行政不作为范文

行政不作为范文第1篇

如何看待行政不作为的后果及危害性，如何有效遏制及惩治行政不作为现象，已经成为人们关注的焦点问题。

所谓行政不作为就是指行政主体有积极实施行政行为的职责和义务，能够履行而未履行或拖延履行其法定职责的状态。行政不作为往往以隐蔽的形式张扬了权力的“不作为”的恣意和放任自流般的“倦怠”，实际上是被动姿态上的滥用权力，也是权力非物质性腐败的一种隐蔽形式。论文百事通行政不作为现象不仅使行政相对人的合法权益得不到及时有效的保障，损害了作为纳税人为政府提供纳税支持的行政相对人的正当权益，而且还在相当程度上丧失了行政机关为纳税人服务的“政府信用”，严重损害了依法行政的良好形象。由于行政不作为的隐蔽性容易使人们低估其潜在的危害性，且往往得不到有力的查处。

行政不作为往往意味着责任意识的匮乏和刚性责任行政机制的缺席或疲软。有权力就意味着有责任，权力与责任乃是一对形影相随的双胞胎。责任始终是权力运作的影子。“责任行政”是现代行政法的基本理念，也是现代法治政府应当恪守的基本原则。根据权力与责任对等的原则，行政机关应当对自己的行为承担相应的责任，行政权力的运作应当始终置于法定责任的轨道。行政不作为现象其实是权力与责任严重脱节的一种表征，是以消极的不作为姿态滥用权力和规避责任。行政不作为也应承担相应的法定责任乃是“责任行政”理念的应有之义。尽管行政不作为表面上表现为行政主体无动于衷式的沉默状态，但这种状态并不能逃避和豁免其应承担的法定责任。新晨

笔者认为，宜从建构和完善责任行政机制、建构和完善司法审查机制这两方面着手，建构遏制和惩治行政不作为的刚性屏障。

其一，建构刚性的责任行政机制，形成遏制行政不作为的第一道防线。

从制度层面建构刚性的责任行政机制，堪称遏制行政不作为现象的关键所在。刚性的责任行政机制恰如悬在公务员头上的一把随时可能坠落的“达摩克利斯之剑”，可以使公务员的公职行为始终置于一定的压力和动力之中，从而最大限度地遏制行政不作为现象的泛滥。

当然，刚性的责任行政机制的建构及完善，在相当程度上有赖于有关公务员立法的进一步完善，建议将来在制定公务员法时对行政不作为的行政法律后果及惩戒措施作出明确的规定。

其二，建构和完善刚性的司法审查机制，是遏制和惩治行政不作为现象的最后一道防线和屏障。

实践证明，司法审查是遏制和惩治行政不作为现象的有效武器。

现行行政诉讼法已经明确将“拒绝履行保护人身权、财产权的职责，拒绝或拖延颁发许可证、执照，不发给抚恤金”的案件作为行政不作为案件，近年来行政不作为案件在行政诉讼案件中所占的比例有了明显上升。可以说，提起行政诉讼已经成为行政相对人依法保护自身合法权益和惩治行政不作为的主要途径。需要指出的是，现行行政诉讼法的有关规定尚需完善，建议进一步扩大对行政不作为的收案范围，行政相对人对任何行政不作为原则上均应有权提起行政诉讼，寻求司法救济。

行政不作为范文第2篇

［关键词］行政不作为、行政不作为违法、抽象行政、不作为行政、不作为侵权

行政不作为是与行政作为相对而言的，对行政不作为的认识由于划分标准不同而各异。根据行为方式标准，以行政行为的外在表现形式和存在状态为依据，有学者认为，行政不作为系指具有消极动作的行政行为，如不履行法定义务等。（参见胡建淼著：《行政法学》，法律出版社1998年出版，第274页。）有学者按照行政行为是否改变现有法律状态（权利义务关系）为标准，将行政不作为认定为行政主体维持现有法律状态，或不改变现有法律状态的行为，如不予答复或拒绝颁发许可证等。（参见马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2000年出版，第179页。）有学者从行政程序方面的认定标准出发，认为，行政不作为即是行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。（参见周佑勇：《论行政不作为》，载于罗豪才主编：《行政法论丛》第2卷，法律出版社1999年出版，第215页。）根据这一观点，行政不作为的基本特征为违法性，即从法律后果上来说，行政作为既可能是合法的，也可能是违法的，而行政不作为则只能是违法的。笔者认为，应当完全按照行为的意思表示和行为形式来划分行政作为与行政不作为，只要行政主体及其工作人员消极的未有意思表示或未实施行政行为，即可视为行政不作为。

一、违法的行政不作为

违法的行政不作为可以构成行政侵权。违法的行政不作为是指行政主体有积极实施法定行政作为的义务，并且能够履行而未履行的状态。此定义主要有以下两层含义：

首先，行政不作为违法必须以行政主体具有法定义务为前提。这种法定义务是法律上的行政作为义务，不是其他义务。行政作为的义务来源于法律的明确规定，根据我国的行政组织法，各行政机关都有法定职责，同时，也有要求行政机关的履行法定职责时遵守法定程序的义务。在实体上的行政义务，主要是要求行政机关对行政相对人应尽到保护的职责；在程序上的义务，由于我国行政程序法典尚未出台，行政程序的法定义务主要散见于各单行法律、行政法规及行政规章中，如行政处罚法中规定的行政机关在实施行政处罚过程中的表明身份的义务，告知的义务，听取申辩和陈述的义务等。有学者认为，作为行政不作为违法前提的义务是行政作为义务，它是法律义务，而且这种义务是现实的行政作为义务，不是一种泛泛的、抽象的法律义务。法定的行政作为义务主要来源于五个方面：第一，法律直接规定的行政作为义务。这种法律正面规定的行政作为义务只能来自狭义的义务性法律规范，禁止性或授权性法律规范都不能正面体现行政作为义务。第二，法律间接体现的行政作为义务。所有授权性法律规范均隐含相应的行政职责，其中很大一部分是行政作为义务。另外，行政相对人行政法上的权利义务规范也隐含行政主体的行政职责，从而包容着行政作为义务。第三，行政法规、行政规章以外的行政规范性文件规定的行政作为义务。第四，先行行为引起的行政作为义务。它指由于行政主体先前实施的行为，使相对人某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态，行政主体因此必须采取积极措施防止损害发生的作为义务。第五，合同行为引起的作为义务。行政主体因订立行政合同所产生的作为义务。（参见朱新力：《行政不作为违法之国家赔偿责任》，载《浙江大学学报》（人文社会科学版）2001年第2期。）上述五个方面的行政作为义务虽然表现形式各异，但其精髓是义务法定。因为对于行政主体而言，其义务即是其职责，而行政主体的职责必须是有明确的法律依据的。这是行政法治的必然要求。相对于行政法责任，如果行政职责没有明确的法律依据，那么行政主体就不能承担由此产生的法律后果。然后，现实中行政主体职责因行政行为形式的不同而变化多样，如行政附随义务即是先行行为引起的行政作为义务，从表现上看，只是因行政行为的发生而随机产生的另外一种义务。但实质上这一附随义务也是存在着法律依据的，也就是必须以先行行政行为的法定作为义务为根据。又如行政契约的作为义务。从表面上看，契约是合同双方意思表示一致的产物，当然合同的义务也是双方约定的结果。但行政契约的最高原则不是意思自治而是法治原则，这与民事契约有本质的区别。也就是说，行政契约的成立，是以行政主体法定职责为根据和内容，行政契约的订立过程也是就行政主体以职责范围的内容向行政对方发出要约，而相对方据此决定是否作出承诺。可见，行政合同中行政主体的作为义务不是合同主体双方约定的结果，而是先定于行政主体法定职责而存在。因此，尽管形式各异，行政作为义务贯彻的仍然是义务法定原则。

其次，行政不作为违法以行政主体没有履行法定作为义务为必要条件。行政主体的不履行法定义务表现为，行政主体没有作出任何意思表示，或不予接受、迟延办理。如在公民、法人或者其他组织面临人身权、财产权遭受侵害时，具有相应法定职责的行政机关予以拒绝或不予答复。再如行政机关对行政相对方提出的保护人身权和财产权的申请明确表示不履行或虽然未明确表示不履行但超过法定期限仍不履行，即在法定期限内，既不表示履行也不表示不履行。这里的“不履行”不是行政主体意志以外的原因，而是有履行能力却故意未履行、延迟履行。

除此以外，行政不作为的成立是否需要由相对方的请求为条件，也就是说，是否只有在相对方请求，而行政主体不履行法定义务时，才构成行政不作为；当行政相对方未请求时，行政主体的不作为可否视为行政不作为。从理论上说，行政主体的职责既然是法定的，行政主体就应严格依法履行，而不应以相对方是否申请为条件；然而在实践中，行政主体职责的履行往往指向特定相对方权益的保护，存在着相对方未请求行政主体也知悉的可能，此时，相对方是否提出申请，不影响行政主体对相对方法定义务的履行。如当某公民遭受歹徒抢劫时被治安民警看见，此时，即使该公民未向该民警申请保护，该民警也应当履行保护职责。但在绝大多数情况下，相对方不申请，行政主体不可能知悉，也就不可能履行法定职责。此时，相对方是否申请决定了行政不作为的成立。因此，不能在原则意义上将相对方的申请一般地作为行政不作为成立的必要条件，但也不能完全否定，应该具体情况具体分析。

二、行政不作为的侵权

从理论上，行政不作为可以构成行政侵权，并应当承担行政侵权责任。但是我国《国家赔偿法》关于行政赔偿中，并未明确规定行政不作为造成相对方损害的行政赔偿责任。由于行政侵权责任的构成要件中的一个重要条件是法律规定，在国家赔偿法没有明确法律规定的情况下，违法的行政不作为可否构成行政侵权责任便成为一个有争议的问题。从法律规定看，《国家赔偿法》并没有完全排除行政不作为的侵权赔偿责任。可以认为《国家赔偿法

》中的“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”或“造成财产损害的其他违法行为”包括了行政不作为违法。从立法原则可以推定，违法的行政不作为是导致行政侵权的重要的行为方式，不应当也不可能将违法的行政不作为排除于行政侵权责任之外。确认违法的行政不作为的侵权责任，有利于保护公民、法人或其他组织的合法权益，有利于促使行政主体依法行政，有利于进一步完善我国的法律责任体系。如果对行政不作为侵权行为不给予否定评价，不责令加害人对受害人遭受的损害予以赔偿的话，就会出现有违法行为，而无有力监督；有实际损害，而无有效救济的现象。如果将违法的行政不作为排除于行政侵权责任的范围以外，无异于纵容行政主体可以任意的不履行职责。但《国家赔偿法》未明文规定，不得不说是其立法上的疏漏，当然国家赔偿法立法的缺失，可以通过完善立法加以弥补。2001年6月26日最高人民法院《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》中规定：由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。这一司法解释虽然针对公安机关，但一定程度地弥补了《国家赔偿法》立法上的不足。从国外情况看，凡是建立了行政赔偿制度的国家，没有完全排除不作为违法的行政侵权赔偿责任的。如根据美国的《联邦侵权赔偿法》规定，美国的行政赔偿责任的范围，不仅及于政府官员的违法作为行为，而且包括其不作为行为。例如，在公共场所发生打架斗殴事件，警察在场不加制止，警察局对其造成的伤害或损失应负赔偿责任。

行政不作为与行政作为的基本区别在于，其不具有行为的实在性。从某种角度说，行政不作为只是法律上拟制的行政行为的存在。因此，对违法的行政不作为侵权责任的追究，也应当有别于普通的行政行为的侵权责任。关于行政不作为侵权的构成要件，有学者认为，行政不作为与行政行为在侵权责任的构成要件的根本区别在于：由于行政作为有合法与违法之分，行政作为的侵权首先要认定行政作为的违法性质；而行政不作为只有违法一种情况，因而，对行政不作为的行为侵权责任的认定上，只要确定行政不作为是否存在，而没有必要分析行政不作为是否违法。（参见石佑启：《行政不作为引起的国家赔偿责任探讨》，载《行政法学研究》1998年第4期。）

行政不作为侵权责任的构成要件应当遵循一般行政侵权责任构成要件的原则性要求，同时，作为一种特殊的行政行为形式，行政不作为的侵权责任也表现为一定的特殊的规律性。有学者认为，行政不作为侵权责任必须具备以下构成要件：第一，必须是负有积极实施法定行政作为义务的行政主体（包括其工作人员、被行政主体委托的个人）的行政不作为违法行为。第二，行政不作为违法客观存在。第三，给公民、法人和其他组织造成了实际的损害。公民、法人和其他组织损失无法得到其他赔偿，如果已经得到赔偿，国家就不再承担赔偿义务。第四，行政不作为违法与公民、法人和其他组织的实际损害之间有因果关系。（参见王鉴辉：《行政不作为违法的国家赔偿责任研究》，载《现代法学》2000年第1期。）

上述对行政不作为侵权责任构成要件的认识存在着一定的问题，特别是将“必须是负有积极实施法定行政作为义务的行政主体的行政不作为违法行为”同“行政不作为违法客观存在”分别作为行政不作为侵权责任的两个要件，似乎属于同义重复。因此，笔者认为，行政不作为的侵权责任的构成要件应当包括：第一，行政不作为违法。一般行政侵权行为既包括违法也包括不适当，而行政不作为不存在不适当的问题，只存在违法的问题。这是由行政不作为这种行为的特殊形式所决定的。由于行政不作为是消极不作出某一行为，是法律上所拟制的一种行为形态，不具有具体的可感性和具像性。所以，对于行政不作为只有法律上的价值判断，不存在客观形态的事实判断。因此，只有行政不作为的违法侵权，而不存在行政不作为的不当侵权。第二，行政不作为已经造成了对行政相对方的权益损害。这一损害只要是行政不作为引起的，即可要求行政赔偿，而不论这一损害是否可能获得其他方面救济。同行政作为一样，行政不作为的行政赔偿也不应采用损益相抵的原则。行政相对方权益的损害程度决定着行政赔偿的数额，根据最高人民法院《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》，在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生的过程中和结果中所起的作用等因素。第三，行政不作为与行政相对方的权益损害的事实之间具有因果关系。行政不作为是由于行政主体不履行对相对人所负的作为义务而构成行政侵权的，因此它与损害事实之间的因果关系，实质上是行政主体与相对人之间的权利义务关系。只要行政主体违背了对权利人所承担的特定义务并因此导致其损害，就可以认为存在行政侵权的因果关系。对行政不作为引起赔偿责任的因果关系应认定为：只要行政主体的义务是为了保护行政相对人的利益而设置的，而行政主体不履行义务并造成特定行政相对人损害，该行政主体不作为即构成行政侵权行为，它与行政相对人的损害结果之间就存在因果关系。这样认定行政不作为的因果关系，才有利于行政相对方权益，才有利于促使行政主体积极地履行法定职责。对行政不作为引起赔偿责任的因果关系，不能简单从“外部条件”与“直接原因”来分析。（参见石佑启：《行政不作为引起的国家赔偿责任探讨》，《行政法学研究》1998年第4期。）第四，应当具有对作为的行政职责的法律规定。违法的行政不作为是对作为的行政职责的不履行，如果没有法定的行政职责，就不会有行政不作为。在这一点上，违法的不作为与违法的作为是一致的。

三、抽象行政不作为的侵权

在行政不作为中，还有一种抽象行政不作为。所谓抽象行政不作为是指具有制定行政规范性文件职权的行政机关，没有或者没有适时地制定行政规范性文件，或者没有对不适合现实要求的规范性文件进行修改和废止。行政不作为本身即具有虚拟性，抽象行政行为的不作为更具有隐蔽性。因为，对行政规范性文件的制定，往往只是政府部门单方面的事，缺乏民众的广泛参与，因而，普通民众对行政机关规范性文件的制定往往知之甚少。行政机关作为行政立法起草者、制定者，更多的是考虑如何扩大行政权的范围，强化相对人的法定义务和责任，或者行政主体从部门利益出发制定的规范性文件常常发生冲突，使得行政机关各部门之间法定职责不清，从而导致抽象行政不作为的大量发生。

在我国经济转轨时期，特别是入世以后，迫切要求对我国现有的行政规范性文件进行清理。政府机关没有适时地履行立法职责，便是抽象行政不作为。不作为的抽象行政行为是否也可以构成行政侵权呢？行政机关不履行行政立法的职责或者对现有的不适应现实需要的行政规范性文件不及时地进行调整，会对行政相对方的权益造成重大影响，这一点是不言而喻的。2003年3月24日，江苏省南京市美亭化工厂厂长杨春庭向南京市中级人民法院递交了一份行政书，状告南京市江宁区政府不按上位法规及时修改房屋拆迁管理办法致使自己损失惨重的行政不作为。这是我国公民首次以诉讼形式状告政府行政“立法”不作为。美亭化工厂位于江宁区东山镇。2002年5月，杨春庭接到江宁区建设局下属部门-科学园发展公司的拆迁通知，双方就拆迁安置补偿方式、补偿标准、补偿金额及适用法律法规等问题进行了多次谈判，终因分歧太大未能达成拆迁补偿协议，杨春庭只好依法向区建设局提起行政裁决申请。同年7月31日，江宁区建设局依据1996年制定的《江宁县城镇房屋拆迁管理暂行办法》（下称暂行办法），裁决科学园发展公司给予美亭化工厂拆迁补偿安置费用135万余元。杨春庭表示不能接受，因为根据他委托南京华盛兴伟评估公司对自己被拆迁资产进行的评估，并参照2001年《南京市城市房屋拆迁管理办法》测算，补偿安置费应为447万元。两者相差三百多万元，原因是双方所依据的法规不同，因此补偿标准也就不一样。区建设局依据的暂行办法，是在1996年依据南京市的拆迁办法制定的。2000年3月，南京市已制定了新的拆迁办法，同时废止1996年的拆迁办法。2001年11月，国务院颁布了《城市房屋拆迁管理条例》，一个月后，南京市据此再一次制定了新的拆迁办法并颁布实施，而江宁区政府却一直坚持延用7年前的暂行办法。由于南京市对旧的房屋拆迁办法进行了很大改动，两个文件（指南京市2001年的拆迁办法和江宁区的暂行办法）的差别很大，有关执行程序、补偿标准、对被拆迁人的界定范围都有明显差距。制定暂行办法所依据的南京市1996年拆迁办法已废止了7年，江宁区的这个暂行办法是否还有存在的法律基础；不按上位法规及时修改本地方的规范性文件是否属于行政不作为呢？有观点认为：南京市杨春庭的这个，在我国行政诉讼中是没有先例的。作为一级地方政府，根据上位法制定相应的规范性文件是其法定职责。公民的合法权益因政府不及时按上位法规修改规范性文件的懈怠行为受到侵害时，公民有权。但的不是政府的抽象行为，而是与其相关的行政行为-要求政府履行其法定职责，这完全符合我国行政诉讼法的立法原则。（参见薛子进：《公民状告政府行政“立法”不作为》，载《法制日报》2003年3月25日。）应当说，这是一起典型的抽象行政不作为的侵权案件，但政府怠于适时地制定规范文件或者疏于及时修改或废止规范性文件从而造成行政相对方法益损害的，政府应否承担法律责任？既然在法治国家保证法制的统一是政府部门的法定职责，那么，政府对抽象行政不作为肯定应当承担责任。但这一责任的性质是什么？笔者认为，这一责任首先是宪法责任，因为这是一种重大的违宪行为。这是政府对国家的责任。同时，对于行政相对方而言，政府如果由于行政抽象不作为致其损害，还应当承担侵权责任。由于我国正在处于经济体制、政治体制的转轨时期，且同时面临着经济全球化的巨大冲击，过去多如牛毛的行政规范性文件大多已经陈旧，如何清理旧的行政规范性文件是目前紧迫任务。入世前后，国务院已经几次对其曾制定的行政法规进行了清理，而地方政府对其规章或其它规范性文件的清理工作尚未普遍开展。目前抽象行政不作为带来的社会矛盾异常尖锐，但遗憾的是，这一问题并未引起人们足够的重视。由于抽象行政不作为本身具有隐蔽性，一般不会引起人们的关注。使现实中大量的抽象行政不作为得不到法律的追究，政府机关也对抽象行政不作为处之泰然。特别是在理论上，对抽象行政不作为责任问题缺乏深入研究，抽象行政不作为可否作为一种行政侵权行为，而作为行政侵权行为其归责原则、构成要件和责任形式是什么？有些问题似乎至今尚未进入行政法学者的视野。

行政不作为范文第3篇

《中华人民共和国行政诉讼法》第11条规定，行政相对人可以申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；要求颁发许可证和执照，行政机关予以拒绝或不予答复的；要求依法发给抗恤金而不依法发给的，在这些情况下，可对相应行政主体提起行政诉讼。对行政诉讼法没有明确列举的行政不作为，一般认为侵犯相对人身权、财产权的不作为，除涉及国家行为、抽象行为、内部行为和法律规定的终局裁决行为的有关事项外，都可以提起行政诉讼的不作为。

一、行政不作为的分类。

二、行政不作为的特征：1、消极性；2、违法性；3、程序性；4、非自由裁量性；

三、行政不作为的构成：1、主体必须是行政出事；2、主体具有作为的行政义务；3、行政主体有履行行政义务的可能性；4、行政主体在客观上具有在法定的或合理的期限内不履行行政义务的事实。

四、主要表现形式。

关键词：行政不作为、行政主体、行政义务、行政承诺

近年来随着立法的逐步完善和人民群众法律意识的提高，尤其是行政诉讼的深入开展，公民、法人和其他组织状告行政机关不作为的案件数量骤然上升，行政不作为现象引起了人民群众以及社会各界的广泛关注。《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第11条规定，行政相对人可以申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；要求颁发许可证和执照，行政机关予以拒绝或不予答复的；要求依法发给抚恤金而不依法发给的，在这些情况下，可对相应行政主体提起行政诉讼。对行政诉讼法没有明确列举的行政不作为，一般认为侵犯相对人人身权、财产权的不作为，除涉及国家行为、抽象行为、内部行为和法律规定的终局裁决行为的有关事项外，都可以提起行政诉讼的不作为。

一、行政不作为概念

行政不作为是指行政主体负有积极作为的行政义务，并且具有作为的可能性，但却在程序上超过法定期间或合理期间消极的有所不为的行政违法行为。

有观点认为行政不作为就是行政主体不履行法定职责的行为，这种观点比较符合现行行政诉讼法的规定，行政不作为与不履行法定职责有一定的联系，但两者根本不是一个概念，行政不作为所包含的范围远大于不履行法定职责，如果依照现行法律规定，势必有相当一部分行政主体不履行法定职责以外的行政义务侵犯行政相对人的合法权益而无法得到司法救济，如行政主体不履行行政合同约定的义务、不履行其对行政相对人的承诺等。

无论从不履行法定职责与行政不作为的内涵还是外延来看，二者都有很大的区别。不履行法定职责是指行政主体负有法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章规定的职责，有能力履行而明示拒绝履行或不予答复的行为。实际上行政诉讼法所规定的也仅仅是不履行法定职责，而没有对行政不作为做出规定。行政不作为则是指行政主体负有作为的行政义务，有能力履行而在程序上未予履行或拖延履行的的行为。行政主体所承担的行政义务既包含法定义务，或者说法定职责，也包含了法定义务以外的其他行政义务，行政主体的行政义务主要有以下几类：1、法定行政义务。2、规章以下规范性文件为行政主体设定的义务。3、行政主体自己设定的行政义务，主要形式为行政承诺。4、行政主体与行政相对人在行政合同中约定自愿承担的行政义务。5、基于行政主体的自身行为所派生的行政义务，众所周知，行政机关是依法成立的，它对外代表国家行使行政职权，并且行政机关的内部管理体制是领导与被领导的关系，下级行政机关必须服从上级行政机关的领导，因此，上级行政机关的规范性文件、决定和命令为下级行政机关设定的行政义务，下级机关必须履行，如果下级行政机关不履行或拖延履行，应当允许行政相对人请求司法救济，这既保护了行政相对人的合法权益，也有利于从外部监督下级行政机关服从上级机关的决定和命令，保障政令畅通。同时，由于行政主体对外代表国家行使行政职权，因此其对行政相对人的承诺以及其在行政合同中约定自愿承担的行政义务，在人民群众中具有非常高的公信力，如果行政主体说了不算，又不允许行政相对人启动诉讼程序，对行政主体的这种言而无信、有损政府形象的行为予以有效监督，会使政府形象一落千丈，行政机关的公信力也会大打折扣，既不利于行政相对人的权利保护，也不利于日后的行政管理。

从不履行法定职责与行政不作为的内涵来看，二者也有很大的区别。不履行法定职责既包括行政主体程序上的不作为，也包括实体处理上的不作为。程序上的不作为是指行政主体对行政相对人申请保护人身权或财产权的法定职责不予理睬或拖延履行。实体上的不履行法定职责是指行政主体对行政相对人认为符合条件的申请明示拒绝的行为，以及行政主体在接到行政相对人的求助申请或依职权发现行政相对人需要立即获得救助的情形后，不实施救助义务或借故拖延实施救助义务的行为。行政不作为由于行政主体没有做出行政行为，所以对行政相对人的权利义务不会产生任何影响，而只是维持了现有状态，明示拒绝行为由于行政主体做出了拒绝的答复，所以会对行政相对人的权利义务产生不利的影响，它从实体上否定了行政相对人从事某一特定职业、生产某种产品、注册开办某一企业的资格，所以明示拒绝行为应当属于行政作为行为。两类案件司法审查的重点也是不同的，行政不作为的审点应当是行政相对人是否有提出申请的事实；在行政主体应当依职权主动履行职责的案件中，行政相对人应提供行政主体已经知道其正在受不法行为或意外事件侵害的事实；申请事项属于行政主体行政义务方面的事实；以及行政主体是否履行了法定的程序。在不履行法定职责的案件中，如果行政主体明示拒绝，司法审查的重点应当是行政相对人是否符合法定条件；行政主体是否知道行政相对人正在受不法行为或意外事件的侵害以及行政主体是否有法定的作为义务；行政主体拒绝许可或不履行、延迟履行保护义务的事实、理由是否充分；程序是否合法。

二、 行政不作为的特征

行政不作为具有以下几个方面的特征：

1、消极性。行政不作为的消极性在主观上表现为行政主体对其行政职权的放弃，在客观上表现为不履行或拖延履行所承担的行政义务。行政主体的行政职权来源于法律的授权，行政主体只能严格依照法律规定行使权利，履行义务，行政主体既不能放弃义务，也不能放弃权利。长期以来，在部分行政主体及其工作人员中，没有真正贯彻“权力即责任”的基本原则和理念，而信奉“事不关己，高高挂起”的世俗理念。“责任行政”是现代行政法的基本理念，也是法治政府应当恪守的基本准则。行政不作为现象实际上是权利与责任严重脱节的表现，是行政主体以权利为掩护消极的规避义务。同时由于利益驱动，行政主体在行使行政职权时，往往考虑小集体的利益问题，当没有利益或者利益小时，往往会发生行政不作为。

2、违法性。违法性是行政不作为的本质特征。由于行政主体没有在法定期限或合理期限内履行其行政义务，所以，行政主体一旦被认定构成行政不作为，就意味着这种行政不作为必然违法，从理论上讲根本不存在合法的行政不作为，合法的行政行为必然不构成行政不作为。有的学者认为行政不作为在法律属性上属于有待对其合法性进行评价的行政行为，行政不作为在人民法院生效裁判做出前只能说存在着违法的可能性，而非现实性。这种说法本身应当说没有错误，但问题是我们并非在探讨一个具体的未经司法确认的行政不作为案件，而是在讨论行政不作为的本质特征，笔者认为行政不作为具有违法特征的前提是行政主体的行为构成行政不作为，如果不构成行政不作为，当然不能说这种行为必然违法。

3、程序性。判断行政主体的行为是作为还是不作为，最基本的是要看其是否启动并完成了行政程序。启动行政程序主要指依申请的行政行为，包括：行政许可、行政给付、行政确认行政裁决以及某些行政奖励等行为。必须以相对人的申请为前提，相对人提出申请后行政主体应当启动行政程序，符合条件的依法受理，不符合条件的在告知理由后予以驳回。当然，也有依职权行政行为，包括：行政规划、行政命令、行政征收、行政处罚、行政强制等行为。如：行政相对人请求行政主体保护人身权、财产权的案件。行政主体履行保护人身权、财产权的行政义务，并非必须以相对人的申请为前提，但是在行政主体没有发现相对人的人身权、财产权正在受到侵害的情况下，则需要以行政相对人的保护请求为前提，如公民的人身权正在受到违法犯罪分子的不法侵害，可以向公安机关请求保护，公民的生存环境受到大气污染、水污染、噪音污染等，可以向环境保护部门请求保护。这类案件一般属于情况紧急的情形，行政主体在接到行政相对人的保护请求后，一般应立即启动行政程序，履行保护义务，否则便构成行政不作为。因此，程序性是行政不作为的一个很重要的特征。

4、非自由裁量性。行政作为的一个显著特征是行政主体拥有较大的自由裁量权。虽然法治社会要求行政必须依法，但是由于行政管理的广泛性、复杂性和不可预见性，所以法律不可能将行政管理的所有事项，行政行为的每一个步骤、每一个细节都做出具体的、可操作性强的规定，所以行政行为与司法行为相比较，行政主体的自由裁量权远大于司法行为。但是在行政不作为案件中，行政主体的这种自由裁量权受到了严格的限制，行政主体必须履行其承担的行政义务，既不能放弃履行，也不能推诿、拖延履行，行政主体在履行义务上没有选择的余地。行政主体在接到行政相对人的申请或依职权发现相对人需要获得救助的情形后，应当立即启动行政程序，并在法定的或合理的期间完成行政程序，行政主体在这个问题上不能自由裁量。

三、行政不作为的构成要件

行政不作为的成立必须具备相应的构成要件，准确理解和把握行政不作为的构成要件是行政审判实践中正确审理行政不作为案件的关键。行政不作为有以下四个构成要件：

1、行政不作为的主体必须是行政主体。行政主体是行政法主体的一种。行政主体可能在各种行政法律关系中存在，但在各种行政法律关系中，它只是关系的一方当事人（一方主体），与另一方当事人（对方主体）共同构成相应关系的双方。根据我国法律规定和行政法的理论，行政主体包括行政机关和法律、法规授权的组织，具体指能独立双自己名义对外行使行政职权和承担法律责任的某一行政机关或法律、法规授权的组织。

2、行政主体具有作为的行政义务。如前所述，行政主体的义务既有法定义务，也有非法定义务，但无论哪种义务，由于行政主体身份的特殊性，都属于必须履行的行政义务。如果行政主体不存在必须履行的行政义务，则谈不上行政不作为。

3、行政主体有履行行政义务的可能性。虽然行政主体负有行政义务，但是由于客观条件的限制、意外事件以及不可抗力，导致行政主体及其工作人员由于非主观的原因而不能及时履行行政义务，便不能认定为行政不作为。只有在行政主体具有履行义务的可能性，而由于故意或过失没有在法定的或合理的期间作为的，才能构成行政不作为。

4、行政主体在客观上具有在法定的或合理的期限内不履行行政义务的事实。行政主体不履行行政义务在司法实践中一般表现为两种形式：一种是行政主体在接到相对人的申请或依职权发现相对人的人身权或财产权需要获得保护的情形后，根本没有启动行政程序，属于完全的行政不作为。另一种形式是行政主体虽然启动了行政程序，但在在法定的或合理的期限内没有全部完成行政程序，属于不完全的行政不作为，也可以说拖延履行义务。例如在行政复议案件中，行政主体虽然接受了相对人的申请，也进行了必要的审核，但在在法定的期限内既没有向相对人作出复议决定，也未向相对人告知不作出决定的理由。法定期限比较好掌握，有法律、法规的明确规定，如何掌握合理期限，司法实践中没有统一的标准，虽然最高法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定了两个月的期限，但有些情况下不能适用两个月的规定，所以应当具体情况具体分析，司法审查既要有利于保护相对人的合法权益，提高行政效率，又要照顾行政主体的实际情况，不能刁难行政主体。例如在行政相对人的人身权、财产权正在受到不法行为或意外事件的侵害，需要立即履行保护义务时，在强调行政主体立即开始履行保护义务的前提下，应当考虑行政主体必要的准备时间以及路途时间；行政主体在不超过法定期限的情况下，向相对人承诺了履行行政义务的期限，那么，行政主体承诺的期限可以作为合理期限等。

综上所述，行政主体的行为必须同时符合上述四个构成要件，才能构成行政不作为。

四、行政不作为的主要表现形式

司法实践中行政不作为的主要表现形式有以下几种情况：

1、在依申请的行政案件中，对行政相对人的申请不予受理或受理后不予答复；

2、在依职权的行政案件中，对受害人请求保护人身权、财产权的申请或行政主体自己发现的需要立即实施救助义务的情形视而不见、置若罔闻；

3、在接到行政相对人的许可申请、求助申请或依职权发现相对人需要立即实施救助义务的情形后，借故推脱，无正当理由在法定的或合理的期限内拖延履行行政义务；

4、不履行行政合同中约定的行政义务；

5、不履行基于行政主体的自身行为所派生的行政义务，如行政主体及其工作人员的行政行为被确认为违法后，赔偿请求人向行政主体请求行政赔偿，行政主体不予受理或受理后在《国家赔偿法》规定的两个月的期限内不予答复。

参考文献资料：

1、《求是》杂志

2、《中国法学》杂志

行政不作为范文第4篇

关键词：行政不作为；行政对象；权利

1.行政不作为的基本概述

当前对于行政管理中的行政不作为的定义，学术层面上的观点有诸多论述，以下是几个具有代表性的论述：（1）行政不作为指的是行政部门或机关在肩负着某种行政行为或义务的期间，在其应当行使权力进行作为的时期而取消、拖延或逾期而无所谓的行为，即行政不作为是指行政主体负有某种法定的作为义务，在应当为之且可能为之的情况下，却拒绝履行的一种行为方式；（2）行政不作为是指行政主体依公民、法人或其它组织的合法申请，应当履行相应的法定职责，却不履行或拖延履行的一种行为方式；第三，行政不作为是指行政主体依照行政相对人的合法申请应当履行其能够履行的相应法定职责，但却不履行的行为形式。

而依笔者之见，行政不作为应当归纳为，行政主体承担了特定的法律义务，并且行政主体有义务且是必须在一定程度上对于特定的实践采取作为，但是，由于某种原因，行政主体并没有将自身的法律义务得以履行，违背了其之前作出的承诺或者规定，没有在法定或规定的期限内对特定的实践进行作为。行政不作为具有隐性的特征，其难以被区分，亦难以得到有效的监管。

2.行政不作为的基本特征

（1）违规特征

有一个法定的义务，并有可能，但不是实质性的结论，明显违反法律规定的义务。因此，行政不作为是一种违法行为。违法性是行政不作为的一个显著特征。

（2）隐性危害

不作为是一种消极的不作为行政行为。除非个别情况下是因为复议或诉讼到法院，行政主体承担相应的法律后果。但事实上，很多行政不作为具有社会公共利益与个人利益的严重危害，特别是对公共利益的，一般是视而不见，或是习惯。

（3）义务的撇清性

行政作为行为，一经做出，即为行政相对人附设义务，相对人必须受到行政行为的约束，除非行政作为行为依法被否定或变更。而行政不作为，则不明确为相对人设定义务或限制剥夺相对人的权利，相对人不存在义务上的约束。

3.行政不作为的危害

（1）行政不作为的将会涉及到受方的尸体权益

在通常的行政行为之中，在程序的法律层面上，我们将行政的主体定义为法定义务主体，而被行政的对象则是权利的主体，即，被行政的主体的权益在法律规定上是受到严格的保护的，行政部门机关有义务去保证行政对象的权利，同时如若行政主体违反了相关的法律程序的规定，其必然要承担相对的法律后果，但是行政不作为在监管层面上难以得到有效的监管，同时这种不作为的行为对行政对象的伤害是间接的，但是其伤害的确实行政对象的实质，行政不作为是对行政程序的违反，行政主体并没有及时按照法律的规定作出具体的行政行为，这就是对行政程序的侵犯，而这种侵犯还间接地影响了行政对象的时间、财务上的周转时间，实质上也影响了行政对象的权益。

（2）行政不作为的存在容易滋生腐败

行政不作为具有高度的隐蔽性，原因在于，行政不作为的评价标准是一种软性的指标，在事件上的体现则可以体现为工作人员对于行政行为一种“度”的掌握，然而我国的执法与行政环境相对来说不是非常严谨，这就使得这种隐性、没有指标性规定的行为难以得到最有效的约束，再加上目前我国行政体制的松散以及监管机制的不严格，行政人员极易在工作中消极懈怠工作，而这种消极携带的工作作风与不求有功但求无过的思想将极大地危害社会经济的发展。当这种不作为有了滋生的环境时，一个更严峻的问题将会衍生出来，即腐败问题，腐败问题究其原因是由于权力的占有方有足够的资本与动机去与冒险与自身需求的要素进行交换，这个冒险指的就是腐败的成本，正如上文所述，行政不作为的违规成本很低，难以准确及时甄别，因此，行政不作为将会严重地影响行政机关的公信力、执行力滋生腐败。

（3）行政不作为侵犯了一定的社会合法利益

在行政机关的最终目的在现代法治国家履行行使行政职权的行政职责，是保护行政相对人的合法权益。而行政不作为经常违反行政相对人的合法权利和利益，损害社会公共利益，如：颁发许可证，执照没有经过严格的审核，事实上，纪律检查部门应当应该追究他们的法律职责，因为行政组织不作为这种严重的行政错误严重侵犯了社会上其他个人或单位的合法权益，同时，本应当以保护个人权利，财产权利的原则也没有得到有效保证。

参考文献

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[2]周涛.对行政不能行为的几点思考[J].人民司法.1998（01）

[3]陈小君，方世荣.具体行政行为几个疑难问题的识别研析[J].中国法学.1996（01）

[4]林莉红.香港申诉专员制度介评[J].比较法研究.1998（02）

[5]周佑勇.论行政不作为的救济和责任[J].法商研究（中南政法学院学报）.1997（04）

行政不作为范文第5篇

【关键词】为官不为；人民群众；领导干部

总理在《2015年政府工作报告》中明确指出：“对工作不力的，要约谈诫勉；对为官不为、懒政怠政的，要公开曝光、坚决追究责任。”可见，当前在推进行政体制改革和提升公共治理能力领域，党和政府如何治理行政不作为、懒政怠政，己成为一个迫切需要解决的问题。

行政不作为，是指一些领导干部不履行或不认真履行应尽的职责，是非面前不表态，矛盾面前不敢上，风险面前不敢闯，失误面前不担责，歪风面前不敢斗的行为。我们常常说权力异化可能是腐败问题，但实际上“不为”的问题也同样是一种权利异化，也就是说，用人民的权利，你不为人民办事，不履行义务，这种异化在政治层面也是一种政治低能，实质上这也是一种腐败。

一、行政不作为的具体表现形式

行政不作为最常见的一种表现形式就是装聋作哑。一些领导干部在反腐风暴的压力下，怕做错事，怕万一影响自己的职业前途，秉着多一事不如少一事的姿态，只要不是上级钦点的事情，能不做就不做，即使遇到事情，也尽量绕着走，能躲的就尽量躲掉，能推的就尽量推给他人。不下基层，也不关注民生。这就导致人民群众在腐败贪污猖獗时期可以花钱办的事，现在却更加难办了。

第二种行政不作为的表现是见风使舵。这些行政人员的行事动机并不是为了给人们带来更多的便利，他们追求的目标不是为人民服务。他们依附于上级领导，唯上是从。他们缺乏独立思考能力和价值判断能力，凡事干给领导看，认为只要在领导面前表现好，就不会耽误自己未来的职业发展。因此，在他们认知中，领导的事要重于群众的事，私事要重于公事，请托的事才是要抓紧时间办的事。

第三种行政不作为表现为欺上瞒下。对待上级，想尽一切办法博取信任，在政务公开的大环境下，对待群众，报假账，利用信息不对称性玩文字游戏，把开会变成作形式，并喜欢这样的形式。大搞形式主义作风。

四是因怕而不为。胆小怕事，只要不出事，宁愿不做事。凡事犹豫不决，战战兢兢，怕承担责任，所以无论多小的事都要请示上级。不表态，也不决断。

第五种不作为表现为慢作为。做事拖拖拉拉。议而不决，决而不行。办事不分轻重缓急，含糊其辞，推诿扯皮。办事效率极低。与政府的工作目标相差甚远。

二、行政不作为的内在原因

以上这些官员不作为的表现，不仅损失了自身的价值，使自己给人留下在其位不谋其政的印象，同样也扯了政府治理的后腿，使得政府的信誉和形象受损，最严重的问题是损害了人民群众的利益并给人民群众带来了诸多不便。究竟是什么原因导致领导干部如此为官不为呢？需究其内在原因。

首先，从个人角度来看是个人自身人格修养的问题。从自身问题角度来说，这些官员最缺乏的就是公共精神。何为公共精神？也就是说官员要有超越个人自身的狭隘眼界和功利性，以利他的角度去关怀公共事务、事业及利益的思想境界和行为态度。而官员这种公共精神缺失使得他们无法很好的履行公共责任。无论是因为他们害怕承担责任不作为还是因为考核机制出现问题而不作为，亦或是应付差事的假作为，都是一种公共精神的缺失。他们没有考虑到人民群众因为他们的不作为会带来多大的麻烦，也没有考虑到他们的不作为会给整个政府治理工作造成多大的影响，他们只是知道万一做错了会给自己的利益名誉带来多大的损失。法律和制度的监督与约束，是制约公共权力运转的重要方式。但是任何法律规范都是有限的和不完全的，都不可能应对所有偶然事件的发生，导致法律规范和行政实践活动之间的空间隔离，很多公共权力的滥用都诞生于这种空隙中。况且，无论行政组织的规则和程序制定得多么完善，最终必须通过行政人员具体执行。因此，作为一名公职人员，必须要有独立的人格，必须要有公共精神。只有有公共精神的人，只有内心深处把人民群众的利益放在第一位的人，只有愿意为公共服务作出贡献的人，才是有公共精神的人，这样的公务人员在遇到事情遇到矛盾的时候，才能多站在群众的角度思考问题，并积极地去解决问题。只有这样，才能真正意义上帮助到人民群众，才能在政府治理的过程中献出自己的一份力量。

其次，文化氛围依旧残留。随着体制机制的日益健全，反腐廉政建设的日以推进，我国政府在自身建设上卓有成效，但依旧有公共官僚文化的残留。依旧有一些领导干部存在着当官做老爷的工作态度，在工作中脱离群众，大搞形式主义作风。一些年轻的领导干部并非入职就是者，但在这样的氛围引导下，不自觉地染上了之风。

最后，机制的不健全导致部分领导干部的行政不作为。主要体现在责任体系和惩戒机制的不健全。不明确的责任导致领导干部对自身的责任与义务认识模糊，从而导致了“于人进退失度，于事是非难分”。不完善的惩戒机制使得一些领导干部懒政、怠政。

三、激发行政活力的具体举措

现阶段，为官的确是越来越不易，也多次指出：“我们不舒服一点，不自在一点，老百姓的舒适度就好一点。满意度就高一点，对我们的感觉就好一点。”在新常态下，从严治党已经成为常态，领导干部可能一时无法适应，但这不能作为领导干部不作为的说辞，领导干部应尽快适应这样的常态。这不仅需要领导干部从自身的角度做出努力，还需要政府相关部门给予相关培训并完善其体制机制。

第一、加强培训，强化领导干部的专业知识技能及公共精神。对于一心想要有所作为却不知从何开始的领导干部，需要对其进行对应的相关培训，帮助其进行素质能力的提升，从而解决在工作中出现的问题；而对于不敢为、假作为、慢作为的人，需要通过培训来强化其公共精神。公共精神，要求官员密切关注公共实务、事业并积极回应公共利益的需要；要求他们形成为公共利益作出贡献的责任感、使命感和权利义务观融为一体的自我意识。公共精神，需要有坚定的精神支柱，而我国公务人员的精神支柱，就是对马克思主义的信仰，对社会主义和共产主义的信念。只有坚定了这样的理想信念，才能拥有思想上的坚定性，才能更好地投身于政府治理当中。

第二、塑造勤政务实的工作氛围。通过对良好的行政工作氛围的塑造，能够激励，引导领导干部主动而为。可以对勤政务实工作者进行表扬与激励，当一部分领导干部带动起了勤政廉政的工作氛围后，其他领导干部的积极性也会被调动起来，从而使得不够积极的领导干部及新的公务人员都能够积极投身于公共事业的建设中。当然，在这过程中需要制度的支持。因此，

第三，要健全考核指标。考核指标的健全不能仅仅停留在以前德能勤绩廉的主观评价上。要更加注重民意考评，注重实绩指标，确保全面，准确地给予评价，从而能够避免一些领导干部只做表面功夫的为官不为。值得注意的是，要坚决破除论资排辈这样的陈旧观念，给予有能力作为、有创新的领导干部更多的机会更大的平台来施展自己的才能。只有这样，才能让行政人员愿意作为，积极作为。从而更好地服务于公众。

【参考文献】

[1].在第十二届全国人民代表大会第三次会议上的政府工作报告[Z].2015-03-05.

[2]段鑫星.“为官不为”的成因及治理：基于行政人格的视角[J].湖湘论坛，2016（4）.

[3]陈万敞.浅谈从严管理新常态下的“为官不为”与“为官不易”[J].中国培训，2015（11下）.

行政不作为范文第6篇

[关键词]：行政不作为，界定，特征，危害，对策

一、行政不作为的界定

如何界定行政不作为，理论界大体有四种主张：1.程序说。认为行政不作为是指行政主体负有作为的法定义务，并有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为；2.实质说。认为行政不作为是行政主体消极地不做出一定的动作，但要分方式的不为和内容的不为；3.违法说。认为在行政违法理论中，没有合法的不作为。行政不作为就是行政不作为违法，是指行政机关、其他行政公务组织或公务人员负有法定的作为义务，却违反该规定而不履行作为义务的行为。

本人认为：行政不作为应该是指行政主体根据行政相对人的申请，负有作出相应行政行为的法定义务，但在法定或合理期限内未按照法定程序履行或完全履行的消极行为。

一般来看，行政不作为有以下四个构成要件：

1.行政不作为的主体必须是负有某种法定作为义务的行政主体。行政主体是指享有国家行政权力，能以自己的名义从事行政管理活动，并能独立承担由此产生的法律责任的组织。成为行政主体必须具备四个条件：一必须享有行政权力，二必须能以自己的名义从事行政管理活动，三必须能够承担由于实施行政活动而产生的责任，四行政主体必须是组织，个人不能成为行政主体。

2.行政主体具有作为的行政义务。行政不作为的构成必须以行政主体及其工作人员负有行政法上的作为义务为前提条件。所谓作为义务，是指行政主体及其工作人员在进行行政管理活动中，基于特定的事实和条件而产生的依法应为一定行政行为的具体法律义务。法定的行政作为义务主要来源于四个方面:(1)法律直接规定的行政作为义务。这种法律正面规定的行政作为义务只能来自狭义的义务性法律规范,禁止性或授权性法律规范都不能正面体现行政作为义务。(2)法律间接体现的行政作为义务。所有授权性法律规范均隐含相应的行政职责,其中很大一部分是行政作为义务。另外,行政相对人行政法上的权利义务规范也隐含行政主体的行政职责,从而包容着行政作为义务。(3)先行行为引起的行政作为义务。它指由于行政主体先前实施的行为,使相对人某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态,行政主体因此必须采取积极措施防止损害发生的作为义务。(4)合同行为引起的作为义务。行政主体运用合同方式进行行政活动是现代国家追求民主行政的方式。行政主体因订立行政合同所生的权利义务是行政法上的权利义务,其中包括行政作为义务。当然这种义务以合同有效为前提。

3.行政主体有履行行政义务的可能性。虽然行政主体负有行政义务，但由于客观条件限制、意外事件及不可抗力导致行政主体及其工作人员由于非主观的原因而不能及时履行行政义务，不认定为行政不作为。

4.行政主体在法定的或合理的期限内不履行行政义务。行政主体不履行行政义务在司法实践中一般表现为两种形式：一种是行政主体在接到相对人的申请或依职权发现相对人的人身权或财产权需要获得保护的情形后，根本没有启动行政程序，属于完全的行政不作为。另一种形式是行政主体虽启动了行政程序，但在法定或合理期限内没有全部完成行政程序，属于不完全的行政不作为。

行政不作为具有以下几个方面的特征：

1.违法性

违法性是行政不作为的本质特征。行政不作为在本质上是对公共利益维护和分配权的放弃。这种放弃将构成对国家所负作为义务的放弃，其后果是直接损害和侵犯了公共利益和个人利益。无论是对公共利益维护权的放弃还是对公共利益分配权的放弃，都会造成一定的危害后果，所以它是一种违法行为。

2.消极性

行政不作为的消极性在主观上表现为行政主体对其行政职权的放弃，在客观上表现为不履行或拖延履行所承担的行政义务。行政主体的行政职权来源于法律的授权，行政主体只能严格依照法律规定行使权利，履行义务；行政主体既不能放弃义务，也不能放弃权利，否则即意味着失职，意味着行政不作为。

3.隐蔽性

由于行政不作为表现为事实上没有积极明确做出，而是消极无为，因而具有一定的隐蔽性，危害后果难以明显呈现出来。一般情况下，只有行政不作为直接侵犯了相对人的合法权益，引起行政争议诉诸法院时，行政主体承担的法律后果才会确定下来。尤其是对侵害公共利益的行政不作为，隐蔽性更大，国家法律监督机关一般很难对此类不作为取证查处，只有到了出现严重后果，构成犯罪的时候才由司法机关给予惩罚性的制裁。

4.危害性

行政不作为在客观上具有一定的隐蔽性，其危害性与行政作为的危害性相比有过之而无不及。从某种意义上说，行政不作为就是失职、渎职，造成政府职能错位，人为地削弱了行政职权的效力，损害了法律的严肃性和政府形象，侵害公民、法人和其他组织的合法权益，损害社会公共利益。

二、行政不作为行为的危害

（一）行政不作为行为是行败的重要表现。

行政不作为与滥施权力、乱作为不同，滥施权力者是利用权力做出超出合法权限或不依法定程序的事，，贪污受贿。而行政不作为则是不做或少做权限内该做的事，该为而不为法定职责，严重阻塞国家法令的畅通，使国家本应发挥重大作用的法律法令削弱、收缩，使行政相对人乃至社会公共利益得不到应有的维护。从这些方面不难看出，行政不作为是行政上的另一种腐败行为。

（二）造成政府职能错位，不利于依法行政

在现代，政府本应承担起为市场、企业提供服务、信息，协调社会秩序的角色。如果行政不作为行为大量存在，政府就背离了公共权力机构的这一职能，另一方面政府经常越俎代庖，直接介入市场交易关系，对市场进行指挥而不是指导，该管的不管、不作为；不该管的乱管、乱作为；常导致市场失灵，导致政府行为缺位。。

（三）直接损害公众利益

行政不作为行为也是对行政相对人的侵权行为。国家行政机关及其工作人员，通常是以作为和明示的方式实现国家的行政管理职能，这种管理职能是法律赋予的必须履行的硬性规定。但如果国家行政机关及其工作人员以不作为的方式不履行或拖延履行应当履行的法定职能，就会导致行政相对人合法权益受到侵害。

三、遏制行政不作为行为的对策

行政不作为的危害隐蔽、潜在，容易使人们忽视其违法性，得不到及时有力的查处。要从根本上解决行政不作为问题，必须在有关执法体制改革和司法审查制度改革方面寻求对策。

（一）在立法上加强对行政不作为的惩治力度

在制定行政法律法规时，增加对行政不作为的处罚条款，明确规定行政机关及有关行政执法人员不作为的法律后果。在制定和修改有关公务员制度的法律法规时，将公务员勤政或懒政与嘉奖和惩处的规定进一步明确和落实。

（二）在行政机关内部机构设置方面加强自身对行政不作为的监督

加强行政机关内部执法机构的建设，强化执法责任制，改革互相推诿、职责不明的管理体制；强化各部门内部对执法人员失职、渎职的监督和查处力度，杜绝敷衍了事、无所事事的现象。

（三）在加强行政部门内部监督的同时，进一步改革和加强司法审查和监督的力度。一是放宽对行政不作为的受理条件，扩大对行政不作为的受案范围。二是改革和完善司法审查制度。在修改《行政诉讼法》时，考虑引入简易程序，对于行政不作为案件，缩短审查期限，以充分保护公民、法人和其他组织的合法权益。

（四）保证行政主管部门的管理与监督不缺位，建立行政不作为追查制度

它是监督行政不作为的捷径所在，让行政违法违纪案件都有追查结果，避免不了了之。

（五）引入赔偿机制。行政不作为一旦构成，并侵犯了相对人的合法权益，造成相对人的损害，相对人就可以对作出具体行政行为的行政机关提出行政复议或行政诉讼，要求赔偿损失。

四、行政不作为之救济途径

行政不作为具有多种表现形式，对于不同的行政不作为，要采取不同的救济方式，具体有以下几种：

1．确认违法。这种救济方式适用于行政主体及行政公务人员所负有的作为义务已无履行的必要或可能的情形。当作为义务的履行已失去其实现的具体环境而使义务的履行成为不必要或不可能时，再责令履行义务就会失去意义，甚至会因此而给相对人带来更大的损失。所以，这时只能确认行政不作为违法，对相对人合法权益造成损害的，要给予赔偿，对有关部门及直接责任人要依法追究法律责任。

2．责令履行。是指经有关国家机关审查，在认定行政主体及行政公务人员未履行法定作为义务但还有履行的可能和必要时，责令其在一定期限内履行该义务的救济方式。它的选用须符合两个条件：首先，行政不作为已成既成的事实；其次，该作为义务有履行的可能和必要。

3．责令赔偿。行政不作为虽然是种违反法律规定的行政执法活动，但并不一定会必然导致赔偿责任的承担，除去行政不作为客观存在之外，责令赔偿的适用，还须符合下列三个条件：第一，必须是给行政相对人造成了实际的损害，这种损害是客观存在的，而非假想的，是直接的而非间接的；第二，行政不作为与行政相对人的损害之间有因果关系，有学者指出，“只要行政主体的法定作为义务是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益而设置的，而行政主体没有积极实施法定义务造成了公民、法人和其他组织的损害，两者之间就存在因果关系。”笔者表示赞同；第三，行政相对人的损害无法通过其他途径得到赔偿。如果已经得到赔偿的，国家就不再承担赔偿义务了。

[参考文献]：

[1]周莹.略论行政不作为的违法性[J].政法论丛，2002,(3).

[2]朱慧涛.行政不作为的根源探究[J].理论与改革，2003,(1).

[3]姜明安.行政法与行政诉讼法.北京大学出版社.高等教育出版社.1999.

[4]孙运利.必须遏制行政不作为[J].行政与法.2004年第4期.

行政不作为范文第7篇

关键词：行政不作为；司法救济；行政诉讼

中图分类号：D922.1 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）10-0122-02

一、行政不作为司法救济概述

司法救济是国家司法机关通过公平衡量、审查行为的合法性，维护公共利益和个人合法权益的救济制度，是被侵权人维护自己合法权益的武器。行政不作为现象的层出不穷，不仅损害了政府的形象和信誉，而且还侵害了公共利益和个人合法权益。司法救济作为一种重要的救济手段，其对于行政不作为行为的监督和救济的必要性不容置疑。在我国的行政诉讼法中虽没有直接使用行政不作为这一概念，但从法律条文中能够看到行政不作为是可以寻求司法救济的，只是我国目前对行政不作为的界定还不清晰，导致行政不作为司法救济还存在诸多问题。行政不作为理论的缺陷和不足，使很多的行政不作为案件不能通过司法救济得到解决，相对人求助无门的现象常有发生，政府的公信力因此大大受损。可见，完善行政不作为理论体系和行政不作为的司法救济制度，寻找有效的应对措施，是一个迫切需要解决的课题。

行政不作为的司法救济是行政相对人针对行政主体的行政不作为的违法行为而向法院请求以诉的形式审查，人民法院依法审查并做出具有法律强制效力的判决。司法救济存在目的和价值是解决实践问题，其具有可操作性，深刻理解其本质具有重要意义，只有在和其他救济方式比较下才能知其优劣并完善。行政诉讼法中有行政不作为司法救济途径的相关规定，与行政作为的司法救济相比，行政不作为的司法救济特点如下：

其一，运用行政不作为司法救济是对行政不作为行为的违法性进行核查判断。行政主体不履行或拖延履行法定作为义务而违法的行为，这与行政作为不同，行政作为是履行了作为义务却履行不合法，正是因为两者的不同，不能两者不加区别地运用相同救济程序，要量体裁衣，制定一套符合不作为特点的程序。

其二，法院审理行政不作为案件查明真相困难重重。行政不作为表现于外的“不为”行为，由于其没有相应的活动，缺少外在表现形式，要寻找证据证明违法是很困难的，尤其要证明行政主体存在不作为行为更加不易，行政主体可能没有相关的记载和备案，这就制约了相对人维护自身合法权益，法院在发现事实的时候也无能为力。

其三，行政不作为的司法救济形式较单一。行政作为有违法和合法之区分，而行政不作为在一般情况下只有违法的效力。因此，人民法院在运用司法救济的时候首先是对行为的性质加以区分。“根据行政复议和行政诉讼的有关规定，行政救济的主要方法有撤销、改变、确认违法或无效、责令履行义务等四种。”[1]在司法救济的过程中，并不能完完全全适用前面的救济方法，例如，对于行政不作为，法院是无法撤销的，由于行政不作为是以“不为”的形式出现的，人民法院只能纠正并督促行政主体继续履行；当然，法院在我国法律赋予的权力范围内也不能改变行政主体的行为，在审理过程中，法院的司法要求行政机关变更行政行为是微乎其微的。根据我国行政诉讼法，人民法院能够行使司法变更权只有在行政主体做出处罚决定的前提下。在继续履行行政不作为已经不可能的情况下，法院可取的方式是确认行政不作为违法或者无效，给相对人一个交代，这虽然只是一个心理安慰，但对行政主体而言是法律的不支持，对相对人可能要给予国家赔偿。但不管什么情况，最理想的救济方式还是责令行政主体继续履行。

二、行政不作为司法救济存在的问题

自行政诉讼法颁布以来，我国的行政诉讼制度有了一定程度的发展，但是毕竟受起步晚，法治不健全等因素的制约，行政不作为的司法救济的现状还是不容乐观，在某些方面仍然是有待完善的。

（一）行政诉讼受案范围狭窄

受案范围是决定一个案件能否送到特定机关去处理，对确定行政诉讼受案范围具有十分重要的意义：一是决定了法院对行政机关的行政行为进行司法审查的深度和广度；二则关系到行政相对人的合法权益受到行政主体行政行为侵犯后得到补救的程度[2]。根据我国相关法律规定，行政不作为诉讼的受案范围包括：依法申请颁发许可证和执照，拒绝颁发或不答复；拒绝依法履行保护人身权，财产权；未依法发放抚恤金等。上述针对的只是具体的行政不作为，对于抽象的行政不作为并没有包括在受案范围之内；行政机关内部的行政不作为也没有法律明文规定由法院管辖，因而法院也无法进行审查。

总之，行政诉讼法规定了对侵害公民人身权和财产权的外部的具体行政行为可以进行司法审查，然而依据《行政诉讼法》维护公民的合法权益的立法宗旨，把除人身权和财产权外的其他权利排除在司法审查的范围之外了，对于宪法赋予公民的受教育权，政治、经济、文化等方面的基本权力都排除在外了。可见，对行政不作为案件的受理范围很狭窄。

（二）期限规定存在缺陷

我国《行政诉讼法》关于期限的规定是针对行政作为的，比如《行政诉讼法》第39条规定。很显然，这些条款针对的都是那些有行为做出的，而行政不作为没有行为的做出，根本找不到期限的起点。行政不作为行为与行政作为行为相比有其自身的特殊性，并不能完全适用于行政作为诉讼的期限[3]。在受理时为期限起点的问题纠缠不清，自然期限终点也无法理清。

（三）生效判决执行困难

当前，行政不作为可以根据执行对象的不同分为对行政相对人和对行政主体的执行两类。对行政主体的执行是目前最困难的一个事情，法律明文规定得太细，缺乏灵活性，执行方式选择余地小，影响了法院的执行力度。

我国司法权和行政权是分离，互不干涉的，虽然没有明确表示行政权和司法权孰大孰小，但是在通常情形下，行政权和生活息息相关，联系紧密，对社会带来的影响远远超过司法权。由于法律规定司法权和行政权分离，司法权的社会影响力又不够，如果不赋予司法权更大的权力来监督行政权，行政不作为的判决无法得到有力执行。现行法律给予司法机关的执行方式过少，强度不够，例如法律规定的查封、冻结等不完善，并不能强制行政机关履行其职能，执行罚金额太低就不能对行政主体起到威慑力，行政不作为带来的利益远远超过罚款金额，这就让司法机关很尴尬，执行力效果太差，不能达到保护合法权益的效果。

三、完善行政不作为司法救济的对策分析

（一）完善行政诉讼受案范围

我国的《行政诉讼法》对行政不作为的受案范围做了规定，但只是以列举和排除的方式规定，范围是相当狭窄的，相对人能够的案件数量相当有限。抽象行政不作为案件也没有列入受案范围，“所谓抽象行政不作为是指具有制定行政规范性文件职权的行政机关，没有或者没有适时地制定行政规范性文件，或者没有适时地修改和废止与上位法相抵触的行政规范性文件。”[4]在受案范围中扩充抽象行政不作为案件，建立一套专门解决抽象行政不作为案件的诉讼制度是实际之需。抽象的行政不作为是针对行政主体应制定法律、修改法律等活动，由于没有履行或者履行迟延，给相对人的合法权益带来了损害的风险。抽象行政不作为存在造成损失的风险，虽然不确定一定会造成，但具体行政行为是由抽象行政行为产生的成果做理论指导的，如果在前阶段出错，可能具体的工作就会一错再错，到时损失就是实际的，对当事人的实际权利产生实际的损害。而且抽象行政行为的对象是不特定的，具有广泛性，一旦造成了损失可能后果非常严重，涉及范围广。因而只有提前预防这种损害的发生。“从发展的趋势看，世界上很多国家都将抽象行政行为作为司法审查的对象，相对人直接对抽象行政行为提讼，实现事前救济，可以避免事后无法救济的可能性，同时也符合诉讼经济的原则。”[5]国际上对抽象行政不作为列入诉讼救济的范畴有很多值得我们借鉴：（1）由于实际情况发生重大变更，使某项既存的条例丧失继续存在的合法基础时，利害关系人可以任何时候请求废除或修改，并可对行政机关的不作为向法院；（2）立法者意图使某个法律得到实施的时候，在法律或上级机关的条例中规定下级机关必须在合理的时间内采取必要的措施[6]。

此外，侵犯公民人身权财产权除外的其他基本权利的行政不作为案件应当明确列入行政不作为案件的受案范围。对于内部行政不作为也应纳入不作为案件的受案范围。根据《公务员法》，行政机关内部人员的不作为案件大部分是行政机关内部处理了，虽然有些依据公平公正原则没有在本部门内处理，但同一机关仍有失偏颇。司法程序的处理能够有效纠正错误，做到奖罚分明，建立服务型政府。

（二）合理设置行政不作为案件期限的规定

目前，有关行政作为行为的期限，我国《行政诉讼法》已有了明确规定，然而对不作为的期限规定还比较模糊或者说还不够完善。对期限的明确规定有重要意义：首先，期限明确了的起始点，继而明确诉讼的终点。其次，期限从侧面告知当事人错过期限将不受法律保护。

（三）解决行政不作为案件的执行困难问题

由于法院的执行受各方面因素的制约，力度是非常有限的，对行政主体起不到监督的作用，这意味着法院的执行价值不会太大。增强法院的执行力度就要适当加重对行政主体的处罚，增加罚款数额。我国经济近年来有了很大的提高，行政主体的经费已经不再是制约因素，并且其取得不正当利益的机会和数额也慢慢呈上升趋势。以前确定的罚款数额已经难以适应当前经济环境下的执行需要了，所以应当将罚款额度调整至与当前的经济发展水平相一致，这样一来可能对行政主体的行为起到一定的威慑作用。人民法院也曾多次采用司法建议的形式要求增强执行力度，可是司法建议的强制力度不够，并不能给行政主体压力，建议只是停留在纸面上。笔者认为，增强司法建议的力度就必须依靠第三方对行政主体的监督，这就需要人大及其常委会，甚至社会给予监督。法院应及时向人大及其常委会汇报司法建议和执行情况，人大及其常委会对汇报的情况予以核实监督，规范行政主体的行为。另外，政府要将相关文件和具体执行情况在社会能够获悉的平台上公布，接受社会的监督。

参考文献：

[1]顾冶青.行政不作为及其救济[J].河北法学，2005（4）.

[2]魏灵，对行政不作为的司法审查[J].人民法院，2011（19）.

[3]周佑勇.行政不作为判解[M].武汉：武汉大学出版社，2000：132.

[4]韩凤然，李建波.论行政不作为及其救济[J].河北法学，2007（7）.

[5]甘文.行政诉讼法司法解释之评论――理由、观点与问题[M].北京：中国法制出版社，2000：32.

行政不作为范文第8篇

如何看待行政不作为的后果及危害性，如何有效遏制及惩治行政不作为现象，已经成为人们关注的焦点问题。

所谓行政不作为就是指行政主体有积极实施行政行为的职责和义务，能够履行而未履行或拖延履行其法定职责的状态。行政不作为往往以隐蔽的形式张扬了权力的“不作为”的恣意和放任自流般的“倦怠”，实际上是被动姿态上的滥用权力，也是权力非物质性腐败的一种隐蔽形式。行政不作为现象不仅使行政相对人的合法权益得不到及时有效的保障，损害了作为纳税人为政府提供纳税支持的行政相对人的正当权益，而且还在相当程度上丧失了行政机关为纳税人服务的“政府信用”，严重损害了依法行政的良好形象。由于行政不作为的隐蔽性容易使人们低估其潜在的危害性，且往往得不到有力的查处。

行政不作为往往意味着责任意识的匮乏和刚性责任行政机制的缺席或疲软。有权力就意味着有责任，权力与责任乃是一对形影相随的双胞胎。责任始终是权力运作的影子。“责任行政”是现代行政法的基本理念，也是现代法治政府应当恪守的基本原则。根据权力与责任对等的原则，行政机关应当对自己的行为承担相应的责任，行政权力的运作应当始终置于法定责任的轨道。行政不作为现象其实是权力与责任严重脱节的一种表征，是以消极的不作为姿态滥用权力和规避责任。行政不作为也应承担相应的法定责任乃是“责任行政”理念的应有之义。尽管行政不作为表面上表现为行政主体无动于衷式的沉默状态，但这种状态并不能逃避和豁免其应承担的法定责任。

笔者认为，宜从建构和完善责任行政机制、建构和完善司法审查机制这两方面着手，建构遏制和惩治行政不作为的刚性屏障。

其一，建构刚性的责任行政机制，形成遏制行政不作为的第一道防线。

从制度层面建构刚性的责任行政机制，堪称遏制行政不作为现象的关键所在。刚性的责任行政机制恰如悬在公务员头上的一把随时可能坠落的“达摩克利斯之剑”，可以使公务员的公职行为始终置于一定的压力和动力之中，从而最大限度地遏制行政不作为现象的泛滥。

当然，刚性的责任行政机制的建构及完善，在相当程度上有赖于有关公务员立法的进一步完善，建议将来在制定公务员法时对行政不作为的行政法律后果及惩戒措施作出明确的规定。

其二，建构和完善刚性的司法审查机制，是遏制和惩治行政不作为现象的最后一道防线和屏障。

实践证明，司法审查是遏制和惩治行政不作为现象的有效武器。

现行行政诉讼法已经明确将“拒绝履行保护人身权、财产权的职责，拒绝或拖延颁发许可证、执照，不发给抚恤金”的案件作为行政不作为案件，近年来行政不作为案件在行政诉讼案件中所占的比例有了明显上升。可以说，提起行政诉讼已经成为行政相对人依法保护自身合法权益和惩治行政不作为的主要途径。需要指出的是，现行行政诉讼法的有关规定尚需完善，建议进一步扩大对行政不作为的收案范围，行政相对人对任何行政不作为原则上均应有权提起行政诉讼，寻求司法救济。

行政不作为范文第9篇

【论文内容摘要】行政不作为是相对于行政作为而言的行政行为。行政不作为违法同样会给公民、法人及其他组织的合法权益造成损害，这种损害国家应承担赔偿责任，为受害者提供充分的救济，切实保障公民的权益。

行政不作为是行政行为的一种，是相对于行政作为行为而言的。行政不作为违法同行政作为违法一样会给公民、法人或其他组织的合法权益造成损害。这类损害是否应由国家赔偿呢?从我国现行法律规定看，《行政诉讼法》第十一条虽然规定了“公民、法人或其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝或者不予答复的”;“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的”;“认为行政机关没有依法发给抚恤金的”可以依法提起行政诉讼。但是，(国家赔偿法》中并没有明确规定这些情况可以提起行政赔偿。实践中行政机关、审判机关不知道应该如何解决这类问题。由此产生了行政不作为违法的国家赔偿责任的问题。

一、行政不作为违法的概念及其构成要件

对行政不作为违法予以界定，是研究国家对行政不作为违法负赔偿责任的前提。对什么是行政不作为违法，目前学术界观点颇多，见解不一。笔者认为，行政不作为违法是指行政主体负有积极履行法定行政作为的义务(依职权的法定义务和依申请的法定义务)，并且在能够履行，即有条件、有能力履行的情况下而没有在程序上履行或者在法律对此行政行为的履行期限已做出了明确界定的情况下的不及时履行状态。

对于该行为的构成要件，笔者认为包含以下因素:

(i>行政不作为违法必须以行政主体负有某种法定作为义务为前提，无法定作为义务的存在则无行政不作为。行政主体是指能以自己名义实施国家行政权(表现为行政管理活动)，并对行为效果承担责任的组织。根据我国现行法律、法规的规定，行政主体的概念无论从内涵和外延上，都比行政机关的概念更加丰富和广泛。具体而言，它包括:国家行政机关，即各级人民政府及其所属的工作部门;地方各级人民政府的派出机关，如地区行政公署、县属区公所、城市街道办事处等;依法享有独立行政主体资格的行政机关派出机构，如公安派出所、工商管理所等;法律、法规授权组织。当行政主体放弃、拖延或者拒绝履行法定行政作为义务时，就构成了适格的行政不作为违法主体。

所谓法定的作为义务，从总体说，来源于法律、法规和规章等法律规范明确规定的行政主体应该积极去做的义务。行政主体在法律上除了负有作为的义务外，还负有不作为的义务。如果是有法定的不作为义务而不为，就不能称之谓法律上的行为。因为法律行为作为一种法律事实，是能够引起某种法律关系产生、变更和消灭的行为，即“具有法律意义或能够引起法律效果的行为”，①如果负有不作为的义务而不为，就“不会形成特定主体之间具体的法律上的权利义务关系”，②也就是说，这种“不为”不能引起具体法律关系的产生、变更和消灭，不具有法律意义，因而它不是一种法律事实，不能视为一种法律上的行为，在法律上对其也无调整和规范的必要。

(z)构成行政不作为违法的主观要件必须是行政主体有过错，包括故意与过失。若行政主体违反法定义务不作为是因为不可抗力等非主观上的原因，则即使造成了违法的不作为行政行为，也不能认为它是行政不作为。例如，消防队接到火警报告，在前往失火现场的途中由于山洪暴发毁坏桥梁，又无其他通往现场的道路，此时消防队的不作为并不构成不作为违法。

(3)行政主体不作为违法是超过法定期限不作为。行政主体在法定期限内不作为，是法律赋予的自由裁量权，并不构成不作为违法。这里法定期限应采用广义解释。法律、法规有明确规定的，按法律、法规的确定;法律、法规役有明确规足的，可以适用规章的规定。需要注意的是，在紧急情况下则不存在期限问题，行政主体应主动、及时、有效地履行其作为义务。例如公民遭到歹徒抢劫，值勤路过的民警即负有即时保护义务，此时并不存在法定期限问题。

二、行政不作为违法国家负赔偿责任的必要性及构成要件

对行政不作为提起国家赔偿，在国外早已有之。根据美国《联邦侵权求偿法))) ( the federal tort claim act)第1346条第6款规定:“由政府雇员在他的职务或工作范围内活动时的疏忽或错误的作为或不作为所引起财产的破坏或损失，人身的伤害或死亡等属于美利坚合众国的侵权赔偿范围。”①又如德国i98i年《国家赔偿法))第1条第1款规定:“公权力机关违法对他人承担公法义务时，公权力机关应依据本法对他人赔偿就此产生的损害。”②

从依法行政的角度来看，如果行政主体怠于履行法定职责，对相对人的人身权和财产权造成损害，则依法行政无从谈起。国家赔偿中行政赔偿的立法目的就是为了解决行政主体侵权行为的赔偿责任，它应该对违法的作为行政行为和违法的不作为行政行为进行全面的规范，为受损害的公民、法人和其他组织提供救济，切实保障公民、法人和其他组织的合法权益。只有这样，《国家赔偿法》的功能和价值才能充分体现。

在明确行政不作为违法国家应付赔偿责任后，并不是说，所有的行政不作为违法都应由国家负赔偿责任。国家对行政不作为违法负赔偿责任，必须具备相应的条件，即构成要件，这是分清赔偿责任的关键问题。对此，笔者作如下分析:

(1)该行政不作为已经进人了诉讼程序，且已经由法院认定为行政不作为行为，这是行政不作为取得国家赔偿的前提条件。

(2)该行政不作为给相对人的合法权益造成实际的损害。这包括三层意思:第一:必须有实际损害的存在，即损害必须是已经发生，客观存在的。如果损害是尚未发生或可能发生但不确定的，既不是现实的损害则不引起赔偿责任。第二:损害的必须是公民、法人和其他经济组织的合法权益。如果损害的是非法权益，则不存在赔偿问题。第三:行政不作为与相对人的实际损害之间存在因果关系。因果关系问题是个十分复杂的问题，国内外学者有不同的观点，笔者赞同“只要行政主体违背了对权利人所承担的特定义务因此导致其损害，且权利人无法通过其他途径受偿的，我们认为存在行政赔偿责任的因果关系。”③因此，笔者认为行政不作为违法引起国家赔偿责任的因果关系可以这样理解:只要行政主体的法定作为义务是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益，行政主体与公民、法人和其他组织的损害结果之间就存在因果关系。这种因果关系的认定，最大的价值就是:有利于公民、法人及其他组织请求赔偿，并促使负有法定作为义务的行政主体积极的履行法定义务。

三、完善国家赔偿制度的几点设想

《国家赔偿法》第2条第1款规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利;”第7条第1款规定:“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”从上述条文表面来看，《国家赔偿法》中并未明确规定可对行政不作为申请国家赔偿。虽然也有学者认为《国家赔偿法》的第3条第5款以及第4条第4款可以作为兜底条款，④从中引申出对行政不作为的国家赔偿。但笔者认为这种引申的理解是牵强的，且实际中也从未出现过依据该兜底条款而对行政不作为做出国家赔偿，因此可以说该兜底条款在行政不作为救济领域内尚未被激活。因而导致在实践中，当行政主体发生行政不作为的时候，受损害的行政管理相对人应否赔偿，如何赔偿，呈现出一种不明朗的现状，当事人能否取得国家赔偿在一定程度上都依赖于受理个案的裁判者。

行政不作为范文第10篇

【关键词】行政不作为 类型化 分类

【中图分类号】D6 【文献标识码】A

行政主体应作为、能作为却怠于作为的行为构成行政不作为。随着福利国家时代的来临，政府担负起了越来越多的积极作为义务，行政不作为现象呈蔓延之态，且变得越来越复杂。相应地，对行政不作为进行整理、归类就显得越来越重要。本文拟就行政不作为类型化的意义、现状、缺陷等问题进行分析，以期推动行政不作为研究向纵深发展。

行政不作为类型化的意义

行政不作为的类型化，是指按照一定标准和要素将行政不作为划分为不同类别的活动。“谁能够对法律进行完美的分类，谁就能获得关于法律的完美知识。”①为了把握行政不作为的共同规律与个性特征，进而建立行政不作为的救济与预防机制，有必要对行政不作为进行类型化研究。

首先，类型化研究是认识行政不作为本质的重要方法。透过行政不作为现象发现行政不作为的本质，是行政不作为研究的最终目的。随着给付行政的不断发展，政府的职能日益扩张。相应地，行政不作为现象日趋复杂。在这种情况下，只有对形态各异的行政不作为现象进行类型化研究和模式化处理，才能认识行政不作为的本质，把握行政不作为的规律。

其次，类型化研究是构建行政不作为救济制度的理论基础。“无救济即无权利”，要建设一个有所作为、切实维护公民合法权益的政府，就必须构建一个全面且具有实效的行政不作为救济制度。要构建全面的行政不作为救济制度，就需要对行政不作为的各种类型或者形态有切实的把握，而只有深刻认识各种类型的行政不作为所具有的不同特点，才能在此基础之上构建出具有针对性的不作为救济制度，进而构建出具有实效性的不作为救济制度。

最后，类型化研究是完善行政不作为预防机制的前提条件。“预防重于补救”，对行政不作为的法律规制，除了建立事后救济制度和责任追究制度外，还必须建立起完善的事前预防机制。只有这样，才能防患于未然，从根本上避免行政不作为对公民合法权益的侵害。要建立完善的行政不作为事前预防机制，就必须深刻认识不同种类的行政不作为各自的产生原因与特点，而这种认识的取得同样有赖于对行政不作为的类型进行深入研究。

行政不作为类型化的研究现状

国外的研究。在英美法系国家，行政法被理解为“控权法”，即控制、约束政府权力的法。以“控权法”为理论依据，英美法系国家形成了成熟的行政救济体系，并在行政救济理论体系内关注行政不作为。但是，英美法系国家并不重视对概念的分析和演绎，行政行为理论（包括行政不作为理论）并不发达。因此，英美法系国家并未对行政不作为的类型进行系统而深入的研究。即使有所研究，也仅仅是从权力的分立与制衡，特别是从法院审查密度的角度对行政不作为进行大致的分类。比如，在英国，行政不作为大致有三种类型：

第一种，法律明确课以行政主体作为义务的不作为；第二种，法律授予行政主体裁量权限的不作为；第三种，依据传统，行政主体拥有固有权限之不作为。②在美国，根据《联邦行政程序法》的规定，行政不作为属于法院司法审查的范围。但是，与英国相类似，美国学者也不重视对行政不作为进行细致的类型化分析。

大陆法系国家特别注重对法律概念的演绎与解析，因此形成了系统而成熟的行政行为理论。其中，有关行政不作为问题的学说及判例在大陆法系国家“已灿然大备”③，对于行政不作为的类型化研究也较为成熟。在大陆法系国家中，日本对行政不作为的类型化研究开始较早，也较为深入，堪为这些国家的代表。

在日本，较有影响的行政不作为分类有五种：第一种，以作为义务的类型为标准，将行政不作为分为公务员的作为义务由法令明文规定或者依法令的解释得以明确；法令赋予公务员作为权限，然而作为权限之行使与否由公务员裁量；公务员的作为权限在法令上没有具体规定。第二种，以法律责任的类别为标准，将行政不作为分为直接打击型不作为，即内在于国家活动本身之危险所生的“危险责任”；防备失败型不作为，即国家未能防范自然现象或第三人所生危险的“危险管理责任”。第三种，以行为领域为标准，将行政不作为分为行政裁量权限之不行使；行政指导之不作为；食品与药品公害之不作为等。第四种，以法令的目的为标准，将行政不作为区分为行政相对人为原告的不作为；行政第三人为原告的不作为。第五种，以行政行为所欲防止的危险类型为标准，将行政不作为分为因自然界的危险所引发的不作为；因人类社会活动所引发的不作为。④

我国的研究。我国台湾地区学者对行政不作为的分类直接受到了日本相关学说的影响。比如，王和雄先生认为，依据加害行为之态样或者发生之原因类型，行政不作为可以分为：迟延不作为、作为起因性之不作为、危险管理责任或危险防止责任之不作为。⑤蔡志方先生则以不作为之状态及其基准时为标准，将行政不作为分为：完全未作为、无价值之作为、未完成全部作为以及迟到的作为。⑥

我国大陆地区学者也注意到了行政不作为的分类问题。综合目前的有关研究，行政不作为的分类主要包括九种⑦：第一种，以作为义务的产生条件为标准，分为依申请的行政不作为与依职权的行政不作为。第二种，以不作为所侵犯的客体为标准，分为侵犯公共利益的行政不作为与侵犯个人利益的行政不作为。第三种，以不作为所针对的对象为标准，分为具体行政不作为与抽象行政不作为。第四种，以不作为的发生阶段为标准，分为行政复议不作为与行政不作为。第五种，以行政行为的功能为标准，分为排除性行政不作为与授益性行政不作为。第六种，以不作为程度标准，分为完全行政不作为与不完全行政不作为。第七种，以行政主体是否具有裁量权为标准，分为羁束行政不作为与裁量行政不作为。第八种，以不作为的主体为标准，分为职权行政主体的不作为与授权行政主体的不作为。第九种，以行政主体的主观状态为标准，分为故意的行政不作为与过失的行政不作为。

另外，依据发生领域之不同，分为行政立法之不作为、行政执法之不作为和行政司法之不作为。依据行政主体是否立即履行，分为即时性违法行政不作为和持续性违法行政不作为。依据发生时间的不同，分为事前行政不作为、事中行政不作为和事后不作为。还有学者依据不作为是否违法，分为合法的行政不作为与违法的行政不作为。依据不作为的表现形式，分为积极的行政不作为和消极的行政不作为等。

行政不作为类型化的反思与探讨

行政不作为类型化的反思。上述研究为我们为深入分析行政不作为的类型化问题奠定了坚实的基础。但是，既有的研究也存在着一些问题。比如，上述日本和台湾地区学者的分类存在标准不统一、分类未穷尽和重复分类的问题。但总体上而言，日本和台湾地区学者的分类较为全面、细致。反观目前我国大陆地区有关行政不作为的类型化研究，存在的问题较为突出，这主要表现在：

第一，类型化研究的深度不够，缺乏对各形态的具体分析。我国的行政法学体系奠基于行政作为之上，有关行政作为的理论较为成熟。相对而言，对行政不作为的研究起步较晚，行政不作为的类型化问题更是近年来才受到学者们关注。因此，对行政不作为的分类基本上是参照了行政作为分类。这本无可厚非，但是，行政不作为具有不同于行政作为的结构与特征，行政不作为的分类不能完全移植行政作为的分类。比如，将行政不作为分为内部行政不作为与外部行政不作为、故意的行政不作为与过失的行政不作为等类别，这对行政不作为的规制与救济而言，意义不大。更突出的问题是，学者们多是在提出分类标准之后简单提及区别的意义，而未就行政不作为的个性特征进行深入而具体的研究。因此，既缺乏对行政不作为类型理论的阐述，又缺乏联系司法实践的分析。比如，对依职权行政不作为与依申请行政不作为的分类研究就存在这方面的问题。

第二，类型化研究的广度不够，缺乏对新形态的密切关注。类型化研究的一个重要功能是保持理论对实践的开放性的同时引领实践。因此，对行政不作为的类型化研究应当时刻关注社会生活中，特别是司法实践中出现的行政不作为新现象，及时概括和提炼出行政不作为的新形态。然而，我国目前有关行政不作为的类型化研究中的一个突出问题就是缺乏对新形态的密切关注。比如，松花江污染事件、三鹿奶粉事件提出了纯粹不作为和侵犯公共利益不作为的问题，桂亚宁诉民航总局案、养路费征收事件则提出了行政立法不作为这一新问题。但很少有学者密切关注这些具有广泛社会影响的事件，并展开深入的类型化分析。

第三，类型化研究的高度不够，缺乏对诸形态的体系化思考。我国学者对行政不作为的分类可谓多种多样。但是，综观这些分类，有的在标准的选择上具有某种程度的盲目性，缺乏对行政不作为诸形态的整合性分析和体系化思考。这种分类研究可能产生两方面的不利后果：一是分类可以无限增多，但很多分类没有实际意义，从而妨碍了对真正有意义的不作为类型展开深入研究。比如，将不作为分为合法不作为与违法不作为即属于此种分类。二是无法揭示行政不作为诸形态之间的内在联系，从而无法提升人们对行政不作为本质特征的认识水平。比如，将不作为分为积极的行政不作为和消极的行政不作为即是如此。

行政不作为类型化的探讨。鉴于上述行政不作为的类型化研究中所存在的问题，我们认为，应当以构建“关注民生、有所作为”的服务型政府为目标，从动态的、立体的角度对行政不作为形态展开体系化研究，特别是要突破目前行政救济制度框架的限制，对行政不作为新形态进行前瞻性研究。

要实现上述目标，就必须将行政不作为视为一个动态发展的过程，选择这一过程中的关键要素对行政不作为予以类型化。这些要素的选择，一是要能够凸显行政不作为本身的特点。二是要具有实践意义，特别是要对行政不作为的司法审查具有指导作用。据此，我们认为可以选择作为义务的发生原因、行政不作为所针对的对象、行政主体是否具有决定裁量权、行政不作为所侵害的法益性质等因素为标准对行政不作为进行类型化。具体而言，对行政不作为可以做如下分类：

第一，以作为义务的发生原因为标准，将行政不作为分为迟延不作为、作为起因性不作为与纯粹不作为。作为义务是行政不作为的本质性要素，也是行政不作为区别于行政作为的最显著特征，作为义务发生的原因之不同会直接造成作为义务的性质、不作为的成立要件、法院审查的重点和标准等的不同。因此，这种分类在不作为类型化研究中居于首要的地位。

第二，以不作为所针对的对象是否特定为标准，将行政不作为分为抽象行政不作为与具体行政不作为。抽象行政不作为又可以分为行政立法不作为与行政规范制定之不作为。行政不作为所针对的对象是否特定直接影响到行政救济的可能性、行政救济的方式、方法的不同。这种分类目前在我国具有重要的实践意义。

第三，以行政主体是否具有决定裁量权为标准，将行政不作为分为羁束行政不作为与裁量行政不作为。这种分类对于分析和认定不作为的合法性与合理性具有重要意义。在法律适用上，羁束行政不作为只存在着合法性问题，而裁量行政不作为不仅存在合法性问题而且存在合理性问题。这进一步影响到法院司法审查的标准。羁束行政不作为只涉及合法性问题，因而全部都构成法院司法审查的对象。但是，对于裁量行政不作为，法院司法审查的强度受到限制，除非构成裁量逾越和裁量滥用，否则法院不得审查。

第四，以不作为所损害的法益性质为标准，将行政不作为分为侵犯个人利益的不作为与侵犯公共利益的不作为。侵犯个人利益的不作为又可以分为侵犯相对人利益的不作为与针对第三人利益的不作为。这种分类对于全面把握行政不作为的形态与类型，充分保护各种不同性质的法益，实现行政法应有之目的与功能具有重要意义。

当然，随着社会生活的不断变迁以及政府职能的不断调整，行政不作为必将呈现出更加丰富的面貌。相应地，行政不作为的类型化研究也不可能一蹴而就，而是需要直面社会生活，联系行政管理与司法审判实践，及时总结和提炼出行政不作为的新类型。

（作者均为河北大学政法学院副教授；本文系河北省社会科学基金项目“行政不作为的法律规制问题研究”成果，项目编号：HB13FX014）

【注释】

①John Chipman Gray： The Nature and Sources of the Law ， The Macmilian Company ，2ed ， 1931. p 3.

②罗明通：“英国行政法上法定权限不作为之国家赔偿责任”，《宪法体制与法治行政―城仲模教授六秩华诞祝寿论文集》（第2 册），台湾：三民书局，1998年，第442 页。

③⑤王和雄：《行政不作为之权利保护》，台湾：三民书局，1994年，前言，第279～280页。

④刘宗德：“行政不作为之国家赔偿责任―日本国家赔偿诉讼之新动向”，《政大法学评论》，第35期；王和雄：《行政不作为之权利保护》，台湾：三民书局，1994年，第278～280页；廖瑞珍：《违章建筑取缔不作为之行政救济》，2008年中正大学法律学研究所硕士学位论文，第115～118页；卢文琦：《行政立法请求权之研究》，2004年私立东海大学法律学系研究所硕士学位论文，第43～45页。

⑥蔡志方：“论行政违法不作为之国家赔偿要件―国家赔偿法第二条第二项后段之分析与检讨”，《植根杂志》，第11 卷第7 期。

⑦熊菁华：《论行政不作为的救济》，2001年中国政法大学博士学位论文，第26～29页；周佑勇：“论行政不作为”，《行政法论丛》（第2卷），北京：法律出版社，1999年；王世涛：“论行政不作为侵权”，《法学家》，2003年第6期；王玉兰：“不完全作为行政行为的法律性质及分类归属”，《政治与法律》，2009年第2期；唐尧：“行政不作为刍议”，《西南师范大学学报》（哲学社会科学版），1991年第4期；张劲松：“对行政不作为性质的理论研究”，《湖北社会科学》，2001年第9期。