你就“转换”成法学论文,如果它是法学论文,你就转换成案例研究等,总之,不要与他人的文章“撞车”就行,这样就不会浪费自己多日的思考。

3.知己知彼,量力而行

论文选题的方向、大小、难易都应与写作者的知识积累、分析问题和解决问题的能力相适应,做到“知已知彼”。所谓“知己”,首先要充分估计到自己的知识储备情况和分析问题的能力。因为知识和能力的积累是一个较长的过程,不可能靠一次论文写作就有所提升,所以我们选题时要量力而行,客观地分析和估计自己的能力。如果写作者的理论基础比较好,又有较强的分析概括能力,那就可以选择难度大一些、内容复杂一些的题目,对自己定下的标准高一些,这样有利于锻炼自己;如果觉得综合分析一个大问题比较吃力,那么题目就应定得小一些,便于集中力量抓住重点,把某一问题说深说透。所谓“知彼”,一是要考虑到能否找到资料。资料是论文写作的基础,没有资料或资料不足就写不成论文,即使勉强写出来,也缺乏说服力。资料可分为第一手资料和第二手资料。第一手资料是指作者亲自考查获得的;第二手资料的主要来源是图书馆和资料室,或者是上网。二是要了解所选课题的研究动态和研究成果,如果已经被研究过了,而你的观点与别人差不多,那你就不要再定这个选题了。我们要注意在已有的研究成果中寻找薄弱环节,看他人研究中是不是存在疑点、漏洞或不足,而有疑点、漏洞的往往都是重要的学术论题,可以此作为研究的突破口,在理论上修正、补充或丰富已有的结论。

4.选题还应注意千万不能随大流

不要接触到一点国外的材料,收集到几个新名词、新概念,为了“求新”,为了一鸣惊人,就把它搬过来,东拼西凑,这样的论文是写不好的,选题时要引以为戒。如你可以把这些新材料应用到我国的法律问题当中,把外国的理论与中国的实践结合起来,或者寻找中国立法的不足,或者对中外法律进行比较,从而确定论文题目。写作者不能为“求新”而“求新”,而要追求它对现实的借鉴作用。

5.论文题目要小、精、夺目

中外司法论文范文第10篇

【关键词】法学；核心期刊；被引频次；高被引论文

高被引论文是指被引频次相对较高，被引周期相对较长的学术论文[1]。影响因子是评价期刊的重要指标，而论文的被引频次则是影响因子的决定因素，研究表明，少数高被引论文贡献了期刊绝大多数的被引频次[2]。揭开高被引论文的面纱，了解期刊影响力的产生和来源，对于期刊的选题组稿并把握期刊的发展规律具有重要的指导意义[3]。我们对2014年版29种法学核心期刊[4]2005-2014年历年高被引论文进行统计分析，以期了解这部分论文的期刊、作者、机构、主题等情况，这对探讨法学高被引论文的内在规律和法学学科研究的发展走向大有裨益。

1 资料来源与研究方法

1.1 统计资料

统计资料来源于中国知网（CNKI） 学术文献总库中的中国引文数据库和中国期刊全文数据库。

1.2 研究方法

2016年8月10日访问中国知网的中国引文数据库，在高级检索中设置检索项为“被引刊名”，检索词为29种法学核心期刊刊名，论文的发表时间为2005-2014年，匹配选择“精确”。考虑到时间的影响因素，即发表较早的文章，被引用的次数可能相对较高，因此我们分别按年份进行统计，把每年被引用次数最多的前20篇论文定义为高被引论文，被引频次相同的一并计入，10年间总共检索出203篇高被引论文。利用EXCEL2003对2005―2014年法学高被引论文的期刊分布、第一作者分布、机构分布、主题分布等情况进行分析。

2 统计结果与分析

2.1 高被引论文的期刊分布

203篇高被引论文来自27种法学核心期刊（见表1）。《中国法学》、《法学》、《法学研究》、《法商研究》、《现代法学》、《法学杂志》、《中外法学》、《法学论坛》、《法学家》、《法律科学》、《法律适用》、《清华法学》、《中国刑事法杂志》、《人民检察》、《政法论坛》、《当代法学》、《河北法学》等17种期刊均发表了4篇（含）以上的高被引论文，它们10年内共发表高被引论文187篇，占高被引论文总数的92.1%，统计结果表明，这17种期刊已经成为我国法学研究的重要期刊，是我国法学核心期刊中的佼佼者，而《中国法学》发表高被引论文58篇，占全部高被引论文的28.57%，它在法学研究中占据重要地位，其学术影响力首屈一指。203篇高被引论文总计被引用32637次，篇均被引160.77次，高出我国图书馆学核心期刊高被引论文篇均54.85次近3倍[5]。

2.2 高被引论文的时间分布

表2显示203篇高被引论文中《中国法学》每年都有高被引论文产出，而《法学》、《法学研究》、《法商研究》、《现代法学》等4种期刊也几乎每年都产出高被引论文。《法学研究》、《法商研究》、《法学杂志》及《法学论坛》等期刊前5年出现的高被引论文篇数较多，而《法学》、《现代法学》和《中外法学》等3种期刊在后两年则表现出强劲的发展势头，高被引论文篇数逐渐增多，证明其发表的论文学术影响力在不断增强。

2.3 高被引论文前40名的统计

203篇高被引论文被引频次最高者809次，最低者27次。被引频次分布区间是：27―100次的62篇；101―200次的76篇；201―300次的50篇；301―400次的6篇；401-500次的2篇；501-600次的2篇；601-700次的2篇；809次的1篇。为了了解高被引论文的研究内涵，表3对203篇高被引论文的前40名的具体情况进行了统计。统计结果显示，40篇论文的总被引频次12776次，占203篇高被引论文总被引频次的39.15%；在被引最高的40篇高被引论文中《中国法学》占16篇，入选数量最多，可见其龙头地位；其次为《法学研究》被引4篇，位居第二。被引频次最高的单篇论文是2006年陈光中，葛琳发表在《中国法学》第五期的《刑事和解初探》一文，被引次数为809次；第二名是2006年陈兴良发表在《法学杂志》第1期的《宽严相济刑事政策研究》一文，被引次数为680次；陈瑞华2006年发表在《中国法学》第五期的《刑事诉讼的私力合作模式―刑事和解在中国的兴起》一文，被引次数为663次位居第三名（见表3）。

2.4 高被引论文产出地区分布

表4显示，203篇高被引论文来自国内的15个省、市，美国斯坦福大学法学院有1篇入选。高被引论文产出5篇以上的省、市有6个，其中，北京市120篇，上海市21篇，湖北省14篇，四川省12篇，重庆市10篇，浙江省8篇，这6个地区共发表了185篇高被引论文，占高被引论文总数的91.1%，这说明我国法学研究发展不均衡，高水平成果主要来源于少数经济、文化相对发达地区。

2.5 高被引论文产出机构分布

经调查，203篇高被引论文分别来自44个机构，其中高校及其附属机构195个，占机构总数的96.06%，中国社会科学院、最高人民法院和最高人民检察院等其他机构8个，占3.94%，平均每个机构4.61篇。中国人民大学、北京大学、清华大学、西南政法大学、华东政法大学、四川大学、中国政法大学、武汉大学、中国社会科学院、中南财经政法大学和浙江大学位列前十，说明高校是我国法学研究的重要机构，他们提供的论文受关注程度高，影响力大。发文机构分布见表5。

2.6 高被引论文多产作者概况

根据法学研究高被引论文作者的发文情况，我们把发表2篇（含）以上高被引论文者称为多产作者。表6统计显示，2005-2014年，法学研究高被引论文的多产作者共有32位，其中发表2篇论文的作者有18位，3篇论文的作者5位，4篇论文的作者2位，5篇论文的作者3位，6篇论文的作者3位，11篇论文的作者1位。32位作者共发表高被引论文103篇，占高被引论文总数的50.74%，他们发表的高被引论文学术水平高，内涵丰富，对我法学研究产生了较大影响。

2.7 高被引论文研究主题分析

图书分类法是按照一定的思想观点，以图书分类为基础，结合图书资料的内容和特点，分门别类组成的分类法。按照中图分类号对论文进行主题分析具有一定的科学依据[6]，对203篇高被引论文进行分类号提取，将出现于2篇以上论文中的分类号列于表7。

3 结语

综上所述，通过对203篇高被引论文的分析，我们可以得出以下结论：2005-2014年我国法学核心期刊的203篇高被引论文总被引频次32637次，篇均被引160.77次，篇均被引频次较高；《中国法学》、《法学》、《法学研究》、《法商研究》、《现代法学》、《法学杂志》、《中外法学》、《法学论坛》、《法学家》、《法律科学》、《法律适用》、《清华法学》、《中国刑事法杂志》、《人民检察》、《政法论坛》、《当代法学》、《河北法学》等17种期刊产出的高被引论文数量最多，是我国法学研究的重要期刊；北京、上海、湖北、四川、重庆和浙江是法学高被引论文的集中产出地；中国人民大学、北京大学、清华大学、西南政法大学、华东政法大学、四川大学、中国政法大学、武汉大学、中国社会科学院、中南财经政法大学和浙江大学是我国法学研究的重要机构；王利明、陈光中、龙宗智、张新宝、陈瑞华、陈兴良和张明楷都发表了5篇（含）以上的高被引论文，他们是法学高被引论文的多产作者；高被引论文的研究主题主要集中在刑事诉讼法、刑法、刑法分则、民法、民事诉讼法、司法制度及行政法等方面。因此，我国法学期刊编辑部在今后的工作中应加强对多产地区、高产机构、优势选题和骨干作者的遴选与培育，吸引作者继续将高质量的论文投向期刊，相信还会出现更多、质量更好的高被引论文。

【参考文献】

[1]Henk F Moed. The- impact-factors debatc： the ISI’；s uses and limits[J].Nature，2002（415）：731-732.

[2]韩维栋，薛秦芬，王丽珍，等.挖掘高被引论文有利于提高科技期刊的学术影响力[J].中国科技期刊研究，2010（4）：514-518.

[3]曾建勋，李旭林.中国期刊高被引指数的探究[J].中国科技期刊研究，2007（4）：555-557.

[4]朱强.《中文核心期刊要目总览》（2014年版）[M].北京：北京大学出版社，2015.

[5]张诗博.2004-2008 年国内图书馆学研究高被引论文的统计与分析[J].情报科学，2011（3）：388.