法律史论文范文

法律史论文篇1

民国时期的法律家群体是在一个特定的历史背景条件下逐渐形成和发展起来的。由于 受到民国动荡的政治形势和严酷的国际环境等因素的制约，这一群体的法律思想呈现出 开放、多元、复杂的特征，法律家们在运用西方的法治理论来改造中国法制现实的过程 中，其研究触角已经涉及到近代中国法制建设的方方面面，其理论思维已经将纯粹的西 方法治理想与中国的现实相结合，但其主要的学术观点往往是不统一甚至是前后不一、 相互矛盾。正是这种开放性的研究视野和强烈的关注现实法制的学术责任，法律家们以 自己的法律知识背景，或著书立说、成一家之言，或投身现实、矢志司法实践，或兴办 学校、培养法律人才，为民国的法学研究、法学教育和司法改革与法律发展、以及中国 近代法学体系的创建等都作出了应有的贡献，成为中国法制近代化的过程中一笔宝贵财富。 在甲午战争以后，尤其是在清末实行所谓的新政以后，法政人才日渐被社会各界所重 视，于是留学生学习的主要专业转向法政，而且留学生大都选择日本。民国以后，实行 法治是民主共和国的必然选择，这又大大促进了留学生学习法政的热情。据统计，从18 96年开始到1912年截止，共有 39056人去留学日本，辛亥革命前仅毕业于法政大学的中 国留学生就有1346人。在清末和民国的法政留学生中，留学欧美学习法律的著名人物有 ：王宠惠、罗文干、伍朝枢、杨荫杭、周泽春、王世杰、王铁崖、端木正、胡愈之、周鲠生、李浩培、陈体强、周丹、漆竹生、龚祥瑞、朱兆莘、顾维钧、唐绍仪、杨兆龙、 倪征奥、梅汝敖、梅仲协、钱端升、陶白川、吴经熊、王造时、罗隆基、张金鉴、赵理 海、李钟声、孙晓楼、韩德培、王正廷等。留学日本的学习法律的著名人物有：唐宝锷 、汤化龙、宋教仁、廖仲恺、吴玉章、董必武、张友渔、李景禧、江庸、章士钊、章宗 祥、黄尊三、潘念之、张知本、林纪东、戴季陶、蔡枢衡、史尚宽、韩幽桐、戴炎辉、 程树德、胡长清、汪精卫、胡汉民、沈钧儒、居正、杨度、曹汝霖、吕志伊、朱执信、 张耀曾、张君劢、孟森、黄右吕等。 民国时期法律家群体的历史影响(1)取决于他们所处的社会历史背景。他们既处于中国与 世界的交流非常开放的时期，也是站在由传统人治下的中国向近代法治型的中国转折的 历史分界点上。如此的历史机遇，使得他们以自身敦实的国学功底，自觉运用西方的学 说、观点以研究中国现下的法律问题。这样，取西方的概念体系和学说名词，与固有的 社会资料和实践材料相互参证，把西方规范化的学术研究范式嫁接到中国传统的理论思 维之上，形成了西方化、世界性和开放性的学术背景，大大开阔了当时学者们的研究视 野，使他们能够在几乎是一片空白的中国近代法制的大地上任意驰骋。由于受到时 代的限制，虽然民国时期法律家群体的理论观点和学术著作也存在着这样或那样的缺陷 ，但是从一种发展的眼光来看，他们学术作品的主要贡献是开创性的，其历史价值已经 远远超过作品本身的内容。因为，他们以自己留学西方的经历，充当的既是西方法律知 识的传播者，又是民国各个时期主要法律法规的制定者。既以自己的法律知识来解释当 时的法律，又以自己的法律素养对当时法律中的缺陷提出种种批评。他们的学术研究和 理论成果既丰富了近代中国法学教育活动，又完成了对近代中国法学学科体系的构建。 一、近代法律知识的传播者 法学家作为近代法律知识的传播者和中西法律制度的整合者，不仅仅为近代的中国法 律发展提供丰富的资源，而且也为中国法律的近代化从理论上扫清了障碍。作为法学知 识的传播者，法律家将世界范围内先进的法制建设经验介绍到中国，这不仅使得中国法 从世界范围内得到滋养，而且这种介绍也等于是向当政者和其他 立法者提供了更加广泛 的可供选择的法制发展方案。总的来说，民国时期法律家们的对近代法律知识的传播主 要通过以下途径。一是翻译西方的法律书籍和法典，二是出版自己的专著和法律普及方 面的书籍，三是编辑法律杂志。在民国时期一般国民对法律的需求尚处于一个十分短缺 的时期，饱学近代法律知识的法律家们此时所承担的正是一种法律布道者的角色。 自林则徐在1842年翻译滑达尔的《国际法》开始，到1861年总理各国事务衙门和1906 年宪政编查馆设立专门的翻译机构，以及江南制造局设立译书处等，翻译西方的法学著 作和法律文本一直是近代以来的中国人认识外国先进法律制度和法学知识的主要途径。 民国已降，这一趋势随着大量法学留学生的归来而日渐重要。民国时期的法律家群体， 以自身的海外法学留学背景，在翻译西方法学著作和法律文本的过程中起到了媒介中西 方的作用。这一时期著名的译著主要有英国戴雪原著、梅仲协翻译的《英宪精义》，美 国庞德原著、陆鼎揆翻译的《社会法理学原理》，日本穗积陈重原著、黄尊三等翻译的 《法律进化论》，王宠惠翻译的《德国民法典》，史尚宽翻译的《法国民法典》、《瑞 士民法典》等。法律家们积极著书立说，宣传法律思想，传播法制学说。翻开民国时期 的法学刊物，几乎每一期都有有关当时法律的解释性著作、法学讲义、译著、专著以及 有关司法官考试的参考书等法律书籍的宣传广告。根据《民国图书总目》法律篇的统计 ，民国时期出版的各种法律书籍总数近千种。同时在这一时期的法律杂志主要有1911年 创办的《法学会杂志》、1914年创办的《法政周报》、1916年创办的《法政杂志》、19 18年创办的《法政学报》、1928年创办的《法律丛刊》，1931年创办的《现代法学》和 《政治经济与法律》、1932年创办的《法学特刊》、1935年创办的《法学论丛》和《法 学杂志》、1936年创办的《中华民国法学会会报》、1948年创办的《新法学》等。其中 著名的法学刊物是朝阳大学1923年创办的《法律评论》。这些法学刊物揆诸当时社会问 题，精阐法理，详述介绍世界各国法制新思想，为推动整个社会的法学思想的蓬勃发展 起到了巨大作用。正如《法律评论》的创办人给刊物所定的基调，那就是“以灌输法律 新思想为己任”。 二、民国法律制度的制定者 从世界范围来看，法学进步和立法发展是一对相互影响的因素。其中，法学的进步， 尤其是法律观念的推陈出新促进了立法的变迁，并最终推动了立法的发展。民国建立以 后，在民主与法治的大背景下，法律家们在各个时期的立法工作中凭借着自身的知识优 势和先进的法学观念为整个民国时期的法制创建工作做出了历史性的贡献。 1911年武昌起义爆发后不久，湖北军政府即告成立。虽然存在的时间只有半年左右， 但也先后颁布了《中华民国鄂州约法》等一系列法律文件。抖踔菰挤ā返牟莅赣稍？学日本东京法政大学、早稻田大学的宋教仁拟订。中华民国第一部政府组织法由湖南省 代表、日本法政大学法学专业毕业的谭人风以及同样是日本法政专业毕业的雷奋、马君 武、王正廷等为起草员。正是在他们起草的《中华民国临时政府组织大纲》的基础上， 1912年元旦成立了中华民国临时政府。南京临时政府成立后临时参议院委托景耀月、马 君武、王有兰、吕志伊、张一鹗五人起草《临时约 法》，起草完成后交由张继等九人组 成的特别审查会审查，又交付王有兰、王正廷、赵士北等九人的法律审查会修改。南京 临时政府成立后，许多学习法律的人士担任了临时政府 的要职，如王宠惠为外交总长、 伍廷芳为司法总长、陈锦涛为财政总长、宋教仁为法制局长、居正为内务次长等，同时 南京临时政府的立法机构参议院的议员中也多有学习法律的人士，如王正廷、汤化龙等 ，他们对于推动南京临时政府的法制建设均发挥了重要的作用。以立法为例，南京临时 政府成立之初，设法典编撰会，会长由法制局长宋教仁兼任。在南京临时政府的行政行 为中，专业的法律人士又通过具体主持政府部门工作来实现发展资本主义经济、促进中 国法制近代化的进程。如，毕业于耶鲁大学、加利福尼亚大学，并获清“法政科进士” 的陈锦涛主持财政部，先后制定了《商业银行暂行则例》、《海外汇业银行则例》、《 兴农银行则例》、《庶民银行则例》、《惠工银行则例》、《贮蓄银行则例》等，体现 了近代资本主义经济对于民国法制建设的要求。袁世凯就任临时大总统后，资产阶级革命派为实现“法律制袁”目的，1913年4月第一 届国会成立宪法起草委员会，拟订“天坛宪草”。宪法起草委员会委员中有吕志伊、李 国珍、伍朝枢、汪荣宝、孟森、张耀曾、曹汝霖、朱兆莘等人，他们都有海外的法政学 习背景。在北京政府时期，法律人士参与起草或议决的重要法律还有伍朝枢、汪荣宝等 起草的《大总统选举法》、严复、王世澄、程树德等起草的《修正大总统选举法》、王 世澄、程树德等起草的《中华民国约法》、余綮昌、黄右昌等起草的《民律草案》等。 在南京国民政府时期，王宠惠、胡汉民、居正等都担任了立法和司法机构的重要职务， 直接参与了法律的制定工作。如，王宠惠主持起草了 1928午的《刑法》；同年，王宠惠 被聘为国民政府民法起草委员会顾问，直接将自己的民法思想融入到民法草案中。王宠 惠、戴季陶等在1929年— 1930年主持起草了《民法》、《公司法》、《票据法》、《海 商法》、《保险法》：由王宠惠主稿，胡汉民、吴敬恒、于右任、孔祥熙、邵力子等参 与起草的《中华民国训政时期约法》；而《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》和一些行政 法也是在胡汉民、居正、张知本等人的主持下制定的。其中，1928年胡汉民出任南京国 民政府立法院院长后，为“六法体系”的制定作出了重要贡献。1932年孙科接任立法院 长以后，致力于法律的制定工作，到1948年11月为止，在他的主持下制定颁布了《五五 宪草》和《中华民国宪法》，同时大力修正民刑各法，为“六法体系”的进一步完善作 出了一定的贡献。期间，1933年南京国民政府成立宪法起草委员会，立法院长孙科为委 员长，吴经熊、张知本为副委员长，史尚宽、楼桐孙、黄右昌、陈茹玄、吕志伊等三十 七人为委员，戴传贤、伍朝枢、王世杰、覃振为顾问。1934年宪法起草完毕后，又组成 了史尚宽、马寅初、吴经熊、郗朝俊、吕志伊等三十六人为审查委员。实际上《中华民 国宪法草案》基本上是由吴经熊主稿。王世杰在任法制局局长期间，延揽北京大学、朝 阳大学的法学家，积极制定民刑实体法及程序法。此外，著名的朝阳大学毕业生、后留 学日本的荆磐石博士被南京国民政府选派以法律专家身份代表中国政府参与《联合国宪 章》的起草。 三、民国法律制度的解释者 近代法律的创制工作走的是一条与传统中国法制完全不同的道路。民国时期民主共和 政体的确立，法律创制工作不断加快。其中北洋政府时期法律创制的重点是关于宪法和 宪政问题，以及经济立法方面，南京国民政府的前十年，围绕着“六法全书”的制定， 进行了巨大的法律创制活动，并最终形成了体系庞大、内容复杂的近代法律体系。此时 ，深受西方近代法律知识熏陶的法律家们，以自己的法律知识，对那些对于一般民众来 说尚属陌生法律制度进行知识解读和学理说明。一般来说，民国时期每制定出一个新法 律，学者们都会据此撰文或出书进行自己的解说。这种解释主要分为三个方面。一是对 于法律中的一些名词术语的解释，二是对法律条文进行直接的解释，三是对照条文进行 法理解释。其中有的学者直接将后两种解释模式混合使用，既解释法条，又 阐述法理。 关于法律术语的解释，作为立法院院长的孙科对“法律”、“法令”、“法规”、“ 条例”、“办法”、“暂行”等术语都作了详细的解释。孙科认为“法令”包括了法律 和命令，前者是经过正式的立法程序而制定颁布的，后者是根据法律、为执行法律而发 布的。而“法规”和“法令”的意义则相差不多。法规就是法令规章，而规章包括规程 、章程、细则等。至于“条例”，孙科认为条例与法律意义相近，两者的差别大体为其 内容较为重要的就制定为法律，较为次要者就制定为条例。两者的共同点就是都必须经 过正式的立法程序，而且要报经政府的颁布和实施。至于“办法”，孙科认为所谓的办 法是指根据法律规定，由政府的行政机关在具体的执行某些条款时对下级行政部门所作 的指示。作为立法院长，孙科反对乱用“暂行”的称谓，认为所有的法律、法规，只要 是经过正式的立法程序，都不能冠以“暂行”之名。并指出，除了行政部门颁布实施的 临时办法可以援用“暂行”之名外，凡是在一年以上时间都有效的法律、法规都不能称 之为“暂行”，而必须是以正式的法律名称颁布实施。 民国时期的法律家们对法律的解释主要是根据当时的立法状况而有所侧重。在1929年 和1931年民法制定期间，民法学家梅仲协在撰写了其代表作《民法要义》时，就认为由 于现行民法即1929年《中华民国法》是博采世界各国民法之精华编纂而成，但由于时间 仓促，许多内容尚不能被时人所理解，因此自己参考各国的先进民法理论和民法判例对 其进行详细的解说，这既是帮助人们对民法的认识，也有助于今后民法的修正。“现行 民法，采德国立法例者，十之六七；瑞士立法例者，十之三四；而法、日、苏联之成规 ，亦尝撷取一二，集现代各国民法之精英，而弃其糟粕，诚巨制也。唯以当时起草，时 间局促，其未能斟酌甚善之处，亦颇不鲜。著者特参考德、瑞、法、日、苏联诸国民法 判例暨学者之著述，益以己见，略加补正。异日修订法典，或亦少有所助益欤。” 正是基于上述的想法，梅仲协在撰写《民法要义》时，要求自己行文务求简洁，举例务 必明确。对于民法的每一个条文或每一个法律问题，必须举出例证，反复阐述，以求理 论与实际相贯通，这样可以使得初学民法的也能够清晰地理解民法的道理。实际上，《 民法要义》由于资料丰富、体例严明、用语准确，一直被人们称为是一本经典的民法教 科书。另一位民法学者史尚宽在《民法总则释义》一书中也写到：“民法自公布以来， 为时尚浅。判例既属有限，而私人著述亦不甚多。著者忝为民法起草人之一，当时曾提 议由民法起草委员会公刊民法起草理由书，以为解释之准据。嗣以民法起草工作浩大， 而此外尚待起草者为数复多，是以有愿而未能。”在官方未能对新颁民法进行阐述 的情况下，史尚宽在自己的讲义的基础上，“关于外国立法之比较，论列颇多。而于本 法之来源，则阐述有不厌其详。解释既重各条相互之关系，而取意则务使合乎社会之实 情。虽未敢 云尽符立法之原意，要亦不中而不远。”1935年《中华民国刑法》公布后， 刑法学者郗朝俊撰写《刑法原理》一书，他在说明写作目的时指出，该书的内容分为三 点：一是讨论刑法的根本原理，二是阐明现行刑法的真正意义，三是参酌文明国刑事立 法例。关于第二点，郗朝俊认为：“凡一法令，各有主义，主义不同，意义自异。故同 一文字，又宜扩张解释者，有宜狭小解释者。本书就现行法意之所在，说明真意之如何 .”郗朝俊认为自己的解释，是将相近的法条汇集在一起，同时将《中华民国暂行 新刑律》实行以来 的相关学者的解释、大理院的判例统统列出，以便于比较现行刑法的 优劣。同年《中华民宪法草案》公布后，立法院公布了《中华民国宪法草案说明书》， 孙科在序言中认为，宪法宣布以来已经引起国民的广泛注意，但一般国民对于宪法的含 义却不甚明了，立法院宪法起草委员会将草案说明书公布，对宪法条文逐条解释，以便 于探源求旨。有的学者也出版了专门的解释著作，如耿文田出版了《中华民国宪法释义 及表解》一书，他认为自己出书的主旨是宣扬宪法的时代精神，增加国民对宪法的彻底 了解。因此，写作时文字力求简洁明了，避免晦涩难懂，注重诠释而不重视理论。 对于法律家们围绕宪法所作的解释，萨孟武认为宪法是国家的根本大法，既要有崇高的 理想，又要照顾到现实国情，学者的解释就起到了沟通理想与现实的作用，意义十分重要。 四、民国法律制度的批判者 民国时期是一个法律思想高度解放、学说观点千姿百态的时期，法律家们由于政治背 景上的不同、留学经历上的差异，往往对同一部法律会出现不同的意见。实际上，也只 有法律家们才能按照学术分工深入地了解法律现状和存在的问题，他们对法律存在的缺 陷的认识也是独一无二的。通过争鸣与批判，法律家们为法律制度的改革提供了系统的 补救方案。对于一个良好的法律制度来说，批判作为一种自我纠正的机制是十分必要的 ，批判是创造法律和推动法律前进的必不可少的前提，也是使法律日臻完善的基础。通 过批判将完善立法技术，摒弃制定法中与现实社会的公共理念、目标和价值相违背的成 分。当相应的法律条文显然不适应于时代精神而失却公正时，法律家可以通过学理批判 而劝导立法者和当政者修改或废止该条文。法律家们的批判，其作用至少体现在两个方 面，一是法律家的批判往往是法律修正的强大动力，这一动力推动法律不断的得到修正 完善，并最终促进法律的发展。二是法律家们在批判的过程中，旁征博引，精阐法理， 有助于法律的宣传，并增强民众对法律的理解。应当说，长时期的法学探索、争鸣，尽 管未能就每一个法律问题都能达成一致意见，但却为立法奠定了最基本的目标和价值。 民国时期，立法上的每一次进步和发展都是与法律家们的探索和争鸣息息相关的。 针对民国时期立宪过程中不顾国情的情况，杨幼炯就批评说，近代以来的立法者，只 知道宪法是一种文明的装饰品，不知道宪法还与一个国家的国民生活息息相关，但知模 仿、盲从，不知创造，于是三十年来虽然是制定出一大堆宪法，但没有一部宪法是合乎 国民的需要的，因而也不能获得国民的支持和尊敬，只能是一堆废纸。谢振民批评1 926年到1928年南京国民政府的立法是“党治下之立法”，因为此时的立法活动隶属于 国民党之下，国民党和国民政府都可以制定法律，立法权并没有真正的独立法律与行政 命令没有任何区别。到“训政时期之立法”时，立法院为最高立法机关，但是立法原则 却由中国国民党中央政治会议所决定，法律的制定在实质上没有获得完全的独立。所以 ，根本制定不出一部真正意义上的好宪法。董康从维护传统的纲常伦理角度出发， 强烈批评南京国民政府既提倡家族主义，又坚持礼法分离的立法立场，认为这是“不顾 习俗”、“磔丧伦常”的立法。蔡枢衡批判近代以来的立法是与中国社会的不适合、幼 稚、草率、不完全，是抄袭比较各国立法中产生的。 法律家以自己的知识阅历，最有可能发现已经制定的成文法中所存在的与现实社会不 一致的地方，并通过著述和媒体将这一问题表达出来。正是这一批判，法律家将自己对 已经颁布的法典的修正意见清楚地提出，并拟定一系列在理论上已经得到充分验证的补 救方案，以此作为立法者、当政者作进一步立法时参考。正是基于这一优势，民国时期 一些重要的法律在制定过程中，首先都通过媒体进行公布，发动法律家和其他社会公众 对这一问题的关注，并进行充分的研讨，以期制定出最完备的法律。如，在近代刑法的 立法过程中，通常是将法律草案在报纸杂志上刊登 出来，并就法律草案的起草情况广泛 征询法学界的意见，而且法学界的反应也一直十分踊跃。如1912年《中华民国暂行新刑 律》、1915年《刑法修正案》、1919年《刑法第二次修正案》讨论期间，以及1935年《 中华民国刑法》起草时，法学界尤其是刑法学界对草案积极发表意见，出现了许多对法 律草案意见稿式的批评文章。当时《法律评论》杂志从第一期到第二十六期，就“对于 刑法第二次修正案之意见”这一专题，发表了十几篇评论性文章。“三五刑法”起草期 间，近代刑法学的代表性人物王觐虽然未参加草案的起草工作，但陆续发表了《刑法修 正案初稿批评》、《我对于刑法修正案初稿的几点意见》等专题文章，对刑法修正案的 初稿提出多方面的批评意见。应当说，这种批评有助于新法的更加完善，而且从这些批 评中也体现出法律家们对于法律发展和法律完善的历史责任感和使命感。 五、近代法学教育的奠基者 法制的近代化，首先是法律人才的近代化，而法律人才的近代化关键在法律教育。因 为法制近代化不仅仅是法律制度的近代化，还必须要有一批掌握新的近代法律知识的法 律人。我国法律，历史源远流长，内涵博大精深，历代传承，为世界最古老的法系之一 .但法律教育一直不为历朝历代所重视。可以说，自清末而始的我国法制近代化运动， 面临的首要任务便是建立起近代的法律教育体制，培养职业化、高素质的法律人才。清 政府显然也注意到了这一点，光绪二十八年（1902）修律运动伊始，便颁布奏定学堂章程 ，大学本科设立“法政科”，分为政治、法律两门，开始培养专门的法律人才。光绪三 十二年（1906），颁布京师法政学堂章程，本科有法律门，使得法律教育渐趋正规。到清 朝灭亡为止，当时的中国只有京师大学堂等法政学堂五所，毕业学生仅有4，000人左右 .民国肇建，修改旧律，颁行新法，按照西方三权分立的法治模式，着手建立各级新式 司法体制，国家对法律人才的需求更加迫切。如此之下，民国时期的法律家们又担当了 培养新式法律人才的重任。 据统计，民国时期，各类法政专门学校和大学法科毕业的法律专业学生总计约4万人左 右。在这一过程中，民国时期法律家群体在培养新式法律人才方面功不可没。在这方面 最典型的例证当属朝阳大学的创办。如前所述，朝阳大学是一批志同道合、饱学法律、 矢志法治建设的法律家们苦心缔造的。在他们当中有一大批人积极投身于中国近代法制 建设，据现有资料记载，其中如石志泉教授曾任司法行政部次长，余綮昌教授曾任大理 院院长，许泽新、罗鼎等数位教授曾任司法行政部 参事，王镇远、孙善才、吕渭等十余 位教授曾任最高法院推事，其他担任过地方高院庭长推事的教授还有许多，不胜枚举。 这些教授们以其精深的法学功底、理论与实务相结合的得天独厚的优势，大大增加了我 国近代法律教育的学术底蕴和理论水平。因此，朝阳大学创办伊始，即以培养掌握近代 法律知识的人才为主旨，其校风受大陆法系自由心证、罪刑法定等观念影响极深，特别 重视成文法。并在学习纪律、生活秩序、考试规则等方面要求极严，校风即是埋头苦读 、规矩庄重。这种风格暗合我国近代以来向大陆法系学习的趋势，也符合我国的历史传 统和近代国情，其所培养的新式法律人才法学知识扎实、工作作风朴实，笃信法制、追 求法理，堪称民国时期独特的优秀法律人才群体。可以说，朝阳大学的法科毕业生从事 司法实务工作者，其人数之多，分布地区之广，在民国这一特定历史时期没有那一所学 校能与朝阳大学相比。而且这种影响，直接影响到对新中国法制建设。早 在解放前，朝 阳大学就为民主革命输送了大量的干部，仅1939到1940年间，就输送郑森林、董仲平、 彭为果、陈明烨、杨锡以及盛衍遒等到延安和抗日根据地，这些人中的绝大部分后来都 投身到革命法制建设工作中，为根据地法制建设做出杰出的贡献。在全国解放后，朝阳 大学被改建为中国政法大学，在成立典礼上，朱德同志就提出，中国政法大学的任务十 分重大，新中国需要大量法律人才，它身上寄托着党和国家的重托和期望。后来为组建 中国的“东方莫斯科大学”，当时的中国政法大学与华北大学合并成立今日的中国人民 大学，完成了中国近代法学教育摇篮的历史使命。而朝阳大学留在大陆的教师学者和培 养的法学人才，也为新中国的法制建设做出了重大的贡献。如朝阳大学教授倪征燠先生 ，先是任外交部法律顾问，而后又担任联合国国际法院法官，成为新中国成立恢复联合 国合法席位后参加并当选国际司法界这一最高职位的第一人。其他诸如江庸、关世雄等 都成为新中国司法或是法学教育的中坚力量。朝阳大学所培养的学生，如李景禧、陈守 一、贾潜、谢韬、关怀、孙国华等等，或是著作等身的大法学家，或是名动一时的大法 官，他们为新中国法学理论体系的建构及司法机制的运转进行了不懈的努力，做出了杰出的成就。 六、近代法学学科体系的构建者 民国时期的法律学人处于中国与世界交流的一个非常开放的时期，很多人研究法律问 题大都有开阔的胸怀和世界性的眼光。因此，肇始于清末修律的西方化的法学近代化运 动，到民国时期，学者们已经走出清末那种盲目崇拜西方法律思想和政治制度的误区， 并开始自觉而有鉴别地接受西方的学说和观点，同时结合中国的传统文化基础来进行相 关的学术研究。也就是说，法律学者们取西方的概念体系和学说名词，与中国固有的材 料相互参证，把西方规范化的学术研究方法嫁接到中国传统法制丰富的资源之上。正是 这种西方化、开放性和世界性的学术背景，大大开阔了这一代法律家们的学术视野，其 研究涉及现代法学体系中的各个专门学科，其研究成果亦具有划时代的意义。 以中国法律史学科的建立为例。20世纪初中国法律史学的产生是中国传统刑名之术— —律学的近代化和西方学术分科中国化的结果。自西汉中期“罢黜百家、独尊儒术”以 来，封建正统统治思想逐渐成为中国传统立法的指导思想。其对传统法制的影响，主要 表现在引礼入法、礼法结合和司法上的“春秋决狱”，以及以儒家思想为指导的传统律 学——以经解律、引经注律的兴起。魏晋以降，随着法律儒家化的进程，律学得到长足 的发展。直至晚清，传统律学发展到了顶峰。鸦片战争之后，西学渐入，对中国传统法 制以及以其为基础的传统律学提出了挑战，这是近代法政教育兴起的历史契机。在这一 转型的过程中，传统律学在引入西方学术分科的基础上，通过法律移植，嫁接成具有近 代意义的所谓“七科之学”之法科。1902年，晚清政府公布的《大学堂章程》将《中国 古今刑律考》和《中国历代法制考》列入法科学生的必修课。同年，近代大思想家梁启 超在《论中国成文法编制之沿革得失》一文中首次运用了“中国法制史”这一学科概念 .这标志着近代意义上的中国法律史学的诞生。在20世纪上半叶，中国法律史学渐次摆 脱了传统的律学研究模式，并在研究方法、研究视角等方面进行了开创性的尝试，在一 大批法律史学大家的勤奋努力下，中国法律史学的学科价值得以确立、学科研究对象大 体圈定、学科研究方法呈现多元化的发展趋势、学科体系基本构建完成，从而使得中国 法律史学成为中国近代法学体系中最早作为一门独立的学科面目出现的基础学科。首先 ，以西方资产阶级史学理论为内容的新史学观的出现，带来了史学界革命性的进步，其 中有关强调历史发展的规律性和因果关系的史学研究范式，为当时大多数法律史学者所 接受，同时这也奠定了中国法律史学的理论基础。其次，肇始于清末修律的法律西方化 运动，使得中国的学者（包括法律史学者）既得到了西方学术研究模式的训练，又能借取 西 方的概念体系和学说名词，并与中国固有材料相互参证，把西方规范化的学术研究方 法嫁接到中国传统（法制）的丰富的资源之上，这使得中国法律史学在这一时期呈现出西 方化、开放性和世界性的学术发展背景。再次，起自晚清法政学堂、迄止民国时期大学 中所开设的法制史课程，在尊重传统律学之社会功能和学术价值的前提下，开始把这一 传统的“学说”型解释，向近代的“学理”型、“法理”型知识发展，使得中国法律史 学真正独立的学科品格。最后，一批有着开放性知识视野和多元化研究方法的中国法律 史学术大家，从沈家本、程树德的慎密考据和历史归纳，到梁启超媒介东西方的史学方 法和法史学论述，从陈顾远关于中国法制史概念之解说和法制史的质与量之评判，到杨 鸿烈法律发达史、法律思想史的架构和中华法系研究，以及瞿同祖法律社会学和法律人 类学方法的运用等，他们凭借敦实的国学功底、开放性的研究视角、契而不舍治学精神 ，创造了彪炳史册的研究成果，为中国法律史学的发展作出了开创性的贡献，奠定了中 国法律史学日后的发展基础。据统计，在民国时期国内学者共发表的法制史著作三十八 种，论文一百四十余篇。其中一些著作和论文有程树德的《九朝律考》、陈顾远的《中 国法制史》、《中国国际法溯源》和《中国婚姻史》，杨鸿烈的《中国法律思想史》、 《中国法律在东亚诸国之影响》、《中国法律发达史》，瞿同祖的《中国社会与中国法 律》，徐朝阳《中国古代诉讼法》、《中国刑法溯源》，朱方的《中国法制史》，丁元 普的《中国法制史》，郁嶷的《中国法制史》及陈顾远的《儒家法学与中国固有法系之 关系》、《家族制度与中国固有法系之关系》、《天道观念与中国固有法系之关系》三 篇长文和江庸的《五十年来中国之法制》、居正的《为什么要重建中国法系》等。这些 论著的共同特点，就是开始突破中国传统律学的研究框框，并以西方的相关的学科理论 和思想方法，对中国古代法制进行重新的梳理，并最终构建完成了中国法律史学的学科体系。 注释： 韩秀桃。二十世纪中国法制史学发展概述[R].北京，法律出版社，2001. 直夫。司法之前途[J].法律评论，1927（2 ）。 梅仲协。民法要义[M].北京：中国政法大学出版社，1998. 史尚宽。民法总则释义[M].上海：上海法学编译社，1936. 郗朝俊。刑法原理[M].上海：上海商务印书馆，1930. 耿文田。中华民国宪法释义及表解[M].上海：上海商务书馆，1947. 杨幼炯。近代中国立法史[M].上海：上海商务书馆，1936. 谢振民。中华民国立法史（上）[M].北京：中国政法大学出版社，1999. 中国人民大学法学院·韩秀桃

法律史论文篇2

德意志联邦共和国即我们俗称的德国，位于欧洲中部，土地面积35.7万平方公里，居欧洲第三，与日本相当。但其经济发展和综合国力却雄居欧洲第一，世界第三。其高度发达的法律体系正是造就其经济水平高度发达的重要原因之一。犹太民族、日尔曼民族、中华民族并称为世界最有智慧的三个民族。前两者早已踏上了腾飞之路，而中华之腾飞也指日可待。中国长期以来都在移植外国的法律，特别是德国的法律，并以此来促进本国法制的健全，从而推动本国经济的发展。而在移植的同时也在不断探究外国法律，特别是德国法律高度发达的原因。作为日尔曼法的延续者、民法法系的突出代表——德国法为何能在世界范围内产生如此之大的影响？其法律为何能在其社会发展中发挥如此巨大的作用？正是处于振兴之中的中国所试图探知的。一、 德国法律发展史概述一个国家法律发展的历史不仅是其法律发达的外部表现，透过其中更可以发现其法律发达的根本原因。因此要探求德国法律发达的原因，必须先了解德国法律的发展史。早期日尔曼人的法律制度，可以追溯到公元前1世纪日尔曼人的部族生活时代，当时约束人们行为的主要是部族习惯。到公元1世纪以后，日尔曼人的氏族社会已出现解体的征象，开始走上了形成国家的道路。而真正的法律也伴随着国家的形成而形成。随着日尔曼人社会生产力的进一步发展，加速了阶级分化，各部落也开始形成阶级联盟。同时适用于不同部族的部族法也逐步形成，但由于部族法是不成文的，口耳相传，所以大都失传。但透过一些仅存的记载可知，当时民主气氛极浓，法律的创造大都是基于全体自由人的共同意志之上，而非单个人的权力之上，①因此其部族法又被称为“人民法”。到法兰克王国时期，法律的主要渊源仍然是习惯法，但其成文法的比例已大大提高。其中最著名的是《撒利克法典》，其是从收集、整理习惯法开始，经过当时精通习惯法且文化较高的人士汇集整理，并与当地长老商讨，最终由国王委派的罗马法学家或基督教僧侣进行编纂，并译成拉丁文。尽管其是习惯法的汇编，但在外表上是以立法的形式出现，并经民众大会通过才公布。其中关于“动产追及权”制度的规定更是对现代物权制度产生了重要影响。同时纠问式的诉讼程序也逐步形成。公元843年，法兰克王国分裂成西法兰克王国、东法兰克王国和中王国，东法兰克王国后来就成为了现在的德国。此后历经德意志王国、德意志神圣罗马帝国，德国逐步陷入四分五裂的封建割据状态。其间出现了经帝国议会中封建主同意而公布的制定法，而且复兴罗马法的运动也逐步展开，罗马法的德国化的运动也逐步深入，其间法学家的作用日益突现。直至1862年俾斯麦出任普鲁士首相，以其著名的“铁血政策”才使德国重新走上了统一的道路。在德国走向统一的过程中，其先后制定颁布了1848年法兰克福宪法、1850年普鲁士宪法和1867年北德意志联邦宪法，这些宪法为德国统一后的1871年帝国宪法制定奠定了基础。②同时一些民商法的颁布也成为1900年《德国民法典》和《德国商法典》的历史渊源。在德意志帝国时期，德国颁布了大量的法典，初步形成了其法典化的传统。至魏玛共和国，通过了历史上著名的《魏玛宪法》，开创了诸如宪法条文数最多，公民权保护最详尽等许多历史之最。同时为了适应社会发展的需要，其经济法律体系也日趋成熟，并最终定型，从而在世界上形成了一个新的重要的法律部门——经济法。然而进入法西斯统治时期，德国法律发展进入了最黑暗的阶段，甚至出现了倒退。但随着二战的结束，法西斯战败投降，德国进入了两德并立的时期。西德对1900年《德国民法典》进行了大量的修订，并逐步完善发展了经济法律体系。同期间，西德于1957年设立了宪法法院，来处理违宪审查的事项。而东德则效仿1900年《德国民法典》颁布了自己的民法典，并成立了仲裁委员会、调解委员会来处理较小的法律争端。1990年10月3日两德正式合并，东德地区的法律全部被废止，而西德的法律则继续延用。同时由于欧盟地位的进一步巩固，欧盟的法律也被引入了德国，成为德国地位最高的法律渊源。二、 透过德国法律发展史分析德国法律发达的原因其实德国法律发展的历史谈不上悠久，更无法与历史可追溯至传说中“三皇五帝”时期的中华法律相媲美。那么为何其法律却日益发达，而中华之法律在近代却日益没落呢？通过对两者法律发展历史仔细分析可发现，中国传统法律文化的精神是人治，即专制；而德国法律文化的传统精神是法治，即民主。在日尔曼 法时期，任何一部法律的通过必须由民众大会进行表决。尽管表决的方式极其原始，但终究在人们心中埋下了民主的种子。纵使德国法律发展经历过种种挫折，但一旦冬天过去，人们心中的民主的种子必将重新萌芽。另外在中华历史的长河中，统一是主流，而统治者为了维护这一统一局面，只有通过镇压的手段来促使内部的统一，这种镇压从根本上泯灭了新的不同思想的产生。而德国长期处于分裂的状态，即使在表面上统一的时期，其内部部族的争斗也从未停止过。在这种情况下，法律就成为了各方妥协的产物，并以其来制衡各方。而正是由于这种制衡的机制在实质上使得这种法律保护了社会各方面的权利，体现出了一种相互制衡下的公正。再者，中国地大物博的自然条件使其不需要与外交流便可自己自足；而德国的寸土之地使得其在任何历史发展阶段必须不断与外交流才能满足自身发展的需要。其结果就是封闭的中华法律体系与开放的德国法律体系的相应产生。封闭的结果是思想的陈旧，社会的落后；而开放的结果则是内外先进思想的交流与社会的进步。将德国的法律发展过程与中国法律发展过程进行简单比较之后，德国法律发达的原因便清晰可见了。但这只是从两个国家宏观上比较得出的结果。具体而言，德国法律发达的原因还在于以下几个方面：首先，德国法律发展的过程是一个不断与外界交流，不断吸收他国先进法律传统的过程。在德国法律发展的早期，即日尔曼法时期，日尔曼人引入罗马法来解决日尔曼人与外族人，以及外族人之间的纠纷。以后随着对罗马法的逐步吸收，罗马法最终成为德国封建法的重要渊源。著名的《德国民法典》也是以《学说汇纂》为参照模型编纂而成，就是近代德国法律中的许多制度、许多概念都可以在古罗马法中找到其原型。到了近代，德国在许多方面继承了法国法的原则和制度。其中诸如统一民族国家的国体形式等民主政治制度的引入更是构建起了德国近代联邦制的宪政体制。正是由于这种不断的对外交流，引进吸收，使得德国的法律发展充分吸收了他国的法律发展的智慧成果和历史经验教训，从而有力的推动了其法律发展的进程，避免了不必要的自我探索造成的浪费。而这正是现代中国振兴法制所应走的道路。其次，德国法律发达不仅源于其取人之长，补己之短的学习精神，更在于其有消化吸收的能力，即拥有一大批理论功底深厚的法学家。正是由于这样一批人，使得德国法律的发展不再是简单的模仿，而是从根本上的创新。大陆法系国家法学家对法律制定和实施的指导作用，在德国法中得到了充分体现。③正是德国法学家对罗马法的研究传播，使得各联邦采用了罗马法；正是德国法学家在本国掀起的罗马法复兴运动，才使罗马法的理念深入人心；也正是德国法学家的深入研究，才诞生了一个又一个广为世界各国接受的法律制度。德国近代法律体系正是在查士丁尼《学说汇纂》的基础上，由胡果、萨维尼、普赫塔、温德海得等思辩法学家创造发展而成的。④德国从来都不缺乏法学家，而萨维尼正是其中的杰出代表。正是萨维尼使得历史法学派成为当时欧洲法学界的主流学派；正是萨维尼对罗马法的深入研究，特别是对罗马私法学理论的研究，使得西方私法学体系趋于完善；正是萨维尼创立了在国际私法史上具有重要意义的“法律本座说”。更有人将萨维尼称为“法学上的牛顿或达尔文”。正是像萨维尼这样的一批德国法学家积极参与立法、司法和法律教育活动，提出了许多具有重要影响的理论学说，并以此影响着一批又一批的法律从业者，才使得德国的法律不断进步，并在世界范围内产生了广泛而深远的影响。 再次，德国作为民法法系国家的杰出代表，其法律成文化的特点也是其法律发达的原因之一。无论是宪法典、民法典、商法典、刑事诉讼法典、民事诉讼法典和刑法典构成的“六法全书”，还是各种形式的单行成文法规，都注重对法的原则、概念作详尽、缜密的研究，都注重对法律用语表述的准确。正是由于这种法律成文化的特点使得法律更加稳定。同时由于其法条抽象性、概括性和规范性的特点，使得法律从业者的法律思维重视演绎推理，从而锻炼了其法律思维的能力，使得法律在法律从业者的思维不断深化的过程中得到了发展。最后，德国法律的发展并不是单纯的脱离实际的学理上的研究，其无时无刻不在针对社会发展的需要采取相应的法律改革措施。当原有习惯法不再能有效调节因社会发展而变得复杂起来的各种利益冲突时，德国掀起了复兴罗马法的运动，将大量的罗马法的基本概念、原则和制度引入到德国法之中。当社会发展需要国家加强对社会经济生活干预时，经济法这个新兴的法律部门应运而生。正是这种与时俱进，不断适应社会发展需要的法 律改革，才使得德国法律真正发挥了调控社会的作用，才使得德国成为一次又一次法律革命的策源地。其实德国法律发达的原因远不止这些，其他诸如完善的司法体制、独特的法学教育模式等都是德国法律发达的重要原因。特别是其学术色彩浓烈的法学教育模式培养造就了一大批知名法学家和理论功底深厚的法官、律师。发达的法律推动了社会的发展，促使了人类不断向前进步。中国要走向富强、民主、文明，发展法律是根本，是前提。而通过对德国法律发达原因的了解，必将为中国法律发展提供宝贵的经验，再联系以中国的实际，中国法律之发达必将指日可待，中华之腾飞也必将为期不远！ ① 何勤华主编：《德国法律发达史》，第5页。② 何勤华主编：《德国法律发达史》，第75页。③ 何勤华主编：《外国法制史》，第401页。④ 何勤华主编：《德国法律发达史》，第108页。

法律史论文篇3

一、从习惯与习惯法的起源考察

关于法律的起源，对于法学家和史学家都是一道难题。法学家力图通过一套合乎逻辑的理论概括法律起源的一般规律，却常常由于一些“例外”而前功尽弃。严谨的史学家总是在为史料的罕缺而伤神，以致于“恢复历史原貌”的任何努力都是徒劳。鉴于“上古之世，若存若亡”（王国维语），传说之史，似非似是，试图从传说时代的云雾之中理出一条中国传统法律文化起源的轨迹来，实在是一件十分困难和“冒险”的事。⑤前人和学长的研究为后学者奠定了一定的基础，也提出了警示，指明了方向。那么，能否根据现有的史料和法学理论勾画出中华法律文明起源的大致轮廓，概括出中华法律文明起源的一般理论呢？答案是肯定的。

在法律的起源问题上，一般认为，法律是社会经济的发展，私有制和阶级的出现，在氏族制度瓦解的基础上，经历了一个长期的渐进的过程，同国家一道产生的。⑥其实，法律作为一种社会规范，有其自身产生和发展的规律。它的产并非在短期完成的，而是经历了漫长的时期，同时，它的产生并不以国家的产生为必要。早在国家产生之前，已有中华法律文明的发轫，并呈现出多元性特点。夏朝是我国历史上第一个奴隶制国家，①这一点已是定论。然而在夏之前的远古社会，确实出现了法律的萌芽，而且，它是由古代各民族共同创造的。值得注意的是，关于法律的起源，由于西方国家的自然条件和社会历史条件与中国的截然不同，因此关于法律起源的理论也决不相同。遗憾的是学界一直有人试图用西方的法理解释并覆盖中国的社会历史和现实，由此产生的一些理论完全脱离了中国的历史和现实。诚然法律作为一种社会历史现象存在其产生、发展的一般规律，但这种共同规律是建立在个性差异基础上的，无异何来同？所以笔者在考察中国法律文明起源的历史实然性时，对其特殊性予以相当程度的关注。

在中国历史上，国家的产生经历了氏族-- 部落（部落联盟）--国家这样一个过程，法律的产生相应地经过了氏族习惯--习惯法--成文法这样三个阶段。在晚出的历史文献中有许多关于氏族和部落习惯的记载，如《左传》所言：“男女同姓，其生不蕃”，反映的是母系氏族时期内婚制局限性或弊端。甚至到了现代民族这里，黎族的“放寮”、侗族的“行歌坐月”、壮族的“歌圩”、傣族的“泼水节”、仫佬族的“走坡”、布依族的“赶表”等等，都保存了远古社会群婚制和外婚制的习惯，这是值得我们注意的。《礼记·表记》所载：“母，亲而不尊”，反映的是父系氏族社会母亲的从属地位。到了“远古社会末期，黄河、长江流域出现了华夏、东夷、苗蛮三大集团"②，这三大集团实际上就是三个较大的部落联盟。总体来说，这些最早的民族共同体分别直接、间接地构成现代中国境内各民族的前身。

据《尚书·吕刑》记载，“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法。杀戮无辜，爰始淫为劓、刖、?痢Ⅶ簟T阶壤鲂蹋?⒅疲?璨钣写恰薄F渥⒃啤膀坑茸髀遥?笔亲髦匦桃月颐瘢?跃?ǹ嵝堂瘛薄！吨苁椤ぢ佬獭吩兀骸巴踉唬?艄庞醒担?坑任┦甲髀遥?蛹坝谄矫瘢???缑窀ビ昧椋?埔孕獭??艟?缑瘢?奘涝谙隆薄K得髅缱迨欠?晌拿髌鹪醋钤绲拿褡骞餐?澹??唤鲆源笮坦ビ谕猓??乙灾行蹋?⌒淌谀凇＂邸赌?印ど型?小返募窃匾灿≈ち苏庖坏悖骸拔粽呤ネ踔莆?逍蹋?灾铺煜隆T虼似湫滩簧疲坑眯淘虿幌惨病J且韵韧踔?椋?堵佬獭分?涝唬好缑穹裼昧氛墼蛐蹋?魑迳敝?蹋?环āT虼搜陨朴眯陶咭灾蚊瘢?簧朴眯陶咭晕?跎薄！本菰孛缑竦娜庑坦卜炙睦啵贺妗?n、?痢Ⅶ簦?得髅缑竦笔贝τ谥谢??晌拿鞯那傲小V谢??晌拿鞯淖钤缈?凑摺＂

从法的语源和词义上分析，“法”的古体为“ ”，根据《说文解字》的解释，“ 行也，平之如水从水， 所以触不直去之，从去”。⑤ 据说 是一种独角兽，一说像羊，一说像牛，一说像鹿，它“性知有罪，有罪触，无罪则不触”。⑥ 在甲骨文中写为“ ”，读为志（zhi）。它不是别的，正是“法”的缔造者蚩尤部落的图腾。⑦ 可见法最早起源于苗民是由其历史根据的。

据《史记·五帝本纪》记载：“蚩尤作乱，不用帝命。于是黄帝乃征师诸侯，与蚩尤战于涿鹿之野，遂禽杀蚩尤。”反映了远古社会各民族共同体为本族的生存与发展而进行的争斗。“三苗经过与黄带族的长期战争，最后为华夏族的联合力量所战败。这一方面由于‘苗君久行虐刑’，使其内部矛盾尖锐，削弱了抵抗力量；另一方面通过对黄帝、炎帝、尧、舜、禹诸帝的连续战争，极大地挫伤了元气，最后遭到失败。战胜者虽然将部分苗民驱于边远地区，部分苗民降为奴隶，但并没有以自己的制度强加于苗民。”⑧ 而是“袭用了苗族原有的肉刑，所谓‘诋其意而用其法’，并在苗民肉刑的基础上发展了夏朝的刑法。”①

除了苗民的法律，黄帝部落的法律也在一些文献中有所反映。“上古结绳而治”② 反映的是上古时代通过结绳记事的习惯方式进行治理的情形，这应当是习惯法的雏形。到了“黄帝治天下，法令明而不暗”③ 时期，可以设想，长期贯行的习惯已经随着规范性的加强而逐渐演化成习惯法了。

黄帝之后的尧舜时代，典籍中也有许多原始习惯的记载。据《竹书纪年》载：“帝舜三年，命咎陶作刑”。《尚书·尧典》载：“帝曰：皋陶，蛮夷猾夏，寇贼奸宄 。汝作士 ，五刑有服 ，五流有宅，五宅三居”。其中的“五流”之刑值得我们注意。在远古时代个人的力量是渺小的，如果一个人被流放出其部落或氏族，那无异于走上绝路。但是到了《尚书·尧典》所载“流共于幽州，放欢都于崇山，窜三苗于三危，殛鲧于羽山，四罪而天下咸服”时，流放已经成为确认氏族部落首领权力地位，调整古老民族关系的一种规范了。诚然，这种以武力为后盾的强制性规范是调整远古社会民族关系的最强有力的杠杆。到了以后的封建时代，“流刑”的适用对象也曾转移到有罪官吏、士兵等个人身上，逐步成为另外一种刑罚制度。

《新语·道基》载：“皋陶乃立狱制罪，悬赏设罚，异是非，明好恶，检奸邪，消佚乱，民知畏法。”这些记载反映了当时的原始习惯已经逐渐获得了法律的评价功能、预测功能和调整功能，它向习惯法的过渡已经成为必然。而《尚书·尧典》中有关“流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑。眚灾肆赦， 怙终贼刑”的记载显然表明原始的习惯法已经具有严格的规范性和强制力保障，已经具有向奴隶制习惯法升华的倾向。 显然，不论是苗民部落创制的法还是黄帝部落借鉴传承和制定的法，并非国家制定意义上的法，而是停留在习惯与习惯法并存的阶段，并带有一定的规范性特点。

二、从国家制定法的起源考察

国家制定法与国家具有孪生关系。从其起源看，夏、商、周时代是我国历史上国家制定法的肇始。夏商周三个古民族从制定法的角度对中华法律文明的贡献主要体现在以下两个方面。

1、夏、商、周民族的刑法

夏王朝是姒姓为主体的多部族国家，笔者将它统称为夏族。而且它与“九夷”④有密切关系。在夏代近500年的时间里，夏族与九夷共存，虽以夏族为主导，但在“少康中兴前”，也有夷人把持夏朝的历史，这反映出古代社会民族关系的复杂态势，既有融合与协调的一面，也有对立与斗争的一面。而且，由于史料的缺罕，我们根本无法想象当时民族社会生活的生动景象。所以，有夏一代的法律文明，也是许多古代民族共同创造的结晶。

根据《史记·夏本纪》：“禹之父曰鲧，鲧之父曰颛顼，颛顼之父曰昌意，昌意之父曰黄帝。禹者，黄帝之玄孙而帝颛顼之孙也”。晚出文献与传说虽不甚可靠，但这也从一定程度上说明了夏族与黄帝部落的族源关系比较密切。从夏代开始的整个中国奴隶制时代，都有“五刑”的记载，即：墨、劓、?|、宫、辟，只是在夏代被称为“禹刑”。那么，禹刑从何而来呢？它是夏族的独创吗？根据《魏书·刑法志》记载：“夏刑大辟二百，劓辟三百，宫辟五百，髌、墨各千，殷因于夏，盖有损益”。显然，它吸收了前文所述苗民的“五虐之刑“并加以发展，将“?痢备奈?肮?保???n”改为“髌”和“?|”。改“?痢蔽?肮?奔从擅缑竦摹案钊ド?称鳌敝?痰较淖宓摹把烁睢敝?蹋?谭5难峡岢潭扔兴?档停?喽岳唇财湫谭ǖ奈拿鞒潭嚷杂胁煌?5?牵?摹?n”为“髌”和“?|”，却加强了刑罚的严酷性。结合当时夏族与苗民的战争情况，我们基本上可以肯定夏族刑法中的刑罚继承和发展了苗民的“五虐之刑”。这说明，从国家制定法的最早起源考察，创制法律的民族主体是多元的。

商汤灭夏，一方面反映了商族对夏族的军事征服，另一方面反映了朝代的更替，而不是一个古代民族消灭另一个古代民族。目前中国史关于朝代的述论排列，事实上是史学家们追求“正统”和“大一统”的主观意志。从民族学的角度看，客观地讲，历史上存在许许多多的古代民族，它们为了各自的生存发展而与他族进行竞争与合作，而许多朝代只是这种民族竞争与合作的产物和标志。商族灭夏以后，一方面继承了夏族的法律文明，另一方面创造了本民族的法律文明。据《左传》载：“商有乱政，而作汤刑”。根据典籍记载，商族创制的刑罚吸收了夏五刑。“夏后氏之王天下也，则五刑之属三千，殷周于夏，有所损益”。只不过汤五刑又发展为：墨、劓、刖、宫、大辟。这与禹刑相比，改“髌”、“?|”、为“刖”和改“辟”为“大辟”基本上与禹刑毫无二致，只是刑名上稍有不同。

另外，商族也创造了灿烂的法律文明。在商朝，已经有了关于货币、税赋以及土地管理等方面的法律。也产生了法律文明的结晶--《尚书·洪范》①，由于商朝法制已初具规模，并处于继往开来的历史地位，因此，周族在取代商族以后，周初政治家周公旦在训诫诸弟如何统治商族遗民时，一再提到“惟殷先人，有册有典”②。战国时荀况在谈到法律的发展沿革时，特别指出：“刑名从商”。汉时董仲舒也有“殷人执五刑以督奸，伤肌肤以惩罚”的论断③。

周民族刑法的主要渊源是周初的《九刑》和系统反映周朝法制状况的《吕刑》。

如果说礼制是调整周代统治阶级内部关系和周王朝与其他民族关系的主要手段的话，那么刑法则是调整社会关系主要保障，其主要适用对象为广大的庶民百姓。与夏商制刑的出发点一样，“周有乱政，而作九刑”④可以说，周民族《九刑》是以夏族的《禹刑》和商族的《汤刑》为基础并吸收了其若干内容而创制的，《九刑》的主要内容可以从古文献中找到：“毁则为贼，掩贼为藏，窃贿为盗，盗器为奸。主藏之名，赖奸之用，为大凶德，有常无赦，在《九刑》不忘”⑤这段文字反映了周民族通过建立“毁”、“掩“、“藏”、“窃”、“贿”、“盗”、“奸”等若干法律范畴，产生了朴素的简单的犯罪构成观念，说明周民族在共创中华法律文明中的作用是不容忽视的。当然，《九刑》在周代也是不断发展的，它经过多次修订基本形成了一个刑罚体系，即由墨、劓、宫、刖、辟、流、赎、鞭、扑等九种刑罚组成。

《吕刑》在中华法律文明史上具有重要作用，它系统反映了周代的法律思想，是我国奴隶制法制的集大成者和成熟形态。根据《尚书正义》记载，吕侯为穆王时司寇，奉命作刑书，成《吕刑》。《吕刑》的贡献主要体现在以下几个方面。其一，从理论上论证了刑法的起源问题。《吕刑》认为，刑法起源于治乱⑥。其二，它继承了周初期“明德慎刑”的思想，“以苗民无德滥刑遭受亡国绝祀的史例，论证了敬德以刑，以刑教德的重要性”⑦，其三，发展并完善了中国古代刑名制度。据晚出文献记载，《吕刑》中规定了违反王命罪、侵犯人身罪、侵犯财产罪、破坏婚姻家庭罪、官吏违法罪、妨害社会秩序罪等方面罪犯，并形成了较为明确和严格的刑罚制度。①

2、夏、商、周民族的礼制

研究古代民族法制史，不能回避礼。“礼，履也，所以事神致福也”。② 可见它起源于宗教活动，也许夏族在氏族部落时期就已经有信奉天命等原始习惯性宗教活动了，只是在其建立了奴隶制国家以后，将这些原始习惯进一步明确化，规范化了而已。根据传说，早在黄帝时代已经开始制礼，“皇帝作为君臣上下之义，父子兄弟之礼，夫妇妃匹之合”③。当然，此时的礼，是以习惯为基础制定，当它的实现以一定的外在强制力为后盾时，它已经由原始的习惯上升为习惯法了。而夏礼正是继承并发展了原始时期的礼而自成一制的。当然，夏族崇尚“天命”，信奉神权是有历史根据的，《尚书·召诺》就有“有夏服天命”，“有殷受天命”的记载。就连夏启征伐有扈氏时也要找个“受命于天”的借口：“予誓告汝，有扈氏威侮五行，怠弃三正。天用剿灭其命，今予惟恭行天之罚。”④ 我们也完全可以将这一场战争理解为一个宏大的礼仪场景。至于夏代礼制的内容，我们只能从历史文献的片言只语中获得一点信息，如《礼记·礼运》有“礼义以为纪，以正君臣，以笃父子，以睦兄弟，以和夫妇，以设制度”的记载，结合《左传》“（夏）贡金九牧，铸鼎象物”的记载，我们认为，夏礼的功能有二，其一是政治功能，“鼎”作为礼的物质载体，是奴隶制时代王权的象征和标志。而夏礼的首要功能就是维护王权，也就是前文所引“以正君臣，以设制度”。其二是社会功能。夏族是一个重视宗族的民族，在那个方国林立的时代，宗族关系是最强有力的社会联系纽带，所以夏礼中出现调整宗法关系的规范“以笃父子，以睦兄弟，以和夫妇”。王权与宗法权力相互支撑建构了夏族的国家大厦。

商族对礼制的继承和发展也做出了贡献。虽然有关商代礼制的文献资料极少，但是我们可以设想，从商汤至纣亡历时近500年间，如果夏族开创的礼制不被继承和发展，能有以后的“周公制礼”和整个中国封建时代的高度发达的礼治体系吗？应当说明的是商礼甚至后文将要论述的周礼有相当大一部分内容属于习惯法的范畴，但下文将在制定法的意义上进行探讨。

一些文献也反映了商礼的存在。据《周书·君?]》记载：“殷因于夏礼，所损益可知也；周因于殷礼，所损益可知也”。⑤ 说明夏族礼制、商族礼制和周族礼制之间一脉相承的历史联系。由于礼与天命、神鬼崇拜等密不可分，所以商族统治者经常用活人来祭祀神鬼，仅商代后期，“按目前掌握的甲骨资料，共用人牲13000余人，其中尚未包括1000余条未记人数的有关人牲的卜辞”⑥。可以说，商人最大的礼就是把人献给神鬼。而其中的牺牲者，主要是外服的古代少数民族，如羌人，鬼方，亡方，吉方。“据甲骨卜辞可知，商王祭祀所用人牲的来源，以羌人最多”⑦。由此可知，有商一代的礼制已经成为一种强制性规范，它已成为调整王权与其他民族之间关系的工具，同时也是商民族的价值所在。

从整个商代民族关系来看，东有东夷，西有狄、戎、羌、昆夷等民族，南有楚、古越等民族，北有土方、鬼方、御方等民族。《竹书纪年》、《后汉书·东夷列传》、《左传》、《周易·未济》等历史文献中都有商伐诸族的记载，⑧ 因此，把征伐所得的俘虏用来祭祀是合乎历史实际的。而王朝与四方民族的关系，一般为“外服”关系，主要表现为诸侯对王朝纳贡，以示臣服，在军事活动中，“以殷为统帅，相互配合，相互救援。”① 从调整民族关系的角度看，商礼起着举足轻重作用。

对于广大的商族臣民而言，他们同样受到商礼的规制。史载“殷人尊神，率民以事神，先鬼而后礼，先罚而后赏，尊而不亲”② 是这种情形的真实写照。事实上，在日常的社会生活中，礼仪渗透到了生活的各个方面，祖先崇拜的必然导致对父、兄的尊重，即对现行宗法关系的维护，而对宗法关系的维护必然会推及到父兄亡后对其亡灵的崇拜，所以，礼与宗法关系密不可分的。而且，由于商代的刑罚已经相当完备，对礼和宗法关系的破坏也必然会招致刑法的处罚，从这个意义上讲，商民族所继承和开创的礼，就是礼法之治，这一制度在西周社会最终成为体系。

历史上所称的“周公制礼”③是周族统治者周公旦在辅政成王时，以周族的原始习惯法为基础，并吸收了夏商以来的礼文化传统，经过系统化的加工整理，厘订成一系列礼仪和典章制度。 由于它内容庞杂广博，数量繁多，有所谓“经礼三百”，“曲礼三千”，“礼仪三百”，“威仪三千”之说。《礼记·曲礼》载“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辩讼，非礼不决；君臣上下，父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军，莅宦行法，非礼威严不行。”由此可见，礼在周民族那里，调整着社会生活的各个方面，显然，它已经成为社会生活的调整规范了，所以，后人称之为“礼法”，恰好反映出中国法律与礼之间的渊源关系。实际上，在周民族那里，礼与刑相结合，相当于后世的“法”，它是人们必须遵守的具有普遍约束力和国家强制力保证其实施的规范。正如《礼记·王制》所载：“山川神祗，有不举祭者为不敬，不敬者，君削以地；宗庙有不顺者为不孝，不孝者，君绌（黜）以爵；变礼易乐者为不从，不从者，君流之；革制度衣服者为畔（叛），畔者，君讨”。在这里，礼被赋予了严格的规范性，并有国家（王权）的强制力保证其实施。所以，周民族所创之礼，实际上是古代法治的化身。这一点从《周礼》中可以反映出来。关于《周礼》的成书年代，自古以来聚讼纷纭。然而从其内容来看，它系统论述了天官、冢宰、地官司徒、春官宗伯、夏官司马和秋官司寇等王卿的职责，是一部实实在在的行政法④。甚至在现在的法学家看来，“礼既是道德又是法律”。⑤

由此看来，作为国家制定法的组成部分的刑法和礼法，从其起源看，是夏商周古代民族共同创造的。

二、从国家制定法的起源考察

国家制定法与国家具有孪生关系。从其起源看，夏、商、周时代是我国历史上国家制定法的肇始。夏商周三个古民族从制定法的角度对中华法律文明的贡献主要体现在以下两个方面。

1、夏、商、周民族的刑法

夏王朝是姒姓为主体的多部族国家，笔者将它统称为夏族。而且它与“九夷”④有密切关系。在夏代近500年的时间里，夏族与九夷共存，虽以夏族为主导，但在“少康中兴前”，也有夷人把持夏朝的历史，这反映出古代社会民族关系的复杂态势，既有融合与协调的一面，也有对立与斗争的一面。而且，由于史料的缺罕，我们根本无法想象当时民族社会生活的生动景象。所以，有夏一代的法律文明，也是许多古代民族共同创造的结晶。

根据《史记·夏本纪》：“禹之父曰鲧，鲧之父曰颛顼，颛顼之父曰昌意，昌意之父曰黄帝。禹者，黄帝之玄孙而帝颛顼之孙也”。晚出文献与传说虽不甚可靠，但这也从一定程度上说明了夏族与黄帝部落的族源关系比较密切。从夏代开始的整个中国奴隶制时代，都有“五刑”的记载，即：墨、劓、?|、宫、辟，只是在夏代被称为“禹刑”。那么，禹刑从何而来呢？它是夏族的独创吗？根据《魏书·刑法志》记载：“夏刑大辟二百，劓辟三百，宫辟五百，髌、墨各千，殷因于夏，盖有损益”。显然，它吸收了前文所述苗民的“五虐之刑“并加以发展，将“?痢备奈?肮?保???n”改为“髌”和“?|”。改“?痢蔽?肮?奔从擅缑竦摹案钊ド?称鳌敝?痰较淖宓摹把烁睢敝?蹋?谭5难峡岢潭扔兴?档停?喽岳唇财湫谭ǖ奈拿鞒潭嚷杂胁煌?5?牵?摹?n”为“髌”和“?|”，却加强了刑罚的严酷性。结合当时夏族与苗民的战争情况，我们基本上可以肯定夏族刑法中的刑罚继承和发展了苗民的“五虐之刑”。这说明，从国家制定法的最早起源考察，创制法律的民族主体是多元的。

商汤灭夏，一方面反映了商族对夏族的军事征服，另一方面反映了朝代的更替，而不是一个古代民族消灭另一个古代民族。目前中国史关于朝代的述论排列，事实上是史学家们追求“正统”和“大一统”的主观意志。从民族学的角度看，客观地讲，历史上存在许许多多的古代民族，它们为了各自的生存发展而与他族进行竞争与合作，而许多朝代只是这种民族竞争与合作的产物和标志。商族灭夏以后，一方面继承了夏族的法律文明，另一方面创造了本民族的法律文明。据《左传》载：“商有乱政，而作汤刑”。根据典籍记载，商族创制的刑罚吸收了夏五刑。“夏后氏之王天下也，则五刑之属三千，殷周于夏，有所损益”。只不过汤五刑又发展为：墨、劓、刖、宫、大辟。这与禹刑相比，改“髌”、“?|”、为“刖”和改“辟”为“大辟”基本上与禹刑毫无二致，只是刑名上稍有不同。

另外，商族也创造了灿烂的法律文明。在商朝，已经有了关于货币、税赋以及土地管理等方面的法律。也产生了法律文明的结晶--《尚书·洪范》①，由于商朝法制已初具规模，并处于继往开来的历史地位，因此，周族在取代商族以后，周初政治家周公旦在训诫诸弟如何统治商族遗民时，一再提到“惟殷先人，有册有典”②。战国时荀况在谈到法律的发展沿革时，特别指出：“刑名从商”。汉时董仲舒也有“殷人执五刑以督奸，伤肌肤以惩罚”的论断③。

周民族刑法的主要渊源是周初的《九刑》和系统反映周朝法制状况的《吕刑》。

如果说礼制是调整周代统治阶级内部关系和周王朝与其他民族关系的主要手段的话，那么刑法则是调整社会关系主要保障，其主要适用对象为广大的庶民百姓。与夏商制刑的出发点一样，“周有乱政，而作九刑”④可以说，周民族《九刑》是以夏族的《禹刑》和商族的《汤刑》为基础并吸收了其若干内容而创制的，《九刑》的主要内容可以从古文献中找到：“毁则为贼，掩贼为藏，窃贿为盗，盗器为奸。主藏之名，赖奸之用，为大凶德，有常无赦，在《九刑》不忘”⑤这段文字反映了周民族通过建立“毁”、“掩“、“藏”、“窃”、“贿”、“盗”、“奸”等若干法律范畴，产生了朴素的简单的犯罪构成观念，说明周民族在共创中华法律文明中的作用是不容忽视的。当然，《九刑》在周代也是不断发展的，它经过多次修订基本形成了一个刑罚体系，即由墨、劓、宫、刖、辟、流、赎、鞭、扑等九种刑罚组成。

《吕刑》在中华法律文明史上具有重要作用，它系统反映了周代的法律思想，是我国奴隶制法制的集大成者和成熟形态。根据《尚书正义》记载，吕侯为穆王时司寇，奉命作刑书，成《吕刑》。《吕刑》的贡献主要体现在以下几个方面。其一，从理论上论证了刑法的起源问题。《吕刑》认为，刑法起源于治乱⑥。其二，它继承了周初期“明德慎刑”的思想，“以苗民无德滥刑遭受亡国绝祀的史例，论证了敬德以刑，以刑教德的重要性”⑦，其三，发展并完善了中国古代刑名制度。据晚出文献记载，《吕刑》中规定了违反王命罪、侵犯人身罪、侵犯财产罪、破坏婚姻家庭罪、官吏违法罪、妨害社会秩序罪等方面罪犯，并形成了较为明确和严格的刑罚制度。①

2、夏、商、周民族的礼制

研究古代民族法制史，不能回避礼。“礼，履也，所以事神致福也”。② 可见它起源于宗教活动，也许夏族在氏族部落时期就已经有信奉天命等原始习惯性宗教活动了，只是在其建立了奴隶制国家以后，将这些原始习惯进一步明确化，规范化了而已。根据传说，早在黄帝时代已经开始制礼，“皇帝作为君臣上下之义，父子兄弟之礼，夫妇妃匹之合”③。当然，此时的礼，是以习惯为基础制定，当它的实现以一定的外在强制力为后盾时，它已经由原始的习惯上升为习惯法了。而夏礼正是继承并发展了原始时期的礼而自成一制的。当然，夏族崇尚“天命”，信奉神权是有历史根据的，《尚书·召诺》就有“有夏服天命”，“有殷受天命”的记载。就连夏启征伐有扈氏时也要找个“受命于天”的借口：“予誓告汝，有扈氏威侮五行，怠弃三正。天用剿灭其命，今予惟恭行天之罚。”④ 我们也完全可以将这一场战争理解为一个宏大的礼仪场景。至于夏代礼制的内容，我们只能从历史文献的片言只语中获得一点信息，如《礼记·礼运》有“礼义以为纪，以正君臣，以笃父子，以睦兄弟，以和夫妇，以设制度”的记载，结合《左传》“（夏）贡金九牧，铸鼎象物”的记载，我们认为，夏礼的功能有二，其一是政治功能，“鼎”作为礼的物质载体，是奴隶制时代王权的象征和标志。而夏礼的首要功能就是维护王权，也就是前文所引“以正君臣，以设制度”。其二是社会功能。夏族是一个重视宗族的民族，在那个方国林立的时代，宗族关系是最强有力的社会联系纽带，所以夏礼中出现调整宗法关系的规范“以笃父子，以睦兄弟，以和夫妇”。王权与宗法权力相互支撑建构了夏族的国家大厦。

商族对礼制的继承和发展也做出了贡献。虽然有关商代礼制的文献资料极少，但是我们可以设想，从商汤至纣亡历时近500年间，如果夏族开创的礼制不被继承和发展，能有以后的“周公制礼”和整个中国封建时代的高度发达的礼治体系吗？应当说明的是商礼甚至后文将要论述的周礼有相当大一部分内容属于习惯法的范畴，但下文将在制定法的意义上进行探讨。

一些文献也反映了商礼的存在。据《周书·君?]》记载：“殷因于夏礼，所损益可知也；周因于殷礼，所损益可知也”。⑤ 说明夏族礼制、商族礼制和周族礼制之间一脉相承的历史联系。由于礼与天命、神鬼崇拜等密不可分，所以商族统治者经常用活人来祭祀神鬼，仅商代后期，“按目前掌握的甲骨资料，共用人牲13000余人，其中尚未包括1000余条未记人数的有关人牲的卜辞”⑥。可以说，商人最大的礼就是把人献给神鬼。而其中的牺牲者，主要是外服的古代少数民族，如羌人，鬼方，亡方，吉方。“据甲骨卜辞可知，商王祭祀所用人牲的来源，以羌人最多”⑦。由此可知，有商一代的礼制已经成为一种强制性规范，它已成为调整王权与其他民族之间关系的工具，同时也是商民族的价值所在。

从整个商代民族关系来看，东有东夷，西有狄、戎、羌、昆夷等民族，南有楚、古越等民族，北有土方、鬼方、御方等民族。《竹书纪年》、《后汉书·东夷列传》、《左传》、《周易·未济》等历史文献中都有商伐诸族的记载，⑧ 因此，把征伐所得的俘虏用来祭祀是合乎历史实际的。而王朝与四方民族的关系，一般为“外服”关系，主要表现为诸侯对王朝纳贡，以示臣服，在军事活动中，“以殷为统帅，相互配合，相互救援。”① 从调整民族关系的角度看，商礼起着举足轻重作用。

对于广大的商族臣民而言，他们同样受到商礼的规制。史载“殷人尊神，率民以事神，先鬼而后礼，先罚而后赏，尊而不亲”② 是这种情形的真实写照。事实上，在日常的社会生活中，礼仪渗透到了生活的各个方面，祖先崇拜的必然导致对父、兄的尊重，即对现行宗法关系的维护，而对宗法关系的维护必然会推及到父兄亡后对其亡灵的崇拜，所以，礼与宗法关系密不可分的。而且，由于商代的刑罚已经相当完备，对礼和宗法关系的破坏也必然会招致刑法的处罚，从这个意义上讲，商民族所继承和开创的礼，就是礼法之治，这一制度在西周社会最终成为体系。

历史上所称的“周公制礼”③是周族统治者周公旦在辅政成王时，以周族的原始习惯法为基础，并吸收了夏商以来的礼文化传统，经过系统化的加工整理，厘订成一系列礼仪和典章制度。 由于它内容庞杂广博，数量繁多，有所谓“经礼三百”，“曲礼三千”，“礼仪三百”，“威仪三千”之说。《礼记·曲礼》载“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辩讼，非礼不决；君臣上下，父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军，莅宦行法，非礼威严不行。”由此可见，礼在周民族那里，调整着社会生活的各个方面，显然，它已经成为社会生活的调整规范了，所以，后人称之为“礼法”，恰好反映出中国法律与礼之间的渊源关系。实际上，在周民族那里，礼与刑相结合，相当于后世的“法”，它是人们必须遵守的具有普遍约束力和国家强制力保证其实施的规范。正如《礼记·王制》所载：“山川神祗，有不举祭者为不敬，不敬者，君削以地；宗庙有不顺者为不孝，不孝者，君绌（黜）以爵；变礼易乐者为不从，不从者，君流之；革制度衣服者为畔（叛），畔者，君讨”。在这里，礼被赋予了严格的规范性，并有国家（王权）的强制力保证其实施。所以，周民族所创之礼，实际上是古代法治的化身。这一点从《周礼》中可以反映出来。关于《周礼》的成书年代，自古以来聚讼纷纭。然而从其内容来看，它系统论述了天官、冢宰、地官司徒、春官宗伯、夏官司马和秋官司寇等王卿的职责，是一部实实在在的行政法④。甚至在现在的法学家看来，“礼既是道德又是法律”。⑤

由此看来，作为国家制定法的组成部分的刑法和礼法，从其起源看，是夏商周古代民族共同创造的。

三、从具体法律制度的开创考察

事实上，法律文明的发展是一个不间断的历史过程，在这个过程中，中国古代各民族基于自身所处的地理环境、人口状况、周边民族力量对比以及经济关系和历史文化而创造了诸多法律制度。这些带有民族特点的法律制度从历史的进程看促进了中华法律文明的发育，而它们本身也在开启中华法律文明的同时而成为其固有的一部分。例如：鲜卑族的代表人物北魏孝文帝在“法为治要”⑥的基础上创制了存留养亲的法律，其中规定：“诸犯死刑者，父母、祖父母年老、更无成人子孙，旁无期亲者，具状以闻。”①之后又对流犯返乡作了规定：“诸北城（徙）人，年满七十以上及废疾之徒，校其元犯，以准新律。事当从坐者听一身还乡，又令一子抚养。终命之后，乃遣归边；自余之处，如此之犯，年八十以上皆听还。”②这种全新的法律制度，虽然从一定程度上受到汉民族法律文明的影响，但它毕竟是第一次以成文法的形式予以颁行，是其后有关“存留养亲”法律制度的源头。

同样，北朝法律系统从元魏律首开端绪，至北齐律已经蔚然可观，并创制了新的法律形式“格”、“式”。又如我国封建社会后期分别由契丹、党项和女真三个民族建立的辽、夏、金政权都创制了自己的法典《重熙新定条例》、《天盛律令》和《皇统新制》，这三个民族所制定的各自的第一部成文法典在中华法律文明史上具有重要作用。

成文法的制定总是伴随着国家政权。蒙古族建立元朝以后，结束了地区400余年的混乱状态。但是，如何统治这个少数民族地区成为一个重大问题。为了加强对藏民族地区的控制，元王朝设立宣政院，负责管理地区的事务，并派宣慰使一人进驻，负责征收赋税，收纳贡物，调查户口，管理驿站等。在对藏区的经济立法方面，主要制定了籍户法、置驿法和茶马互市法 。这些法律都比以往具有开创性。同时，以少临众的蒙古族统治者第一次根据民族标准将全国人分为四个民族等级，即蒙古人、色目人、汉人（包括北方汉人、契丹人、女真人、高丽人等）和南人（南方汉族人和其他各族人），可以说，元朝首次公开地以成文的民族法形式开创了民族不平等的先河。

有清一代，满族对中华法律文明的开创也做出了重大贡献。首先，创制了包括行政法、民法、刑法、经济法、诉讼法等法律部门在内的比较完整的法律体系。其次，民族立法取得很大成就。主要有《蒙古律例》、《理藩院则例》、《回疆则例》、《章程》、《西宁青海番夷成例》、《苗例》等法典，反映了满族对其他少数民族从实际出发因俗而治的法治原则。最后，清代的涉外法律开创了我国涉外法律制度的先河。这主要体现在中国与英、法、俄、荷、日等国的关系条约方面。虽然历史上中国各少数民族朝代对中国封建的法制建设倾注心力，但或因年代久远，或因统治的时间短暂而致使其法制史料缺乏完整性，只有以满族为主体的清朝法制，从关外一隅，发展到整个中国，史料详备，脉络清晰，是研究中国少数民族法制史的圭臬。③清代以降，伴随着孙中山先生的“五族共和”和中华各民族反抗外族侵略，悠久的中华法律文明开始了艰难的近代化历程，各民族都为这一伟大的历史进程做出了自己的贡献。

应当指出的是，无论是建立了自己政权的民族，还是没有建立自己政权的民族，无论是建立了局部政权的民族，还是建立了统一的全国性政权的民族，他们的法律文明都是中华法律文明的有机组成部分。从具体的历史过程看，少数民族政权的建立使得皇权统治延绵不绝，也使得包括中华法律文明在内的中国政治历史文化传统得以维系和传承。而且，从历史上看，我国的任何一个民族都不是“铁板一块”，他们在“族体上相互吸纳”，使得各民族之间形成“你中有我，我中有你”的景象。所以，任何一个民族所创造的法律文明都可以说是中华各民族共同智慧的产物。

总之，从中华法律文明起源看，无论是其习惯、习惯法，还是国家制定法和具体的法律制度，都是历史上各民族共同智慧的结晶，共同创造的结果。

① 参见《各民族共创中华》丛书，韩效文，杨建新主编。甘肃文化出版社，1998年8月第一版。

② 参见《中华民族的多元一体格局》，费孝通。载《北京大学学报》，1989年第一期第1-19页。

③ 《中国法制史》，曾代伟主编，法律出版社，2001年4月第1版绪论部分第9页。

④ 《中国法制史》，郭建，姚荣涛，王志强著，上海人民出版社，2001年12月第一版绪论部分第3页。

⑤ 《中国传统法律文化》，武树臣等著，北京大学出版社，1994年8月第一版，第138页。

⑥参见《法理学》，刘金国，张贵成主编，中国政法大学出版社，1992年8月第一版，第54页。

①参见《中国全史》（百卷本）第1卷，史仲文，胡晓林主编，人民出版社，1994年4月第一版，第67页。

② 《中国古代史的传说时代》（增订本），文物出版社1985年版，第37页。

③参见《中国法制史文明的演进》，张晋藩著，中国政法大学出版社，1999年11月第一版，第21-23页。

④ 同上。

⑤《说文解字》，许慎著， 中华书局，1963年影印版，第202页。

⑥ 《论衡》，王充著，上海人民出版社，1974年版，第270页。

⑦ 参见《中国传统法律文化》，武树臣等著，北京大学出版社，1994年8月第一版，第128页。

⑧参见《中国法制史文明的演进》，张晋藩著，中国政法大学出版社，1999年11月第一版，第23页。

① 同上第21页。

② 《易·系辞》

③ 《淮南子·汜论训》

④ 据《后汉书·东夷传》载，九夷曰畎夷、于夷、方夷、黄夷、白夷、赤夷、玄夷、风夷、阳夷。

①参见《中国法制史文明的演进》，张晋藩著，中国政法大学出版社，1999年11月第一版，第27页。

② 同上，第34页。“惟殷先人，有册有典”见《尚书·多方》。

③ 同上。“刑名从商”见《荀子·正名》。

④ 《左传》昭公六年。

⑤ 《尚书·费誓》。

⑥ 参见《中国政治思想史》（先秦卷），刘泽华主编，浙江人民出版社，1996年11月第1版，第36页。

⑦参见《中国法制史文明的演进》，张晋藩著，中国政法大学出版社，1999年11月第1版，第46页。

① 例如：《国语·周语》载：“犯王命者必诛”。《周礼》载：“凡杀人者，踣诸市，肆之三日”。《尚书·费誓》云：“窃牛马，诱臣妾，汝则有常刑”。《尚书·吕刑》载：“五过之庇，惟官、惟反、惟内、惟货、惟来。其罪惟均，其克审之”。《周礼·秋官·争戮》载：“凡杀其亲者，焚之”等等都说明了这一点。

② 《说文解字》。

③ 《商君书·画策》。

④ 《尚书·甘誓》。

⑤ 《论语·为政》。

⑥ 转引自《中国奴隶社会的人殉和人祭》，胡厚宣著，《文物》，1974年第8期。

⑦ 《中国全史》第1卷《中国远古及三代政治史》部分，史仲文，胡晓林主编，人民出版社，1994年4月第一版，第110页。

⑧ 《左传》载：“纣克东夷而陨其身。”《竹书纪年》载：“帝乙三年，王命南仲西拘昆克之，遂征荆降”《周易·未济》载：“高宗伐鬼方，三年克之。”

① 《殷周的外服及其演变》，王冠英，《历史研究》，1984年第5期。

② 《礼记》。

③ 《尚书·大传》。

④ 参见《中国古代法制史研究》，韩国磐著，人民出版社，1993年7月第1版，第43-63页。

⑤ 《寻求自然秩序的和谐》，梁治平著，中国政法大学出版社，1997年第一版第21页。

⑥ 《魏书·刑罚志》。

① 《魏书·高祖记》。

② 《魏书·高祖记》。

法律史论文篇4

关键词 ：中国法律史学、学科结构、学科制度

世纪之交的时候往往是多事之秋。上个世纪末才提出建设社会主义市场经济，“依法治国”和“以德治国”的口号已经先后被热烈讨论过；刚刚迈入新世纪小康社会的人们又遇上中国实现加入世贸组织、北京成功申办奥运和足球闯进世界杯等一连串振奋人心的大事。然而，法律史学科却逐渐淡出人们热闹的视线，中国法律史学似乎因为未能充分提供建设市场经济和法治国家的“本土资源”，也无法直接与WTO等国际规则接轨，在“史学危机”之中被推挤到了学术的边缘。有学者曾承认：“法律史研究，目前遇到了很大的困难，人才流失，经费不足，各个分会无法开展活动，《法律史论丛》连着好几期压在出版社许多年未能面世。”[3]进入新世纪后，“近来国家的两项举措引起了法史界的震动，一是在统一司法考试的预案中没有法律史的考核内容，一是在同等学历人员申请法律专业硕士学位的有关考试中取消法律史。这两项举措将对法律史的生存造成相当大的冲击。”[4]显而易见，中国法律史学的生存空间一度被压缩到令人窒息的地步。

难道法律史学真成为了“夕阳学科”？法律史学遭遇困境的问题症结到底是什么？法律史学的出路在哪里？

20世纪80年代末期以来，中国法律史学一直在不断反思和求索。学者们开始检讨法律史学的学术观点、研究结论等学科内容；继而回顾法律史学的发展经历，形成法律史学对20世纪90年代中国学术史思潮的回应；进而发现法律史学的研究方法和研究范式也需要反思和总结，这种自省精神至今还在进一步深入渗透法律史学研究中，从而催生了法律史学科意识的自觉。

然而，中国法律史学科面临的上述现象和问题，仅仅从单一的学科内在视角来观照和理解是不够的，正如方文先生指出：“学科发展史是学科理智史和学科制度史的双重动态史。”[5]基于此，本文尝试借鉴科学学的学科结构理论和知识社会学的学科制度理论，以学科发展过程中学科结构与学科制度的双重互动关系作为分析框架，重新审视中国法律史学的百年进程，并试图回答上述法律史学面临的问题，探寻中国法律史学在21世纪的创新之路。

一 、从学科到学科群：中国法律史学的百年历程

“学科”是西文“discipline”的汉译，在中国传统社会的汉语系统中原本没有固定而专门对应表达的词汇。“discipline”一词经过长期的历史沿革形成了多层意思：第一层指对学生的训练，尤其是智力和品德的规范和训练；第二层是处罚与惩罚；第三层则是知识的分类。我国《现代汉语词典》的解释也有三个含义：一是按照学问的性质而划分的门类；二是学校教学的科目；三是军事训练或体育训练中的各种知识性的科目。[6]对照中西不同语境对“学科”一词的理解，可以看出在西方语境中“学科”是兼有“学科制度”（而且是第一、第二层意思）与“学科结构”（第三层意思）的双重含义的，可是到了汉语语境中，学科制度的含义被遮蔽了，剩下的主要是学科结构的含义了。正因为如此，我国的国家标准学科分类与代码表说明中对学科的定义就明确为“学科是相对独立的知识体系”。

“学科群”是本文运用的一个重要概念，“学科群是具有某种共同属性的一组学科。每个学科群包含了若干个分支学科。”[7]在我国国家标准的学科分类中，原则上是用学科名称，但考虑到实际应用和学科分类层次的需要，使用了“学科群”这一概念。掌握了“学科群”的概念，就会意识到法律史学发展到今天，已经不仅仅是一门学科，而是一个学科群，对于回顾中国法律史学学科的发展史，认识法律史学的性质和地位，理解与中国法律史学相关的学科结构和学科制度的双重互动过程有着重要的帮助。

中国法律史学的百年发展史，正是从学科独立到演化为一个学科群的历程。

20世纪上半叶是中国法制史学科初步形成阶段。

中国古代原本是没有法律史学这一专门学科的，有关历史上法律活动的研究是从属于总体历史叙事，《汉书·刑法志》为后代纪传体史书确立了它的基本存在形式。也是在世纪交替的时候，19世纪末20世纪初，由于清末变法、修律活动和法律教育的兴起，中国法制的发展发生了具有里程碑意义的转向。法律知识的分类，不再沿袭传统律例体系，而开始引进西方法学学科分类方法和体系，京师大学堂、京师政法学堂开设了《中国历代刑法考》、《中国古今历代法制考》等课程，尽管作为一门学科应具备的相对独立的知识体系尚不成熟，但是中国法制史却以一门独立的学科面貌出现了。当时引领中国法律史学前进的带头学科是中国法制史史料学，沈家本作为晚清修律的领军人物对中国法制史的垂青，他本人所著《历代刑法考》是中国古代法律史料的总结性著作，在学科初创之时意义不可低估。此后程树德、陈顾远、杨鸿烈、瞿同祖等大家对于中国法制史学科的探索和完善，开拓了研究的领域和视野，突破了原有的学科框架和思维定式，并尝试应用新史学方法和法律史观，在中国法制史学科框架内开始酝酿着新学科。

20世纪30年代，杨鸿烈在继《中国法律发达史》之后出版《中国法律思想史》，为中国法律思想史领域的开山之作，但主要还是作为学术研究课题，他自称：“《中国法律思想史》尚是一部尝试的创作。”[8]的确，中国法律思想史那时未取得作为制度化的独立学科地位，一般将其视为中国政治思想史学科的附属部分。尽管中国法律思想史的研究不断得到了发展，但是没有 成为制度化的专门学科，这种状况一直延续到20世纪70年代末。[9]瞿同祖《中国法律与中国社会》作了“不同于其他中国法制史的将法律与社会结合起来予以研究的一个创新尝试”，[10]已开中国法律社会史研究风气之先，是举世公认的中国法律史研究的成功的经典著作。

中国法律思想史学科的兴起，与中国法制史并驾齐驱，是20世纪70年代末到80年代末约十年间中国法律史学发展最为突出的成就。

由于解放后中国法律史研究传统的中断，特别是经过给中华民族带来的深重灾难和沉痛教训，恢复和重建中国法律史学被优先提上日程。1979年中国法律史学工作者在长春会议经过广泛的讨论，确定中国法律史学为两门分支学科：中国法制史和中国法律思想史。北京大学在张国华、饶鑫贤二先生的主持下，率先主编了《中国法律思想史纲》作为北京大学法律系本科教材。不久，中国法制史和中国法律思想史均被列为大学本科课程，无疑极大的促进了中国法律史学的发展，各大学法律院系纷纷成立法律史教研室，由专职教师承担教学任务。在司法部和教育部的支持下，全国的法律史学者携手合作，编写了《中国法制史》（张晋藩主编，群众出版社1982年出版）和《中国法律思想史》（张国华主编，法律出版社1982年出版）两部法学教材，解决了教材建设的燃眉之急，也部分满足了当时对于中国法律史认识的“知识荒”。20多年来，以《中国法制史》和《中国法律思想史》命名的教材约50多种。1979年中国法律史学者在长春创立了第一个全国性法学专业学术团体：中国法律史学会，并于1986年分别成立了中国法制史研究会和中国法律思想史研究会。北京大学设立了中国法律思想史的博士点，中国政法大学和中国人民大学设立了中国法制史博士点。尤其是多卷本的《中国法制通史》和《中国法律思想史》的出版，是中国法律史学学科建设的新的里程碑，标志着这两个分支学科走向 成熟。

20世纪80年代末至今，中国法律文化史的崛起是学术界的一道风景线，中国法律史学在学科分化与综合交互作用中演进。

在思想文化界的“文化热”中，中国法律史学尝试“用法律去阐明文化，用文化去阐明法律”。梁治平《寻求自然秩序中的和谐》、武树臣《中国传统法律文化》，陈晓枫《中国法律文化研究》的出版意味着中国法律文化史研究的兴起，在学术界产生了广泛的影响。20世纪90年代后期北京大学、中国政法大学等高校获准将法律文化列为法律史的硕士、博士点专业方向，则标志着作为制度的中国法律文化史学科的产生。

中国法律史学者对各法律部门史展开了系统的研究，产生了《中国刑法史》（蔡枢衡，1983；周密，1985）、《中国民法史》（叶孝信主编，1993；孔庆明等编1996）、《中国经济法制史》（蒋晓伟，1994）、《中国古代行政立法》（蒲坚，1990）、《中国古代司法制度》（陈光中、沈国峰，1984）、《中国监狱史》（薛梅卿，1987）等等一批部门法律史著作。这些研究成果显示了部门法律史学科的生命力。

同时，各断代法律史研究也硕果纷呈，《西周法制史》（胡留元、冯卓慧，1988）、《秦律通论》（栗劲，1986）、《秦汉法律史》（孔庆明，1992）、《隋律研究》（倪正茂，1987）、《唐律初探》（杨廷福，1982）、《唐律研究》（乔伟，1986）、《唐律论析》（钱大群、钱元凯，1989）、《唐律新探》（王立民，1993）、《宋刑统研究》（薛梅卿，1994）《明大诰研究》（杨一凡，1988）、《清入关前国家法律制度史》（张晋藩，郭成康，1988）《中华民国法制简史》（张国福，1986）、《中华人民共和国法制通史》（韩延龙主编，1998）等的出版，表现了断代法律史研究的体系化。

此外，其他领域的研究也出现了相对独立的知识体系。如：民族法律史研究取得不少成果，中国社科院张冠梓的《论法的成长》，是一部富有开拓性的代表性著作。港澳台法律史的研究也逐渐系统化，中国社会科学院苏亦工先生《西法中用??香港适用中国传统法律及习惯研究》是近年来香港法律史研究中不可多见的填补空白之作。在我们法律现代化浪潮中，以南京师范大学公丕祥为首的法制现代化的研究也已经学科化。王健《中国近代的法律教育》（中国政法大学出版社2001年版）的出版，则表明作为系统研究成果的中国法律教育史已经诞生。

20世纪末至今，法学史的反思为法学创新提供了强有力的支持，成为整个法学研究的潮流，法学史成为中国法律史学的带头学科，各部门法学的研究者操刀研究本学科史成为一种时髦。李贵连主编的《中外法学》从1997年创设《二十世纪之中国法学》栏目，后来汇编为《二十世纪的中国法学》，对二十世纪的中国法学的产生、发展和演变分门别类进行了梳理总结，实际上宣告一门新学科的成立。应该看到，法学史成为上世纪末至今中国法律史学乃至整个法学的带头学科。

回顾中国法律史学经过百年的发展，我们看到了一个庞大的学科群，而且还有进一步扩张的趋势。从中国法律史学发展成为学科群并不断产生带头学科，从而引领中国法学研究的经验和当前法学史的兴起趋势判断，中国法律史学决不是什么“夕阳学科”，而是一个正在蓬勃发展的充满学术生命力的开放型知识体系。

二 、中国法律史学的学科结构及其演化规律

《三国演义》有句名言：“话说天下大势，分久必合，合久必分”。有学者预言，中国法律史学科将重新从分化走向综合，应该统一为《中国法律史》或《中国法律文化史》一门学科。但是也有学者提出反对意见，认为中国法律史学走上了学科新不断出现的不归路是科学研究进步的方式。21世纪中国法律史学众多学科的走势如何？笔者以为我们应进一步考察中国法律史学的学科结构后才能够加以预测和判断。

学科结构的概念，按照科学学的理解与教育理论的解释是不一样的。教育理论的“学科结构”概念是由美国的著名的认知教育心理学家布鲁纳（J．S．Bruner）提出来的，他所谓的学科基本结构，是就单一学科的内部结构而言，指学科的基本概念、基本原理及其基本态度和方法。科学学的学科结构理论则是由我国著名科学学家徐纪敏创立，在《科学的边缘》[11]一书中，他考察的是整个自然科学的总体，学科结构是指自然科学的各学科互相联系所形成的有机体。他花了两年多时间调查统计当时已有的4162门自然科学学科，研究了它们内在的逻辑结构和演化的规律。这一研究对于制订科学发展战略，进行有效的科研管理和学科建设是一项基础性的工作。他的理论对于研究社会科学的学科结构具有同样重要的意义。本文主要依据的是科学学的学科结构理论来考察中国法律史学的学科结构。

我们首先必须了解法律史学在法学学科体系中的地位。笔者以为，国家技术监督局制订的《学科分类与代码表GB/T13745-92》作为国家标准的学科分类，它的学科分类原则具有科学性、实用性、简明性原则、兼容性、扩延性等要求，国家标准中对法学的学科划分，科学地反映了法学学科体系的内在逻辑和发展规律。（见附表1）与国务院学位办制订的《授予博士、硕士学位和培养研究生的学科、专业目录》（修订后）中相比，尽管制订的时间较早，但因其公认的科学性和广泛使用的标准性更值得我们特别重视，应作为我们进行科学管理时确定法律史学在法学体系中的位置的主要依据。

从上表可以看出，第一，国家标准的学科分类是将法律史学作为法学（一级学科）的重要分支学科（二级学科）看待的，比部门法学（二级学科）中的宪法学、刑法学、民法学等（三级学科）层次要高一级，而不是平级或如一些人错误认为的低一级。第二国家标准的学科分类考虑到了法律史学的学科群现象，在其分支学科的分类中，给新兴学科和萌芽的潜学科等亚学科群的发展留有余地，在“中国法律思想史”、“外国法律思想史”和“法律制度史”等学科之外，列有“法律史学其他学科”，使法律史学呈现为一个开放型体系。

按照科学学的学科结构理论，科学的层次结构主要由基础科学、技术科学和应用科学构成。窃以为，科学的规律总是相通的，实际上，分析中国法律史学百年历程形成的学科群和萌芽的学科群的层次结构，我们类似地可将其分成三个层次的亚学科群：

1．基础层面亚学科群：法律史学概论

法律史观

法律史学认识论

法律史学方法论 法律史学史………

2．技术层面亚学科群：法律史史料学（或文献学）

法律史考据学

法律史叙事学 法律史解释学

法律史编撰学

法律史评论学

法律史分期学

法律史分类学………

3．应用层面亚学科群：法律思想史 法律制度史 法律社会史 法律文化史 法律教育史 法律人才史 各历史阶段（朝代）法律史

各国别（区域）法律史

各民族法律史 比较法律史

各部门法律史 各法学分支学科史………

以上是对中国法律史学的学科结构的静态的逻辑分析。实际上，中国法律史的学科结构是一个动态的历史结构，百年来中国法律史，从最初的中国法制史“一枝独秀”，到中国法律思想史与中国法制史“比翼双飞“，再到中国法律文化史和中国法学史（含中国法律史学史）引领众多的分支学科群“百花齐放”，就体现了中国法律史学的学科结构的动态性。

法律史学的分支学科因为研究法律史某一特殊领域或方面的问题，才构成了学科的相对独立性。正如指出：“科学研究的区分，就是根据科学对象所具有的特殊的矛盾性。因此，对于某一现象的领域所特有的某一种矛盾的研究，就构成某一科学的对象。”[12]由于研究对象的复杂性和多样性，中国法律史学的一级分支学科和二级分支学科将出现不断增多之势。科学学研究发现，学科结构演化的规律有学科内在动力学规律、学科相关生长规律和学科发展不平衡规律，中国法律史学的学科结构演化印证了这些规律在社会科学领域具有同样的科学性。如中国法律思想史从中国法制史研究中分化出来，就是学科内在动力学规律的表现；中国法律文化史的出现则是学科相关生长规律作用的结果；法律史学先后以中国法制史、中国法律思想史、中国法律文化史作为领头学科的发展则体现了学科发展不平衡规律。

笔者认为通过借取科学学的研究成果，分析和构建中国法律史学的学科结构，不仅能对法律史学研究起导向作用，对广大法律史学研究者起动员和鼓舞作用，能增强法律史学与其他社会科学学科乃至自然科学的对话能力，扩大法律史学的学术影响和社会影响，而且是社会科学课题规划、学科建设的重要依据。

目前，我们对中国法律史学学科结构及其演化规律这一课题的研究讨论还很不够，可供参考的成果尚不多见，以至于中国法律史学的学术研究和教学缺乏有效的规划、组织和指导。中国法律史学会2002年上海年会的议题聚焦为“中国法律史（学科）的体系、结构与特征”，的确是用心良苦和卓具慧眼。我们期待以此为契机，通过学者们深入的研究和坦诚的讨论，在不久的将来能够形成一个对中国法律史学的学科结构的共识，并依据学科结构演化规律组织进行分支学科的建设，促进中国法律史学的学科制度创新。

三、呼唤中国法律史学的学科制度创新

中国法律史学作为近现代学术制度下的“学科”，其发展受到学科内外两个方面的制约和影响：从学科内部视角而言，学科研究的内容、方法和范式对法律史学发展有着直接影响，然而更为深刻的制约来自于法律史学自身的学科结构及其演化规律；从学科外部视角观察，两个层次的外在因素影响着法律史学，一是社会政治、经济、法律和文化建设对法律史学的需求及其满足，二是法律史学之外的法学其他学科对法律史学的需求及其满足，这些需求和满足主要靠学科制度来连接和实现。

由于作为制度的学科是大学制度的产物[13]，学科制度与大学制度建设息息相关。应该承认，20世纪中国法律史学的两次勃兴，固然是主要学者们卓绝努力的结果，但是也与学科制度的良性作用密不可分。20世纪初在中国法制史相对独立的知识体系尚未建立之时，仰赖京师大学堂、京师政法学堂的课程设置，规定中国法制史为必修课，中国法制史学科才得以迅速建立起来。程树德、陈顾远、瞿同祖等正是以研究和教授中国法制史为职业，而终于成为一代大师。改革开放以来，如果没有高等院校本科法学专业将中国法律思想史和中国法制史列为主干课程，如果没有教材建设的拉动，如果没有博士、硕士研究生的培养，我们很难相信中国法律史学能够产生上述分支学科和学科群，也很难想像会有今天的人才济济。但是，我们的中国法律史学的学科制度并非完美无缺，现行的学科制度在某些方面给中国法律史学科深入发展造成了很多的困难，举其大端如下：

1．研究队伍的隔膜：中国法律史学是由法学和史学交叉和融合而形成的一个学科群，作为一个仍在发展之中的开放体系，学科发展的规律有待于我们进一步研究。由于过去我们的不觉悟，造成法学系统的研究者与史学系统的研究者的隔膜，交叉学科的优势没有充分发挥出来；[14]来自于各学科的研究队伍尚未形成共同对话的平台和机制。

2．法学本科课程设置：教育部规定大学法学本科14门主干课程，只有中国法制史列为必修课。由于没有充分认识法学体系和法律史学科结构的特点，对法律史学科的价值和功能缺乏应有的重视，以及课时、师资不足，一些高校法律院系事实上取消了中国法律思想史、外国法制史和西方法律思想史的教学；

3．研究生学位学科专业设置：国务院学位办把法律思想史与法制史学位点合二为一，但是，把法律思想史和法制史合并为法律史，目前还欠条件和论证，正如有学者指出：“学科设置应以符合科学标准的学科划分为依据，这一点却往往被管理者和行政官员遗忘了。” [15]

4．学科教材建设：中国法律史学的教材目前不少，如冠名中国法制史、中国法律思想史的教材不下数十种，但是，能够跟上中国法律史学发展、真正称得上是精品的不多；

5．科研课题规划管理：国家社科基金项目和有关部委的科研项目中，中国法律史学列入立项参考选题及获得资助的项目均相对偏少。

对于改革开放以来的20多年的学术体制，有文艺学者反思之后慨叹良多：“其实这20年我们只不过是在开始寻找规范，寻找游戏规则，寻找有可能形成的前沿和构成知识增长的台阶。”“我们意识到：当前的学术体制是窒息学术发展的最大障碍。无序和杂乱无章，以其昏昏使人昭昭式的‘指导’；因循守旧和不思进取；抱残守缺和中国式的文人相轻；自以为‘学术’而轻视思想和理论的追求；没有评判的权威机制与假冒伪劣的泛滥……我们都感到了这个学术体制的窒息性。迟至90年代后半期，以高校为龙头的学术体制的改革终于启动，我们期待着好的前景。”[16]其实，近20余年我们法律史学者对于本领域学科制度的感觉又何尝不是如此呢？

当前的学科制度的确已经成为制约中国法律史学深入发展的瓶颈，实际上，法律史学目前的困境很大程度是学科制度带来的问题。主要原因在于决策者和管理者对法律史学在整个法学体系中的位置和作用认识不足，对法律史学的学科结构认识模糊，对法律史学科的价值和功能重视不够。因此，中国法律史学的创新，除了选题的创新、史料的创新、方法的创新和理论的创新[17]，更亟待学科制度的创新。

从中国法律史学的学科结构与学科制度的互动关系的视角出发，为我们反思和展望中国法律史学提供了一个学术史的内在视角之外的思路，对于我们检讨中国法律史学的困境，探索中国法律史学创新之路具有积极的启发作用。

法律史学要发展创新，我们法律史学者不能固步自封，作茧自缚，死守法制史、法律思想史及法律文化史的学科界限和体制藩篱，也不能对学科制度坐视不管。研究者以明确学科意识，积极引入新的学科范式，开拓新的研究领域，尤其是交叉学科领域，将是法律史学自主发展和学术繁荣的希望所在。同时，中国法律史学的学科制度的建设，要依照法律史学的学科结构演化的规律，从高校课程设置、研究生学科专业目录的编制上给法律史学留下发展空间，有关国家机构要依照学科分类的国家标准进行科学管理决策，对法律史学的研究创新予以支持并提供动力，要按照学科结构演化的规律，优先发展带头学科，要鼓励新学科的出现，特别是如部门法律史、部门法学史、比较法律史等学科。

我们也欣喜地看到，由于我们法律史学者的大声呼吁和努力争取，国家有关部门积极吸取了法律史学者的意见，在2003年的国家司法考试中“中国法律史”又成为了必考科目，正在调整之中法律硕士的招考制体制也将中国法制史列入考试课程，即使这些细微的学科制度变化对于促进中国法律史学科的建设，也将带来深远而有力的积极影响。

注释：

[1]黄震：法学博士，中央财经大学法律系副教授。

[2] 汪汉卿：《中国法律史学会2000学术年会开幕词》，《法律史论丛》第八集，法律出版社2001年版。

[3] 何勤华：《法律史研究需要方法论的变革》，《政治与法律》1995年第5期。

[4] 高?、林华昌等：《中国法律史学会暨儒学与法律文化研究会2001年学术年会综述》，《光明日报》2001年12月25日。

[5] 方文：《社会心理学的演化：一种学科制度视角》，《中国社会科学》2001年第6期，第126页。

[6] 参见：《现代汉语词典》，商务印书馆1983年第2版，第1309页。

[7] 中华人民共和国国家标准《学科分类与代码表GB/T13745-92》说明。

[8] 杨鸿烈：《中国法律思想史》，商务印书馆1936年版，第1页。

[9] 参见饶鑫贤：《高等院校法学门类学科建设一见》（未刊稿，中国法律史学会2002#学术讨论会发言提纲）。

[10] 参见《瞿同祖法学论著集》自序，中国政法大学出版社1998年版。

[11] 《科学的边缘》（学林出版社1987年版）原为徐纪敏先生1981年提交的南京大学哲学硕士论文《自然科学的学科结构及其演化规律》，是科学结构学的主要代表作。本文思路的形成，从中获益良多。

[12] ：《选集》，人民出版社1966年版，第284页。

[13] 参见韩水法：《大学制度与学科发展》（作为《学科制度建设笔谈》一部分），《中国社会科学》2002年第3期。

[14] 可参见苏亦工：《法律史学研究方法问题商榷》，《北方工业大学学报》1997年第4期。

[15] 蔡曙山：《科学与学科的关系及我国的学科制度建设》（学科制度建设笔谈），《中国社会科学》2002年第3期。

[16] 许明：《作为科学的文艺学是否可能》，《文艺争鸣》2000年第1期。

法律史论文篇5

1.音乐学学术研究意义上的“接通”义项释读

在音乐学学术研究中引入“接通”理念，意味着要寻求一些新的研究规律和思维角度。因此，对于“接通”一词的理解就成为首先要解决的问题。据笔者所见，“接通”一词大概是现代人的一种创造。因此，翻开《辞海》、《汉语大词典》均无此词条。从古人的观念来看，《汉语大词典》对于“接”这个字开列了14个义项；“通”这个字开列出31个义项。这些诸多义项中渗透有某种方法论思维指向的义项，当是我们理解今人构词“接通”符合古意的索引。兹将《汉语大词典》所列相关义项开列于下。

“接”字释义：

①会合、交往之义。《国语·吴语》载：“两君偃兵接好，日中为期。”韦昭注：“接，合也。”《礼记·表记》：“君子之接如水，小人直接如醴。”孔颖达疏：“君子相接不用虚言，如两水相交，寻合而已。”

②连续、继续之义。《仪礼·聘礼》载：“君揖使者，进之。上介立于其左，接闻命。”郑玄注：“接，犹续也。”《汉书·司马迁传》：“为汉继五帝末流，接三代绝业。”

③达到、遍及之义。《墨子·修身》：“畅之四肢，接之肌膺……”孙诒让间诂：“《小尔雅·广诂》云：‘接’，达也。”

从文献来源上看，“接”之所用去古久远。

“通”字释义：

①到达、通到之义。《国语·晋语二》：“道远难通，望大难走。”韦昭注：“通，至也。”

②共用、互通之义。《礼记·内则》：“外内不共进，不共渭浴，不通寝席，不同乞假。”

③开辟、疏通之义。《礼记·月令》：“[季春之月]开通道路，毋有障塞。”

④施行、实行之义。《易·系辞上》：“化而裁之谓之变，推而行之谓之通。”

可见“通”之使用历史同样古老。古人在分别使用“接”与“通”这两个字时，包含有“会合”、“交往”、“连续’’、“继续”、“达到”、“遍及”、“到达”、“共用”、“互通”、“开辟”、“疏通”、“施行”、“实行”等相当丰富的含义。整合这些具有方法论思维指向的义项，应当说“接通”一词应该有“开辟”、“梳理”、“会通”、“连接”的当念。这些理念与古人的理解应该是相通的。因此，项阳君将“接通”的理念切入中国音乐文化史领域中“历史的民族音乐学”学科，契合古义，彰显新说，充满着旺盛的学术生命力。

2.“接通”的思维指向首先应“接通”的是历史事项得以存在的历史文化生态环境

从强调音乐学“学科接通”的意义上看，笔者认为“接通”使得研究者增加了关注历史文化生态的意识，这就为研究者在更为深入、更为广泛的领域思考研究对象提供了帮助，同时也会由此衍生出更多新的研究课题。

项阳君归纳出的九个“接通”理念为：“当下与历史接通”、“传统与现代接通”“文献与活态接通”、“宫廷与地方接通”、“官方与民间接通”、“中原与边地接通”“中国与周边接通”、“宗教与世俗接通”、“个案与整体接通”。可以说这些“接通”的产生都依赖于对不同历史时空的文化生态环境的描述。在中国古代律学史的研究中，笔者通过接通中国古代文化生态环境，对中国古代律学理论中具有起始意义的重要理论命题“协时月正日，同律度量衡”（《尚书·舜典》）有了较为深刻地体悟。“协时月正日，同律度量衡”清楚地反映出古代哲人“天人合一”的思维内涵。《易传》有言：“与天地合其德，与日月合其明，与四时合其序，与鬼神合其吉凶。”这里所涉及到的人格精神、日月轮转、四季变化、精神慰籍，应当看作是对这一古老命题赖以存在的文化生态的描述。具体来说，所谓“协时月正日，同律度量衡”实则是要在修订历法，以利民生的国家意义层面，寻求一种标准化的计量制度，在这种制度建立的过程中，作为确定乐音音高的律，发挥了具有经验科学意义的重要价值。所以要获得对这一理论命题的全面感悟和认知，就不能孤立地从音乐发展的层面来看待，需要接通当时的文化生态环境。从古代历法、古代度量衡、古代社会和文化发展的实际等方面去观察和思考。从建立国家制度的层面来看待“协时月正日，同律度量衡”，就会发现这一命题构建的是一个以“礼乐”文化为基础的文化系统，其中确定黄钟律管音高的长度、体积、容受、重量等项因素成为其中的主要内容。这些标准计量单位的确立，彰显着“律”的另一个含义。它“不单单是一种关于知识本身的组织问题，而且也关乎人间社会的秩序问题，更涉及到人间秩序与宇宙秩序的关系问题，而是关乎‘万事根本’（《史记·律书》）的终极依据。”正如清人王明德对于历律、音律与法律三者之间的关系的描述：“飞灰测气，则阴阳正，物候齐，民生遂，累黍得度。度成量，量成衡，则民情平、经画正；强锄弱翼，则曲直伸、是非明；民志畏，礼义赖以隆，教化赖以洽，道德仁义赖以大著于天下。谓非开物成务，法天乘气所必由欤！”可见先人是深悟古人文化传统的。因此，作为音乐实践基础理论的古代律学其赖以存在的文化生态环境可谓富含广阔，内容丰厚。必须予以足够的关注。

3.关于“走向历史的田野”的又一种体验

项阳君曾经指出：“历史学家为了把握‘活态的历史’，将活材料与死文献接通相互印证，以人类学方法论为指导走进‘田野’实践、感悟，这是历史的田野，在田野中感知历史。”

笔者非常赞同项阳君提出的这个非常富有诗意的理论命题——“走向历史的田野”。它鲜明地体现着历史人类学研究方法向民族音乐学以及音乐史学研究领域渗透的时代学术风采，又饱含着从业者孜孜砣砣、坚韧卓绝的敬业精神，具有十分强烈的感召力。但是，如果我们把当代民族音乐学家田野工作的内涵予以历史时空的外延扩展，似乎还可以有另一种体验，那就是它也可以理解为对历史文化生态环境的探求。这里的“田野”，当是历史时空下的相关历史事项的文化生态环境。

笔者所撰《京房六十律“律值日”理论律学思维阐微》一文，对于京房六十律“律值日”的理论阐释得益于对《周易》卦气理论的理解。《周易》作为哲学蕴含深刻的术数之作，在两汉间初步展现其广泛的社会影响。在这样的历史文化生态环境中，京房幽游其间，将“协时月正日，同律度量衡”传统衍接为以“律值日”为主要内容的“六十律”文化样态。如果不对《周易》、以及相关术数得以存在的文化生态环境作类似考古工作的“田野考察”，则不能对“京房六十律”所具有的理论律学内涵和应用律学内涵做出相应的判断，也不能将上古律学发展的文化蕴涵“协时月正日，同律度量衡”与汉代的“钟律”律学文化发展接通。因此，在这个意义上，笔者体验了“走向历史的田野”的学术魅力。

4.“接通”思维指向的核心是要在“同类异质”或“质近”的文化样态中寻求一种沟通。而这种沟通在于揭示历史现象中的某些隐性规律

本次论坛着意研讨“学术跨界与学科接通的范畴与方法”。笔者以为无论从学术或学科的哪一个视角来看，跨界与接通都具有“在‘同类异质’或‘质近’的文化样态中寻求沟通”的意蕴。

笔者从钟律的理论定位出发，透析了京房以来的一系列理论律学成果，在重点研究京房、朱载堉、江永等人的律学成果中感悟到，由“接通”的思维指向，使得律学史上的一些隐性规律得以明确。古代律学史上作为“理论律学”思维的源头是国家制度层面的“同律度量衡”学说。而其思维之源则是上古历法理论。由于精密确定历法时日会对农业生产效率产生重要影响，而生产力的发展又是农耕社会发展的基础，由是得到国家层面的关注。其在上古则有前述的“协时月正日，同律度量衡”的理论命题。到了京房时代在此命题基础上衍生为“律值日”的理论，到了朱载堉时代，则进一步发展为“律历融通”的命题。江永在并未知晓朱载堉“新法密率”的情况下创设的“新律”亦称律与“历所以相通……自有默相契合之理”，并由此推衍出他的“今律”理论。于是笔者在“接通”思维指向的引导下获得了对“律历相通”——这一隐性律学思维脉络历史流变过程的认识。

此外在应用律学的层面上还可见，“均差律学思维”的产生、发展具体展现出其与“律历相通”文化观念的一脉相承。就朱载埔的“新法密率”和江永的“今律”来看，都具有“均差”的思维内涵。它们虽然时代不同，内容不同，但潜在的对于“律”应该做出均等划分的思考，均归咎于对于历法层面时日等分原则的认知。朱载埔从均分冬至、夏至、春分、秋分的历法计算中获得了以“开方”求解“密率”的“新法密率”计算方法；江永则在历法等差递减的规律中摸索出具有谐音特点的“今律”等差递减经验；这里根源于古代历法的“均差律学思维”，当视为一种隐性思维原则的发现。

在如上的学术思考中，还可见理论律学与应用律学互证，使得“律历相通”的隐性内涵有了更为深刻的逻辑性。

5.“接通”与“继承”的辨析

“继承”一词，经常使用。从现代辞书上看“接通”与“继承”都有“继承”、“承受”的含义。但如果追寻历史，则知“接通”是现代人的创造；“继承”却有着去古未远的来源。《汉语大词典》所载宋代韩玉有《念奴娇》词提及“继承才业，算是真名族”之句，或可视为该词的最初使用，应当说“继承”一词的使用还是有历史传统的。从学术研究的层面上看，“继承”更多描述的是历史纵轴上的显性因素，如上述宋人韩玉所言的“才业”。而“接通”的含义却更明显的表现为将某些断裂的历史事项予以连接、贯通的所指，其所应对的也可能是一些历史事项中的隐性因素，试举例如下。

就学术传统的继承而言，笔者曾分析到京房六十律所具有的理论律学的文化内涵曾被梁武帝继承，其所创造的“四通十二笛”更大的可能是在“推转月气”的候气活动中能够取得“悉无差舛”、“还相得中”的有效实践。京房六十律所具有的应用律学的文化内涵曾被陈仲儒继承，他通过对京房“准器”殚精竭虑的深入研究，认为在音乐实践中寻求三分损益律的旋宫转调并非不能。他所研制的“准器”能够“错采”京房“准器”之“众声”，并参照“琴五调调声之法”实现了“十二律必须次第为宫，而商角徵羽以类从之”的旋宫转调实践。对于这些内容的阐释相对来说都具有历史纵向的显性特征。

就学术传统的“接通”而言，笔者在“律历融通”的跨学科背景下探索了江永“今律”理论后，发现他的“今律”设计符合了12-24号谐音的音程规范。其六阳律音阶又与曾侯乙钟徵调式音列所体现的谐音列开管吹律产生的“六律”音阶成逆向吻合。这些判断应当是江永的“今律”理论与古老的“谐音列”律学理论的一种接通，它们应当能够体现将近两千年时空范围内谐音理论传承所出现的断裂给予的连接和贯通。其所揭示的谐音律制特点具有隐性规律特征。

这里“接通”的思维指向赋予我们“将某些断裂的历史事项予以连接、贯通”的研究思路，但更为重要的是它启迪了我们“追寻历史内在脉络的学术自觉”，给了我们一份远离浮躁世态的学术宁静。这正是目前音乐学学术研究所应积极倡导的。

嘤嘤絮语，不足以道“接通”之真谛，敬请诸君指正。

法律史论文篇6

论文摘要：外国法制史和

在法律学科体系中，外国法制史同各个部门法如宪法学、民法学、刑法学、诉讼法学、国际法学等的关系，是历史和现实、一般与特殊的关系。今天的法律是昨天法律的发展和继续，为了更好地了解今天，就有必要研究昨天。因此，每一个法律部门都有自己的专史，其任务在于阐明各自领域的基本内容、原则和制度及其发生、发展、变化的具体规律。然而，外国法制史不同于这些专史，它并不是各个法律部门史的简单拼凑，而是从总体上对各个法律领域的基本内容、原则和制度进行研究，提示它们在不同的历史阶段上所表现出来的不同特点及其相互之间的影响和联系，从而为各个法律部门专史的研究，理出一条基本线索。毫无疑问，部门法的专史也会不断以自己的研究成果，充实外国法制史。

外国法制史与法学基础理论有着直接而紧密的关系。法学基础理论根据法制史和部门法学提供的历史和现实材料，抽象、概括出普遍适用于法学的概念、原理和规律。研究外国法制史必须以马克思列宁主义关于法学的基础理论为指导；研究法学基础理论也必须以丰富的、具体的史实为依据。恩格斯曾说过呆若木鸡是研究的出发点、而是它的最终结果。这些呆若木鸡是被应用于 自然 界和人类历史，而是从它们中抽象出来的；不是自然界和人类去适应原则，而是原则只有在适合于自然历史的情况下才是正确的。这一精辟的论述， 科学 地阐明了历史和理论的关系。外国法制史与法学基础理论的关系也是如此。

外国法制史与西方法律思想史的联系，是与思想之间的联系。法律制度的创建、发展经常体现了某些法律思想家的理论和思想；而一定时期的法律思想的产生和发展，也离不开法律制度实践的检验。这方面的例子，在历史上是屡见不鲜的。

外国法制史正是一门研究外国法律制度基本内容、基本特点和发展规律的学科，在吸收和借鉴人类社会创造的一切文明成果和当今世界各国法制建设经验方面，大有“用武”之地：

第一，它以历史唯物主义基本原理为指导，提示历史上各种类型的法律制度的产生、发展和变化的规律，展示出一幅贯穿古今的外国法制史发展的绚丽多彩、生动活泼的历史蓝图；从而开阔人们的视野，给人们以启迪，增强人们对马克思主义关于法的理论的理解，正确认识法律这种社会现象，牢固树立马克思主义的法律观。

第二，它可以帮助人们从法律制度的沿革和变迁的起因及结局中，系统地 总结 历代统治阶级运用法律实施统治的经验，从中比较鉴别，批判地利用和吸收，“古为今用，洋为中用”，以利于把我国建设成为社会主义法治国家。

法律史论文篇7

2016年4月安徽自考科目安排

时间　专业 星期六（4月16日） 星期天（4月17日） 上午（9：00-11：30） 下午（2：30-5：00） 上午（9：00-11：30） 下午（2：30-5：00） 1 金融（020106） 管理系统中计算机应用（00051） 市场营销学（00058） 保险学原理（00079） 中国近现代史纲要（03708） 管理学原理（00054） 金融理论与实务（00150） 马克思主义基本原理概论（03709） 线性代数（经管类）（04184） 银行会计学（00078） 概率论与数理统计（经管类）（04183） 英语（二）（00015） 2 经济学（020115） 管理系统中计算机应用（00051） 西方经济学（00139） 中国近现代史纲要（03708） 政治经济学（财经类）（00009） 发展经济学（00141） 马克思主义基本原理概论（03709） 线性代数（经管类）（04184） 概率论与数理统计（经管类）（04183） 英语（二）（00015） 国际经济学（00140） 3 餐饮管理（020119） 管理系统中计算机应用（00051） 中国近现代史纲要（03708） 食品营养学（00988） 马克思主义基本原理概论（03709） 宴会设计（00990） 英语（二）（00015） 餐饮经济学导论（00985） 4 工商企业管理（020202） 管理系统中计算机应用（00051） 企业经营战略（00151） 中国近现代史纲要（03708） 管理学原理（00054） 金融理论与实务（00150） 马克思主义基本原理概论（03709） 线性代数（经管类）（04184） 质量管理（一）（00153） 概率论与数理统计（经管类）（04183） 英语（二）（00015） 组织行为学（00152） 5 会计（020204） 管理系统中计算机应用（00051） 市场营销学（00058） 中国近现代史纲要（03708） 金融理论与实务（00150） 马克思主义基本原理概论（03709） 线性代数（经管类）（04184） 审计学（00160） 概率论与数理统计（经管类）（04183） 英语（二）（00015） 资产评估（00158） 6 市场营销（020208） 管理系统中计算机应用（00051） 商品流通概论（00185） 中国近现代史纲要（03708） 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法律史论文篇8

关键词：“西方法律思想史”；“西方法哲学”；法学本科教育

不管是“西方法律思想史”还是“西方法哲学”，先不考虑它们有着怎样的关系，仅从它们的名称我们就可以知晓，它们作为理论法学，其研究的对象范围、研究的方法等都是非常广泛的，其实要完全界定清楚其中任何一个概念都是不容易的。基于这样的事实，我们有些学校的法学本科教育的课程设置不科学，所以，要从根本上明确它们之间的关系，还必须从其概念入手，虽然并不是很明了。

一、“西方法律思想史”与“西方法哲学”的概念

作为理论法学学科，其内涵、外延都较宽泛，基于这点，理论界在使用“西方法律思想史”与“西方法哲学”这两个表述不同的名称时，也无定论。所以，本文只能从几本权威专著中引用作者对这两个名称的理解，再分析它们之间到底存在怎样的关系。首先，我们来看“西方法律思想史”，严存生教授的定义是：“西方法律思想史是以研究西方的法律观念的演化历史为对象的一门学科。所谓西方，即一般所指的西欧和北欧发达的资本主义国家；所谓史，指从古希腊以来的西方约3000年的历史，包括近现代史。”接着他提到：“法律思想史作为一种观念史，它所研究的法律观念不是具体的部门法观念，而是一般的法观念，即在部门法观念的基础上进一步抽象出来的法观念，它面对的是法律的全体。”同时他又补充道：“法理学研究的是当代的法观念，而法律思想史研究的是过去。”从这一界定中我们得出，“西方法律思想史”的研究对象是西方过去的全部法律观念。接着，我们来思考对“西方法哲学”的界定。对此，我国学术界有一种观点称：“法哲学是介于法学和哲学之间的一门边缘学科，它把哲学基本原理应用于法学，研究法律的一般原理方法。”另有学者认为：“西方法学一般是指古希腊、古罗马奴隶制社会、西欧中世纪社会以及近现代资产阶级的法律学说和思想。”严存生教授认为：“法哲学居于最高的理论层次，所研究的是所有的法，包括历史上的法、现实中的法和将来的法；实在法和理想法；本国法和外国法。”同时，他认为：“法哲学所研究的不是充满情感和成见的实定法，而是通过理性才能把握的人的本性和规律，即法和法的理念。”即“西方法哲学”也研究西方过去的全部法律理念及其规律。

二、“西方法哲学”就是“西方法律思想史”

从上述对这两者概念的界定我们可以看出，两者研究“对象”的空间和时间并没有本质的区别。学说根据一是“法哲学是对不断变化的法的哲学思考，并通过一定的、具有原创性与相对系统性的文字形式（主要是论著）予以表现，如柏拉图的《理想国》……后人从不同的角度研究这些著作，并将其中涉及法的哲学思考成为‘法律思想’或‘政治法律思想（学说）’等都是可以理解的，本书题为‘西方法哲学史’，并不意味着它与已有的‘西方法律思想史’或‘西方政治法律思想史’有本质的区别”。而严存生教授也提到：“作为一门课程，有些学校把西方当代的法律思想作为一门课程单独开设，称之为‘现代西方法理学（法哲学）’。”学说根据二是“西方法哲学史或西方法律思想史的问题就是在这一学科的研究中所提出和思考的问题，而我们知道，西方法律思想史所研究的是西方的法观念变迁的历史，这一研究包括三个方面：人物、学派（或思潮）和观念”。人物是观念的创造者和发展者，学派是观念的载体。人物和学派的研究侧重事实的研究，而观念中含有真理，真理是事物深层次的本质和运动规律。因而人物史和学派史“在西方法律思想史研究中处于从属和依附地位”，观念史即问题史，却是核心问题。这是严存生教授将书名确定为“西方法哲学问题史研究”的原因，如果将三者一并研究，则可称为“西方法哲学”或“西方法律思想史”。从仅有的几本被命名为“西方法哲学”的著作中，笔者并未发现其与西方法律思想史教材有本质的区别，甚至更多的时候作者也将他们等同起来，所以，“西方法哲学”就是“西方法律思想史”，这也是学界对两者的对比研究几乎没有，并在著书立说时将两者转换使用的原因。

三、对教学改革的思考

基于上述理由，笔者认为与塔里木大学法学本科教育有相同情形的院校，应当只开设“西方法律思想史”，而无需再开设“西方法哲学”。原因如下：从教学目的上，我们法学本科教育中开设“西方法律思想史”的目的是让学生通过对法的演进的学习认识现代法的精神，开阔法学视野，树立思辨思维，避免形成狭隘的法学观念。而这样的目的，通过深入学习一门即可达到，相反，以短学时的方式开设两门，不仅不能让学生深入系统地了解法的一般理念，也有可能会让学生因教授者不同在内容上进行简单重复易产生厌烦心理，这样不仅达不到教学效果，而且造成教育资源的浪费。另外，从本科学生的接受程度来讲，“西方法律思想史”先从人物再到观点的思路，更能引起同学们的学习兴趣，而若再开设“西方法哲学”，无疑会引入一些抽象难以理解的“形而上学”的问题，不仅造成教学上的困难，而艰涩的内容对法学本科生而言吸引力也不够。再从课程发展的规范程度上讲，全国大多数法学院校在开设“西方法律思想史”，而在本科教学中开设“西方法哲学”者寥寥，“西方法律思想史”从学科建设到教材编写都更加系统和规范，而以“西方法哲学”命名的教材很少且都以论文集的形式编著。

四、结语

通过理论分析引导理论法学课程设置更加规范、科学，便于明确教学内容，确定“西方法律思想史”的教学方法，有助于教学目的实现，也有助于学科本身的发展。

参考文献：

[1]严存生.西方法律思想史（第二版）[M].北京：法律出版社，2010.

[2]张宏生.西方法律思想史[M].北京：北京大学出版社，1983：7.

[3]张乃根.西方法哲学史纲（第四版）[M].北京：中国政法大学出版社，2008.

[4]严存生.法理学、法哲学关系辨析[J].法律科学：西北政法学院学报，2000（5）：10-18.

[5]严存生.西方法哲学问题史研究[M].北京：中国法制出版社，2013.