中国传统坟茔文化之初探

【摘要】传统中国的坟茔文化历史悠久且寓意厚重。其不仅象征着中国的风水文化、祭祖文化、儒家文化等思想精髓的延伸，更是中国人数千年来生死观和信仰观的集中体现。而随着近现代历史的变迁，坟茔文化也有所转变。文章试图对中国传统坟茔文化所代表的社会力量拟以初探，试图找出蕴藏在坟茔文化中的习惯与法律，社会与国家之间的关系。

【关键词】坟茔文化；习惯与法律；社会与国家

中图分类号：D92 文献标识码A： 文章编号：1006-0278（2014）01-121-01

在试图对中国传统社会中的坟茔文化初探之前，先要明白，何为文化？有人认为，所谓文化，便是历经沧桑而尚能存在流传的那些东西。那么通过前文的分析，将“坟茔”作为一种文化现象拟以探讨便顺理成章了。那么坟茔文化中的体现出来的中国传统社会之习惯与相关法律、社会与国家之间的关系究竟如何，便值得进一步予以探讨。

一、民间法习惯法与国家制定法

关于民间习惯，或称民间习惯法与官方的成文法典等为代表的法律之间的关系法学界的探讨已有多年，其中较有代表性的人物如张晋藩、梁治平等，都对此问题有过独到见解。单就清代习惯法与法律之间的关系，张氏认为，制定法是清代民法中最重要的部分，制定法以外的传统的民事法律渊源是多种多样的，并具有很强的规范力量，从而形成了以制定法为主干，各种民法渊源相互配合的民事法律体系。但是，由于多样性、分散性，以及效力顺序不明确，各种渊源之间也存在着矛盾。而梁氏则认为，清代的习惯法与国家法之间存在着内容上的分工，这种分工带来的是协作或背离两种可能。从本质上说，由于国家法与习惯法来自不同的知识传统，且缺少内在和有机的联结，因此，两者之间分工的实具有“断裂”性质。

而坟茔文化中的习惯与法律之关系，又有着与其他传统意义上的法律问题不同之处。

二、坟茔文化中的习惯与法律、社会与国家

相较其他民事法律关系而言，坟茔文化中的习惯法对坟茔纠纷解决机制中起到决定性作用的比例往往高于户婚、田土、钱债、相殴等其他“民间细故案件”。换言之，在坟茔纷争中，习惯法所起到的作用往往比国家制定法要重要的多。基本可以推断，就坟茔文化中的社会力量在与国家权力的博弈中，社会力量占据上风。

例如清代法律中虽有条例规定“控争远年坟山，定例以山地字号、亩数及库贮鳞册、完粮印单为凭，其远年旧契及碑谱等项均不得执为凭据”，但是地方官员仍然多按照民间习惯，以族谱、墓碑、契约作为审理的依据。

又如在丧葬礼俗等级限制方面，明清律例规定的禁制并未发生很大的功效。许多并不符合某一等级丧葬规格的死者，在现实社会中往往被“越级厚葬”。这样的习惯法与国家的冲突中，丧葬尤为明显。这其中的原因恐跟孝道有关。孝道本为朝廷说倡导，人子厚葬其亲，原为孝道的表现，丧家往往不惜以身试法，政府方面实有防不胜防，罚不胜罚之苦。同时为了表现孝道，也不便过于认真追究，有时禁令竟成具文。

面临坟茔这一特殊的“争议标的”，尤其在基层的坟茔纠纷中，国家和法律不得不向社会以及习惯法予以妥协。在社会习惯法尚未危机国家根本性的政治、经济、管理等问题之前，国家法往往采取放任的态度。但一旦坟茔纠纷，或由坟茔纠纷引发的案件严重程度达到一定的高度时，国家法律又会再一次站出来标显其权威性。

如在张小也所著论文《从“自理”到“宪律”：对清代“民法”与“民事诉讼”的考察―――以《刑案汇览》中的坟山争讼为中心》予以佐证的“控争坟山情急赴京刎颈呈告”一案可以为例。徐姓族人徐华遣抱告徐行赴京呈控，状告吴姓族人吴鹤庆“谋买坟山”，吴恕恒“刁翻延宕”，最终徐姓一方在刑部门前自刎身亡，本案方作了结。本案从最初的州县一级层层上告，直至刑部，最终演变为“京控自杀”事件。在徐、吴两姓争讼的审理过程中，直到案情升级引起皇帝的注意之后，地方官员才开始援引相关条例，此前他们无不按照民间习惯，依靠“官法”所不允许的“远年旧契及碑谱”来判断坟山的归属。然而一旦时态发展到足够高的审级，或事件性质有所加重，国家权力，乃至国家法便会介入，从而影响整个纠纷解决的最终结果。而在本案中还有一个特殊之处在于此案的发生还导致了对条例的重新修订。国家法在此问题上做出了一定的修订，但是针对的却是“于登闻鼓下及长安左右门等处自刎自缢者”，拟以杜绝再次借自刎自缢解决处理坟茔案件的不正之风。对坟茔案件纠纷本身的定案标准、审判过程及审级则予未作任何修订。

综上所述，在中国古代传统社会中，坟茔文化中所蕴含的习惯法与国家法律之间的关系呈现一种以地方习惯法为主，国家法律为辅；普通案件由习惯法主要调整，特殊或严重案件由国家法调整的大致样貌。基本呈现此消彼长的形态。

三、小结

寺田浩明曾在论文中提到，对于旧中国的民事惯例，至少很难将其理解为相当于西洋法体系中的“习惯法”。但他也承认，从旧中国的社会实体来看，其中还是存在着总称之为“惯习”的某种非审判的规范。因此本文说讨论的坟茔文化中的“习惯法”与“制定法”之间的关系所建立的前提是将这里的“习惯法”与英美法系的判例性质的“习惯法”相区分。此处的“习惯法”更强调一种类似惯习、民间习俗等非正式的审判依据等更为广泛的含义。否则，古往今来的中国从未正式将“判例”作为定案审判的正式依据，那本文所有的讨论就失去了存在的大前提。

根据博登海默对习惯的定义，习惯乃是为不同阶级或各种群体所普遍遵守的行动习惯或行为模式。它们所涉及的可能是服饰、礼节或围绕有关出生、结婚、死亡等生活重大事件的仪式。它们也有可能与达成交易或履行债务有关。

此次对中国传统坟茔文化之初探仅仅是一个开端，更加详尽的思考及总结有待进一步研究及佐证。

参考文献：

[1]小佳，罗志田.东风与西风（修订版）[M].社会科学文献出版社， 2011：22.

[2]梁治平.习惯法与国家法[M].清代习惯法：社会与国家，北京：中国政法大学出版社，1996.

[3]田浩明.权利与冤抑――寺田浩明中国法史论集[M].清华大学出版社，2012：91.