法治论文范文

法治论文范文第1篇

“法治”在《牛津法律大辞典》被看作“一个无比重要的、但未被定义，也不能随便就定义的概念”。“它意指所有的权威机构、立法、行政、司法及其它机构都要服从于某些原则。这些原则一般被看作表达了法律的各种特性。如：正义的基础原则、道德原则、公平和合理诉讼程序的观念，它含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重。”“在任何法律制度中，法治的内容是：对立法权的限制：反对滥用行政权力的保护措施：获得法律的忠告、帮助和保护的大量的平等的机会；对个人和团体各种权利和自由的正当保护；以及在法律目前人人平等……它不是强调政府要维护和执行法律及秩序，而是说政府本身要服从法律制度；而不能不顾法律或重新制定适应本身利益的法律。”

《布莱克法律辞典》对“法治”的解释是：“法治是由最高权威认可颁布的并且通常以准则或逻辑命题形式表现出来的、具有普遍适用性的法律原则。”“法治有时被称为法律的最高原则，它要求法官制定判决（决定）时，只能依据现有的原则或法律而不得受随意性的干扰或阻碍。”

德国《布洛克嚎斯百科全书》第15卷认为："法治国家的要素有如下内容：颁布在法律上限制国家权力（尤其是通过分权）的成文宪法；用基本法规来保障各种不容侵犯的民众权利；法院从法律上保护公民的公共与私人权利不受国家权力的干涉；在因征用、为公献身及渎职而造成损失的情况下，国家有赔偿的义务：法院独立，保障法官的法律地位，局长刑法有追溯效力，最后是行政机关的依法办事原则。"

我们认为关于法治的基本理念是强调平等，反对特权，注重公民权利的保障，反对政府滥用权利。由此，法治应有几个最基本的特征：第一，法治不只是一种制度化模式或社会组织模式，而且也是一种理性精神和文化意识。第二，法治作为特定社会人类的一种基本追求和向往，构成了工业化和民主化的秩序基础。第三，法治的最重要的含义，就是法律在最高的终极的意义上具有规限和裁决人们行为的力量，法律既是公民行为的最终导向，也是司法活动的唯一准绳。

现代意义的法治始源于西方，最早可追溯自古希腊。古希腊人把尊重法律和自由并论为实现他们的政治理想——城邦生活的和谐（“善”）的两个基本政治准则，主张自由就是人只受法律约束，法律比人还要有权力。毕达格拉斯最早提出“人治不如法治”之说。古希腊伟大思想家亚里士多德在其代表作《政治学》中明确主张：法律是有道德的文明的生活的一个必不可少的条件，是导致城邦“善”的一个条件。在此基础上，他认为法治的基本要素在于“法治”应包含两重含义：已成立的法律得到普遍的服从，而大家服从的法律有应该是本身制定得良好的法律。1他认为法治优越于人治，他说：“凡是不凭感情治事的统治者总是比凭感情治事的人们优良，法律正是没有感情的。”因此，“谁说应该由法律来遂行其统治，这就有如说，惟独神祗和理智可以行使统治；至于谁说应该让一个个人来统治，这就是在政治中混入了兽性的因素。”2亚里士多德的法治理论对西方法治传统产生过久远深刻的影响。

罗马人的法治观直接导源于希腊文明，他们不善于思辩，但却精于行动，辉煌的罗马法成为罗马人高耸的纪念碑。西塞罗所谓的“我们是法律的仆人，以便我们可以获得自由”成为一句不朽的名言。

近代意义的法治理论是由英国的哈林顿、洛克、戴雪，法国的卢梭、孟德斯鸠和德国的康德、黑格尔以及美国的潘恩、杰弗逊共同丰富发展的。这其中如洛克、卢梭、孟德斯鸠等人都是从自然法的角度，明确或者隐含地论及法治的思想。但戴雪则是系统地提出并阐释了法治的含义，这就是学界所熟悉的法治三原则：“除非明确违反国家一般法院以惯常方式所确立的法律，任何人不受惩罚，其人身或财产不受侵害”；“任何人不得凌驾于法律之上，且所有人，不论地位条件如何，都要服从国家一般法律，服从一般法院的审判管辖权”；“个人的权利以一般法院提起的特定案件决定之”。3戴雪的法治三原则对于反对封建特权，保护公民权利和自由具有重要价值，因而对西方乃至非西方国家的法治理论和实践都产生了重大影响。4

现代西方的法治理论则循由两个路径发展：一个路径是继续形式主义法治理论的发展传统，另一种则是企图修补形式主义法治缺陷的实质主义法治理论。前者以英国学者拉兹和美国学者富勒为代表。拉兹认为，法治的字面含义是“法的统治”，有广义和狭义之分。广义的法治是指“人们应该服从法律并受法律的统治”但是在政治和法律理论中，法治应作狭义之理解。即“政府应受法律统治并服从法律。”法治意味着政府的全部行为必须有法律依据，并且能给人们的行为提供有效的指引。拉兹还提出了法治八项原则：（1）法不溯及既往，应公开明确；（2）法律应相对稳定；（3）特别法的制定应受公开、稳定、明确的一般规则指导；（4）保障司法独立；（5）遵守自然正义原则：公开审理、不得以偏见司法；（6）法院应对于其它原则的执行握有审查权，即审查议会和行政立法等；（7）法院应易于接近：省时省钱；（8）预防犯罪的机构在行使裁量权时不得滥用法律。5富勒在论证法的道德基础时，也提出了法治的八项原则。6一般认为富勒尽管关注法的道德性，但他主张的法治原则"并不是道德性质的"，而实际上不过还是一种形式法治。后者（既实质法治）开始于德国学者韦伯对资本主义法律合理性的探讨。自韦伯之后，法兰克福学派的代表人物之一纽曼继续了对形式法治转向实质法治的观察，并将韦伯关于现代法发展会出现反形式主义的预见向前推进了一大步。720世纪50年代以后，越来越多的人开始关心实质法治问题。1959年印度德里法学家大会所通过的《德里宣言》就包括实质法治价值取向。如在其关于法治三原则的主张中，第一条就明确提出"法治不仅要保障和促进个人的公民与政治权利，且应确保个人合法期望与尊严得以实现的社会、经济、文化条件。"美国学者德沃金作为当代西方最有影响的学者之一，虽然没有专门论述法治问题，但从他关于权利的论述中，我们可以看到他对形式法治的明确挑战：他主张道德权利，强调个人可以"良心拒绝"和"非暴力反抗"国家不正义的法律；他反对孤立的形式平等，主张给予处于不利地位的群体和个人以更多保护；他要求捍卫体现"公平、正义"要求的法律原则等等，都含有明显的实质法治的精神。8

国在春秋战国时期也有过法治与人治之争，但在内容上与古希腊的法治大相径庭，从发生学的意义而言，中国古代法家的主张也并演绎出近代和现代的法治理论。从一定意义而言，现代中国的法治理论只是西风东渐的结果。

二、法治原则的宪法形式体现

不论是把法治界定为治国方法、法制的理想状态、法律运行的原则，还是把法治看作是法律制度的价值标准、社会结构状态，那么必须首先建构法律制度这个前提，理所当然地要以宪法作为法治的核心，因此我们可以说宪法存在本身就是实行法治的一个重要标志。

法治原则在不同国家、不同时代、不同民族传统和法律背景之下，有不同的宪法形式体现。

在资本主义国家成立前后，法治原则一般集中体现在政治宣言或者宪法序言之中，另有少量的内容体现在宪法正文里面。这其中最为典型的是法国的《人权与公民权宣言》。当时体现法治原则的内容规定主要有：（1）法律目前人人平等；（2）未经审判不为罪，法律不得溯及既往；（3）未经正当程序不得剥夺任何人的权利和自由，宪法所未列举的权利应为人民保留；（4）国家机关不得行使法律所未授予的职权；（5）司法独立；（7）宪法是国家的最高法律，任何法律、法令都不得与宪法相抵触；（8）国家机关之间应严格实行分权。

现代资本主义宪法在体现法治原则时，除了因应资本垄断化、全球化的趋势和社会民主化的潮流，在内容上呈现出行政权力不断扩大，公民权利大幅增加，法治标准趋向国际化等特点外。在形式上也颇有创新。概而言之，这些形式大致有三种：第一种形式是在宪法序言中明确宣告为法治国家。如《葡萄牙共和国宪法》宪法序言便说道：“制宪会议庄严宣布：葡萄牙人民决心保卫国家独立，捍卫公民基本权利，确立民主制度的基本原则，确保法治在民主国家中的最高地位。”第二种形式是在宪法正文中明文规定自己是法治国家。如《土耳其共和国宪法》第2条规定：土耳其共和国是一个民主的、非宗教的、社会的法治国家。《摩纳哥公国宪法》第2条第2款规定："公国是一个法治国家，尊重自由和基本权利。"第三种形式是虽不直接使用法治字样，但从其它内容或者文字可以推论出该宪法以法治为基本原则。如前联邦德国基本法不仅规定了它要实行三权分立的联邦政体，而且在《基本法》第97章第1节明文规定："法官应该独立，并仅服从法律。"同时它还规定基本法是具有切实效力的最高法律。9第四种形式是虽不直接宣布实行法治，也不用其它条文间接反映法治精神，而是用“基本原则”为章名或在其它各章中体现了法治的政治体制。10我国**年3月15日由九届全国人大第二次会议所通过的宪法修正案，明确规定"中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。"从而从总体上确立了我国的法治体制。除此以外，现行宪法的其它不少条款也体现了法治的精神，具体内容有：（1）在序言中郑重宣告中国要建设"富强、民主、文明"的国家，要发展社会主义民主，健全社会主义法治。确认宪法具有最高的法律效力，一切政党、团体、组织和个人必须在宪法和法律范围内活动；在总纲中明文规定："国家维护社会主义法制的统一和尊严"，"任何组织或个人不得有超越宪法和法律的特权"。（2）在"公民的基本权利和义务"一章中确认"中华人民共和国公民在法律面前一律平等"，"公民的人身自由不受侵犯"，"公民的人格尊严不受侵犯"等。（3）在国家机构中规定：人民法院和人民检察院依法独立行使职权，不受社会团体、行政机关和个人的干涉。

中国学者一般认为西方资本主义国家宪法和我国宪法在体现法治原则时除了形式的不同外，还有实质的不同，资本主义的法治以维护资本主义的特权为目的，是打着"法律面前人人平等旗帜”对广大人民进行“合法侵犯”。社会主义的法治是一种消灭特权的法治，它不但要保护人民免受非法侵犯，更要消除可能出现的以国家、组织名义所进行的合法侵犯。

三、法治原则的适用和有关问题

第一，合理地借鉴人类在建构和发展法治文明中的优秀成果。从发生学的角度而言，法治固然要体现国别性、时代性和阶级性，但它更应体现人类在追求进步和发展过程中的共同智能，因此对那些后法治化的国家来说，如何充分吸取先法治化的国家的经验与教训，是一个极其重要的课题。比如，早期法治都重视法律与政治分离，实行分权；将程序视为法律的中心；强调法律的普遍性、一般性；强调对法律的严格服从与忠诚等。上述这些无疑对培养法律的自治性和独立性，建构法律的形式合理性有极其重要意义，但它的缺陷也是明显的：（1）它的法条主义趋向导致法律思维脱离社会现实；（2）规则的适用排除了对目的、需要、结果的考虑，规则模型带有现代官僚政治的理性气质；（3）程序中心主义加剧了程序正义与实质正义的紧张，导致人们的公正预期受挫，从而使人们对程序正义的公正性产生怀疑。11有鉴于此，后法治国家在追求法律发自治品格时，也应重视规则和政策的内涵价值，从而寻求法律制度自我矫正的机制，发挥法律、道德与政策的共同作用。

第二，重视习惯规则。现代法治发展所面临的共同环境是：国家与社会日益混同，传统意义上的公法与私法界限逐渐模糊，与条文法相对应的“活法”（livinglaw）和"内部规则"（innerlaw）逐渐复活。这就使我们有必要重新反思和审视立法者的"制法"理性。马克思认为：立法者不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规则表现在有意识的现行法律之中。真正的法律规则只能在特定的情景中发现，系统地创造一整套法律规则的任务超出了人类的理性能力。无论是职业法律家的法律还是代议机构的立法，都不能无中生有地创造新的规则，他们只能表述、阐释、澄清或修正既有的规则。12但在重视发现习惯规则的同时，我们也丝毫不可贬低法律制定的作用，毕竟立法不仅象征着人类为解决特定问题所作出的努力，同时立法对补救现有规则之不足，克服习惯规则的凌乱化，并改变或者变通“那些与目前秩序相抵触或经验表明不便利的规定”13都起着重大的作用。

第三，正确处理民主和法治的关系。现代国家在法治化建设的过程中，通常也把民主作为一个极其重要的社会发展目标。这是因为民主在满足社会的合法性诉求，体现正义和公平，制约国家权力和促进公民参与等方面都发挥着不可替代的作用。但民主本身是一个多维度的概念，她既可指一种制度形态和政体形态，又可表征公民享受的权利和自由，还可指一种多数表决为基础的程序操作机制。从功能主义的视角来看，民主并不代表一种绝对的善，她既可发挥正向度的作用，也可发挥副向度的作用。从-

法治论文范文第2篇

——论维护社会稳定的长远根基

内容提要：有春雨般的严格执法，有严谨规范的权力运行机制，有法治文化渗透和引领，法治社会必将到来。

关键词：法治社会 严格执法 畅通法治 文化引领

当下中国，国家日益强盛、经济日益繁荣，社会福利日益多样，民生保障日益有力。——自信和自豪充溢了这个社会的主流。但又有大闹大解决、小闹小解决，不信法、信上不信下，逢“死”必闹、以“命”相胁、进京相挟等等畸形怪胎，携带着无限的物欲；基层党委政府疲于应付，有“按下葫芦浮起瓢”的疲惫、有“有律法没办法”的尴尬，尽管这只是“极少数人员”的“恶作剧”，却已使基层社会管理和服务者道不尽的无奈、叹不尽的盲从。这是我们当今社会不可忽视的社会“病灶”。这些病灶的形成，有几千年封建文化传统的劣根基因，有社会极速发展与转型而配套政策法规衔接不上，社会问题过度依赖金钱手段来调节，社会价值观念受利益驱动而出现逆差，文化道德建设显得苍白无力且无着力点，部分群众的物质欲望在攀比中水涨船高，权力运行不规范、腐败“”丛生等等问题。这些问题，在我们专注经济发展而容忍中潜滋暗长，潜规则盛行，群众对党委政府及其组织不信任感也随之对应而生。祛除这些社会病灶，防止它们演变为“恶性肿瘤”，除了“开刀”治表外，更重要的是在日常中给社会机体注入源源不断有效抗体，是当代社会管理者、治理者职责所在，以保障社会健康有序向前发展。

人类社会发展到今天，用法律法规管理社会、治理社会是不可争辩的定律。而上述所点到社会病灶，正是在我国以根本大法形式确定“依法治国”的近十五年最为凸显。难道是法治的错？答案肯定是否定的，其原因是多方面的，但可归结为：权力泛滥，党纪国法没有得到有效实施；党政领导干部和执纪执法从业人员法治意识低下，缺乏应有的法治素养。

何为法治素养？提出这一概念，立足于这样两点：首先是法律法规以及惠民政策的执行者、执行群体，要有法治意识，将正义、公平、公正等观念信仰化，成为指导行为的自觉意识；在执行的操作层面上处处体现严谨公开的程序内涵。其次是执法执纪行为必须是匀衡平稳态势，没有画蛇添足的造势形式，把执法行为保持一种惯性。要坚决摒弃把法治作为一时的某项工作的保障措施，把法律沦为工具主义。在我们的国家，法治理应包含有党纪之治。党纪应当比国法具有更严厉的约束力和规范力。笔者将从以下几方面来阐述。

严格执法 润物细无声

高度重视执法问题，强调“法律的生命力在于实施”。“实施”就是用行动来实现。要把法律法规转化为实现社会内容，就要严格执法。何谓严格执法？按照法律法设定的标准和事项认真办理、操作到位，有效彰显其精神内涵，就是严格执法。但在日常工作和生活中，众多的执法从业人员以及党政领导干部自觉不自觉地把严格执法理解为对涉事当事人或犯罪嫌疑人、被告人实施最严厉的处罚，或者按法律条款“顶格”处罚。上世纪八十年代的“严打”，可畏声势浩大、家喻户晓、深得民意，有效扭转了当时严峻的社会治安混乱状态，在国家史上留下了不可抹去的一笔。但随着时光的推移，“严打”仍在高喊，为什么社会治安诸多问题会不断反弹？一个个黑社会组织、黑恶势力悄然形成？影响社会稳定问题不断增多？值得深思。法治建设步履维艰，普法成效不佳，干群的法治素养和意识彰显暗淡，在某些方面或领域还显退减，不得不令我们回味，喊了几十年的严格执法。

在安定的和平年代，严格执法不是运动式的、急风暴雨式的执法，也不是集中整治式的执法，更不能把严格执法等同“顶格处罚”。 运动式的、急风暴雨式的执法活动，可能会有一时的社会效果，但从长远看，是对法治建设的最大破坏。违法人员会为一时“运动”而躲避，与执法人员做迷藏；在“运动”中受处罚人员会为一时的“严格”而怨恨不平，认为自己运气不佳，受人整治，法治公平正义功能大大折扣。“顶格处罚”——非法定情形的从重处罚行为，只能扭曲社会的公平正义。时紧时松的执法活动，必然造成选择性执法，极大地造成公众不信任，带来关系案、人情案，甚至徇私枉法、权钱交易等多种社会病灶，执法权滑向肆意妄为的深渊，民众从何来敬仰法律？法治社会从何建立？严格执法应该是一个匀衡常态一贯式的，下述四个方面应当是严格执法的实质和核心内容。

首先要体现在执法的及时有效性上。违法行为一发生或者一经发现，立即受到公权力查处，发生一件、查处一件，不让违法行为在社会上有任何不良发酵，杜绝从众违法心理。这是保证严格执法的前提，也是让民众体验和感悟法治公平正义的首要前提。执法及时有效就能给受害方以及周围或知晓群众以安全感和欣慰感，民众自然会在现实中感悟法治，增进对法律的信仰。同时给违法犯罪者以震慑，增强我们执法防范功效，彰显法治的引导教育功能。

其次要体现在执法的严谨性上。执法人员以严谨工作作风和技能及时收集固定证据，不出现任何工作纰漏，有效排出其它可能性，执法过程公开透明，认事不认人，所认定事实经得起方方面面的盘诘和敲打，经得起时间和历史的检验。这是保障法治运行过程基础性前提。严谨性还应包涵法治的中立性，且能有效排除“合理怀疑”。

第三要体现在处罚的适当性公平性上。处罚违法行为，是彰显法治公平正义之精神，是法律的指引、评价、预测、教育等功能的着力点。在法律条款幅度内，最大限度地反映立法原意和精神，充分推论比照实践中的各类情形，以达到最适当格次，尽力剔除处罚作操中的随意性，使民众最终认同法治。

第四要体现在依法界定事由的合法合理性。当下，一些诉求极端分子，以“闹”、以“不信任”为由，来威胁、恐吓党委政府，以实现其无理诉求。对此，我们必须以法规政策严格界定其诉求，以国家政权的威慑力来抵制、泯灭其无理诉求，向社会彰显公平正义，决不能为一时一事而“息事宁人”；宁愿花钱购买社会正气、正能量，也不能有丝毫退让；社会管理成本要花在法治治理上，绝不能造成“邪欲”的相互攀比。否则，法治无法深入人心。

严格执法就象严格教学，处处得体现行为的目的性，防止方法方式不当无意中伤及群众期待心理，无论是细小或重大的、凡是执法行为都应让人民群众感受到法治的公平正义；严格执法要象“春雨”式的“随风潜入夜，润物细无声”，自然流畅及时慰藉受伤的心灵，荡涤不良心理，在潜移默化中滋润人们的心田。

畅通法治 锄禾日当午

阻碍法治建设，有诸多潜在的问题，但人治权力因素是最为明显，也是最大的障碍，最顽固的病灶。任何社会都是人治与法治并存体，只是两者的成分各占多少问题。当今社会，回到以人

治为主的社会已是不可能的，唯一抉择是一步步迈向法治，同时存留少许人治道德良俗，诸如社会精神文明、道德范畴方面的榜样引领力、模范号召力、道德自律力。儒家人治思想在几千的封建社会里滋养了中华的灵魂，促进社会文明进步，是中华民族优秀文化的重要组成。但社会走到市场经济，以个人品德权威管理社会的人治思想极度地与市场经济不相匹配，相反，在市场经济催化下，人治教化育人优良思想被物欲横流的现实冲淡，甚至淹没，潜伏在“人治”中的“个人意志之治”危害性却逐步凸显；不经意中因权获利会使权力拥有者品尝到权力的惬意和，不加自愧检讨会促使权欲逐步膨胀，进而在一次次满足中，贪婪心里会一步步强化，私欲生理会不断地攀升，导致权力滥用，直至与党纪国法抗争，底线意识丧失，党纪国法沦为门面装饰。这就是权力腐败的轨迹。市场经济与人治管理一旦混合，必将导致社会的糜烂腐败。如此同时，导致公权力引领不了民众，出现政府信任危机；另一方面，民众在市场经济的主导下，自由思维意识竞相迸发，攀比金钱享受，物欲驱使道德文化退败，社会乱象丛生；人治权力滥用和腐败，又辐射另一部分公职人员顾忌丛生而不敢大胆依法行事，最终导致法治难行。这几方面因素相互助推，并形成恶性循环，是我们改革开放以来，以“不管白猫黑猫抓到老鼠就是好猫”论英雄所始料不及的社会后果。“十八”新一届领导集体，以实际作为，推动着法治建设。同志指出：“要加强对执法活动的监督，坚决排除对执法活动的非法干预，坚决防止和克服地方保护主义和部门保护主义，坚决惩治腐败现象，做到有权必有责、用权受监督、违法必追究。”“坚决排除”、“坚决防止”、“坚决惩治”,“三个坚决”彰显了新一届党中央坚持推进严格执法的强大决心，这必将对法治社会形成注入强大动力和感染力。作为基层公职人员，如何踏上和保持与中央合拍共振旋律，值得深思和反省。

规范权力运行，排出合理怀疑。把“权力关进制度的笼子里”理应是法治应有之义。但要做到这一点，却需要各级领导干部长期自律，成为遵纪守法的楷模，从灵魂里、骨髓里信仰法治，自觉防范权力笼罩下的个人影响力、辐射力；不要为一时方便快捷或者讲求效率而违反法规制度，不要为一时“柔情”而干扰执法，不要在政策法规之外实施人文关怀，不要把自己扮演成少数人、个别人的“救世主”，既要有所为，又要有所不为。当前逢“死”必闹事件，值得我们回味反思这样一句话：“法治的根本是人的自我治理，培育理性而能够自我治理的公民，无疑是中国法治建设的重要使命”。完成这一使命，号召我们要“发挥法治的引领和推动作用”。党政领导干部和执法执纪从业人员，重在以身作则、坚定法治信念，不要为一时法治艰难而犹豫退让，更不能因“威胁”、“怕出事”而软化法治的刚性来迁就不良恶习。在这方面，除了党政政务要阳光、要透明，做到公平公开外，在现实生活工作中，要最大限度防范群众对我们的工作生活产生“合理怀疑”。笔者在问题突出的某镇，了解到有这样三件事值得深思。一是一镇领导为鼓励某一农户种桑，神秘地送给他一袋肥料，并叮咛他不要告诉其他人。可他当着我的面告诉了其他同样而未享受这一特殊待遇的其他农户。二是为鼓励兴桑养蚕，对栽桑户以“退耕还林”政策来奖补，一户多年来以此奖补未兑现而被镇干部贪污为由长期上访。其理由是“退耕还林”奖补政策落实到户，一经确认要延续多年，她只享受了一年。三是镇党委政府为解决某方面难题，把“低保”政策作为化解矛盾的手段，引发了多人。由此可见，公职人员要自觉坚守，权力的运行范围、条件、程序和界限，使权力运行严谨规范，坚决杜绝法外行权；要认识到，破坏法治的最大之力是来自公共权力。

建设法治社会，法治政府要先行，队伍是关键。用法治政府来推动社会法治化，这需要广大公职人员具有整体法治素养，特别是领导干部和执纪执法从业人员。要用法治思维方式产生的公务言行孜孜引导群众，严谨地对待处置利益诉求个体或群体，不让他们产生任何与政策法规相左的歧意，引导他们搜索寻找与政策法规相符的理由和条件；对符合条件要及时办理兑现，坚决防止“不闹不解决”的被动行为，防止无理取闹不良发酵。以有效的法治行为告诫民众，所有矛盾纠纷和正当诉求都有正当渠道；时刻注重引导民众按照法治思维方式和逻辑来观察、分析和认识社会问题、解决利益诉求，从而达到民众对法律的敬畏。领导干部要注重从细节上亲力亲为法治行为。——这应当是我们法治政府的当务之急。

基层公职人员，要注重把群众、特别是文盲半文盲人员的合理而零乱或不规范的诉求转化为具有法治程序意义的诉求。执纪执法队伍不仅思想上要具有法治理念，而且行为上要具有法治操作基本技能。目前，要特别注重培植执纪执法队伍敢于担当，勇于善于执纪执法，党委政府要为他们“站得住也挺（顶）得住”摇旗呐喊，坚决杜绝为平息事态而“牺牲”我们执纪执法人员；从业人员要有“富贵不能淫、贫贱不能移、威武不能屈”的浩然正气；要鞭挞、甚至根除那种老练市侩，面对违纪违法行为上下左右观望、窥测大小领导意图、顾忌盘根错节人情关系，最后权衡自我得失，谨小慎微地执纪执法。

疏通法治渠道，根除人治导向。目前，基层党委政府最大压力是维稳。维稳工作所暴露出来的社会现象和问题，严重阻碍了法治社会进程。上访人员涌入北京，给首都社会治安和国家安全带来威胁，这是基层公职人员都能领悟到的。但进京访作为考核各级党委政府的一项重要指标，给社会带来了诸多难题，诸多不良社会现象由此发酵；执法从业人员要坚守法律底线，对此爱莫能助。肯定地说，改革开放三十多年来，“破窗效应”在维稳事态上表现得最为淋漓。

我们有过多的“一票否决”考核机制，有的对社会治理起到了一定的作用，如计划生育，但更多的是与法治精神和理念是相背驰，带来的负面效应现已逐步凸显；有的纯粹是人为彰显部门成绩，对社会发展和管理没有任何促进作用。如党风廉政建设考核，把个人违法犯罪作为“否决”单位和领导的依据，其结果是各部门各地方对公职人员的违法犯罪都来“捂”，尤其表现在腐败案件上。细研“一票否决”考核机制，是一种“只要结果不问过程”的人治霸道作风，贯穿了以领导干部“乌纱帽”人为做担保，以行政强行威慑压制的手段而实现人为的理想目标，形成好大喜功的浮夸社会乱象。“不问过程”，“过程”就会泛滥成灾。当前，有诸多的考核指标只顾当前、不讲长远，只顾表象、不讲实质，甚至有逼使下属违规行事、子卖父业、不可持续反而得到激奖。

社会转型变革，矛盾和问题层出不穷，我们共产党人又有隐隐为民之切，忙于应对，但往往由于缺乏严谨的法治思维和综合分析论证，决策往往顾此失彼，出现事与愿违的不良导向，值得我们反思警戒。有的地方和部门，把几十年来行之有效的规章制度搁置高阁，标新立异、劳民伤财另搞一套所谓社会管理创新。如涉法问题，另搞一套终结办法，至司法终结权威何在！领导干部要牢记“凡属

重大改革都要于法有据”、“确保在法治轨道上推进改革”。这是作为中央改革领导小组组长的自我限权自我约束具体行为，为我们每位公职人员信仰法治做出了典范。挑剔我们执政党和政府在国家治理、社会管理中的种种不良行为，是为了畅通法治、祛除人治，就象在广袤的田野上，拔起稗束野草，而让禾苗尽情享受阳光雨露、尽情吸取大地乳汁，必将迎来丰收之年。

文化引领 沃土结硕果

西欧的文艺复兴运动，揭开了近代欧洲历史的序幕；新兴的资产阶级中的一些先进知识分子借助研究艺术文化，通过文艺创作来宣传人文精神。现代法治精神的启蒙、成熟成为这一运动的重要内容，成为与封建专制博弈、发动民众的动员口号和理论指南。这期间诞生了培根、孟德斯鸠、黑格尔等影响至今的思想家、哲学家、法学家，他们在推动法治进程中的名言警句和经典名著成为几百年来政府遵循、人们信仰思想根基，引领了社会治理“技术”方向。这些思想和理念，对我们的中国，建设法治国家、法治政府、法治社会仍有借鉴和指导作用，这是人类文明共同的精神瑰宝。

中华民族在伟大复兴征程中，同样需要文化的造势和引领，需要法治文化的繁荣；既要有来自法治实践的文艺创作，夯实人们的理想信念和精神家园，又要有喜闻乐见人人参与的乡土文艺，丰富民众的亲力亲为和业余喜好。党的十报告提出扎实推进社会主义文化强国建设，为此中央办公厅印发《关于培育和践行社会主义核心价值观的意见》（以下简称《意见》）。十以来，反腐败势头与国家治理、文化建设与法治建设已经成为党委政府和国家机关的主旋律，法治文化应当是这个时代的重要音符，并使之熏陶与改造民众心理，推动中国梦的实现。

丰富基层文体活动，增强道德渗透力。一波一波的维稳事态，使得越来越多的公职人员认识到，维护社会稳定的底线是法律，而培育民众正确的人生观、价值观和道德观才是维稳工作的长远根基。对此，《意见》不仅为我们提供了政策依据和操作平台，而且要求“用法律的权威来增强人们培育和践行社会主义核心价值观的自觉性”。根据《意见》精神，基层政府和组织要把“核心价值观”以“群众喜闻乐见的方式，搭建群众便于参与的平台，开辟群众乐于参与的渠道，积极推进理念创新、手段创新和基层工作创新，增强工作的吸引力感染力”，为完成这一任务，必须加大党委政府在文艺宣传和文体活动上的购买力，并作为社会管理或治理考核重要指标，使民众在有利身心健康、积极向上的文体集体活动氛围中，感受社会的和谐与温暖，感受社会的进步与文明，使个人的荣辱观、价值观融入集体、融入社会，使不良心理在集体或群体熔炉里、在欢快氛围中慢慢自然消减、无意识中得到及时调适和矫正。

搭建社会评价平台，营造法治正能量氛围。古人云：“仓廪实而知礼节，衣食足而知荣辱”。而今，却有了相反的现象，原因之一，社会的评价力弱化、谴责力不足。法律法规必定是道德的底线，并且其威慑力和调节治理作用主要通过外在强制机制来实现，虽然具有对思想观念的引导作用，但未必能直接作用于人的内心，而社会舆论对不道德行为、不良行为如何评价将极大地影响当事人的内心感受，进而引起当事人社会行为的变化，如此一来，就能起到规范的目的。当下，社会舆论形式多样，尤其是网络舆论发展迅猛，且能量巨大。如何利用网络平台，为法治建设营造正能量，是党委政府及各部门的重要工作方式。近年来，笔者所在的县，党委政府高度重视网络发言人和博客队伍建设，开展了网络问政，积极回应网络舆情，重大事项提前设置议题引导舆情评议，“官方”博客在虚拟网络社会里引领了网络评价，效果显著。实践证明，网络评价文化平台是法治建设不可或缺的舆论阵地。同时，从网络舆论平台的公开性、自由性、广泛性和发酵性看，网络舆论评价平台又是推动我们各项工作法治化、根治人治特权的有效手段。搭建让民众积极参与交流平台，法治的论理性就有了市场，在争鸣争论中求共识、辩是非、明荣辱、评美丑、衡得失，这也是法治的有效方式。

社会舆论评价平台是多种多样，也是随时都可搭建的，公职人员不仅要有这方面意识，更要有这方面驾驭引导能力。这一能力，就是依法办事的法治能力。以司法机关为例，如何搭建平台，让更多民众来旁听其审判活动，让旁听人员从内心里接受其裁判依据和论理，使法、情、理融为一体，进而形成与裁判一致的社会舆论评价，就需要每名法官不仅要具备法务操作能力，而且要储备法学法理表达能力。让法治权威在社会舆论中兴起，是我们这个时代的历史使命。司法公开，各类政务、执法活动的全方位公开，不仅为民众提供了监督平台，也为民众提供了社会舆论评价平台。若因公开带来了社会负面评价，只能表明我们法治能力亟待提升。社会舆论的正能量，必然产生道德渗透力和自律力，从而达到内化于心的约束力。社会道德风尚的好转，法治的执行力自然就有丰厚的土壤。

法治论文范文第3篇

在法治舆论的导向上，当代中国的立法和法治似乎被国人寄托了无限的希望，需要承载无数它们不应当承载也承载不了的重任。在现实生活中，常常可以看到的思维定势是：哪里出现了矛盾和问题，哪里就想到了立法（法治）；哪里需要保护、奖励、促进，哪里就搬出了立法；哪里的麻烦不能化解、困难不能克服、纠纷不能解决，哪里就呼唤立法……，立法（法治）成了当下某些人心目中包治百病的“名方良药”（“万金油”）。法治万能主义必然有失灵的时候。一旦哪里的矛盾、麻烦、困难等问题解决不了，轻者就对法治失望、对法律不信任；重者法律和法治就要受到责备，成为“替罪羊”，背上“无能”的恶名，在个别地方和部门，法律和法治的“无能”甚至还要为干部失职或领导决策失误承担责任。法治万能主义下的法治泛化，必然导致一些法律不能实现或者难以实施，成为“法律白条”，进而又反过来使法治应有的权威受到损害。

我们应当理性地对待法律和法治，切不可对它们抱有过高的不切实际的期望值，更不能从“人治”的极端又走到“法治”的极端。现代社会中，没有法律和法治是万万不能的，但是法律和法治都不是万能的，是有现实局限和理性边界的。正如美国哈佛大学法学院昂格尔（RobertoM.Unger）教授指出的法治局限性那样：法治是对社会秩序衰落的一种反应。它把人变为机械规则的附属，用冷冰冰的权利义务关系取代了人与人之间的感情与和谐，它忽略社会的丰富多彩和个体的不同，把所有的一切都整齐划一，而且，更为危险的是，它可以成为统治集团以社会的名义追求某种政策目标的工具。毫无疑问，法律和法治浸入政治生活、经济生活、社会生活和文化生活到什么程度，应当具有符合科学原则和理性精神的适当比例和限度，应当与这个国家和社会的历史传统、政治文化、现实条件等相契合。正所谓“法网恢恢，疏而不漏”。法律（法治）应当与社会保持一定张力，形成适当比例关系：两者的比例过低，难以成为法治社会；比例过高达到一定程度，则可能导致法律（法治）对社会的专制和恐怖，导致社会的窒息。

法律是社会关系的调整器。但在一个文明、理性、有序的和谐社会里，法律和法治必须有其边界和限度，它们浸入社会关系的限度，似可按这样的原则来定夺：1、凡是可以用道德、纪律、乡规民约、习俗、政策等社会规范解决的问题，就尽量不要纳入法律调整的视野；2、凡是既可以用法律和法治又可以用其他社会规范解决的问题，就尽可能减少法律和法治的介入，而尽可能多地采用其他社会规范来调整和解决；3、法律和法治应当恪守“有所为，有所不为”的原则，通常只覆盖那些必须且应当由法律和法治来分配的社会利益、调整的社会关系、规范的社会行为，此外的社会利益、社会关系和社会行为应当尽可能地由其他社会规范来分配、调整和规范。

法律和法治既是社会文明的标志，又是建设社会文明的重要设施。法律和法治以什么方式进入社会生活领域，也应当符合文明发展和人类进步的要求。英国著名历史法学家亨利??梅因（SirHenryMaine）爵士说过：一个国家文明的高低，看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半开化的国家，民法少而刑法多，进化的国家，民法多而刑法少。在一个文明、理性、有序的和谐社会里，法律和法治调整社会关系、规范社会行为的方式，应当多向善而勿为恶，多民事而少刑事，多经济而少行政，多轻刑而少重刑（死刑），多教育而少惩罚，多明确而少模糊，多细腻而少粗旷。一言以蔽之，法律和法治的功能设计，应当充满和体现现代人文精神、理性精神、民主精神和精神，以人为本，尊重和保障人权与基本自由。

法治论文范文第4篇

我赞成以法律方式保障农民权益。但是，以什么样的法律方式保障农民权益，却值得研究。制定和颁行《农民权益保障法》是不是种好的方式，也值得研究。我认为，《农民权益保障法》的立法设想，在理论上并没有抓住农村法治问题的要害，在法律技术上存在难以克服的障碍，即便它真的出台了也难有多大的实用价值，社会效果不会显著。与其付出巨大的努力去推动这一立法，不如直奔主题地去研究和推动涉农的关键性法律问题，为农村法治框架的建立奠定基础。

在此需要声明的是，我对《农民权益保障法》立法设想的具体内容一无所知，没有接触到这方面的资料。我所指的这一立法设想，是凭我的经验和想象来界定其内容的，也许和发起者所说的立法设想不同。

另外，我要谈的这个题目，也许要用一篇博士论文的篇幅和架构才能表达清楚。但是，由于忙于生计，没有时间和机会坐下来写篇规范的论文，我只能谈谈我认为重要的观点，用粗略的方式来表述观点。

一、《农民权益保障法》立法的必要性及技术和制度障碍

在这个农民权益得不到保障，被大规模侵权的时代，说立法保障农民权益没有必要，是不是需要点勇气？作为一个有十年从业经历的律师，我说制定《农民权益保障法》没有必要，是出于一种理性的怀疑，而不是出于价值判断。耳闻目睹农村失落的现实，看到农民特别是青年农民一贫如洗，缺乏生活出路，流落城市，流落风尘，我痛心但无奈。我办理过一个青年农民杀人的案件，起因是他的未婚妻进城后，最后在各种纠纷引发的冲突中他杀了人。当他面临法律的制裁时，我能感受他内心的痛苦。曾经有一个被政府执法队员打伤的农民找我咨询，问了一个让我难以回答的问题：镇政府在抓计划生育的过程中为了乱收罚款，抓人、打人、抢走财产并毁损财物；既然镇政府执法队打我是非法的，我能不能还手，正当防卫？要在法律上把这个问题说清楚并不容易。因为按照法律规定，只有针对正在发生的犯罪行为，才能实施正当防卫。镇政府执法队乱抓人、乱打人、抢东西不是执法队员的个人行为，而是职务行为，如果说其行为是犯罪，犯罪主体是镇政府。虽然法人可以作为犯罪主体，但政府能成为犯罪主体吗？这种情况在法律上应当怎样解决和处理？为此，我思考研究了很长的时间，并完成了《论行政相对人的权利及其救济》的硕士论文。这篇论文被武大的老师称为当年武大宪法行政法专业最好的一篇硕士论文。说这些，是想说明我对农民是有感情的，但感情不能代替法律，法律应当合乎法理和逻辑，推敲法理时应当有平静的心态和严谨的论证。

我怀疑《农民权益保障法》的立法必要性，是出于以下几个方面的考虑。

1、弱者权益保障立法理论在中国社会的变异

我国现有的弱者权益保障的特别立法有：《归侨侨眷权益保护法》（1990），《未成年人保护法》（1992），《残疾人权益保障法》（1991），《妇女权益保障法》（1992），《老年人权益保障法》（1996），《消费者权益保护法》（1994）。这些立法的理论根据是对社会弱者权利加以特别保护的立法理论。这种立法理论有其合理性。但是，在当代中国的社会条件下，特别是政府主导的立法体制下，上述社会弱者权利保护立法之成为现实，是有其现实原因的。与其说这些立法出台是出于立法理论和道德热情，不如说是部门利益推动的产物。我们且看：先有侨办和侨联，后有《归侨侨眷权益保护法》；先有共青团和少先队，后有《未成年人保护法》；先有民政部门和残疾人联合会，后有《残疾人权益保障法》；先有妇联，后有《妇女权益保障法》；先有老龄委和老干局，后有《老年人权益保障法》，先有工商局，后有《消费者权益保障法》。

上述已有的社会弱者权益保障立法，从出台至今，已有十多的历史。经过了实践检验，其效果如何，现在可以作研究、下评价了。我国的未成年人、残疾人、妇女、老人、消费者权益保护工作做得怎样？对此，我不想加以评论，不同的人可能有不同的评价。对其作整体的评价超出了我的能力。我想知道的是，这些社会弱者权利保护工作做得好还是不好，与这些立法的实施有多大的关系？与其说这些立法保护了社会弱者，不如说这些立法为相关部门的存在和获取社会资源（如财政拨款等）提供了法律依据。侨联、共青团和少先队、残联、妇联、老龄委、消协等，这些所谓的群团组织是不是部门？我认为是。这些组织的管理者都是国家干部嘛。它们并非真正意义上的社会团体和群众组织。中国的立法与部门利益之间的关系相当明显，这是很多法律出台的真正原因，那些立法理论是美丽的包装而已。

《农民权益保障法》有没有可能派生出中国的农民协会或者农会？我认为，如果这部法律真出台了，应该能够派生出农会。我想，这可能是推动者真正想实现的一个具体政治目标。如果《农民权益保障法》能够派生出农会的话，我是会赞成的，农民确实需要自己的组织；否则，《农民权益保障法》只会成为词语抽象动听的一篇政治宣言或者道德宣言而已，不可能有多大的法律效果和社会效果。

但是，话说过来，有了农会又怎样？我们不是已经有工会了吗？中国工人的权益保障工作做得如何呢？大家可以看看珠三角、长三角数以千万计的打工仔、打工妹，看看大江南北永远留在大地深处的矿工们，看看成群结队讨要工资衣衫褴褛的建筑工人们，看看那遍布城市的下岗工人，看看被拖欠工资的乡村教师。看看他们的状况，数数他们的数量，答案就有了。我所在的城市，工会以及团委都是好单位，不仅政治待遇好，经济效益也好。投资巨大的工人文化宫、青少年宫都是他们掌管的资产，都对外出租成了餐馆、商场和营业性的娱乐场所。这些庞大资产都是财政拨款和市民捐款建成的啊。为建青少年宫，我是捐了款的。但是，我的女儿从来没有机会免费享用一下名义上是他们的宫殿。说工会成了众多利益部门中的一个利益主体，应该不过分。工会的利益，并不代表工人的利益。如果有一天《农民权益保障法》出台了，农会成立了，那会是怎样一个农会？我不敢把话说绝了，但是，我认为在现有体制下，农会象工会一样成为准政府部门的可能性太大了。如果农会象工会等组织一样，成为官僚机构和准政府部门，我认为有不如无。首先，要养许多农会干部，每年要花费多少亿的财政收入啊，这难道不会加重农民负担吗？第二，这些行政化的群体组织的存在，成为真正意义上的社会团体和群众组织产生的阻力和障碍。试想，如果中国有了真正的工会，工人自己的组织，现有工会的这帮人的饭碗都成问题了，他们能不反对吗？

2、《农民权益保障法》在法理上有逻辑悖论

公民权利生而平等，要为某一群体特别立法以保障其权利，须有特别的理由。目前看，从立法理论上的理由就是该群体乃弱势群体。我前面在列举我国弱势群体权利保障的特别立法时，没有列举《工会法》。工人是不是弱势群体？相对于资方而言，工人就弱势群体。但也不尽然。在法治社会，在工人可以组织工会的情况下，工人的数量远远多于资本家，只要工人组织起来了，工人就并非弱势群体。但在我国，劳动力的供给过剩、资本短缺的状况下，又没有能够代表工人利益的工会，工人是一般意义上的弱势群体应无疑义。农民是不是弱势群体，也不尽然。但在我国社会现状下，农民是一般意义上的弱势群体也应无疑义。

但是，按照我的理解，立法理论所称的弱势群体，并非一般意义上所称的弱势群体，盖有法律上特殊的意义也。强弱乃相对而言，没有绝对的强弱，因时因事因地而异也。立法理论上所称之弱势群体，应为因客观原因形成的强势群体，有不能克服的缺陷和弱点而弱势，而且能识别的群体。如老人、小孩、病人、残疾人和妇女。归侨及侨眷中有很多人属强势群体，但是20世纪70—80年代从越南、印尼等东南亚国家返国的侨民确为弱势群体，强势群体中的华侨归国者寡。所以，把归侨、侨眷作为弱势群体有一定的理由，其弱势乃他国政治及战争等不可抗力所造成。但是，农民是弱势群体吗？农民的客观弱势却不是客观原因所造成，而是制度歧视所造成，这并非是不可抗拒的。法律就是制度。制度就是法律规定本身。换言之，农民的弱势是法律规定及实施的不当所造成；现在，又以农民是弱势群体为由，要特别立法保护其利益。这二者之间难道不存在法理上的冲突和悖论吗？好比在一个奴隶制社会中，在法律规定是一部分人是奴隶的同时，又颁行一部法律叫做奴隶权益保障法。岂不黑色幽默？如果农民的弱势地位是由法律规定（制度）本身所造成，废除这些造成农民弱势的法律规定不就行了吗？不废除旧的法律，而是制定一部新的法律，新旧两种理念冲突的法律如何实施？治治的要义之一是法律统一、和谐的理念。法律之间相互打架，适用何种法律就成了问题。这是法律体系自身的神经分裂症，将导致疯狂。逻辑是法律的生命，相互冲突的法律，在逻辑上足以使法律本身灭亡。如果出台的《农民权益保障法》不与现行法律和制度相冲突，可以说这部法不会有多大的价值，不过是法律的花架上又多了一个点缀；如果出台的《农民权益保障法》不与现行法律和制度相冲突，又将毁坏法律自身。岂不两难？

如果把法律上的弱势群体定义为因客观的、难以克服、不可抗拒的因素所造成的事实上弱势的群体，那么，农民就不是弱势群体，中国农民的弱势更多地是法律及制度本身所造成；以保护弱者的立法理论为依据制定《农民权益保障法》，就不足为凭，没有理论依据。贫穷不意味着法律上的弱势，文化水平低也不意味着法律上的弱势。只要给农民身份上的自由、财产上的自由和结社的自由，他们就会富裕起来，文明起来，强大起来。

、《农民权益保障法》的技术障碍：农民的身份识别问题

谁是农民？这是个问题。这是法律上十分重要的问题：身份识别问题。一个人有没有资格享受《农民权益保障法》的保护，一个人有没有资格依据《农民权益保障法》向法院提讼，都取决于一个人是否有农民的身份。如何识别农民的身份，有以下几个识别标准，但都有致命的缺陷。

（1）以户籍为标准识别农民身份：农村户口的人就是农民，城镇户口的人不是农民。户籍制度的合理性、合法性我们暂且不论（应该是违宪的）。现实的问题是中国有很大一个群体，他们虽然是农村户口，但从事工商业等非农行业，居住在城市。他们中出现了许多农民企业家、农民工人、农民教师（民办教师）、农民律师等。如果有一天《农民权益保障法》出台了，一个腰缠万贯的农民企业家手持该法，说我是农民，是弱势群体，请给予特别保护，岂不风趣。

（2）以职业为标准识别农民身份：以农、林、牧、副、渔的生产劳动为职业的人是农民。问题有二：①农村人口中有人数众多实际上失业、半失业不从事农业劳动的群体，有从事非农职业甚至亦工亦农、半工半农的群体，还有许多没有劳动能力的未成年人和丧失劳动能力的老弱病残。他们并无农民这种职业身份。②大农业的外延很宽泛，使以农业劳动为职业的界限也模糊起来。如果城市户口的人到农村做农业工人或者从事农业生产经营或科研，这些城里人岂不也成了农民了吗？甚至农业企业家、农业科学家（育种、生物、农艺、林业专家）等是不是农民？③依此标准进城打工的农民是工人而非农民。④在工业化、集约化、商品化的农业经营生产中，工业和农业的界限难以区分。作为职业的农民身份，本身也是模糊的。

（3）以地域为标准识别农民身份：凡生活居住在农村地区的人都是农民。问题是：①农村地区这一概念本身就十分模糊。在城市化的大潮中，在城乡结合部。在珠三角和长三角，你很难区分农村地区和城镇的边界；②城镇户口的人生活居住在农村地区，是否认定其农民身份？③农村地区生活居住的非农业人口如教师、医生、商人和政府工作人员等，身份如何界定？

（4）以户籍、职业的双重标准识别农民：有农村户口并且以从事农业产业劳动生产为职业的人是农民。上述许多问题仍然存在，把太多的人（农民工、农民商人、农民企业家、失业人口、无劳动能力的、老幼病残等）排除在外。

（5）以户籍、职业的兼容标准识别农民：有农村户口或者以从事农业产业生产劳动为职业，二者居其一便是农民。

………

我不想继续探讨农民身份的识别标准了。如果识别一个农民的身份都这么难，那么，司法操作和法律实施的成本会相当高。更重要的问题是，农民作为一种身份，应当是可以流动的，不论是户籍意义上的农民流动，职业意义上的农民流动，还是地域意义上的农民流动，都应当是大力推动的事情。如果农民身份在频繁流动，农民身份如何识别？《农民权益保障法》的有效实施是否要以农民身份的不流动为前提？这种前提是否违反了历史潮流？各种身份应当可以交互流动。如果哪天我厌倦了都市的繁华，向往乡村里田园诗画的生活，制度安排也应当满足我的这种愿望。如果市民和农民身份之间可以自由流动，农民身份的识别就更困难了。

4、《农民权益保障法》的制度障碍：谁来执法和司法以保障农民权益？

“谁是农民”的问题之后，紧接着的就是“谁来保障”的问题。要回答这一问题，就应该讨论一下我国当前的执法和司法主体存在的问题了。

我国的许多立法，都规定某某部门或者机关为该法的实施主体，即规定某行政部门或机关为该法的主管机关或者执行主体。我认为这是我国立法理论和执法实践中的一大误区。因为，一部法律的有效实施，往往涉及众多的政府部门、企事业单位、利益主体、社会群体，涉及政治、行政、经济、文化等多个领域。将一部涉及众多主体和领域的法律由一个部门去实施，一方面往往超出了其职权和能力范围，另一方面又赋予了该部门一定程度的执法垄断权力，强化了部门利益。我国有法不依、执法不严的问题之严重，与这种执法体制有莫大的关系。在一个法治国家，由法律来统治国家和社会，而不是由执法机关和司法机关来统治社会。一旦法律颁行实施了，所有与这部法律有关的立法机关、行政机关、司法机关和企事业单位、社会群体、公民和法人都必须遵守并实施该法律，而不应将实施法律的权力归定为单一部门专有。这才是真正的法治。但是，在我国现有体制下，这种法律的直接统治往往行不通。如果不规定某一部门为该法律的实施机关，就会出现这样一种局面：有利可图的事情，多个机关或部门争着管、抢着管，争权夺利；无利可图或者棘手的事情，互相推委，没人去管。这时，国家机关不再是中立的、超然的社会公正提供者，而成为社会生态中趋利避害的动物。

目前关于立法的争论，就与我国当前的利益化了的执法、司法体制直接有关。我在2001年的一篇论文中就指出，我国专门的机关，只有程序上的价值，而没有实体上的价值。机关受理案件，却没有权力和能力进行实体性的处理，而是批转给有关部门进行处理。而、上访的老百姓，期待的是公正的实体处理结果。这种实体与程序的背离是如此严重。无法有效地解决实体问题，怎么能化解社会矛盾呢？我完全赞成于建嵘先生对此的观点：取消专门的机构。取消机构后，问题怎样解决？解决之道很简单：大大小小、上上下下的各级立法、行政、司法、党群部门都应当从自己职责和分工的角度，承担起的职能，履行各自化解社会矛盾的职责，按照各自的职责和分工，不仅在程序上受理、上访案件，而且必须依法进行实体性的处理。也就是说，应当按照法律规定的职责和分工将全部党政、立法、司法机关都变成机构，承担起目前专门机构所承担的职能。这是法治的题中应有之义。若将现有的专门机构变成准司法机关，违反了依法行政、职责法定的基本原则，注定要破坏法治。这已有先例。我国已经把纪委变成了准司法机关，而且比一般司法机关享有更大的权力。纪委的限制人身自由，但缺乏法律依据。纪委司法化后，权力极速膨胀却缺乏制约。据说一家地级市的纪委，每年的“暂扣款”（暂扣款应予退还，或移送司法机关，实际纪委不退还或移送）近千万元，正在以培训中心的名义建：“楼”。这种偏离法治规道的做法，类似武侠小说中的邪门功夫，虽有急功近利之效，却是舍本逐末，最终会走火入魔、自废武功。有一种说法是，中国历史上的王朝后期，各种社会矛盾激化，不断出台许多改革措施，但是改革效应递减，以至于越改越乱，改革加速了王朝的灭亡。这种教训应当为前车之鉴。我认为根本的出路在于制度创新，我国的当务之急就是在民主和法治的规道上进行系统的制度创新，才能闯条出路。

再谈谈我国的司法主体存在问题。我国的《法官法》和《检察官法》已经颁行好几年了。这两部法律的执行情况如何？如果中国的法院和检察院对规范自己的《法官法》和《检察官》法都不能遵守和实施，难道我们还能指望它们能很好地实施其它法律吗？事实是，我国的《法官法》《检察官法》和《律师法》规定：只有取得司法资格的人，才能从事法官、检察官和律师职业。中国的律师早在1990年就开始实行考试的方式授予律师资格。律师资格考试历经十余年，取得了良好的社会声誉，现在的司法资格考试就是从律师资格考试延续而来。但是，长期以来，对法官和检察官的从业资格却没有限制。司法资格开考以来，有多少法官和检察官通过了司法资格考试？我手中没有数据，但我知道极少有现职法官和检察官司通过司法资格考试的。我所在的城市，在司法资格考试开考的第一年，法院、检察院和司法局系统参加考试的数互公职人员中，竟无一人通过考试。我估计，在全国范围内，现职的法官、检察官司中有80左右的人没有司法资格。这些没有司法资格的人，按照《法官法》和《检察官法》的规定，是不能做法官和检察官的，更谈不上行使司法权。可是，事实是，我国80%左右的法院判决和检察院决定，是由这些没有司法资格的人作出的。这就是我国司法主体的现状。

在目前这种执法、司法体制和现状下，如果《农民权益保障法》出台了，由谁来执法、司法？是否也象许多法律一样，指定某个行政部门作为该法的实施机关？这部法律能被很好地执行和遵守吗？其实，有法不依，比无法可依，更损害法律的权威，更打击人们对法治的信心。有不一定比无更好。

我国的工会法是由工会作为主管和实施机关的。这在法理上非常荒唐可笑。工会应当是工会法调整、临管的对象，怎么能由工会自己做执法者呢？我国不仅有立法者就是执法者的问题，自己给自己立法的问题；而且还存在执法者就是被执法者的问题，自己给自己执法的问题。工会法就是一例。

我还未见过以工会法为依据提起的诉讼案件。如果工会会员与工会发生了纠纷，能不能向法院？是以民事案件，还是以行政案由？我不知道。如果一部法律不能在司法程序中适用，这部法律的价值不值得怀疑。

法治论文范文第5篇

根据一般流行的见解，传统的中国社会，从政治学的方面看，是一个“人治”的社会，从社会学的方面看，是一个“礼治”的社会，而无论“人治”还是“礼治”，在今天都不具有超越时代的意义，因为归根到底，它们只是另一种社会、另一个时代的范畴。在讲求自由、民主和法治的现代社会里面，这些范畴既不具有正当性，也无法成为一种积极的精神资源。对繁复的社会事实进行分类和概括，这是人们认识和了解社会的一种基本手段；而且，把传统的中国社会定义为所谓“人治”的社会或者“礼治”的社会，恐怕也不能说是错误。不过，我们在这样做的时候确实面临着某种危险，那就是把对象简单化和将概念绝对化。事实上，作为一种日常话语实践，“礼治”与“法治”这样一对概念的运用，已经具有某种绝对的意味，这一点不仅表现在人们对这样两种社会和秩序所作的截然划分上，也表现在他们对这种区分后面的支持性理论的不自觉上面。为了揭示这种状况，我将从分析一个社会学家所建构的颇具影响的社会模式入手，通过将相关概念语境化和相对化的办法，达到对这些概念以及概念后面的理论的反思，重新把握被遮蔽的社会现实。

二

本文所要讨论的“礼治秩序”的概念出自著名社会学家费孝通先生。

在1947年出版的《乡土中国》（注：费孝通：《乡土中国》，北京，三联书店，1985年版。）一书中，费氏试图从中国本土社会里面提炼出一些概念，并用它们来勾画中国乡村社会的面貌。这些概念包括“乡土社会”、“差序格局”、“礼治秩序”、“长老统治”等等。在费氏看来，中国基层社会是乡土性的，或者，用社会学家的话说，是所谓“礼俗社会”。在这种社会里面，人们安土重迁，其生活富于地方性。乡土社区的单位是村落，人们彼此熟悉，因此，这又是一个“没有陌生人的社会”。（注：费孝通：《乡土中国》，第5页。）

在这样一个社会里，“规矩不是法律，而是‘习’出来的礼俗”，（注：费孝通：《乡土中国》，第5页。）换言之，乡村社会秩序的维持，在许多方面与现代社会秩序的维持是不同的。正是着眼于这一点，费氏不以“人”、“法”二字区分“人治”与“法治”，而把它们的分别确定在维持秩序时所用的力量和所依据的规范的性质上面。从这里，便产生了“礼治秩序”的说法。

根据费氏的定义，“礼是社会公认合适的行为规范”。（注：费孝通：《乡土中国》，第50页。）不过，仅就行为规范这一点来说，礼与法律无异。二者的不同在于，法律要靠国家权力来推行，礼却不需要有形的权力机构来维持。“维持礼这种规范的是传统”；“传统是社会所累积的经验”，（注：费孝通：《乡土中国》，第50页。）通过教和学而代代相传。在缺少变动、代代如是的乡土社会，过去的经验常常可以用来作现下生活的指南，人们因此对传统抱有敬畏之感。作为所谓“合式的路子”的礼，即是“经教化过程而成为主动性的服膺于传统的习惯”。（注：费孝通：《乡土中国》，第53页。）而所谓礼治，“就是对传统规则的服膺”。（注：费孝通：《乡土中国》，第55页。）这样的秩序自然要强调修身，提倡克己，和注重教化。有了纠纷，要用调解的办法来解决，打官司是可耻事情，因为那表明教化不到。

“乡土社会”所描述的是一种特定的社会情态，“礼治秩序”所代表的则是一种秩序类型，二者之间具有紧密的内在关联。用费氏自己的话说，“礼治的可能必须以传统可以有效的应付生活问题为前提，乡土社会满足了这前提，因之它的秩序可以礼来维持。”（注：费孝通：《乡土中国》，第53页。）相反，在一个变迁的社会里，传统的效力无法保证，只有大家在规定的办法下合作，才可能成功地应付共同问题，这样便产生了对法律和法治的要求。换句话说，“法治和礼治是发生在两种不同的社会情态中。”（注：费孝通：《乡土中国》，第53页。）礼治社会是乡土社会的特色，法治则适合于变迁很快的社会和时代。社会情态改变了，秩序类型也必然要发生变化。

费氏在他的书里面并没有正面地和系统地论述法的理念，但是他的“礼治秩序”概念却是在一个与之正相对应的概念即“法治”的对照下开展的。实际上，无论“乡土社会”还是“礼治秩序”，都只有在一个历史的和比较性的框架里才是有意味的和可以理解的，而我们也确实可以从费氏的比较性论述当中理出一个“礼治”和“法治”的对比式来：在“礼治秩序”这一面，维系社会秩序的规范是礼，维持礼的力量则是传统和习惯；礼对于人的约束是内在的，即人通过教化而主动地服膺于礼；这种秩序注重修身和克己，依靠调解来解决纠纷；打官司被视为丑事，讼师更为众人所不齿；与这种秩序相配合的是一个缺少变化的社会，或者，用更加确定的说法，一个前现代的社会或传统社会。而在“法治”这一面，基本的规范是法律；法律靠了国家力量来实施，从外部对人加以约束；法律着眼于个人权利的保护，因此鼓励人们主张各自的权利，亦不以涉讼为耻，相反，专门的法律家如律师在这样的社会中占有重要位置；自然，与法治相配合的社会是一个变迁很快的社会，即我们所谓现代社会。如果把上面的对比式再加以简化，我们可以看到这样一组正相对应的概念：礼治／法治，礼俗／法律，习惯、传统／国家权力，内在／外在，强调克己／主张权利，调解和教化／诉讼和审判，讼师／律师，相对不变／变动很快，传统社会／现代社会，等等。

对乡土社会的刻画和对礼治（秩序）与法治的区分，自然有助于人们认识和了解中国的社会现实，但这未必是作者唯一的和最终的目的。在费氏思考和写作这本小书的时候，中国社会正处于变化和动荡的转型时期。

就其讨论的主题来说，一个引人注意同时也是令人感到困窘的问题是，现代的司法制度已经引进并且推行下乡，乡土社会中人的组织、行为和观念却没有发生相应的变化，结果是“现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用，它破坏了原有的礼治秩序，但并不能有效的建立起法治秩序。……结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了。”（注：费孝通：《乡土中国》，第58-59页。）要解决这样的问题，根据费氏的看法，除了把现代法律和法庭推行下乡之外，还应当在“社会结构和思想观念”上有一番改革。因为，归根到底，只有破坏了原有的乡土社会的传统，才可能使中国走上现代化的道路。（注：费孝通：《乡土中国》，第58页。）

费氏的问题意识很清楚。由于中国社会所经历的转变，礼治秩序已经失去了它的历史正当性，而且事实上，它也正在为法治秩序所取代。因此，问题仅仅是，如何推进这一历史进程，完成这一社会转变，同时尽量避免社会转型过程中可能出现的种种弊害。应该说，费氏当日对中国社会所作的观察是敏锐的，而他对于中国社会发展所抱持的这种看法，即使在今天仍然是颇具代表性的。（注：费氏的这本小书自80年代以来一直获得重印，也许可以从一个侧面说明这一点。）不过，在这本小书问世将近半个世纪之后，面对新的社会理论与实践，我们似乎有责任也有理由重新思考这一问题。

三

我们的检讨可以从方法论开始。

费氏对于他所谓“乡土社会”的描述一方面建立在社区观察的基础上面，另一方面也受到他对于中国社会一般了解的支持。不过，正如他自己在《乡土中国》的“重刊序言”中所说，这本小册子与他以前所写的社会学调查报告如《江村经济》等不同，“它不是一个具体社会的描写，而是从具体社会里提炼出的一些概念”。

这些概念能够帮助我们一般地了解“中国基层传统社会”，了解它的特质和结构，它的支配着社会生活各个方面的“特具的体系。”换言之，“乡土社会”也好，“礼治社会”也好，这些概念在时间和空间两个方面都具有远为广泛的适用性。问题是，费氏对于中国的直接观察和思考毕竟是被限制在特定的时空范围之内，而这一特定时空又恰好处于中国社会面临现代性挑战的转变过程之中，早已经不是单纯的“传统社会”，于是，费氏对“中国基层传统社会”的描述在多大程度上真实可靠，又在多大程度上因为其特定时空内的特殊经验而受到扭曲，就成了一个问题。（注：比如，40年代中国的农村社会已经深受现代化进程影响，新试的37法制度也已经推行下乡，这意味着社会与国家的关系发生了重大改变，这种改变不能不影响到乡社会生活，影响到乡民针对“法律”的看法、态度和行为。）

指出上面这一点并不是要否认传统的连续性，而是想强调，即使是具有连续性的传统也常常在变化之中。经历了近代革命的中国社会不同于“传统的”中国社会固不待言，就是在“传统的”中国社会里面，秦汉与唐宋、唐宋与明清，其社会形态也都各不相同。事实上，费氏所刻画的“乡土中国”更接近于明清社会。这也很自然，因为正是明清社会，直接构成了近代中国社会变革的历史背景。也是因为这个缘故，对明清社会的了解，不仅有助于我们重新检讨费氏建构的所谓“乡土中国”的社会模式，而且对我们认识最近100年来中国社会的变迁也大有裨益。

费氏笔下的“中国基层传统社会”有两个特点，第一是它比较地缺乏变化，所谓“乡土特色”使得整个社会趋于静止；第二是只见“社会”不见“国家”，以及相应地，只有“礼俗”没有“法律”。这种社会与我们现在所了解的明清时代的社会并不相同。许多学者的研究都表明，明清时期，尤其是清代，随着人口规模的迅速扩大，中国社会的商品经济和货币经济有了很大的发展，土地交易和土地的流转极为频繁，这使得整个社会内部充满动荡与不安。这种情况表现在法律上面，便是诉讼频仍和地方行政的不堪重负。比如据一位日本学者的保守估算。乾隆年间，普通州县一年可能收到15000到20000份状词；在一个有大约23000户人家的州县，每年作为新的原告或被告参与诉讼的千人以上。（注：参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版。）当然，这种估算即便属实，也并不意味着清代社会与现代社会无别，或者，清代中国就已经开始进入法治时代。我们能够确定的只是，明清社会并不缺乏变化，当时的基层社会也不是不见“国家”，在那里，社会秩序单靠传统、习惯和礼俗尚不足以维系。

一个有意思的问题是，除了上面提到的一般原因，诉讼频仍的现象究竟是如何产生的？这些诉讼所要解决的问题是什么？以及，对于体现于诉讼中的社会要求，国家的司法制度是否能够予以满足？要全面回答这些问题，显然将大大超出本文的主题和篇幅，因此，下面仅就本文关心的问题，根据已有研究作一个简单的叙述。

清代的诉讼，就其数量而言，多半与所谓“户婚田土钱债”有关。当时，这一类事务被国家视为“民间细故”，并将处断的权限委之于州县官吏。然而，对普通民众而言，生活日用无非就是户婚田土钱债一类事情，遇有纠纷，若不能及时解决，其日常生活必然深受影响。尤其是田地房宅一类纠葛，关涉人民生计，故往往拼死相争。值得注意的是，民间这类利益纷争并不以“权利主张”的方式表现出来，同样，无论民间的调解还是官府的听讼，也都不是以界定“权利”为目标展开的。比如诉讼，当事人并不是依法主张其权利，而是以“喊冤”方式求“青天大老爷”为自己“做主”。为此，无论告、诉，状词总要列举对方“恶行”如无理、霸道、欺压、殴打情事，且多夸张其词，期冀引起官府的注意与同情。官府这一面，则以更高道德权威的身份，站在“公”的立场上，在全面考察和考虑了各种具体因素的基础上，作出不偏不倚、合情合理的判断。（注：参见寺田浩明：《权利与冤抑——清代听讼和民众的民事法秩序》，王亚新译，载注参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版引书。）所谓不偏不倚，就是取中，不偏私；所谓合情合理，即是考虑周全，既遵守当然之理（如“欠债还钱”），又照顾自然之情（如“事出无奈”之类）。（注：参见滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》，范愉译，载注参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版引书。关于这一问题更一般的考察，参见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，第284-301页，北京：中国政法大学出版社，1997年版。）因此，在“在理”者不一定能获全胜，“无理”者也未必全败。自恃理直而不依不饶的态度和做法本身就会被看成是不近情理而遭受非议。（注：参见寺田浩明：《权利与冤抑——清代听讼和民众的民事法秩序》，王亚新译，载注参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版引书。）

与上述情形相应，民间也并不存在与事实上的领有关系相分离的抽象权利以及保护这种权利的“所有权制度”。比如与民生关系最为密切的土地方面，“所有的对象与其说是‘物’，不如说是一种‘经营权’，……土地所有权本身并没有成为一种国家的制度。因为所有者的地位并不由国家在他相对于社会以及国家权力的位置与作用这一制度层次上进行设定和承认，而只是体现在所有者从前一管业者手里取得的、眼下正在从事或转让负有税粮义务的经营收益以及周围人们对这种状态的一般了解和尊重”。（注：参见寺田浩明：《权利与冤抑——清代听讼和民众的民事法秩序》，王亚新译，载注参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版引书。）换句话说，我们今天所谓的“土地所有权”，当时只是一种建立在某种“来历”的基础之上并且获得一般社会承认的相对稳定的状态，一种介乎权利与事实之间的状态。从规范秩序的角度看，这种状态的稳定性与地方性惯例或我们所谓习惯有关，但即使是习惯法，正如这个词本身的含义所表明的那样，也不能够提供一套脱离开事实的抽象规范。（注：在习惯法那里，规范与事实不能够明确地区分开来。参见昂格尔：《现代社会中的法律》，第43-44页，吴玉章等译，北京：中国政法大学出版社，1994年版。哈特：《法律的概念》，第92-95页，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996年版。）其结果，在明清时代，伴随着人口的巨大压力，以及人口与资源之间日益尖锐的矛盾，民间围绕着各个不同的“生业”而展开的斗争，就呈现出一种你挤过来、我推过去的暗暗较劲状态。（注：在习惯法那里，规范与事实不能够明确地区分开来。参见昂格尔：《现代社会中的法律》，第43-44页，吴玉章等译，北京：中国政法大学出版社，1994年版。哈特：《法律的概念》，第92-95页，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996年版。）明白了这一点，我们就不难了解，为什么当时的民间纠纷常常拌以各式各样的强力行为，从“图赖”式的“胡搅蛮缠”一直到关涉人命的“争殴”。（注：滋贺秀三曾经注意到这种现象，详见其所著《清代州县衙门诉讼的若干研究心得——以淡新档案为史料》，姚荣涛译，载《日本学者研究中国史论著选译》（第8卷），刘俊文主编，北京：中华书局，1992年版。又，清代刑科题本中“土地债务”类涉及的都是这类情形。详见《清代地租剥削形态》及《清代土地占有关系与佃农抗租斗争》两书，北京中华书局1988年版。）

现在回到前面提出的问题。

明清时代民间的“户婚田土钱债”纠纷之所以多，除与当时的社会经济变化有关之外，也与财产制度和法律制度有关，与人们看待和解决纠纷的方式有关。既然民间各种“生业”只是一种介乎权利与事实之间的相对安定状态，而不曾在制度上被明确地加以界定，纷争与诉讼便会源源不断。又因为官府的审判实际上与民间调解一样，旨在恢复和谐、解决纷争，并不以界定和保护权利为目标，上述情形便只会进一步加深，以至虽然社会中存在无讼的理想和息讼的努力，虽然诉讼费用极为高昂，纠纷和诉讼仍然有增无已。其实，诉讼费用高昂这一现象本身也能说明问题。说到底，当时的司法制度并不是为保护个人权利而设计，如果要在情节琐细且数量众多的民间词讼里面将权利一一界定清楚，则将耗费大量的人力物力，为收入有限的地方政府所不能负担。

因此，地方官便不得不倚重民间调解机制，并且把听讼变成教化，将技术问题转变为道德问题。（注：这一点早经黄仁宇先生指出，详见《万历十五年》，第145-155页，北京：中华书局，1982年版。关于中国古代法律的道德与问题，参见梁治平注参见滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》，范愉译，载注参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版引书。关于这一问题更一般的考察，参见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，第284-301页，北京：中国政法大学出版社，1997年版引书第9、10、11诸章。）不过，正如我们已经看到的那样，这样做的结果并不能阻止潮水般的诉讼。为了应付繁杂的衙门事务，地方官不得不依赖幕友、书吏和差役。（注：关于清代幕友、书吏和差役的情况，参阅郑秦《清代司法审判制度研究》，第105-143页，长沙：湖南教育出版社，1988年版。戴炎辉：《清代台湾之乡治》，第631-665页，台北：联经出版事业公司，1984年版。）后者数量可观，但却在国家编制之外，他们中间多数人的生活和办公费用由当事人身上索取，由这里，便产生了种种所谓衙门“陋规”。它们令诉讼成为一种灾难，但仍不足以根绝诉讼。

明清社会内部蕴函了许多危机，诉讼频仍与地方行政的困顿便是这些危机的表征之一。

四

清明时代的人很容易把诉讼频仍的现象归因于民间的“健讼”风习或者讼师的活动，但是对于一个生活在20世纪的观察者来说，这类看法显然是过于简单化了。在我们看来，不但诉讼的当事人，而且就是那些从诉讼中渔利的讼师，其行为也未尝不具有某种合理性。事实上，并不是“健讼”之风和讼师的存在使得诉讼有增无减，恰恰相反，正是诉讼的必要性促使民众选择诉讼，（注：大体说来，发生纠纷时诉诸民间权威还是官府，这一点取决于当事人对其具体景况的权衡。参见岸本美绪：《清初上海的审判与调解——以（历年记）为例》，载《近世家族与政治比较历史论文集》，台北，1992年版。）并使得讼师能够存在。（注：参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版。）问题是，诉讼中所体现的社会要求并没有获得制度性的解决，结果在一方面，旧的诉由一提再提，新的诉由纷至沓来；另一方面，众多的诉讼在对地方衙门形成巨大压力的同时，也对当时的司法制度构成挑战。今天看来，这个挑战无法在传统的制度框架内予以化解，因为它包含了现代性的要求在内：一套产权界定办法和权利保护制度。

把现代性这样的概念加入到明清社会生活之中，这种做法必须加以限制性的说明。实际上，当时没有人提出什么“权利主张”，也没有人根据现在人所熟悉的权利—义务模式去思考问题。因此，与其说明清社会内部孕育了现代性的要求，不如说当时社会生活中的一些基本问题有可能借助于现代性的方案来加以解决。换言之，在传统社会与现代社会之间，存在了一些结合点。这个问题也可以另一个事例加以说明。

在对所谓清代习惯法的研究过程中，我发现，习惯法的支配原则与官府之法的支配原则不尽相同。前者是一套实用性知识，其应用关乎民生日用，因此主要受实用理性支配。后者则相反，作为一种精英知识传统，它的符号意味更强，文化选择色彩也更浓。通过对此二者之间相互关系的研究，我还发现，尽管这两种知识传统从来不是互相隔绝的，但从某种意义上说，它们之间的联系终究是外在的。中国历史上既缺少一种关于习惯法的说明性学理，也缺乏一个从事于这种探究和说明工作的群体，结果是，所谓习惯法只能是一种粗糙、实用的地方性知识，而无由成为一种精致、抽象和富有学理性的知识系统。（注：参见梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，第127-140页，北京：中国政法大学出版社，1996年版。）用一个反例来说明这种情形，我们可以举出中国近代的习惯法整理运动。这场运动发生于中国近代法律变革之后，是新的民、商事立法的一个环节。在全国范围的调查过程中，习惯法首次被全面地搜集和整理，并且根据现代民、商法体系加以分类。（注：最明显的事例就是在北京政府司法部主持下进行的全国范围的民商事习惯调查，其结果即是1930年出版的《民商事习惯调查报告录》。）不仅如此，在当时各地的司法审判过程中，习惯还被按照现代法理加以解释，进而程度不同地融入于司法实践和新式立法当中。（注：作为中国固有制度之一的“典”被吸纳到《民法典》中就是一个好例。此外，《民法典》第一条即规定，民事无法律规定者，适用习惯。）作为日常生活实践的民间习惯突然获得如此关注，显然不是因为它们自身发生了重大变化，而是因为法律制度的整体架构改变了，因为这一变化，一向被官府视为细微末节而不加重视的“户婚田土钱债”事务开始具有特殊的重要性，与这类事务有着直接关联的社会生活实践也被从新的角度重新加以理解。在此基础之上，作为民间小传统的习惯与新的国家法律逐渐被内在地联系在一起。

在明清社会内部发现现代性的生长点，这是一件颇有意味的事情。它表明，传统与现代不必截然两分，“礼治秩序”中也可能有“治法”的要素。反之，根据同一种逻辑，“法治”与未必不能包容和吸收某种“礼治”的要素。

也是在《乡土中国》一书中，费孝通先生区分了三种不同的权力类型，即所谓横暴的权力、同意的权力和教化性的权力。前两种权力另有专名，即专制与民主，后一种权力类型则为中国乡土社会所特有。在费氏看来，这种权力显然不是专制的，但也不是民主的，而是建立在他所谓“长老统治”的基础之上，是“无为政治”的一个结果，“礼治秩序”的一项内容。换句话说，教化性权力的社会基础，是乡土社会中的特定经济条件和社会组织结构。在那里，横暴的权力受到种种约束，在人民的实际生活中是松弛的和微弱的。（注：费孝通：《乡土中国》，第60-70页。）也是着眼于这一点，有人说中国虽没有政治民主，却有社会民主；或说中国的政治结构分为两层，上面是不民主的，下面是民主的。（注：费孝通：《乡土中国》，第65页。）也有人认为，与前现代社会中的欧洲人相比，中国人享有自由，从来都不是太少，而是太多。（注：比如，孙中山先生即有这样的看法。见梁漱溟：《中国文化要义》第163页，上海：学林出版社，1987年版。岸本美绪：《市民社会论与中国》，王亚新译，载注参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版引书。）持这类看法的人通常会注意到传统社会中的乡族、村庄、行会等共同体，强调其自治性质和它们对于来自国家的专制力量的消解作用。具有讽刺意味的是，“五四”运动以后占主导地位的思想舆论恰好认为，传统社会中的共同体如家族、行会等不仅不是自由的保障，反而是自由的大敌，只有彻底打破这种所谓“宗法社会”的格局，个人才可获得真正的解放。中国现代国家就是在这套现代性话语的指导下成长起来的，只是，它最终并没有实现任何有关个人解放的诺言，相反，随着“宗法社会”的彻底瓦解，不仅社会消失了，个人也不复存在。国家取代了一切，吞噬了一切。因此，毫不奇怪，在20世纪即将结束之际，当人们重新回顾这段历史，并对当下的中国社会认真反省的时候，历史上的各种共同体，它们的自治性质，以及它们与国家和个人之间的关系，又一次引起他们的注意。（注：参见杨念群：《近代中国研究中的“市民社会”——方法及限度》，载《二十一世纪》1995年12月。）

在此，我无意对中国历史上的国家、社会和个人自由的关系问题加以论证，事实上，我并不认为传统的中国人（即使是在明清时代）具有与西方人同样的自由、民主等价值理念。当费孝通先生指出教化权力既非民主又异于不民主的专制，（注：费孝通：《乡土中国》，第70页。）或者，梁漱溟先生说中国人未尝自由亦未尝不自由的时候，我想，他们都意识到了中国社会情态的复杂性，意识到简单地用自由、民主一类价值去衡量中国传统社会的危险。尽管如此，我们仍不妨去构想一种经由“社会”来实现的个人自由，而且，无论我们赋予这个“社会”什么样的现代含义，在它与那些渊源久远的民间社会组织形式之间，是可能存在某种联系的。（注：梁漱溟：注比如，孙中山先生即有这样的看法。见梁漱溟：《中国文化要义》第163页，上海：学林出版社，1987年版。岸本美绪：《市民社会论与中国》，王亚新译，载注参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版引书第254页。）正是在这样的意义上，我们可以说，现代法治也可以在传统的礼治秩序当中汲取养分。

五

中国近代革命和中国现代国家，都是在一个历史进步论的宏大理论笼罩之下发展起来的。这种理论力图让人们相信，人类社会在不断地进步当中获得发展，新社会取代旧社会、现代取代传统，体现了历史的发展规律，是人类进步的必然结果。受这种宏大理论支配，产生了各式各样的现代性话语，这些具体理论虽然各不相同，但是都假定传统与现代截然不同，相信前者必然为后者所取代。在本文前面所介绍的费孝通先生对于所谓“乡土中国”的描述里面，就隐含了这样的理论逻辑。在那里，正如我们所见，“乡土社会”及其“礼治秩序”是在一系列二元对立的概念区分中被把握和说明的。因此，这里的问题并不是费氏对于中国基层社会的描述有多少真实的成分，或者，他从中国具体社会中提炼出来的概念具有多大的说明力，而在于，这种对中国社会的观察和解说在多大程度上受到作者本人理论“前见”的影响和扭曲，以及，一种贯穿于语词和概念结构中的理论可能在多大程度上遮蔽社会现实，又在多大程度上限制人们的想象力。

通过把概念引入历史，使之情境化、相对化，本文试图说明，费氏笔下的“礼治秩序”其实是一个人为构造的虚幻实在，支撑这一构造的一系列二元对立实际上并不存在。相反，实际情况可能是，“礼治秩序”中有“法治秩序”的生长点，“法治秩序”也可以从“礼治秩序”中获取养分。在“礼治”与“法治”、传统与现代之间，可能存在着一些我们从来没有注意到的结合点。如果真是这样，我们便不得不重新检讨百年来中国的现代化理论与实践，不得不重新看待和评估今天仍然备受压制的各种民间知识形态，不得不重新检讨和调整我们对待历史传统和民间社会的立场和态度。毕竟，我们今天的历史处境和生存状态，与我们对历史、社会、过去和未来的认识有着密切的关联。意识不到这一点，我们就将既失去过去，也失去未来。

法治论文范文第6篇

一、法治之法必能导致法治吗？

中国百年法制变革的历程表明，倾向于法治的仁人志士，往往对良法情有独钟。从清末立法始、中经民国立法再到共和国八届人大期间以平均28天立一部法律，都深刻表达着法学家和政治家关于“良法先行”的思想意识。然而，法律运行的逻辑却并未遵循立法者的设定，法律的大量堆砌不但没有给中国带来法治的现实，而且整个20世纪是中国历史上人治最为猖獗的时期之一。这必然启示我们思考如下问题：法治之法（良法）必能导致法治吗？

这是一个既需求诸实践亦需求诸理论的问题。就实践而言，除前述中国20世纪之大量立法并未带来法治实效外，相关例证在国外也屡见不鲜。例如当今亚洲各国，几乎毫无例外地标榜立宪主义，并以此为基础制定了各式各样的宪法（注：参见韩大元著：《亚洲立宪主义研究》，中国人民公安大学出版社1996年版。）。但真正奉行者寥寥，从而使宪法带有明显的“未来政治计划”的特征（注：参见［韩］韩泰渊著：《宪法研究》，转见韩大元著：《亚洲立宪主义研究》，中国人民公安大学出版社1996年版，第229页以下。）。宪法作为法治的规范母体并未带来法治的制度母体-，不正说明法治之法与法治之制的睽违吗？何以法治之法并不必然导向法治？这需从法律和法制（法治制度）相结合的角度探讨。

虽然，法治必以规范（良法）为前提，但法治不只是表证规范的概念，除良法规范外，与良法规范相配套的观念、组织（主体）、行为、监督等皆为法治之必需。因此，法治之法具有单面性、静态性、机械性、独在性；而法治之制则具有立体性、动态性、应变性、同构性。这必致两者的实践对接一旦失当，则法治之法无以呈现法治之制的情形。

第一，法治之法的单面性与法治之制的立体性可能造成两者间的错位。法治之法的单面性指的是它只反映或体现法治某一方面的要求，即法治对规则的要求，但规则的具备对于法治可能有两种结果：其一是规则导致法治其它要素与之配套，表现为实有的法治；其二是规则未致法治其它要素与之配套，从而在法律与法治间出现错位。这种错位，又有两种形成机制，要么法律违反法治，要么其它制度与法治之法不相配套，或未依法治之法而立。法治之制是一种立体性的存在，所谓立体性是指它由多方面要素结构而成，法律仅是这诸要素中的一种，虽然法律对其它诸要素-观念、组织（主体）、行为、监督等具有至上的调节功能，但当其它要素与法治之法间出现整体性错位时，法治之法则徒唤奈何。

法治之法与法治之制间的这一矛盾，说明良法的制定只为法治的实现创造了一个最基本的条件。亚里士多德强调良法之外，守法对法治的重要性（注：参见［古希腊］亚里士多德著，吴寿彭译：《政治学》，商务印书馆1965年版，第199页。），其启示是深远的。今天的法治论者可能对法治持有更多的见解（注：参见徐显明：《试论法治构成要件》，《法学研究》1996年第4期。），但良法与该法必须被遵守永远是法治的基本要求。当然法治之法与法治之制间的配套并不具有固定的模式。文化的差异、法治化程度的高低、政治和社会制度的相左以及经济发展水平的不同等等，皆是影响两者配套的因素。但无论如何，倘法治之法未转化为法治之制，所谓良法也只是提供给人们止渴的画梅。

第二，法治之法的静态性与法治之制的动态性可能造成两者间的错位。良法也罢，恶法也罢，作为规则，均是静态的。只有使静态的法律转化为动态的法制，才能实现法律的应有效果，这对法治之法也不例外。但在现实中，两者的错位时有发生，以致当代法学在社会法学的深刻影响之下，把“活的法”视为真正的法，并以此为基础，提出了与传统良法法治观，“硬法”（严格规则）法治观相对应的“软法”法治观（注：参见严存生：《略论法制观念的现代化》，载《法制现代化研究》第2卷，第204页以下。）。尤其随着后现代社会的到来，价值的多样和规则的多元更为突出，究竟以国家制定的正式法律作为法治的基础，还是以社会通行的非正式法律作为法治的基础便日显重要。如果秉承国家主义，则正式法律至上，不论其能否造就法治；如果秉承“社会”实用主义，则只要能造就法治的规则，便是法治之法，而不论其是否为国家确认。问题在于现代科技和信息的发展在为社会主体提供更好的自治条件的同时，也为国家权力提供了更方便的干预条件。论者往往只重前者，而对后者重视不足，以致“软法治”观念只是一种理论设想，而不是工业化时代及后现代社会的现实（注：苏力认为：“如果不是将法制视为一种法典的集合，不是把法制视为某些机构的设置，那么所谓法制只是一种规范性的社会秩序，这种社会秩序从根本上看是形成的，是人们在社会生活磨合并体验出来的，而不是按照理论构成的。”（苏力著：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第287页）。苏先生力倡者即为“软法治”观，尽管他表达了一定的道理，但这道理只是相对的，因为我们照例可以找到以理论建构规范性秩序的无数实例，并且各国实践中通行的大率为后者。）。即使社会规范的应用，也与正式法律的宽容与否、宽容程度等息息相关。因此，现代国家对法治之制的追求，在根本上还有赖于正式法律。但正如前述，法律静态性与法制动态性的固有矛盾使得无论按严格规则设制，还是按“活法”设制，两者错位的可能性总是存在，这更要求人们在注重法治之法时，同时注重它与法治之制的调适。

第三，法治之法的机械性与法治之制的可变性可能造成两者间的错位。机械性是法律固有的弊端之一（注：美国学者博登海默先生所谓法律的僵化性，其实即指机械性。参见［美］E？博登海默著，邓正来等译：《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第389页以下。），即使良法也不例外。然而，法治之制与其动态性相适应，必须有应变性。倘若法治之制与法律一样机械，则社会因此而僵化，实践因此而停滞。但是，法治之制的应变性究竟至何种程度，才既能维护法律至上这一法治的基本原则，又能确保在严谨乃至机械规则调节下的法治其它要素的活力。这不但涉及理论的设定，更是一个实用性的制度技巧。在这方面，英美法系国家推行的判例法（法官创法）的实践给我们提供了范例，法官作为机械法律与应变法治的联系者，可以较好地解决两者之间的错位。但即使如此，要完全解决这一错位，仍然是一种理想。因此，美国等西方国家，针对工业革命的发展和实践中行政自由裁量权的急剧扩大，采取了坚定而又富有成效的法律变革，即以正当程序和严格规则相结合的方式调控行政自由裁量（注：参见笑侠：《论新一代行政法治》，载《外国法译评》，1996年第3期。），从而把急剧变革的行政行为规范于法治的框架内。法治之法的机械性与法治之制的应变性是一对永

恒的矛盾，因此，在实践中如何保障两者的对位也是一个常新的话题。如果不能较好地解决两者的对位问题，则必然使良法与法治间出现错位，从而使法治之法难以达致法治之制。

第四，法治之法的独在性与法治之制的同构性可能造成两者间的错位。对于法治而言，与其相关的法律可以是一个独在的系统，而法治之制的其它要素必须以法律规范为前提并与之保持同构，否则，便出现两者的错位。虽然，在那些具有良好法治传统的国家，规则与其它制度的同构一般不存在问题，但事实并非全然如此。相反，法治其它要素对法律的冲击在任何国家都是不争的事实，比如前述行政自由裁量权曾对严格规则模式的冲击，无过错责任方式的客观实存曾对过错责任原则的冲击，等等。如果说法治发达国家法律和法治间的这种错位往往为其更好的同构提供了正向的指示的话，那么，在法治后进型国家，一旦法治的其它要素对法律形成冲击，则每每形成法治系统的紧张，形成法治之法和法治之制度要求间的反向对立，其结果是活动的制度走向法治的反面，而只留下供人们探讨和追思的独在的法治之法。孙中山先生及其“临时约法”给我们的就是这种启示；当代中国法律规范的繁荣和与之配套的政治经济体制、主体观念—行为模式、社会—政治组织架构的严重匮乏亦很能说明问题。因此，在法治后进型国家，如何解决法治之法和相关制度的同构问题，如何使法治之法的独在性变成法治之制的同构性，是其走向法治之路时必须特别关注的问题。

综上所述，实践中法治之法无以导致法治之制的情形，是由两者间的内在矛盾决定的，然而，人类的智慧在于发现矛盾并解决它。针对法治之法与法治之制的矛盾，首先要解决的是法治之法需哪些与其配套的制度要素。

二、法治之法需要哪些配套制度要素？

虽然在现代社会里，与国家或政府相关的制度总是与法律紧密相联的，以致在宏观层面，法律与制度间到了难以分解的程度，然而，这绝不是说制度就是法律（注：从逻辑上讲，法律既是一种制度，也是制度的一个要素，我们在本文中对法律的定位主要指后一情形。）。法律只是制度的基础要素、前提要素和导向要素，但有了基础、前提和导向，并不意味着制度的建立，正如有了土地、材料及图纸，并不意味着房子已经建立一样。那么，法治之法究竟需要哪些与其配套的制度要素？笔者认为，这些要素有法治观念、法治组织（主体）、法治行为和法治监督四个方面。

第一，法治观念。如果把法治之法的配套要素划分为软件和硬件两方面的话，那么，法治观念属于软件部分，其特点是既可存在于法律之前，或法律诞生过程中，亦可存在于法律之后。一般说来，超前存在的法治观念常为社会精英阶层所拥有，而在法治之法基础上推广的法治观念则为大众法治观念（注：精英法律观念主要指导立法；而大众法律观念主要支配守法、用法和行法。不过这只是个相对的划界，尤其在当代主体素质普遍提高的情形下。）。

对法治之法而言，法治观念不仅是其催助剂，而且是其营养液。说其是催助剂，在于倘无超前的法治观念，则法治之法难以产生，如没有资产阶级革命前夜的法治思想启蒙，就没有近现代资本主义法治；没有近20年来中国法学界对法治的热切呼唤，中国的法治化进程将更加困难。说其是营养液，则在于法治之法一旦没有法治观念的支持，则必是“死法”，而无法变成“活法”。这在目前我国虽制定了大量良法，但从因法治观念的弱化而难以实现的困惑中可得明鉴。

法治观念可分为法治的价值观念和技术观念两个方面，其中价值观念决定着法治之法的质态方面，而技术观念决定着法治之法的量态方面。虽然法治之法有其统一的、恒定的、放之四海而皆准的质，但这并不意味着法治国家的法律无质的区别，相反，要在世界各法治国家找出完全相同的法律则是困难重重的。同样，法治之法也有天下同理的度量标准，但这并不意味着世界各国在法治之量态标准方面的完全同一，其中最明显的则是大陆法系国家和英美法系国家运用截然不同的法律技巧成功地进行着各自的法治建设。这种法治观念在不同国家的差异也正是这些国家法治的特点所在。如果法治之法和法治观念在一个国家相匹配，则该国的法治之路事半功倍；反之，则事倍功半。

第二，法治组织（主体）。主体是人类一切活动的主导，也是其目的，法治作为人类活动的一种模式，既离不开主体推动，也必须以主体为目的。与法治观念相对，法治组织（主体）是法治之法的硬件。与法治之法配套的法治主体，必须是法律化的主体。所谓法律化的主体，是指社会上实存的组织或人取得法律上的资格，即取得法人资格或自然人的法律资格。在现代社会，法治主体实际上存在着组织化的主体和非组织化的主体两个方面，其中组织化主体更具有主导性，虽然不少学者认为随着信息化的发展和网络技术的日趋发达，未来社会中人们的行为更趋个体化（注：其中最典型的是美国未来学家托夫勒在《第三次浪潮》等书中的论述。1997年随着科技（包括人工智能计算机）的突破性发展，使中国新闻界也加强了相关论点的宣传。），从而使组织化主体的地位下降。但笔者认为，这只是组织化主体的一种模式变迁，而不是组织化主体功能的弱化。事实上，现代科技的发展，更加强化了组织化主体的功能，即个体对组织化主体的依赖性日益增加，而不是相反。例如在信息网络化社会中，一旦网络出错、信息失灵，则个人的行为将无所适从。

但是，组织化主体的主导作用并不意味着其是法治之法的目的，相反，并不占法治主导地位的个体主体，从来是法治的目的。如果组织化主体最终不能实现个体的要求和期望，那么，它便是背离法治之价值宗旨的组织，就不是与法治之法相配套的组织。

从原生意义上讲，与法治之法配套的法治组织只能存在于法律之后，在法律之先存在的组织，倘未得到该法律的认可，就是法律取缔的对象，而不是法治之法的同构体。而作为个人的非组织化的主体，即便未得到法治之法的认可，也不是其可以取缔的对象。造成这种情形的根本原因，是因组织化主体的工具性和个体主体的目的性之所致。

第三，法治行为。主体行为是法律调节的最基本的对象（注：对此，最典型的是马克思的论述：“对法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象……”（参见《马克思恩格斯全集》第1卷，第16页以下）。这只是从制裁意义上讲的，我们认为，倘从保护和放任的意义上讲，思想照例是法律的调整对象。），依法律行为也是法治的基本要素。法治之法要转化为法治之制，其关键环节就在于依法行为。

法治行为虽然也是与法治之法相配套的制度硬要素，但因其自身的活动性，使它成为连接法治之法与法治主体、表现法治观念与法治监督的关键所在。如果人们的行为与法治之法不配套，那么，设置法治的其它要素则为徒然。

从应然性讲，法治行为必须合法，才能与法治之法相对应，然而，在法律运行的实践中，往往是违法行为与合法行为并在，这就需要法律的适时和恰当调节。如果法律不能导引合法行为，则无法治之制；同样，如果法律不能制裁违法行为，亦无法治之制。主体行为与法律的相契性，是从法治之法到法治之制的基本动力。但这种境界的实现，既有赖于法律观念与法律之间的调适，更有赖于主体对依法行为之道路感的增强（注：从本质讲，依法行为，不论是运用权利还是履行义务，均是具有道德义务性的行为。对后者人们易理解，对前者却理解不足，但只要看看德国法学家耶林的著作《为权利而斗争》就会明白。参见该文中译本，载《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第12页以下。）。

法治行为也只能产生在法律之后，没有法治之法，便无相关的法律行为，存在于法律之前的行为，并不是法律调节的当然对象，因此，法治之法一般要求其颁布后的主体行为与它同构。如果在法律颁布后，主体行为未保持与法律的同构，则法治之法仍未转化为法治之制。世界法治史的实践表明，凡是法治化程度较高的地方，人们依法行为（包括运用权利和遵守义务）的程度较高；相反，凡是法治化程度较低的地方，人们依法行为的程度必低。当代中国法治建设的核心，已从立法的严重不足转向主体依法行为的严重不足，这既包括公权主体-国家机关依法行为的严重不足，也包括其他主体依法行为的严重不足。要使法治之法转向法治之制，则必须克服这一情形。

第四，法治监督。监督是法治之法的基本保障和必须要素。从广义讲，法律即监督，法治之法即为实施监督的标准和规则，它源自人性的不完善，法律就是人性不完善的救济措施和导人向善的监督机制（注：自基督教以来，“原罪”观念一直是西方法律的理念之一，也是求赎的根本方式。参见张中秋著：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1991年版，第157页以下。）。然而，狭义的监督在法学上仅指对公权主体之行为的监督，作为法治要素之一的法治监督也仅指后者。

法治监督的根据和标准只能是法治之法的规定和要求，其对象是权力运行，其目的是权力行使的合法性和正当性。为何权力运行必须监督？对此，古今中外的思想家（尤其近代以来的思想家）进行了深入的探讨。除了众所周知的原因外，笔者认为，权力作为社会必备的要素及其在社会中的强势地位是其受监督的根本原因所在。虽然自卢梭以来，在民观念深入人心，但这并非权力和人民权利必然是统一的，相反，即使近现代的权力，其一产生就是人民权利的异己力量，并且人民实际表现形态的个体性和分散性，致使其权利具体表现也具有此种属性；而国家表现形态的整体性和聚合性，则使其权力获得了相应属性，因此，权利与权力间从来是弱者对强者的关系。法治之法之所以要设定对权力运行的监督要素，其目的就是为制约强者（国家及其权力）以救济弱者（人民及其权利），并最终使两者在社会功用上实现动态平衡，在人类进步中实现功能互补。

没有对权力监督和制约的法律便不是法治之法，对权力监督和制约失效的法律即使是法治之法，也只能表明其并未导致法治之制。可见，法治监督是法治之制的必需要素。法治不力的地方，法治监督要素大率松弛；而法治得力的地方，法治监督要素也必然严格。

综上所述，法治之法只有同时与法治观念、法治组织（主体）、法治行为和法治监督相同构，才能从法治之法转向法治之制。否则，如果上述四方面与法治之法出现紧张甚至对立，则法治之法徒具形式，法治之制殊难呈现。那么，如何实现从法治之法到法治之制的转换呢？

三、从法治之法到法治之制的转变方略

从法治之法到法治之制的转变方略，因文化传统的不同而各异。大体说来，世界各国存在如下两种转变方略：

第一，经验主义转变方略。所谓经验主义转变方略是指法治之法与法治之制经过长期的实践磨合之后实现两者相契的情形。这突出地表现在以英美为代表的普通法系传统中。众所周知，英国普通法和衡平法是在长期经验积累中发展起来的，其间，法律规范和法治其它要素间紧密结合，形成一套严密的经验逻辑体系，并最终导致了在当今世界具有明显主导性的经验主义法治模式。这种模式泽惠所及，几达半个地球。不过对那些引进或鉴取这一模式的国家而言，其仍然经过了一个建构性发展过程。如英国法治模式之适用于印度、新加坡及中国香港等，就是一种经验理性的建构性适用。

第二，建构主义转变方略。这是指在设置法治之法时，同时设计与该法相配套的制度要素，并通过人为的努力，把其推向实践，使法治之法与法治之制相契合的模式。从本质上讲，这是一种以割断传统并重建传统为目的的转变方略。这种模式突出的体现在法国、德国等大陆法系国家。它虽然是建构性的，但其并非没有经验基础。如果说近代欧陆各国通过法治成功地割断了一种神治的传统，并使神学政治转向世俗政治的话，那么，在另一端，它继承了别种经验，即以罗马法为代表的法典理性的经验。因此，建构主义方略，并非象一些人们所说的那样主观武断，脱离实际（注：近年来，受文化保守主义思潮的影响，我国学界出现了明显的重英美经验模式和轻大陆建构模式的倾向。虽然其所言不无道理，但并非充足的道理。），它也成功地开辟了一种使法治之法和法治之制紧密结合的模式，其对世界的影响，至少不亚于英美法系。尤其在观念方面，世人接受的则更多是后者的理想主义法治观。

社会主义国家在法治选择上具有明显建构主义特征，但因其法治之法与法治之制的严重脱钩以及法治之法自身的严重缺陷，并没有实现建构的法治模式，相反，却创造了一种建构主义的人治模式。它在实践中的挫折，迫使人们另辟蹊径，寻求新的法治之路。

综观上述两种模式，它们都成功地导演着法治，因此，两者之间只有方法的差异，并无价值的优劣。在当今世界，两大法系之间出现了明显的互借局面，但这绝不是说两大法系间变得更为模糊，相反，在互借对方优点的同时，两大法系间的分野也愈益明显。并且这种不同的模式理念共同推出了区域国际法（注：如欧共体法、东南亚国家联盟法等。）和世界统一的国际法，使国际社会出现了明显的法治特征。这集中表明两大模式各有所长，因此，不能因肯定其中一种模式而否定另一种模式。

中国作为法治后进型国家，究竟如何实现法治之法与法治之制的同构呢？在学术界，目前有两种不同的主张，一种是以老一辈著名法学家江平先生为代表的法典理性主义（即建构理性主义）者，他们主张在中国应复兴罗马法精神（注：参见江平：《罗马法精神与当代中国立法》，载《中国法学》1995年第1期。），制定法典，建构法治。另一种则主要以注重法社会学研究的青年学者为代表，主张经验理性对中国的作用，这其中又可分为两种，其一是经验的方法论者，即主张引进经验理性主义方法建设中国法治。如苏力先生的有关主张（注：参见苏力著：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。）。另一种是经验的本体论者，即主张引进英美的法治模式以建设中国的法治，如贺卫方先生的有关论述（注：贺卫方：《英美法与中国》，载《比较法研究》1991年第4期。）。笔者认为，不论上述哪种方式，对中国而言均是建构，而非经验，它们均是中国传统经验的异在物。中国作为一个具有五千年文化连续性的文明古国，其文化的多样性和多变性大量存在，这正是有人得出中国文化更像法兰西（注：陈寅恪先生曾认为：“西洋各国中，以法人与吾国人，性习最为相近。”参见吴学昭著：《吴宓与陈寅恪》，清华大学出版社1992年版，第7页以下。），而又有人得出中国法律文化与英美有更可沟通处（注：贺卫方先生认为：“在文化的某些方面，中国与英国还有较诸欧洲大陆国家更可沟通之处呢”。参见贺卫方：《英美法与中国》，载《比较法研究》1991年第4期。）这两种截然不同结论的缘由所在。

即然欧陆建构模式和英美经验模式对中国而言均是建构，那么，在中国究竟应如何实现从法治之法到法治之制的转变呢？笔者认为，这一方略应包括两个阶段。

第一，强制性对位阶段。这是指从法治之法到法治之制的过程是借合法权威的力量实现的过程，即通过权威推进，使社会观念、社会主体、社会行为及社会监督与法治之法相对位的过程。由于我国是一个法治后进型国家，且现代法治的基本理念、技术在传统文化中几乎没有，因此，一方面，经过经验积累以实现法治的可能性极小；另一方面，即使有可能，也是一个耗时费日的漫长过程。然而，中国所从事的现代化却是一个具有明显追赶性质的事业，法治也不例外，这就必须借助权威或精英的力量进行推动，甚至不惜借强制力量割断与法治悖反的传统文化成份，并以同样的方式推行世所公认的法治理念。显然，这是一个具有明显建构特征的过程。中国从法治之法到法治之制的第一阶段必须借助这种建构，即使从形式上看，建构主体及其强制行为具有一定的非法治色彩，但只要通过它能实现从法治之法到法治之制的转型即可。

然而，这种强制建构并不是法治的目的，而只是法治发展的一种方式或手段。当法治有了一定进展，法治之法与法治之制实现了对位之后，则必须不失时机地依靠另一种力量实现法治之法与法治之制的同构。

第二，自治性同构阶段。这是指当法治之法与法治之制实现了强制性对位后，利用社会主体对法治的深刻需求及在这一需求基础上的自觉力量实现两者的进一步同构过程。从两者的强制性对位到两者的自治性同构，既意味着从法治之法到法治之制的推动主体的转变，也意味着两者间两种不同程度的实现-形式的对位和本质的同构，还意味着法治发展从逻辑建构主义到经验实证主义的自觉升华。一个国家的法治之法与法治之制间如果发展不到自治性同构阶段，那么，其法治水平只是低层次的。

自治性同构的关键是全体公民对法治的自觉向往和深刻需求。对中国这样一个经过数千年人治统治并至今仍有九亿多人生活在人治土壤丰厚的乡村社会的国度而言，这种状态的实现尚需艰苦的努力，尚需不断的经验积累和民众启蒙。这肯定是一个深刻的创造过程，但对它最终的创造却必须借长期的经验积累。

自治性同构的目的是实现法治之法与法治之制的有机互动，它与两者的对位不同，如果说后者是一种物理性反应的话，前者必须是化学的化合性反应。因此，自治性同构的目的不止是其自身的目的，而且是整个法治的目的。

法治论文范文第7篇

一、法治的主体

主体是指在法律关系中法律权利的享有者和法律义务的承担者。权利能力是主体资格的法律基石,行为能力是主体资格的外在表现,它们共同构成主体能力的两个要素。从形态上看,法律关系主体包括个人主体、集体主体和社会构成。个人主体中自然人是最基本的种类;国家机关、社会组织是集体主体的主要内容,而国家、民族、人民则是社会共同体在法律上的表现,是社会构成类主体的基本单元。法治的主体要回答的是谁拥有运用法律治理国家的资格问题。

法治主体既有社会性,又有法律性。前种属性表明,确定自然人或社会组织、社会构成的主体资格不是任意的,而是由一定的社会物质生活条件决定的,因而法治主体是一个历史范畴。后种属性表明,法治主体具有法律的属性,其主体资格是由法律尤其是宪法特别规定的,因而法治主体又是一个宪法范畴。纵观法治概念的历史发展和各国运动的历史,我们不难发现,作为资产阶级革命的理论指导的法治观念是同“在民”或“人民”的思想联系在一起的,表现在宪法关系中,法国宪法将“国家属于人民,由人民通过其代表和通过公民投票的方法行使国家,”写入一章。美国宪法开篇即以“我们美国人民,为了建立一个更完善的联邦,树立正义,保证国内安宁,筹备公共防务,增进全民福利……”作出宣告,表明了治国的主体是人民;在我国,法治显然也是以“一切权力属于人民”为指导思想,表现在宪法关系中,宪法确认了建立中华人民共和国之后,中国人民掌握了国家的权力,成为国家的主人。人民是法治的主体。关于这一点,同志也指出,“依法治国就是广大人民群众在党的领导下,依照宪法和法律规定,通过各种途径和形式管理国家事务,管理经济文化事业,管理社会事务,保证国家各项工作都依法进行,逐步实现社会主义民主的制度化、法律化,使这种制度与法律不因领导人的改变而改变,不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”显然,法治的主体是人民群众。

然而,在人们的日常习语乃至舆论宣传直至一些学者的专著论文中,将法治主体置换成国家机关尤其是国家行政、司法机关的现象屡见不鲜。如《法制日报》(1997年5月18日)的新闻报道中,就将政府作为推进依法治省的主体;也有著名学者在《光明日报》(1997年11月24日)发表专论,阐释依法治国的科学含义,在解释法治的具体主体时指明,“具体行使国家行政管理权或者司法权的国家机构和国家公职人员是行使治理权力的执行者。”这段文字至少有以下几点值得商榷:第一,行政机关和司法机关不是人民权力的执行者,更不是法治的具体主体。我国宪法在确认我国一切权力属于人民之后,紧接着又规定:“人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”这也就是说,只有人民代表大会才能代表人民行使管理国家的权力。行政机关与司法机关都不是权力机关,而且必须接受权力机关的监督。国家公职人员与人民的关系是仆人与主人的关系,他们只是“人民的公仆”,而不是权力的代表者,当然也不能成为依法治国的主体;第二,作为法治的依据的法律是人民意志的体现,而不是政府意志的体现,这是法理学的常识;第三,法治的初衷主要是制约国家机关和公职人员滥用权力,以保障公民的基本权利和自由,即国家机关和公职人员依法办事,保障国泰民安,这也是各国法治的通例。因此,无论从理论上讲,还是从实践上看,只有人民才拥有运用法律治理国家的主体资格,国家机关和公职人员都不能成为法治的主体,这是法治的定律。

二、主体的法治

主体资格是不可转让的,主体具体运用法律治理国家的方式即主体的法治则有不同表现。考察历史,我们可以发现在具体运用法律治理国家的方式上有以下几种模式:

(一)将法律作为人治工具的中国古代法治模式

中国古代的法治模式比较简单,而且很不成型,其中以法家倡导的“以法治国”为代表。法家重视法的作用,指出“明法者强,慢法者弱,”①将法律同国家的兴衰直接联系起来,为秦始皇建立统一的中央集权的封建制国家发挥了重要作用。但是,需要指出的是:第一,中国古代的法指刑,因而“法治”即为“刑治”。中国古代刑罚本来就很残酷,而法家主张的严刑峻法更甚,以致产生了因刑罚严苛而享誉后世的秦律;第二,名为法治实为人治。我国古代法家,从管仲到韩非,几乎都未明确使用“法治”概念,尽管在《管子》中有“以法治国”之说,但它决非现代法治的含义,因为“生法者君也,守法者臣也,治于法者民也”②。这就是说,在法之上还有一个主宰者君主,法只是统治人民的工具而已。尽管中国古代法治思想中有可以批判借鉴的内容,但作为一种治国体制则应当被完全否定。

(二)将法律作为治国依据或手段的西方近现代法治模式

近现代资产阶级的法治模式主要有两种:一种是英国“法的统治”(ruleoflaw)模式,一种是德国的“国家依法进行统治”(Rechsstat),即国家在统治的过程中运用法律的力量予以保证,前者反映了自由资本主义时期资产阶级法治的特色,后者反映了帝国主义时期资产阶级法治的倾向。

英国的法治模式比较典型,它基本上是按照资产阶级思想家、法学家的法治理论建立起来的,英国自由主义和法治主义的奠基人洛克在《政府论》(下)中,从维护个人的自由权利的基调出发,强调政府的合法而治及民众的依法而行。他认为,一方面,法律要集中于对公民的自由权利的保护,“法律按其真正的含义而言,与其说是限制,还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益。”③另一方面,法治社会的政治权力,在法律上是有限的、分立的和负责任的。有限的权力是指政治权力依法受到限制;分立的权力是指各种政治权力依法进行划分,不能由某一个人或政治组织集中行使;负责任的权力是指政治权力可以依法受到追究。因此,无论国家采取什么形式,统治者应以正式公布的和被接受的法律来进行统治。“法律一经制定,任何人也不能凭自己的权威逃避法律的制裁;他不能以地位优越为借口,放任自己或任何下属胡作非为,而要求免受法律的制裁。公民社会中的任何人都是不能免受它的法律的制裁的。”④由于依靠公布的法律行事,“一方面使人民可以知道他们的责任并在法律范围内得到安全保障,另一方面也使统治者被限制在他们的适当范围之内。”⑤19世纪末,作为英国宪法宗师的戴雪以其《英宪精义》名扬天下。他明确提出了“法治”(ruleoflaw)的概念,并把排除专断、法律平等、法律至上宣布为法治的基本原则。认为,宪法不是个人权利的源泉,而是它的结果。到了当代社会,英国学者对法治的界定主要是:(1)政府的一切活动必须遵守法律,即行政行为合法原则。(2)法律的平等保护。(3)法律符合一定的标准,具备一定的内容,核心是公民的自由和权利。(4)政府和公民在法律上负有相同的法律义务和责任,尤其是政府不能享有不必要的特权。这也是现代法治的榜样

德国的法治模式则是在垄断时期,在国家主义的口号下,在“法律社会化”的潮流下,将法律作为保护所谓“社会利益”、“福利国家”的重要工具。1919年的《魏玛宪法》则是垄断资本主义时期资产阶级法治模式的典型之一。同英国的法高于国家的模式相比,德国的法治模式是国家大于法,法律是维护国家权力运作的工具,因此,一旦国家操纵在一小撮贵族乃至军国主义分子手中之时,这种法治很快就结束与破产了。上述分析表明,主体的法治面临两个基本的问题:

其一,法律是治国的依据,还是国家治理社会的手段?

在国家与法律的关系问题上,我国法理学历来主张,国家是法律得以存在的政治基础,法律是实现国家职能的重要工具。国家与法律的关系应当是辩证统一的,法律是国家治理社会的手段之一。这是毫无疑义的。但它并没有揭示出法治的要义,因为运用法律治理国家并不是人治与法治的根本区别,专制政府与暴君独裁就是以严厉要求人民服从其制定的法律而其本身不受法律约束为特征的。就法治与人治的区别而言,法治是首要将法律作为治国的依据,事实上,也只有把法律当作治国的依据,依法治国才能行得通。如果不把法律当作治国的依据,而把个人意志当作依据的话,那就不是法治了。强调法律是治国的依据,其意图是说明法律的崇高地位和尊严,也便于澄清各种不利于依法治国的错误思想或糊涂认识。时下有一种流行的观念,就是将依法治国具体化为依法治省(市)甚至依法治行业、依法治校,乃至依法治理,最后干脆用依法治×取代任何社会管理活动,在工作中忙于成立各种机构如“普法依法治省领导小组”、“依法治省(普法)领导小组”等,将在普法、社会治安综合治理、严厉打击危害社会治安的犯罪活动、创建“文明小区”、流动人口的计划生育管理中普及法律知识运用法律手段进行治理理解为依法治国的具体体现。这实在是对法治的误解,其结果是将法治的对象向非国家主体延伸,变成了“以法治民”,这再次表明“法律唯工具论”是主体实现法治的最大思想障碍。正如同志指出的那样,依法治国的对象是“国家事务,经济文化事业,社会事务”,这里的重点当然是国家事务,因为法律也只能在国家权力涉及的领域发生效力与作用。而在这些领域,国家机关与公职人员所处的地位非常重要,因而它们才应当是法治的重点。

其二,法律是治国的最高依据,还是诸种依据之一?

古往今来,治国的依据繁多,个人意志,神的意志,社会道德,党派政策,国家法律都曾经或正在作为治国依据,这在我国也概莫能外。在治国的诸依据中,最高依据是什么?对这个问题的回答是区分“人治”、“神治”、“德治”、“党治”和“法治”的根本标志。尤其是如何处理党的政策与国家法律的地位问题,更是中国法治理论不可回避的现实。法治就是要树立法律的权威,这可以说是法治的核心与根本,否则,法治只是空谈。关于这一点,不少法学家都特别强调。从亚里士多德提出“法律应该具有至高无上的权威”,到近代史上的“法律就是国王”、“法律至上”、“法律至尊”都一脉相承地肯定了这点。我国1982年宪法也公开宣布宪法具有最高效力,一切国家机关、政党、武装部队和全体公民都必须以它作为最高行动准则。中国共产党也宣告“党必须在宪法和法律范围内活动”。现在的问题并不是理论上没有弄清,也不是宪法与没有确认,而是如何“行宪”的问题,它涉及到法治的全局,也是中国法治成败的关键。

注释：

①《韩非子》。

②《管子》。

③洛克:《政府论》中译本下篇,商务印书馆1981年版,第35页。

④洛克:《政府论》中译本下篇,商务印书馆1981年版,第59页。

法治论文范文第8篇

一、自由

“自由是相对的，而不是绝对的。”从小到大，我们接受的教育都是这样子的。但究竟是怎样一个相对法，谁都没有往深处想，就像很少有人会问“一家一为什么等于而”一样。而哈耶克则在《通往奴役之路》中为我们作了详尽的论述。如果允许人们有自行选择职业的任何自由的话，那么，就不能够给予一切人以一定收入的保障。并且，如果给一部分人提供这种保障，那它就会成为一种特权，这种特权以牺牲他人利益为条件，因而就必然会减少别人的保障。只有取消自己选择工作方面的全部自由，才能够确保每个人收入不变，这是显而易见的事情。不过，这样一种对正当愿望的普遍保证，虽然往往被看作是一种值得向往的理想，但人们对它并没有认真地加以争取。正随时都在做的，倒是零碎地把这种保障给予这个集团或那个集团，结果使那些感到受到冷落的人的不安全感不断地增加。因此，难怪对保障方面的特权的重视不断增高，对这种特权的要求变得愈来愈迫切，直到最终，对它付出任何代价，都没有人嫌其过高，甚至以自由为代价，也在所不惜。

有些人的用处，由于既不能预测又不能控制的环境的缘故而减少了；又有些人的用处，由于同样的缘故而增加了，如果前者由于受到保护而得免于遭致不应受到的损失，而后者由于受到阻碍而不能获得其不应有的利益，那么，报酬立即就会不再和实际用处有任何关系。一切都要凭当权者关于一个人应该做什么，应该预见到什么，以及的用意是好是坏所持的见解来决定。这样作出的决定在很大程度上只能是专断的。运用这个原则必然会形成做同样工作的人得到不同的报酬这样一种局面。这样一来，报酬的差别就不再能提供一种有效的诱导，使人们做出社会所需要的变动，并且，就连那些受到影响的个人，也无法判断是否值得承担某种变动所要带来的麻烦。

在哈耶克看来，真正的自由不是确保每个人收入不便，而是赋予个人自己选择工作方面的全部自由。唯有如此，个人才能更主动、更有动力地为自己所热爱的职业去奋斗，去奉献自己。

二、平等

自由与平等的冲突是不可避免的，对于一个极力强调自由的人，他又是怎样看待这个问题的呢？两者是否能同时保障？

在竞争的社会里，穷人的机会比富人的机会所受到的限制要多得多，这一事实丝毫也不影响另一事实的存在，那就是在这种社会里的穷人比在另一不同类型的社会里拥有很大的物质享受的人要自由得多。虽然在竞争制度下，穷人致富的可能性比拥有遗产的人致富的可能性要小得多，但前者不但是可能致富，而且他只有在竞争制度之下，才能够单靠自由而不靠有势力者的恩惠获得成功，只有在竞争制度下，才没有任何人能够阻挠他谋求致富的努力。只是因为我们忘记了不自由意味着什么，所以我们常常会忽略了这个明显的事实，即在这个国家里，一个待遇很差的非技术工人，比德国的许多小厂主，或俄国待遇很高的工程师或经理享有更多自由去计划自己的生活。无论是改变工作或住处的问题，公开发表见解的问题，或者以特定的方法消磨闲暇的问题，尽管为了遵从自己的意愿，他所必须付出的代价有时是很高的，并且对很多人来说，似乎是过高的，但都没有绝对的阻力，不存在对人身安全与自由的危险，来粗暴地把一个人局限于上级为他指定的工作和环境里。大多数社会主义者的公平理想只满足于取消私人财产得到的收入，而对于不同的人所得的收入差别则听其自然，这是事实（1）。这些人忘记了，在把一切生产资料的所有权移交给国家时，就是把国家置于实际上其行动必须决定其它一切收入的地位。赋予国家以这种权力和要求国家应当用这种权力来作出“计划”只意味着，国家应当在充分地了解到所有这些影响的条件下，来使用这种权力。

相信授予国家这种权力，只不过是将这种权力从其他人手中转移给国家而已，这是错误的想法。这是一个新创造出来的权力。是在竞争的社会里任何大都不会拥有的权力。只要财产分散在许多所有者当中，他们之中的任何独立行动的人，都没有特权来决定某某人的收入和地位——没有人会依赖于一个所有者，除非他能够给前者以更优厚的条件。

政府一旦为了公平的缘故而走上计划的道路，他就要对每个人的命运或地位负责。在一个有计划的社会里，我们都将要知道：我们日子之所以比他人过得好些或坏些，并不是因为那些没有人加以控制和不可能肯定地加以预测的情况所造成的，而是因为某些当权者希望这种结果。并且，我们对于改进我们的地位所作的一切努力的目标，将不在于预测我们无法控制的那些情况，和对那些情况尽量地作出准备，而在于设法使握有全权者作出有利于我们的决定。19世纪的英国政治思想家们的梦魇，即“除了通过政府之外，走向富裕的道路是不存在的”那种局面，将会实现到他们所想象不到的天衣无缝的程度——虽然这种局面在某些业已变向极权主义的国家中已是极为司空见惯了。在法律面前的形式上的平等，是和政府有意识地致力于使各种人在物质上或实质上达到平等的活动相冲突并在事实上是不相容的，而且任何旨在实现公平分配的重大理想的政策，必定会导致法治的破坏。要为不同的人产生同样的结果，必须给予他们不同的待遇。给予不同的人以同样客观的机会并不等于给予他们以同样主观的机会。

三、法治

法治即法的统治，是指依照法律规定来治理国家，然而，当我们全部依照法律来管理一个国家时，就真的实现了法治吗？这就涉及到一个从古至今一直在讨论的问题：“恶法亦法”？如果立法机关在制定法律时已经有所偏向，那么又如何实现实质意义上的法治呢？

计划必然要涉及对于不同的人们的具体需要予以有意识的差别对待，并允许这个人做一定要禁止另一个做的事情。它必须通过法律规则来规定，某一种人处境应如何富裕，和允许各种人应当有什么和做什么。这就意味着实际上回到身份统治的局面，是“进步社会的运动”的逆转，这种运动用亨利·梅恩爵士的有名的话来说，“到现在为止是一种从身份、地位转变到契约的运动”。其实，也许法治比凭契约更应当被看成是人治的真正对立物。正是在形式法律这一意义上的法治，也就是不存在当局指定的某些特定人物的法律上的特权，才能保障在法律面前的平等，才是专制政治的对立物。普遍性的规则，有别于具体命令的真正的法律，必须意在适用于不能预见其详情的情况，因而它对某一特定目标，某一特定个人的影响事前是无法知道的。只是在这种意义上，立法者才可能说得上是不偏不倚的。所谓不偏不倚的意思，就是指对一定的问题没有答案——如果我们一定要解决这类问题的话，就只能靠抛掷硬币来决定。在一个每一件事都能精确预见到的社会中，政府很难做一件事而仍然保持不偏不倚。只要政府政策对某种人的精确的影响是已知的，只要政府的直接目的是要达到那些特定影响，它就不能不了解这些影响，因而也就不能做到不偏不倚。它必定有所偏袒，把它的评价强加于人民，并且，不是帮助他们实现自己的目标，而是为他们选择目标。只要当制定法律的时候就已预见到这些特定影响，那么，法律就不再仅仅是一个供人民使用的工具，反而成为立法者为了他的目的而影响人民的工具。政府不再是一个旨在帮助个人充分发展其个性的实用的机构，而成为一个“道德的”机构——这里的“道德的”一词不是作为“不道德的”反义词来使用的，而是指这样一种机构，它把它对一切道德问题的观点都强加于其成员，而不管这种观点是道德的或非常不道德的。在这种意义上，纳粹或其它任何集体主义的国家都是“道德的”，而自由主义国家则不是每一个政府当然必须有所行动，而政府的每一行动都要干涉到这样或那样的事。但这并非是问题的关键。重要的问题是个人能否预见到政府的行动，并在制定自己的计划时，利用这种了解作为依据；其结果是政府不能控制公众对于政府机构的利用，而个人精确地了解他将被保护到什么程度以免于来自别人的干涉，或者政府是否能够阻碍个人的努力。政府的管制度量衡(或用其它方法防止舞弊和欺诈)肯定地是在有所为，而政府容许罢工纠察员使用暴力则是无所为。只有在自由主义时代，法治才被有意识地加以发展，并且是自由主义时代最伟大的成就之一，它不仅是自由的保障，而且也是自由在法律上的体现。

因此，如果说，在一个有计划的社会，法治不能保持，这并不是说，政府的行动将不是合法的，或者说，这样一种社会就一定是没有法律的。它只是说，政府强制权力的使用不再受事先规定的规则的限制和决定。法律能够(并且为了集中管理经济活动也必须)使那种实质上是专断的行动合法化。如果法律规定某一部门或当局可以为所欲为，那么，那个部门和当局所做的任何事都是合法的——但它的行动肯定地不是在受法治原则的支配。通过赋予政府以无限制的权力，可以把最专断的统治合法化；并且一个民主制度就可以以这样一种方式建立起一种可以想象得到的最完全的专制政治来。

法治论文范文第9篇

作为战国中期法家代表人物，商鞅为了实现秦国的富国强兵，大刀阔斧地推行变法，采取了与儒、墨、道、农等学派全然不同的政治、经济、军事、文化治国方略。商鞅变法最为核心的措施是施行农战政策。商鞅认为，农业是财富生产的源泉，发展农业可以增强秦国的经济势力，农业人口又可为征战提供兵源；战争则可以兼并他国，扩大封建国家的疆土。农业和战争是最重要的国家大事，能否使广大人民重视农战也就成了商鞅变法能否成功的关键。商鞅把农业视为“本业”，而把商业和手工业称为“末业”。“圣人治国之要，故令民归心于农。”为此，商鞅“重农抑商”，奖励耕织，“困末作而利本事”。为了保证封建国家的财源和兵源，商鞅规定凡是努力经营农业生产，多缴纳租税的，免去其本身的徭役；凡是弃农经商或怠惰以致贫穷而交不起租税的农民，没收为官府的奴婢。商鞅还采取加重关市的商品税，不许商人贩卖粮食，商人的奴仆必须服徭役等措施，迫使商人弃商归农。同时，商鞅还认为，国君要想控制天下战胜敌国，使自己立于不败之地，首先必须制服自己境内的平民。所以他说：“昔能制天下者，必先制其民者也；能胜强敌，必先制其民者也。”

“故有国之道，务在弱民。”在这种思想指导下，商鞅理所当然要把人民严格纳入其强权政治、政策法律的指引和控制之中，使之完全围绕国家政治目的服务。商鞅变法时期秦国民众的生存生活状况不仅受到上述社会经济环境的影响，而且当时的政治、法律与制度环境，对消费的影响也很大，因此，当时的秦国所谓“民以殷盛”也不过是相对而言。韩非继承李悝、商鞅重农抑商思想，力主耕战政策，强调“富国以农”。“富国”是韩非的治国目的，而发展农业又是他富国的根本途径。韩非对于非农活动深恶痛绝，他指出，如果无需有耕种的劳苦就可以获得富足的实惠，无需冒打仗的危险便可以得到尊贵的官爵，那么人们谁不乐意这样干呢？结果就出现了一百个人从事于智力活动，却只有一个人致力于耕战事业的状况。从事于智力活动的人多了，法治就要遭到破坏；致力于耕战事业的人少了，国家就会变得贫弱。这就是社会所以混乱的原因。因此，韩非把学者（指战国末期的儒家）、言谈者（指纵横家）、带剑者（指游侠）、患御者（指依附贵族私门的人）和商工之民并称为“五蠹”，认为这五种人无益于耕战，就像蛀虫那样有害于社会，会造成国破朝灭，必须坚决去除。在“五蠹”中，韩非对商工之民尤为痛恨，指责他们“修治苦窳之器，聚弗靡之财，蓄积待时而侔农夫之利。”他们投机取巧非法获利，搜括到的财富超过了农民收入的几倍，获得的尊贵地位也远远超过从事耕战的人。韩非希望明君治理国家的政策，要使工商业者和游手好闲的人尽量减少，而且名位卑下，以免从事农耕的人少而致力于工商业的人多。韩非强调“富国以农”，力主耕战，固然有其积极意义；但他把工商业视为与农业对立甚至水火不容，这就走到了极端。商业是交换流通的重要部门，抑制商业的发展，势必造成整个国家的社会生产中交换环节的萎缩，“富国”将大打折扣，人民的消费也会受到很大影响。民乃国之根本，孔子曾言“百姓足，君孰与不足？百姓不足，君孰与足？”此话精辟地揭示了民富与国富的辩证关系，民富才能国强，藏富于民是国家长治久安的基础，执政理念的偏离导致了秦国短暂强大之后的迅速灭亡。

二、抑消费，强法制

商鞅根据其重视农战、弱民强国的思想，进一步提出了废好恶、去享乐的主张。在他看来，“夫民忧则思，思则出度；乐则淫，淫则生佚。”为了防止人们出现之心，更好地维护统治阶级的长久统治，不仅要控制百姓的物质生活，更要进行精神管控，遏制百姓的喜怒哀乐。商鞅为了推行其重农抑商的政策，不惜以强权法令以控制社会经济、控制消费方式，他所采用的办法很多，其中一项就是对酒肉等“奢侈”消费品实行重税，使之十倍于成本，目的消减商贾之人，避免百姓大臣过度沉湎于吃喝玩乐。按他的说法就是：“商贾少，则上不费粟；民不能喜酣，则农不慢；大臣不荒饱，则国事不稽，主无过举。”商鞅为引导一种农业消费方式，反对人们消费酒肉，即对酒肉采用高价政策，以高价限制消费。但是，酒肉高价必然增加商人的利润，所以商鞅在提高酒肉价格的同时，大大加重对酒肉的征税。在这个问题上，商鞅对价格刺激生产、影响消费的作用已经有明确的认识，并充分运用了经济力量来实现政治目的。商鞅还指出，音乐、歌舞、装饰品及其它生活上的，不仅会造成物质上的浪费，更重要的是还会导致人们的精力分散，不安心农战，使人们的智巧得以发展，甚至还会激发人民的反叛之心，所以他提出要使“声服无通于百县”，这样百姓就会“行作不顾，休居不听。休居不听，则气不淫；行作不顾，则意必一。意一而气不淫，则草必垦矣。”在《商君书•说民》中，商鞅毫不掩饰地说：“礼乐，淫佚之徵也”，将礼制、音乐视作放荡的诱因，因此，他禁止各县声色娱乐，以一民意。

韩非对人性认识的出发点是“自为心”，他认为求利是人的本性，且一般人的欲望总是无止境的，难以满足。韩非特别告诫人们，过度的消费欲望会导致奢侈和怠惰，甚至会使人骄横放纵，最终陷入贫困。“今家人之治产也，相忍以饥寒，相强以劳苦，虽犯军旅之难，饥馑之患，温衣美食者必是家也。相怜以衣食，相惠以佚乐，天饥岁荒，嫁妻卖子者必是家也。”平日勤苦劳动，能忍受饥寒，这样的人家即使遭受战争的灾难饥饿的祸患，也能吃饱穿暖；平日安逸享乐，丰衣美食，遇到天灾荒年，就得卖妻卖子。“夫富家之爱子，财货足用。财货足用则轻用，轻用则侈泰……侈泰则家贫……此虽财用足而爱厚，轻利之患也”。韩非反对个人物质欲望的过分自由发展，主张经过自我调整，使自己的物质需求自止于足；而更重要的是，他因此主张君主可“操名利之柄”，利用人趋利避害的本性，使用“刑”、“德”两手，驱使人民进行耕战。韩非认为，仅靠“礼”是不足以规范、制约人的物质欲望的，所以他提出了“法”，“凡治天下必因人情。人情者有好恶，故赏罚可用。赏罚可用则禁令可立，而治道具矣。”“故明主之治国也，适其时事以致财物，论其税赋以均贫富，厚其爵禄以尽贤能，重其刑罚以禁奸邪。使民以力得富，以过受罪，以功致赏，而不念慈惠之赐。此帝王之政也。”

韩非秉承了其师的“性恶”论，认为有鉴于人性之恶，必须以法治之，以“严刑”、“重罚”的“法治”来对治儒家的“德治”、“仁政”。法家强调以法立国，在经济领域也善用法治手段进行干预，甚至开创了运用征税等方式影响消费的先河，然而，严刑峻法的主要目的不过是与民争利，实现强权和扩张，短期内虽然帮助秦国实现了富国强兵，却终究难以摆脱其历史局限性。两千多年来，对法家的“法制”思想，对法家以强权法令以控制社会经济、抑制民众消费的行为主张，特别是对于商鞅及其变法的评价，一直是史学界争论不休的问题。司马迁把商鞅视为天性残忍少恩的人，认为商鞅最终在秦国落得个谋反的恶名是有缘故的，他指出“商君，其天资刻薄人也。迹其欲干孝公以帝王术，挟持浮说，非其质矣。且所因由嬖臣，及得用，刑公子虔，欺魏将昂，不师赵良之言，亦足发明商君之少恩矣。余尝读商君《开塞》、《耕战》书，与其人行事相类。卒受恶名于秦，有以也夫！”苏轼也认为商鞅变法是不顾人言，一意孤行，因召怨天下而灭亡，他在给宋神宗的上书中说：“惟商鞅变法不顾人言，骤至富强，亦以召怨天下……虽得天下，旋踵灭亡。”司马迁和苏轼对商鞅的评价代表了中国传统文化的主流观念，历史上几乎没有其它学派学者像法家这样，强调国家应该以严刑峻法干预社会经济生活。事实上，商鞅的悲剧在于他过度强调以农战富国、强国而不恤民情，忽视民生，悖于常理，以至“国强民弱”，民怨沸腾；而法家学派对人求利本性的客观认识，倡导以严格法律制度对经济活动进行监管的思想，仍值得借鉴。

法治论文范文第10篇

[论文摘要]法家的“法治”传统思想包含着以法为本、因时而制、明白易知、刑无等级、强国富民等内容,与现代法治具有一定意义的契合,对现代法治是有所助益的。但是我国古代法家的“法治”思想,与现代意义上的法治相距甚远,如治吏治民不治君、君主至上、重刑思想等很多封建性糟粕,也可能成为现代法治的障碍。因而对法家的思想必须进行批判和分析,做到古为今用。

我国古代法家是战国时期代表新兴地主阶级利益,主张“变法”和“以法治国”的学派。其主要代表人物有:李悝、慎到、商鞅、韩非、李斯等。“法治”是法家法律思想的核心。他们主张将新兴地主阶级的利益和要求制定为“法”,以“法”作为治国和统一天下的主要方法,即所谓“以法治国”[1]P147、“垂法而治”[2]P163。法家的思想影响了我国古代整个封建社会,我国最早将“法律”二字连用是从法家开始的。自秦汉开始的封建统治者都在统治实践中一定程度上采纳了法家的主张,实行过一定程度的”法治”。然而,无论是从法治的主体、客体还是从其内涵、目的等方面来比较,法家的“法治”与我国现代法治都是不能相提并论的。

一、法家法治思想中的积极因素

1、法家的“明法论”思想。法家所主张的法治,是将法律公之于天下。“务明易”是指法令一定要明白易知,便于遵守。商鞅认为法令的对象是愚蠢的民众,如果太“微妙”,连聪明智慧的人都看不懂,怎么能让民众实行呢?因此他说:“圣人为法,必使明白易知。”[2]P423韩非也提出了“三易”:“易见”即容易使人看见;“易知”即容易使人懂得;“易为”即容易使人执行和遵守。作到了“三易”,就能确立起君主的信用,发挥出政令的效用,使法令得到贯彻。[3]P70法家还主张“以法为教”,官吏和人民都必须学习法律。尤其是向主管法令的官吏学习法律,由司法官员宣讲、解释法律,使天下的人都“知法”。这种使天下吏民知法不犯的思想,有助于增进国家的安定和统治秩序的稳定,一直为后来历朝历代所承袭,对今天的法治建设也有积极的意义。

2、法家的“因时立法”的思想。他们认为,历史在不断发展变化,社会在向前发展,时代变革,社会条件不同,国家的法制和统治方法也应作相应的改变。商鞅提出:“上世”可以靠“亲亲”,“中世”便只能靠“仁义”;而到了“下世”,“亲亲”与“仁义”都已行不通了;“今世”更不能沿用这些旧的方法。其结论是“不法古,不修(循)今”,必须“当时而立法”[2]P143。在立法原则上法家也提出了“循天道、随时变、量可能”。指立法要符合自然规律,适应时代的要求和社会的实际,考虑实行的客观可能性。所谓“法与时转则治,治与世宜则有功”[3]P165;“法与时移而禁与能变”[3]P165;“随时而变,因俗而动”[1]P148等等。这些思想在今天也是有进步意义的。现代法治虽然提倡保持法律的稳定性,但遵循客观规律、社会现实,不断地修订现有的法律也是无可争议的。

二、法家法治思想中的消极因素

1、法家的“君主至上”思想。法家都是把法律当作最高统治者个人统治的工具,他们认为法能保障和加强君主至尊地位与专制权力。首先,法家认为立法大权必须全部收归君主。“事在四方,要在中央;圣人执要,四方来效。”[3]P17君主有至高无上的地位,有独一无二的权力。

法、术、势三者紧密结合乃法家思想的集大成者韩非所倡导,他认为君主为了达到自己的统治目的,是可以充分利用这三要素的。“法”指法令,“势”指权势、权力,“术”指统治策略和手段。三者之中,法令最为重要,必须“以法为本”而兼顾势、术。韩非明确地指出:“人主之大物,非法则术也”[3]P131、“抱法处势则治,背法去势则乱”[3]P135、“君无术则弊于上,臣无法则乱于下,此不可一无,皆帝王之具也。”[3]P137他还强调推行法术必须占有权势地位。可见他还是对君主重权势与术,而对臣民则强调严刑峻法,轻罪重罚,以此来实现君主集权的专制政体。法律是君主的统治工具,君主本人不必被自己制定的法律所累。古代法家倡导的“法治”是“君主专制”。而我们现代法治却是民主的,把法当作权力控制的手段、途径。法治意味着控权制度的存在。法律高于权力,法律至上是现代法治的重要内容。法律对权力的控制,是现代法治的基本特征。

2、法家的“以刑去刑”的重刑思想。在这方面,商鞅第一个系统提出“禁奸止过,莫若重刑”的重刑论。主要包括:其一,在刑罚与赏赐的内部关系上,他强调刑主赏辅,赏赐仅仅是刑罚的辅助。他说:“夫刑者所禁邪也,而赏者所以助禁也。”[2]P138其二,“刑不善而不赏善”。他认为法的任务在“治奸人”,而不在“治善人”。对付“奸民”的手段只能是“重刑”。刑罚重,民众就不敢犯法,这样便都不敢做坏事,就使全国的民众就变“善”了,这叫做“不赏善而民善”。其三,轻罪重罚。他指出:“行刑,重其轻者,轻者不生,则重者无从至矣。”认为加重对于轻罪的刑罚,便不致产生轻罪,重罪更无从出现。这种公然否定罪刑相适应、向人民炫耀暴力、滥施的观点,表明了新兴地主阶级及其“法治”与人民在本质上的对立关系。韩非也发展了商鞅的重刑主张,认为重刑是符合人的“好利恶害”的本性,是“禁奸”的有效手段,是“爱民”不是伤民。也就是要使人民在严刑峻罚面前心惊胆寒不敢犯法。[3]P143商鞅等法家代表人物的这种观点,后来成为秦始皇推行严刑峻法的理论基础。在整个封建社会也有深远的影响。这种残酷镇压人民的做法,“以刑去刑”的重刑主张,无论在理论上还是实践中,都是不可取的。与现代法治的“民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益与合法性”是格格不入的

三、法家法治思想中既积极又消极的因素

1、法家的单纯“法治”的思想。“法治”是针对儒家的“礼治”、“德治”提出的。儒家主张“以德服人”,轻视法律的强制作用,法家针锋相对,主张“以力服人”,“法治”是最有效的方法。现代法治却认为“以德治国”和“以法治国”两者并不矛盾,道德是制定法律的基础和根本,它从正面引导人们向上向善,告诉人们应该做什么,怎么做才是正确的、合乎天理和人道的,只有这样做才能被人们普遍接受和尊敬;如果相反去做,就会受到人们的鄙夷。而法制是推行道德的约束和保障,它从反面制恶制暴,告诉人们不能做什么,如果做了,就要受到相应的制裁。应该说道德规范是指导人民行为的根本原则,是一个国家的社会行为基本准则,是一个民族的精神支柱。“德治”和“法治”是一个事物的正反两个方面,单独强调任何一个方面,都是要顾此失彼的。当然,法家的“法治”思想符合封建制确立时期的时代要求,与儒家的“礼治”相比更为积极进取。

2、法家的“治吏”思想。法家也把治吏放到相当重要的位置,提出了“明主治吏不治民”[3]P113的观点。还提出“刑无等级”这一在执法和适用法律上治吏的思想。商鞅提出“刑无等级,自卿相将军以至大夫庶人,有不从王令,犯国禁,犯上制者,罪死不赦。”[2]P280韩非强调“法不阿贵”、“刑过不避大臣,赏善不遗匹夫”、“不避尊贵,不就卑贱。”[3]P42只有君主依法治吏,才能“禁奸臣”。法家的治吏思想在规范权力和防止权力的滥用上与现代法治具有一定的一致性。两者的目的都在防止权力的懈怠与权力的滥用。法家的治吏思想对于倡行法治具有一定的积极意义。但是,法家的治吏也有它消极的一面,它不是现代法治意义中的权力控制。两者的主体是不同的,法家的治吏的主体是皇帝,而法治中的权力控制的主体是人民。两者的对象是不同的,法家治吏的“吏”是不包括最高权力拥有者——皇帝的,而法治中的权力控制所要控制的是除人民及其终极权力之外的一切权力与权力拥有者。

3、法家的“民本”思想。“好利恶害”的人性论,是法家“法治”的理论基础。法家认为,法不是天造地设的神物,而是人性民情的反映。韩非指出:“凡治天下,必因人情。人情有好恶,故赏罚可用;赏罚可用,则禁令可立;禁令可立而治道具矣。”[3]P149“因民情”是指法律的制定要以人对物质利益的追求为基础。商鞅说:“人情好爵禄而恶刑罚,人君设二者以御民之志,而立所欲焉。”[2]P175表面看来,人性理论和强调立法上因民情、重民、利民的这种民本思想考虑的是人民的需要与愿望。这种传统的民本思想在现代社会依然很有影响力,它在一定程度上可以对民主起到引入的作用。而且,民本思想绝对比单纯的专制思想要进步得多。但是,这种思想实际上是要将法律变成操纵人民切身利益的手段,为统治者所用,不同于现代法治中的民主思想,而且“民本思想”毕竟是“君权思想”之下的产物,它骨子里包含的并不是现代民主与法治。如果将民本理解为民主,那么民本就会成为民主的障碍,从而影响法治。因此,必须理性地对待这种民本思想。现代法治的民主思想是指必须运用法律从社会层面上保证人民的民力与民利,实现社会普遍的民主。法律保护人民民力与民利的民主才是完善的。

总之,法家的“法治”与现代法治有着本质的区别。法家的“法治”是为了“治民”、“治吏”,即“法治”的主体是皇帝,客体是民众和官吏;“法治”的内涵在于以严刑峻法来威慑百姓,实行法治的目的是要“定分止争”,使老百姓服服贴贴地屈从于专制统治。而现代法治主体是全体人民,客体是各项国家事务和各种社会生活。现代法治的基本内涵是:社会生活的基本方面和主要的社会关系均纳入法律的轨道,接受法律的治理;法律有至上的权威;国家的权力依法行使;公民在法律面前人人平等;公民的权利、自由和利益受到保护等等。对法家的法治传统思想,一方面要看到积极的一面,即它的很多学说有助于中国现代法治的启动;另一方面要批评它消极的一面,警惕它给我们现代法治建设带来障碍。

参考文献:

[1](唐)房玄龄注.管子[M].上海:上海古籍出版社,1989.

[2](秦)商鞅.商君书[M].北京:改革出版社,1998.

[3](战国)韩非.韩非子[M].上海:上海古籍出版社,1989.