中美商业秘密“暗战”

“美国诉中国商业秘密侵权和经济间谍案件年增10%，”在前不久由商务部主办的“第二届商务法律年会”上，商务部条法司相关负责人指出，目前我国涉外商业秘密侵权案件逐年增多，特别在中美贸易中，商业秘密诉讼成为打击中国企业的又一重要手段。

如果把美国对中国知识产权交锋中的专利法律竞争称为“明战”，那么其针对中国企业的商业秘密诉讼则可称为“暗战”，与“明战”相比，“暗战”具有强有力的刑事调查手段、羁押措施和刑事惩罚，所以更加致命。据不完全统计，美国针对中国企业的商业秘密侵权案远远超过专利案件的增长速度。

指控主要集中在技术信息

“美国诉中国商业秘密侵权案有增长之势，在业界备受关注，影响较大，诉讼标的高的案件也是侵犯商业秘密的案件。”江南大学法学院法学博士侯连琦在接受本刊采访时称，自2011年9月起，美国超导公司陆续在中国国内针对华锐风电提起包括商业秘密侵权的三起民事诉讼和一起合同纠纷仲裁，诉讼金额高达12亿美元，指控华锐风电窃取超导公司知识产权和商业秘密等。

近两年来，类似华锐风电案的高诉讼金额案还包括：2011年年末尘埃落定的美国应用材料公司诉中微半导体设备（上海）有限公司侵犯商业秘密案，2011年7月提讼的美国康宁公司诉河北东旭投资集团有限公司侵犯商业秘密案等。

“美国近两年对中国企业涉及商业秘密侵权的指控主要集中在技术信息上。”侯连琦称，美国媒体多指责中国企业强取西方企业的先进技术。《华尔街日报》曾报道称，中国为加快技术创新步伐，通常采取强制在华活动的西方公司进行技术转让的手段，这令急切希望进入中国市场的外国公司陷入困境。美国智库信息技术与创新基金会会长罗伯特・阿特金森更进一步说：“中国人已经表示，会利用这一筹码勒索或窃取尽可能多的知识与技术，可以将这些注入他们自己的公司。这是一个战略―这不是偶发事件。”《波士顿环球报》也评论说，中国既是机会，也是威胁。毫无疑问，中国希望获取美国公司任何类型的先进技术。因此，美方对中国企业侵犯其商业秘密的指控多为专利等技术秘密。

杀伤力最大的知识产权保护手段

与其他知识产权诉讼相比，商业秘密诉讼更有杀伤力，被称为杀伤力最大的知识产权保护手段。对此，侯连琦认为，首先，商业秘密保护的地域范围要大于专利，限制也较小。因为专利权具有地域性，只有在一国获得专利权，才能被保护。一些国外企业在本国申请了专利后可能因为种种原因而错过了在国外申请专利的时间，使得在外国无法将自己的技术作为专利来保护。相比之下，商业秘密没有地域性，只要符合法律对于商业秘密的定义，在任何地方都可以自动地受到法律的保护；此外，在现行的专利制度下，多数国家奉行申请在先的原则，并非发明在先，使得部分专利技术并不是最新的技术，在专利侵权诉讼中，部分专利直接被被告方无效了，丧失了权利基础，难以获得胜诉，而将技术信息作为商业秘密进行保护则避免了这一尴尬的局面；其次，我国《刑法》对于商业秘密的保护力度也要大于专利的保护。我国《刑法》中只是笼统的规定，假冒专利情节严重的要受到处罚，而对侵犯商业秘密罪的规定却要完善很多，我国《刑法》第二百一十九条规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论……”。可见，我国《刑法》对侵犯商业秘密的犯罪规定了非常具体、细致的行为要件。因此，在侵犯商业秘密的诉讼中有了更强的刑事侦查及刑事强制措施作为后盾，有利于权利人对侵权事实的调查、取证。

最后，我国《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密赔偿数额规定相比《专利法》对于侵犯专利权的规定，使得商业秘密的权利人获得更高的赔偿。《反不正当竞争法》第二十条明确地将“被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”规定在了侵权赔偿责任当中。尽管最高人民法院的司法解释中规定“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行”，但在实践中却运用了灵活多样的赔偿计算方式。计算赔偿数额的重要方法有：1、以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失为赔偿额；2、以侵权人因侵权行为获得的利润为赔偿额；3、以不低于商业秘密许可使用的合理费用为赔偿额；4、定额赔偿。特别需要注意的是，民事赔偿通常以赔偿实际损失为原则，但是考虑到商业秘密的价值、利用周期的长短、市场竞争的程度、市场前景的预期等复杂性，在计算商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失时，加入了“权利人对将来利益的合理预期”部分。由此，赔偿数额普遍偏高，将使败诉方在经济上受到重创。

中国公司“偷窃美国知识产权”正变得日益糟糕？

西方媒体认为中国知识产权保护“趋于恶化”，路透社称，商业秘密偷窃正在不断恶化中美商业往来。美国商业集团表示，中国维持着广泛的歧视性政策，阻止美国公司在中国进行额外销售和投资。还有美媒认为，超导公司的案子并非孤立，事实上，中国公司“偷窃美国知识产权”正在变得日益糟糕。

对此，侯连琦认为，西方媒体称中国公司“偷窃美国知识产权”主要是因为：中国在引进外资的过程中，要求国外企业转让相关的技术信息。这是有关贸易合作的问题，国外企业主要看中的是中国的市场大且生产成本低，中国已经被誉为“世界加工厂”，若在中国进行生产加工，要求国外企业转让相关的技术也是无可厚非。虽然颇有争议，但这也是现阶段中国企业提高自身科研水平，走自主创新之路的合理过渡。

“至于中国知识产权的保护，我们可以看到，近几年对于知识产权相关法律的修改都是在不断为提高知识产权保护水平，切实维护外资企业合法权益，营造更加公平透明的投资环境而努力。”他说，以最新一次《专利法》的修改为例，不仅加强了侵犯专利权的行政处罚力度，也明确了民事赔偿数额的计算方法，同时提高了最低赔偿额度。此外对《反不正当竞争法》的修改也在讨论推敲之中，相信该法的修改能够更加完善对知识产权特别是商业秘密的保护，为企业营造更良好的竞争环境。但我国在知识产权立法方面起步晚，使得我们现在对于知识产权的保护还不及西方国家完善周全，但我国也始终在加强保护，完善立法，因为保护知识产权符合我国自身的长远利益。

企业在贸易合作与雇佣前员工时加强防范

侯连琦认为，能够接触到对方商业秘密的方式主要有两个途径：一，通过贸易合作；二，雇佣前员工。因此，他建议企业在这两方面留心避免落入商业秘密诉讼的麻烦。

他说，首先，在双方进行贸易合作时，注意在保密协议或在合同中明确约定需进行保密的范围。特别对于技术秘密而言，企业自主进行创新、研发本事应该值得鼓励的行为，如果因此使自己通过努力得到的技术成果沦为窃取他人的商业秘密，则实在无辜。因此双方在贸易活动共中明确约定商业秘密的范围，既不影响对于对方商业秘密的保护，又使自身在进行产品研发时，避开这个敏感区域，不白费心力，免予侵犯对方商业秘密的嫌疑。

其次，在雇佣员工时，公司应明确禁止员工携带前公司商业秘密至本公司之行为。我们企业可以效仿中微半导的做法，在员工入职时，与员工签订协议，承诺保证本人未携带前任公司任何技术秘密。一经发现违规，员工个人必须承担全部法律责任。公司自身规定严格的相关制度，在遇到纠纷时，也可有效的为自己辩驳。

另有法律界人士指出，从商业秘密案件看，中国政府、企业、个人在中国国内的通讯、活动可能纳入美国司法机关的调查范围，其与美国居民和企业的来往函件、交流互访都可能被长期跟踪调查。为避免一些无关紧要的客套话、恭维话引起法律风险，相关政府、企业、个人应当入乡随俗，按照美国的惯例，让相关通讯和活动都由美国律师全程跟踪、审核。这是中国当事人应对美国商业秘密“暗战”的主要策略之一。

中美商业秘密的法规及执行存三点不同

比较中美之间有关商业秘密的的法规，主要存在如下不同：

第一，“商业秘密”的范围不同。美国对于“商业秘密”定义的范围更宽泛。中国的《反不正当竞争法》规定，“商业秘密”需要“具有实用性”，即该信息应当是确定的，能够直接应用于工业和商业领域，不能只是理论或一般原则；而美国的法律对“商业秘密”的定义则无此要求，因此，商业计划或公司战略等也可被纳入“商业秘密”的范畴。

第二，“侵犯商业秘密”的行为方式范围不同。中美对于“侵犯商业秘密”的行为方式规定大致相同。美国对于侵权的行为方式规定的更加全面，将“在披露或使用时，明知或应知其商业秘密实际上是由于意外或失误获得的”纳入了侵权行为的一种；而中国法律并没有这方面的明确规定。此外，美国的《经济间谍法》对构成犯罪的客官方面规定了相对于我国《刑法》侵犯商业秘密罪更多的行为方式，但是却要求主观方面有“图谋或知道其犯罪将有益于外国政府、外国机构或外国人”的目的，使其在主管方面和犯罪客体更相类似于“间谍罪”，与我国规定“侵犯商业秘密罪”的立法目的略有不同。

第三，救济方式不同。中美相同且被多数被侵权人选择的为民事诉讼方式，采用此种方式所不同的是，美国规定了“警示性的损害赔偿”责任，即当原告证明该侵占是故意的或恶意的，法院则可判处被告支付原告警示性赔偿金，数额不超过补偿性损害赔偿金的两倍；而我国虽没有规定这种惩罚性的赔偿，却规定原告根据其商业秘密被披露或侵权的程度，可以获得被告对“权利人将来利益的合理预期”的赔偿，同样这种赔偿使得原告获得的赔偿数额要实际高于其眼前的实际损失，以超过通常的补偿性赔偿的范围。另外，与美国不同的是，在我国，被侵权人可以通过行政救济，请求工商行政管理部门对侵权行为进行查处，对侵权人做出行政处罚。采用此种方式，虽然工商行政管理部门的决定一般都能得到执行，但是行政罚款数额通常不大，可能不足以起到威慑作用。最后，相较于美国，我国对侵犯商业秘密行为进行刑事打击的效果更好，且可以在刑事诉讼中附带解决权利人民事赔偿的问题。