法治变革中的法律移植

摘 要：法律移植是人类社会从蒙昧时代进入法治社会发展的基本方式之一，古罗马法被欧陆国家继承和发展，美国移植大英帝国的法律，近代中国移植西方法律，一次次法律移植的洗礼造就了人类社会的文明和繁荣。那么，如何使法律移植摆脱纯粹经验与自发的成分，并发展出一整套科学的理论系统和方法体系已成为决定当代法律移植成功与否的关键因素。我国正处在社会转型的新时期，当然从十八届四中全会之后，我国已全面进入了深入推进依法治国的进程，我们国家也正面临着法治现代化的改革黄金时期，如何在这一时期让法律移植可以被中国本土的文化、甚至是我国的法律体系所认同，并发挥作用是法治变革中的巨大挑战。

关键词：法律移植；法律文化；民族认同；现代法治

一、法律移植概念

（一）法律移植概念及其必然性

所谓法律移植，正如有的学者所概括的，“在鉴别、认同、调适、整和的基础上，引进、吸收、采纳、摄取，同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等）使之成为本国法律的有机组成部分，为本国所用。

无论从理论还是经验来看，法律移植都是法律发展史不可或缺的一种进化方式，是法治发展世界化、普遍化、开放化的一种手段。法律移植作为进步的法治传播途径，在古代和现代都具有其发展的必然性和现实性。不同的时代，同一国家和社会法治发展的先进性和合理性是不一样的，且同一时期的不同国家和社会发展的不平衡决定了法律移植的必然性。没有哪两个国家的发展国情是一样的，一般而言，是落后的国家或者是发展中国家为了发展而移植发达国家的法律。世界法律的演进史早已经表明，法律移植是落后国家促进发展的必由之路。

（二）法治变革时期的法律移植

当今的法治移植是以现代国家转型为背景的，传统意义的法律移植的研究，注重法律制度和法律规范的应用，甚至在某些特殊时期，比如清朝末年的刑法变革，西方列强的国际贸易和坚船利炮敲开了古老中国的大门，被殖民、被掌控国家命运的奴役事实敲醒了先进中国人的头脑，决定用西方法律和制度改变传统的旧制，于是“变法维新”运动第一次将“法治”引入了国人的视野；1911 年辛亥革命后成功后建立的中华民国，彻底废除了封建专制，并且以西方法制为蓝本，试图建立起属于符合国家国情的现代法制。1978年改革开放以来，中国社会取得了巨大的经济发展成果，与之相应的社会主义法律体系也初具规模。这种处在社会转型和发展时期的法律制度在很大程度上借鉴甚至移植了大量外国的法律和制度，所有这些法治发展的成果成为我国法治发展的借鉴，并成为中国法律制度的重要组成部分。但是这些被移植过来的法律和制度能否在中国发挥重要作用就要看今天的法律移植能否成功，能否在吸取我们中国传统文化精华的基础上，去掉糟粕；能否加入本民族的元素，获得民族认同感，成为本土化的东西，并且为中国社会的转型发挥作用。

二、当代法律移植存在的困境

（一）外来法与本土文化的关系

如前所述，法律移植是异体移植，是不同的法系之间的法律的借鉴、吸收、融合、同化以达到或实现法律现代化乃至全球化的积极互动和双向可逆的转化过程。但是往往我们在法律移植的过程中会出现忽视本土的环境、民族文化无法吸收外来法的事实，即使能够被吸收，也要经过上百年的“磨合”。如何在移植外国法律时兼顾外国规范和本土文化的关系，是法律移植首先要解决好的问题之一。

（二）法律移植与法律自身发展的关系

法治发展过程中首先要明确的是社会历史意识、法律观念意识、法律制度具有逻辑地发展的。“故所依托者不变易，则依托者亦得以因此保存。”法律移植的过程就在于传统历史惯性的发展与现实存在的法律意识的竞争对抗发展之中。没有与传统法律形式的融合和接轨，没有长期实践的考察，那么即使法治改革进行的轰轰烈烈，还是会困境百出。

（三）法律移植与当代法治变革的关系

虽然法律借鉴和移植在中国法制建设中具有普遍性和广泛性，但中国法律制度在整体上依然保留着中国得特色即具有强烈的民族性和政治性。法律移植作为法治现代化和法律实践的内在规定和主要的范式，则其必然会带来一系列被移植的法律与移植国各方面的协调问题和实施问题，而这也是法律移植过程中要解决的重要课题。

三、当代的法治变革如何实践

（一）法律移植需与本土化有机结合

中国是传统的纯粹内发型和原初型的法律体系，但近现代以来，在全球现代化浪潮冲击下，这一传统法制已发生了根本性变化，在制度层面，中国全面移植了外国法制。新中国成立在无法制背景下，大规模引进前苏联的法律制度。这一全面移植的结果就是十年悲剧的和长期冷战。如今我们正处于社会转型的关键时期，虽然与之相应的社会主义法律体系也初步建成，但是我们国家的法律制度还面临着政治体制改革滞后的局限，存在着很多需要改革完善的部分，故而要想在这次法治改革中成功转型，我们在法律移植的过程中就要做到：

1、始终坚持法治建设民族性和社会主义性质相统一，坚持移植的法律与中国文化传统相结合、形成独特的中国现行法制；

2、始终坚持解决中国现实问题的原则。有选择的移植，以“解决实际问题”为目的，把移植与中国的现实密切结合在一起；

3、法律移植要较好地适应本国的需求。任何的社会变革都是用来推动经济的发展和满足本国发展的需求的，这样政治法律的威慑作用就可以很好的表现在社会秩序的稳定、经济的发展上。

（二）文化与民族认同

中国在文化上属于文明国家，作为一个政治民族，中国文明对于人类政治秩序的安排承担着文化上的责任。传统文化对于民族心理的形成与维系具有巨大的作用，它的改变过程是自然演进的。移植外国的法律要从法理上或者法逻辑上架构理论知识从而让这些移植变的更加有理有据，避免造成文化传承的断层。法律移植的过程需要传统文化和民族的继承。在法治变革中，变革的基础是继承，要想达到民族性的法律信仰就必须有自然而然的过渡，过渡的桥梁就是继承。继承中国的传统优秀文化和道德制度是法治变革中法律移植的重要内容。

（三）立法活动的取舍

法律移植本身是后发的立法行为，也是政治意识形态在立法中的反映。主观意识在这种立法形式中占据着极重要的位置。既然是一种有目的、有意识的过程，这样的立法就不再单纯。政治与法律往往是不分家的，立法者从法理的角度考虑法律移植对国家治理的作用，但是也要考虑法律移植对政治秩序的构建。在这个后立法的过程中，他们需要关注的是：

第一，关注法律移植与国家转型之间的内在关联，时刻对法律移植的价值本身进行反思和评价，并在社会环境的变化中寻求法律移植对政治、社会秩序上的稳定性。第二，利用立法技术，通过立法来平衡各种社会利益。在所有的利益冲突中，国家利益是需要被考虑的，但是个人的利益也不能忽视，当代法治以人权为中心，如果基本的政治人权、人格利益无法得到保障，那么法律的设立真的沦为统治阶级的工具，我们信誓旦旦的进行法治改革也会表象化。第三，考虑法律文化阶级的差异。研究法律的上层精英必定是法律意识、规则被西方化的群体，但是下层民众依然保留着文化传统，民主化的力量必然是会阻碍、甚至是抛弃上层精英西方化的努力。

四、结语

法律移植是法律发展的常态，法治变革中的法律移植要适用中国传统文化的继承与发展，要在民族认同的基础上促进法制改革的稳定进行，就要加入全球化变量的潮流中，同时也要解决在中国语境下的法律移植带来的各种困惑，这仍需长久的探索和努力。困境依旧，但希望也依旧。当然，我们在架构一种政治法律制度时，在法治变革的道路上，并不能完全寄希望于法律移植带来的效果，更重要的是需要借助其他的法律制度实现完整的跨越，并且对已有的法治现状产生推动力从而实现更深的法治改革。当然，希望在远方，却也在脚下。

参考文献：

[1] 王晨光.《法律移植与转型中国的法制发展》[J].比较法研究展.2012年第3期.

[2] 王勇.《法律移植研究与当代中国的法律现代化》[J].法制与社会发展.2008年第4期.

[3] 高鸿钧.《文化与法律移植：理论之争与范式重构》[J].环球法律评论.2008年第5期.