债权与债务的关系范文
时间：2023-11-06 17:21:36
债权与债务的关系篇1
论文关键词 债权让与 合同 让与人 受让人
所谓债权让与,就是指债权人(即让与人)将自己所持有的债权,依照法定的程序及方式,让与给第三人(即受让人),从而由第三人享有债权的一种法律关系。其实质就是第三方参与到债权债务关系中来,而原债权人通过债权让与而退出原债权债务关系。随着我国经济的迅速发展,权利让与的现象日益增多,债权让与较之前更是普遍,因此有关债权让与的相关研究显得尤为明显和重要,以下,结合着我国现阶段债权让与法制的发展,望能够提出合理而有效的建议。
一、债权让与概念
债权让与是指债权人与第三人通过签订债权让与合同,在不改变债权债务内容的前提下,由第三方来享有债权,而债务及债务人均不发生变化。债权让与分为广义的债权让与和狭义的债权让与,所谓广义的债权让与,不仅包括债权人与第三人通过合同约定而发生的债权让与,同时也包括由于法院判决、法律规定等而发生的债权让与;而狭义的债权让与则特指债权人通过与第三人达成合意后,而将债权进行移转,从而引发的债权让与。
由于债权让与是一种准物权行为,因此我们首先应当对债权让与合同和债权让与行为进行界定与区分。所谓债权让与合同,就是指债权人与第三人之间通过达成合意,由债权人和第三人所签订的让与债权的合同,合同中双方约定将原债权人所有的债权让与给第三人,双方之间是一种债权债务关系,债权让与合同的签订并不实际上产生债权让与的效果,受让人可以主张让与人履行一定的合同义务,即将债权让与给受让人,但让与的债权并不因为该份债权让与合同而产生实际让与的效果。
而所谓债权让与行为,则实际上就是债权人履行债权让与合同中相关义务时所为的行为,通过债权人的债权让与行为,第三人方可实际取得了让与的债权,该行为的直接效果就是发生了债权的移转,第三人从此参与到该债权债务关系中,而原债权人因该债权让与行为,则从此彻底退出原来的债权债务关系。但在实践中,债权让与合同和债权让与行为常常是同时发生,很难将二者区分开来单独进行探讨,但两者的区分对于认识债权让与的相关概念具有十分重要的意义,债权让与合同和债权让与行为的区分是深入了解分析债权让与的前提与基础。
同时,依据我国合同法相关规定,债权让与后,债权人应将此事实通知至债务人,否则该债权让与对债务人不发生效力,可以看出,我国债权让与中,通知至债务人方可发生效力,即通知债务人是债权让与对债务人生效的一个必要条件,由此,债权让与通知制度同样是债权让与中的一项极为重要的组成部分。
二、债权让与构成要件
债权让与的最终目的是为了使原债权人脱离出原有的债权债务关系,而由第三人参与到该法律关系中,由第三人享有原债权人所享有的债权,而原债务人转为向第三人承担原有的债务,债务的内容没有发生改变,而债权债务双方当事人发生了变化,第三人成了真正的权利人。债权让与的构成要件主要有以下几个方面:
(一)债权让与协议应该合法有效
债权人与第三人之间签订的债权让与的协议合法有效是债权让与构成的前提和基础,也就是说债权让与双方所签订的让与协议应该没有被撤销或者被认定无效的情形,双方之间的合意应该合法有效,不能存在欺诈、胁迫、显失公平等可以致使双方协议可变更可撤销的情形。
(二)所让与债权依法可以让与
债权人所让与的债权应该是法律范围以内可以让与的债权,也就是说债权让与的客体应该合法。根据双方当事人意思自治原则,只要双方所约定让与的债权符合法律的规定,法律对此没有禁止性规定或者限制转让的规定,第三人和债权人之间方可签订债权让与协议对所属债权进行让与。
(三)债权让与的形式要件
对于债权让与的形式要件,指的是债权人在对其债权进行让与时,应该符合法律所规定的形式上的要求,各国法律对债权让与的形式要求不一,我国对债权让与的形式要求主要表现在以下两个方面:一是债权让与必须采用书面的形式,二则是债权人需将债权让与的事实通知债务人,否则该债权让与对该债务人不发生效力。
(四)让与人具有处分权
所谓让与人具有处分权,指的是债权人对其依法享有的债权具有处分的权利,也就是说债权人可以决定将自己的债权转让给谁,什么时间转让,是有偿转让还是无偿转让等,以及将自己的债权转让给第三人时不受债务人的限制等。
三、我国债权让与的相关理论
我国民法有关债权让与的规定,一方面没有采取物权行为的相关制度,这点上不同于德国民法,而与法国民法的相关规定保持一致;另一方面,我国在物权的转让方面又采取债权形式主义,这一规定又与法国民法不同;在债权让与方面又不采用物权的独立性及无因性理论,这点又不同于日本民法,不难看出,我国的债权让与的相关理论及规定独具特色。
在我国的相关规定中,明确的区分了债权让与和债权让与合同两个概念,所谓债权让与属于一种事实行为,第三人因债权人的让与行为从而实际取得债权;而债权让与合同则属于一种合同行为,即法律行为,债权人与第三人之间签订债权让与合同,是双方合意的结果,合同签订后双方即享有一定的权利和承担一定的义务,双方之间即产生债权债务关系,该债权让与合同的签订属于债权行为。
依据我国民法相关规定,只要债权让与合同成立并生效,即产生债权让与的法律效果,第三人即开始享有债权,介入到原债权债务关系中,而原债权人则依法退出原债权债务关系,债权人无需履行一定的行为,但有时债权人需要交付债权相关凭证等给第三人。由于债权让与发生于债权人和第三人之间,因此债务人或者以外的第三人很难知晓,因此若不以合适的方式让债务人知晓,就很有可能会损害债务人或者之外的第三人的合法权益,故我国《合同法》第80条规定,债权人转让其债权的,应当通知债务人,未经通知,该转让对债务人不产生效力,但虽未通知债务人,若债务人对该债权让与承认与认可的亦不影响债权让与的相关效力。
此外,我国有学者主张将债权让与的通知作为债权让与成立的一个条件,即将债权人对债务人有关债权让与的通知不仅仅作为该债权让与对债务人生效的要件,同时将通知作为该债权让与生效的要件,该主张与我国物权变动上债权主义形式立法表面上很是相似,而且对债权让与的时间在内部和外部保持一致,也有利于法律关系的明确,但该种主张存在着以下问题,若债权人通知债务人时债权让与方才生效,则不利于对债务人合法权益的保护,因为如果在通知之前债务人已经知道债权让与的事实并已经将债务履行至第三人,而实际上此时债权让与并未生效,也即债务人所履行的债务依法应依然针对债权人,而其对第三人履行的债务实际上并不能抵消
其对债权人所应承担的债务,从而损害了债务人的合法权益。
四、对我国债权让与的完善建议
通过以上的相关描述可以看出,我国对债权让与的相关规定还是比较笼统与模糊,且有关债权让与的相关研究亦是较少,债权让与作为现代社会中越来越重要的一种形式,对其完善以及研究具有十分重要的作用,以下就对我国债权让与的相关理论提出自己的拙见,提出自己相关的完善建议;
(一)债权让与生效时间点提前
依据我国《合同法》第80条规定,债权人转让权利的,应当通知债务人,如果没有通知债务人,则该债权让与对债务人不产生效力,可以看出,我国债权让与合同生效采用通知主义,也就是说要通知到债务人,让债务人知晓方可发生债权让与的法律效果,由第三人享有债权。但是该规定具有一定的弊端,比如在通知债务人之前债务人已经知道债权已经让与给第三人,从而对第三人履行了债务,而实际上此时债权让与的通知并未到达债务人,这就会存在债务人履行的债务可否对抗原债权人的问题,因为实际上依据法律规定,债权并未实际发生让与,原债权人仍然享有债权。
因此,笔者建议提前债权让与生效的时间点,建议在债权人和第三人签订债权让与合同时即发生债权让与的法律效果,也就是说在债权人和第三人债权让与合同成立及依法生效后,第三人就合法介入到原债权债务关系中,而原债权人当然的退出该债权债务关系,这样的话就,一方面可以防止原债权人对该债权进行再让与,从而损害受让人的合法权益,另一方面,可以有效的避免债务人向第三人履行债务后,可能引起的其与原债权人之间的纠纷,避免不必要的麻烦,通过提前债权让与生效的时间点,可以有效的保护第三人和债务人的合法权益。
(二)放宽债权让与通知人的范围
依据我国现行法律的相关规定,并未对债权让与的通知人作出明确的规定,但实践中倾向于只有让与人即原债权人有权去通知债务人债权让与的法律事实,这种范围的限定不利于债务人合法权益的保护,同时也极有可能会损害到受让人的合法权益。若债权人在将债权让与给第三人(该债权人的一个债权人)后,并没有通知债务人该债权已经让与的事实,而是又拿着该项债权去让与给其另外一个或者几个债权人,之后又通知债务人该债权已经让与给之后的几个债权人,这样的行为无疑会损害到受让人的合法权益,同时亦会损害债务人的相关权益。
因此,适当的放宽债权让与通知人的范围,将此范围扩展至受让人,则可以有效的保护受让人以及债务人的合法权益,若受让人享有此项通知权利,则可以在债权让与法律事实发生的第一时间通知至债务人,债务人亦可以在第一时间了解到债权已经让与,原债权人已退出原债权债务关系而其应向第三人履行债务,同时,该范围的扩展也可以有效的防止债权人一债多重让与的行为,对维护债权债务关系的稳定性具有极其重要的作用。
债权与债务的关系篇2
问此种情形下C公司赔付责任承诺属于何种性质？
[分歧意见]第一种意见认为，C公司的赔付责任是对客户信用卡透支债务的担保，且是一种保证。保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证合同可以在主债务合同成立之前订立，也可以在其成立之后订立，但保证人对被保证人债务有愿意承担保证责任的意思表示，是保证合同成立的重要程序。本案中，C公司出于一定的原因，主动向B银行表示对于客户逾期透支产生的风险由该公司承诺予以部分赔偿，B银行作为债权人接受了该承诺。这里，C公司作为第三人与作为债权人的B银行作了约定，此情形符合保证的一般特征，应当认定C公司的承诺是一种保证行为。
第二种意见认为，C公司的承诺属于第三人代为履行的性质，即C公司代客户向B银行履行债务，其只能作为债务人的履行辅助人，而不能作为债务人存在。本案中，B银行和客户作为债权债务的当事人，C公司作为第三人主动要求对客户的逾期欠款履行还款义务，由此可以认定C公司是代为履行。根据我国《合同法》第六十五条规定，作为代为履行的C公司不履行还款义务的，应当由债务人客户向债权人B银行承担违约责任。在此情况下，客户并没有退出债权债务关系，其是真正的当事人，应当承担还款的义务。C公司即使作出代为履行承诺，如其届时未履行义务，B银行也不能追究其违约责任而只能向客户主张索赔。
第三种意见认为，C公司的行为是一种债务承担。所谓债务承担，是指在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分转给第三人承担的现象。其中，第三人取代原债务人地位而承担全部债务，使债务人脱离债的关系的债务承担方式称为免责的债务承担；原债务人不脱离债的关系，而由第三人加入到债的关系中与债务人共同按份或连带承担债务的承担方式称之为并存的债务承担。对于并存的债务承担，第三人加入债的关系有利于加强对债权人利益的保护，增强债权实现的可能。就本案而言，C公司在没有损害客户利益的情况下，主动、自愿向B银行承诺归还客户可能逾期产生的欠款，B银行表示同意，可以认定C公司作为第三人与作为债权人的B银行达成了债务承担的协议，是一种并存的债务承担。这里的关键是C公司有明确的承诺，表示愿意偿还客户逾期欠款。虽然《民法通则》第91条和《合同法》第84条涉及的债务承担仅仅是一种免责的债务承担，没有明确规定存在并存的债务承担，但依照民事活动意思自治的原则及债务承担的相关理论，B银行有权要求C公司依债务承担原理履行赔偿责任。
[评析]在这个日益发展变化的经济社会，随着市场经济各项制度的完善和财产移转关系的加快，债务担保、第三人代为履行和债务承担日趋增多，正确区分债务担保、债务承担和第三人代为履行的区别，有助于正确适用法律。
（一） C公司的承诺不构成债务担保中的保证。
（二）C公司的承诺不构成第三人代为履行。
第三人代为履行又称履行承担，其法律涵义是，第三人与债务人订立协议，由第三人自愿代债务人履行债务。其特征是第三人与债权人、债务人未达成转让合同义务的协议，第三人未取代债务人的地位，并不由此成为合同的当事人，仅为合同辅助履行人，如果第三人不履行也不必承担违约责任，债权人亦无权向第三人主张权利，只能向债务人主张。我国合同法第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”。这一规定的法理基础在于代为履行中的第三人并不因其履行行为而成为合同债务人。换言之，在第三人履行时，他与合同债权人之间不发生任何法律关系。合同债权人不得向第三人基于他与债务人的合同关系主张任何权利；另一方面，债权人与债务人的合同关系仍然存在。我国《合同法》在坚持合同相对性原则的基础上，已经有了一定程度上突破，这也符合了当今世界各国的立法和司法的发展趋势。
就本案而言，C公司明确承诺愿意赔偿客户逾期风险责任，这种承诺并非基于债务人客户的任何委托，因此，C公司主观上缺乏成为债务人履行辅助人的基础，客观上C公司与债权人通过合作协议的约定，产生了法律上的合同权利义务关系，这与第三人代为履行中第三人与债权人不产生任何法律关系显然不相符合，故而将C公司的承诺解释成为第三人代为履行也不妥当。
（三）C公司的承诺构成了并存的债务承担。
免责的债务承担，是指第三人取代债务人的地位而承担全部债务，使债务人脱离合同关系。分为第三人与债权人订立债务承担合同和第三人与债务人订立债务合同两种方式。第三人与债权人订立债务合同时，债务人于债务承担合同成立时移转于该第三人。该第三人成为债务人，原债务人则脱离合同关系，不再向债权人承担义务。第三人与债权人之间订立债务承担合同，为不要式行为，不以特定方式为必要。主要当事人就债务承担达成合意，即发生债务承担的效力。在第三人与债权人订立债务承担合同，由第三人承担债务时，可证明债权人已经同意由该第三人履行债务，债务承担合同即应有效。免责的债务承担有如下效力：第一，债务人脱离合同关系，而由承担人直接向债权人承担债务；第二，债务人基于合同关系所享有的对于债权人的抗辩权移归承担人；第三，从属于主债务的从债务，移归承担人负担，但该债务专属于原债务人自身的除外。
并存的债务承担在民法理论中又称债务加入，是指债务人并不脱离原有的合同关系，由第三人加入到合同关系中，并由第三人与债务人共同向债权人承担债务。台湾学者梅促协在《民法要义》中认为，“在债务人与承担人以契约订立债务之承担时，换言之，第三人向债务人约定，就成立之债务，负清偿之责任者，虽有债务之承担，而债务人并不因此而免责者，则为债务之并存承担”。 台湾学者黄立在《民法债编总论》书中认为，“债务亦可因承担人加入现有债之关系，与前此之债务人负连带债务之责任，是为并存债务承担”。台湾著名法学专家史尚宽在《债法总论》一书中将并存的债务承担定义为：“以他人之债务有效的成立为前提，第三人以担保之目的，对于同一债权人新负担与该债务于其承担时有同一内容之债务契约，谓之并存的债务承担或重叠的债务承担，亦称债务加入或共同的债务承担”。我国学者王利明、崔建远《合同法》一书中将这一概念界定为：债务人并不脱离合同关系，而由第三人与债务人共同承担债务，该种并存的债务承担成立后，债务人与第三人成为连带债务人。“
由此可见，并存的债务承担应具备以下条件：（一）并存的债务承担以原已存在有效的债务为前提。原有债务如果无效，并存的债务承担亦不发生效力。原有的合同关系虽有可撤销或解除的原因，但在撤销或解除前，仍可成立并存的债务承担；（二）并存的债务承担系因第三人以担保债的履行为目的加入原有的合同关系。第三人愿以加入债务的方式，共同向债权人负担债务。第三人因加入合同关系而成为主债务人之一，依连带债务的规定，债权人可径行向第三人请求履行全部债务；（三）第三人所承担的债务应与承担时的原债务具有同一内容，不得超过原债务的限度。第三人负担债务的范围以原债务的范围为限，承担后发生的利息及违约金、所受损害赔偿等，应一并承担；（四）债务人不因第三人的行为而免除债务；（五）第三人应对债权人就债务与债务人承担连带清偿责任；（六）第三人加入债的关系后，得以原债务人对抗债权人的事由对抗债权人。
基于上述分析，本文中C公司的承诺应定性为并存的债务承担。C公司在没有损害客户利益的情况下，主动自愿明确承诺归还客户的信用卡透支风险，对债权人而言，B银行与客户连带地承担风险，对债权人的权益是一种保障。更为重要的是C公司在其承诺中的同时也从其中受益，因合作协议对C公司而言获得了推销产品的利益，对于客户债务的履行承诺，自已也享有利益，故C公司应受到合同的约束，其不履行义务时，B银行可根据合作协议追究C公司的违约责任，故本案应定性为并存的债务承担。
债权与债务的关系篇3
关键词：《合同法》；代位权；债权人；保全制度；企业体制改革
中图分类号：F810文献标识码：A文章编号：1009-2374（2009）06-0119-02
市场经济的快速发展，不可避免地要形成大量的债权债务关系，如果这些债权债务关系得不到及时有效的清理，最终形成连环债、三角债，则使市场交易各方利益的实现，整个市场经济秩序的维护，都不可避免地要出现大问题。《中华人民共和国合同法》特设立代位权制度，保障债权人债权的及时实现，防止三角债的产生。合同法关于债权人代位权规定的一个重要目的是要解决现实生活中大量存在的三角债问题以及优化民商交易环境，但该规定最终能否实现这一立法目的，有赖于对它作出正确的解释和使用。
一、代位权制度设立的背景及其意义
随着我国经济体制由单一的计划经济向市场经济转化的发展，各种市场主体之间的债务纠纷也随着增加，再加上各方面的原因，债务案件的审理难度也越来越大，这尤其表现在不少债务人为了逃避债务，故意不主张自己的债权，甚至放弃自己的债权，这样不仅使债权人的权利得不到实现，债务案件的判决也难以得到执行，从而对社会经济秩序和商业道德构成了更深层次的危害。鉴于上述社会现实，为确保市场经济的交易安全，加强对债权人债权的保护就突显必要，而这一立法空白在我国逐步由司法解释到以立法的方式确定下来，因而在《合同法》中明确规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”这便是债权人的代位权制度。
该制度的目的是保护债权人的合法权益，防止因债务人财产的不当减少而致使债权人债权的实现受到不当损害，确保债务得以清偿，责任得以承担。债权人的代位权制度是我国合同法规定的一项崭新的法律制度。它的确立使我国民法债的担保在理论上进一步得到完善，填补了法律漏洞。该制度的确立是对债的相对性规则的突破，是债的对外效力的体现，也是保护债权人利益的重要规则和制度。债的保全制度在我国的确立，使其与债的担保制度一起，共同构成了保护债权人债权的稳固的三角架。
二、关于代位权的基本理论
（一）债权人代位权的概念和特点
1．含义。所谓债权人的代位权，是指债务人应当行使却不行使其对第三人（次债务人）享有的到期权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利，又称为代位诉权或间接诉权。
2．特点。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，债权人的代位权主要有如下特点：（1）代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利。即债权人的债权的效力不仅及于债务人，而且及于与债务人发生债的关系的第三人。（2）债权人代位行使的范围应以保全债权的必要为标准，且代位权必须通过诉讼程序行使，债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。上述保全的必要有两个方面的含义，一方面是指债权人的债权具有不能实现的危险，才能行使代位权；另一方面意味着若债权人行使债务人的一项权利已足以保全自己的债权，则不应就债务人的其他权利行使代位权。（3）债权人在行使代位权的过程中应以自己的名义而不能以债务人的名义行使，并且不能随意处分债务人的权利，否则应对由此给债务人造成的损害承担赔偿责任。
（二）债权人代位权的构成要件
根据《合同法》第73条及其解释（一）第12条的规定，代位权的构成要件有：
1．债权人对债务人的债务必须合法且确定。债务人对次债务人必须享有合法确定的债权，且此种债权尚未被处分，如次债务人已将所欠的债务清偿，则不存在代位权。
2．债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。这是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不可以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付的内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。
3．债务人的债权已到期，债务人已陷于履行迟延，必须是债权人对债务人以及债务人对次债务人的债权均到期，方可行使代位权。债务人履行债务的期限是债务人向债权人履行债务和债权人接受债务人履行的时间，未到期的债务一般不能主张代位权，不然将有害债务人的期限利益。
4．债务人债权不是专属于债务人自身的债权。《合同法》解释（一）第12条规定：“专属于债务人自身的债权是指基于抚养关系，扶养关系，赡养关系，继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身损害赔偿请求权等权利。”
三、关于债权人代位权的实务问题的探讨
（一）代位权诉讼中当事人诉讼地位的确定
代位诉讼中，债权人是原告，第三人即次债务人是被告，二者依法行使本诉原被告的权利和履行一定的义务，在目前司法实践是一致的认识。但是关于债务人在代位权诉讼中的地位问题却存在分歧。
第一种观点认为，债务人与次债务人应属共同被告，理由是从债权人作为原告的地位看，他是债务人，处于被告的地位，虽然债权人告第三人，但他本身属于债务人的位置；第二种观点认为债务人应作为无独立请求权的第三人参加诉讼，理由是债务人与债权人、第三人三者不存在共同的利害关系，只是案件的处理结果与他有利害关系，即判决后债权人、债务人之间的债权债务可能解除或抵消一部分，如债务人对第三人的债权小于债权人对他的债权，则可能抵消一部分，相反则可能是债权债务的消灭，故债务人应作为无独立请求权的第三人；第三种观点认为债务人应作为有独立请求权的第三人参加代位权诉讼，理由是原告债权人对第三人代位行使的债权本身就是债务人的，债权人与第三人之间没有利害关系，没有法律关系，原告的侵害了债务人的利益，故债务人是有独立请求权的第三人。
对此，我同意第二种观点，理由如下：首先，债权人代位行使后，债务人即丧失了对第三人诉讼的资格，作原告不合适，债务人不得另行的同时，更不能对本诉当事人的争议有独立的主张；其次，债务人对第三人虽有债权，但两者不存在共同权利义务关系，实践中常出现两者串通，损害债权人利益的情形，故不能作为共同被告；第三，在代位权诉讼中，债务人丧失了对第三人即次债务人的独立请求权，但是其作为代位权关系中，必不可少的一方当事人，案件的处理结果与其有着密切的法律上的利害关系，所以债务人在代位诉讼中应列为无独立请求权的第三人即第二种观点是比较合理的。
（二）代位权诉讼中债权人的举证责任
由于代位诉讼涉及多方当事人，存在多重法律关系，举证问题相对复杂。但各方当事人仍必须遵循民事诉讼“谁主张，谁举证”的一般原则。
1．债权人即代位诉讼中的原告应就其行使代位权的诉讼主张承担举证责任，主要包括：一是债权人对代位诉讼中存在的两个合法债权债务关系须举证证明，这是代位诉讼的前提和基础，其中对债务人与次债务人的债权债务关系，债务人、次债务人尤其必须履行诚实协助的义务，不得故意伪造、隐匿证据，妨碍债权人举证；其次，债权人应对其提起代位诉讼，实现其债权的保全的必要性举证证明，特别是按合同法解释规定，要明确债权人行使代位权所附条件，两项合法债权期限已届满，而债务人对次债务人尚未提讼等等。
2．债务人对债权人主张其行使债权的抗辩事由负举证责任，对其与次债务人的债权债务关系的有关情况负诚实协助的证明责任。
3．第三人即次债务人对其抗辩债务人的一切抗辩事由，如不可抗力、诉讼时效等，可以同样对抗债权人，负相应的举证责任。
四、对完善我国代位权制度的几点设想
代位权制度在我国《合同法》中的确立，完善了我国民法制度中债的担保体系，使得我国相关的民法理论体系进一步得到完善，为我们在司法实践中解决相关的实际问题提供了法律保障。但目前的代位权制度在《合同法》中的规定太抽象，太严格，尽管在仅有30条的《合同法解释》中用12条的篇幅对代位制度进行了解释。这一现象既表明了我们对代位权制度的重视，同时也从另一个侧面反映了现有的代位权制度还很不完善，其主要表现有：
（一）代位权的权利范围还比较窄
现有的代位权制度规定将代位权行使的范围限于债务人对次债务人的“到期债权”和“具有金钱给付内容”的债权，这样的代位权的权利范围过窄，不利于代位权人的债权的保全和实现，不能充分发挥代位权制度的应有效能。依照现有的代位权制度规定，次债务人濒临破产时，债务人预到期的股息和红利等财产，若债务人怠于主张权利，则债权人是否能行使代位权？限于“具有金钱给付内容”的规定，同样也不利于代位权的行使。如债务人怠于行使对自己明显不利的合同的撤消权，怠于申请已生效的具有金钱给付内容的法院判决书或仲裁裁决书，尽管这些“怠于行使”能显著地给债权人的债权造成损失，债权人也不能行使代位权。这显然有悖于代位权立法之初衷。故建议将代位权的权利范围应扩大债务人的债权范围如未到期的债权等，当然专属于债务人的权利除外。
（二）在程序上的规范还不够具体
尽管《合同法解释》中对原来的《合同法》有了较大的补充作用，我们不难发现其可操作性还是不够。如各个有关当事人的诉讼地位问题，当出现多个代位权人时如何通过合理的程序处理其实体权利，在执行程序中应如何减少对代位权行使的限制等等。建议可以根据各个债权人主张代位权的行使，增加对第三人异议的审查程序。这样有利于鼓励债权人积极行使代位权，有利于生效法律文书的执行。
（三）债权人代位权的行使方式单一
根据我国法律规定，债权人行使代位权的方式只能通过司法程序行使。我国《合同法》第73条仅规定债权人行使代位权是以自己的名义向人民法院请求。显然，我国代位权只能以诉讼方式行使。至于诉讼方式以外的仲裁方式，直接行使等手段因法律没有规定，显然不予允许。总之，上述问题有待于大家进一步研究，更有待于实践的检验。我们只有认识理解了债权人代位权的基本原理，立法的原意，才能在实践中更好的运用这一制度，更好的保护债权人的合法权益，为我们在司法实践中解决相关的实际问题提供法律保障。
参考文献
[1]彭万林．民法学[M]．中国政法大学出版社，2002，（1）．
[2]韩松．民法学[M]．中国政法大学出版社，2004，（11）．
[3]崔建远，韩世远．合同法中的债权人代位权制度[J]．中国法学，1999，（3）．
[4]吴清旺．债权人代位权制度若干问题探讨[J]．西南政法大学学报，1999，（4）．
[5]牛志彬．试析合同相对性原则例外的标准[J]．法律与社会，2005，（2）．
[6]最高人民法院．关于《合同法》解释（一）．
债权与债务的关系篇4
关键词：代位权 行使 执行难
中图分类号：DG23.3 文献标识码：A
文章编号：1004-4914（2016）10-083-02
我国合同法第七十三条规定了债权人代位权制度，《合同法司法解释一》对相关内容作出具体规定，这对解决经济生活中的三角债问题具有一定的积极意义。在目前执行难的大背景下，对于债权人代位权的具体行使问题，关系到该项制度在实践中的司法效果，本文就其中几个问题作一探讨。
一、代位权的行使主体
代位权是债权人代债务人之位行使债务人权利的权利，因此，债权人是权利的行使者，而债务人为权利的归属者。债权人是以自己的名义行使代位权，故债权人为代位权的行使主体。在符合法律规定的条件下，债务人的各个债权人均可行使代位权。须注意的是，代位权虽然是以债权人的名义行使，但需要表示代位行使的意旨。例如，债权人代位债务人之登记请求权而行使之场合，申请人虽为债权人，然而须在申请书中亦表示债务人之姓名{1}。
二、代位权行使的方式
从不同国家和地区的立法规定看，代位权的行使方式有两种：裁判方式和径行方式。或未限定代位权必须经由裁判行使{2}，或可明确推知代位权既可采裁判方式，亦可采径行方式{3}。而我国合同法第73条规定：债权人“可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”，并且，《合同法解释（一）》又对代位权诉讼的程序问题作出了具体而明确的规定。因此，在我国代位权的行使只能通过诉讼的方式，而不能通过其它方式，这样的规定是否妥当，其理由是否充分值得探讨。
1.代位权能否径行行使？合同法及其解释规定代位权须通过诉讼方式行使，其理由有学者认为有三：其一，能够保证行使代位权的数个债权人所获得的利益在他们之间合理分配；其二，能够有效地防止债权人滥用代位权以及由此造成的民事流转的混乱；其三，能够有效地防止通过诉讼方式行使代位权的债权人与其他以径行方式行使代位权的债权人之间的纠纷{4}。笔者认为，将代位权的行使仅限定为诉讼方式有明显的不合理性，若允许以诉讼方式的同时，也允许直接行使则不仅于法理有据，而且实践中亦能充分发挥代位权制度的效能。理由如下：其一，代位权来自于债权人对债务人的债权和债务人对次债务人权利，可以说是这两种权利派生出来的权利，这两种权利的行使既然都可以诉讼方式行使，也可以直接主张方式行使，当然也就没有理由对代位权的行使仅限定于诉讼方式。如当债权人向次债务人主张代位权时，次债务人无异议，向债务人履行了债务，自然无诉诸于法院的必要，否则，徒增诉讼成本。其二，依传统民法，代位权制度旨在保全债权，次债务人应向债务人履行债务，自无债权人的优先直接受偿，因此也就无债权人之间的分配不公及民事流转混乱之说。其三，如果行使代位权仅限于诉讼方式，则由于这种方式比较激烈，同时对证据要求精度高，势必使次债务人产生较强的对抗情绪和事实认定的不配合，从而使代位权制度的作用不能充分发挥。相反，如果赋予债权人有更多的选择余地，其可以根据实际情况选择适当的时机和适当的方式行使代位权，以最大限度地发挥代位权制度的功能。其四，允许代位权人径行行使代位权，可以减少诉讼，增加效率，降低社会成本。民事诉讼不仅费时费力，还劳民伤财，应尽量避免使用。大多数情况下代位权均可通过直接行使的方式实现（例如关系明确、事实清楚、证据确凿的代位权关系），只有其中少数争议较大，情况复杂，用非诉讼方式无法解决的代位权关系，才通过诉讼方式加以解决，这符合经济和效率的原则。
李开国教授也认为，将代位权的行使限制于诉讼内是没有必要的，在立法政策上应持鼓励态度，而不应加以限制。其理由有：第一，从债务人角度考察，债权人行使代位权对债务人有利无害。由于债权人行使代位权所取得的财产仍然归属于债务人，因此，债权人行使代位权的行为实际上是为债务人追债的行为。尽管债权人为债务人追收到的财产将用于清偿债权人的债权，但是债务人通过债权人为自己追债的行为而实现自己对第三人的债权，消灭自己对债权人的债务，坐享债权人追债的成果，也是有利无害的。第二，从第三人的角度考察，债权人行使代位权也不影响第三人的利益。债权人代位行使的债权，是债务人对第三人的既定债权，对第三人来说，是债务人亲自向自己讨债，或者是债权人根据其代位权来向自己讨债，只要法律能保证自己所作的清偿为有效的清偿，并无区别。因此，债权人行使代位权也不影响第三人的利益。第三，从社会的角度考察，通过债权人行使代位权同时消灭债权人与债务人、债务人与第三人之间的连环债、三角债，对社会经济也是有利的{5}。
2.代位权能否通过仲裁方式行使？根据《仲裁法》的规定，当事人双方达成仲裁协议是提起仲裁申请的前提，不像诉讼程序只需要单方意思表示即可启动。在代位权制度中，债权人虽在实体上代表债务人，但行使的程序却是以自己的名义。在此种情况下，唯一可能启动仲裁程序的条件是，债权人与次债务人达成仲裁协议。那么，当债权人与次债务人达成仲裁协议时，代位权仲裁是否可以顺利进行呢？答案是否定的。代位权制度涉及三种法律关系，即债权人与债务人的债权债务关系、债务人与次债务人的债权债务关系，债权人与次债务人的代位法律关系，任一种法律关系的解决均与其它法律关系休戚相关。债权人与次债务人的仲裁协议并不包含也不代表债务人，即使债务人也同意参加仲裁。然我国仲裁法并未对第三人作出规定，如债务人的法律地位如何，如何参加仲裁，仲裁裁决的效力能否及于债务人，这些都将成为代位权仲裁无法克服的障碍。因此，代位仲裁在事实上行不通。
三、代位权行使的限度
代位权制度的功能主要在于既要保证交易安全、维护债权人的利益，又要维护交易自由、保护债务人的经济自由，这就需要平衡各方的利益关系，有必要对代位权的行使加以限制。
1.代位权行使的范围。代位权是应保全债权的需要而产生的，故代位权行使的范围是以保全债权为限度。我国《合同法》第73条规定：“代位权的行使范围以债权人的债权为限。”这里产生了这样一个问题，即代位权行使的范围是以全体债权人的债权为限，还是仅指以行使代位权的债权人的债权为限。有学者认为，代位权的目的在于保全所有债权人的一般债权，因此行使代位权的范围应当以全体债权人的债权为限{6}。笔者认为，该观点不妥，理由有二：其一，代位权制度的价值取向在于平衡“保障债权人的债权”和“维护债务人经济自由”两种价值，债权人是否行使债权是其权利。若其不行使，对债务人来说则是一种利益，这可能是缘于债权人与债务人之间有良好的利益互动关系或其他特殊的关系，法律不应强行干涉。如果第三人强行代债权人行使债权，这既侵害了债权人的自由，也会损害债务人的利益。因此，行使代位权的债权人仅能以自己的债权为限，而不能以他人的债权来行使代位权。其二，由于债权具有相对性，债权的内容、具体的数额等往往只有相对人之间才能清楚。当债权人行使代位权时，他根本无法知道还有谁是债权人、什么性质的债务、债务额多少等。如果允许债权人的代位权范围扩大到全体债权人，事实上这是不可能做到的。
如果说从《合同法》的条文中我们无从得出明确答案，那么《合同法解释（一）》又是如何规定的呢？其中第21条规定：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负的债务额或超过次债务人对债务人所负的债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”同样，此处“不得超过债务人所负的债务额”，其究竟是指债务人对所有债权人所负的债务额，还是仅指债务人对行使代位权的债权人所负的债务额？让我们再仔细考察一下第22条的条文，是这样规定的：“债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分次债务人的，……。”若第21条规定的“不得超过债务人债务额”是指债务人对所有债权人所负的债务额的话，那么，第22条的规定显然画蛇添足，实无必要。因此，从法律体系解释的角度考察，我国合同法中代位权行使的范围是指行使代位权的债权人的债权为限，在代位权诉讼中，债权人请求的数额也应作不超过债务人对行使代位权的债权人所负的债务额理解。
2.代位权行使的内容原则上不包括处分权。代位权行使的范围包括实行行为与保存行为，原则上不包括处分行为。世界上不同国家和地区的法律大多规定债权人行使代位权不包括代位对次债务人债务的处分行为，如对债务的减免等。其理由在于，首先，债务人怠于行使债权，并不意味着其已实际将债权转让给债权人，只要诉讼时效未届满，债务人仍有机会向次债务人主张债权，法律允许债权人行使代位权是在对债务人并无不利的前提下进行的。如果允许债权人代位行使债务人对次债务人的债务减免权，则会侵害债务人的正当利益，过分干预了债务人的自由。其次，债权人之所以行使代位权是为了保全债权，即最大限度地增加债务人对自己的清偿机会。若允许代位权人任意减免次债务人的债务，其结果使自己受清偿的机会减少，与代位权本身的宗旨不符。虽然，原则上债权人不得为处分行为，但在例外情况下也可为之，即在因处分行为可增加债务人的财产价值或对其有效的保全的情况下，例如，以有利的条件为互易，或因抵销而消灭债务人财产上的负担，或处分易腐败的物品等。
同时，债权人在行使代位权时要尽到善良管理人的注意义务。代位权是一种具有管理权属性的权利，其行使的结果会对他人产生直接或间接的影响，对他人的利益影响甚大。虽然债权人是为了自己的利益去行使法律赋予自己的权利，但毕竟代位权本身是来自于债务人对次债务人的权利，且行使代位权的直接结果仍归于债务人，所以行使代位权对债务人的影响不仅直接而且巨大。如果债权人不能象管理自己事务那样行使代位权，债权人因为漠视使债务人成为其不当行为的牺牲品，应承担相应的责任。例如在一个不可分债权中，债权人行使了全额的代位权，在债务人拒绝受领次债务人的履行时代为受领，在债权人占有履行标的期间，由于债权人的过失使标的物毁损灭失，导致债务人应得部分无法实现。此时，如果债务人向债权人索赔，债权人应对债务人的损失部分负赔偿责任。
注释：
{1}张龙文.民法债权实务研究.中国台湾：汉林出版社，1977年版，第8页。
{2}参见：法国民法典第1166条.我国台湾地区民法第242条。
{3}参见：日本民法典第242条。
{4}王闯.对最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》的若干理解.判解研究，2000（11）：6
{5}李开国.对《合同法征求意见稿》若干问题的看法和修改建议.现代法学，1998（6）：22
{6}王家福主编，民法债权.北京：法律出版社，1991年版，186页。
（作者单位：连云港师范高等专科学校马克思主义学院 江苏连云港 222006）
[作者简介：卞保田（1971―），男，汉族，江苏省连云港市人，硕士，副教授，研究方向：民商法]
债权与债务的关系篇5
关键词:代为清偿;法定代位;任意代位
1第三人代为清偿制度的概述
(1)第三人代为清偿制度的渊源。
代为清偿制度,古已有之。罗马法上,清偿一般是债务人,但这不是必须的,任何一个第三人均可代替债务人清偿,只要他有履行能力和使债务人摆脱债务的清偿意图。第三人甚至可以不经债务人同意乃至不顾其禁止而代为清偿。到了近现代,随着社会的经济发展和民法理论的发达,各国立法、学说、判例更是普遍地承认第三人代为清偿制度,并使之日益完善。《法国民法典》第1236条规定:“债务得由任何利害关系人清偿,例如共同债务人或保证人。”同条还规定:“债务亦得为无利害关系的第三人清偿”。《德国民法典》、《日本民法典》也分别确认了连带债务人、保证人、物上保证人及其他第三人的代为清偿。代为清偿制度在美国称之为义务代行,在英国则叫替代履行。而在我国,没有明确规定第三人代为清偿制度,最为相似的法条只有《民法通则》87条、第89条,《合同法》第65条。但这些法条都没有明确地规定了第三人代为清偿制度,这是我国立法上的一大缺陷。
(2)第三人代为清偿的构成要件。
由于代为清偿是由合同关系外的第三人代替债务人向债权人履行债务的行为,这就决定了代为清偿并不是在一切情况下都适用,必须符合一定的条件:一是依合同的性质,可以由第三人代为清偿的。如果债务是专属于债务人的,在性质上就不允许代为清偿。二是债权人与债务人之间不存在不得由第三人代为清偿的约定。如果存在这样的约定,第三人就不能代为清偿,但这种约定属于事前约定,即必须发生在代为清偿前,如果已经发生了第三人的代为清偿才有这种约定,则这种约定无效。三是第三人代为清偿没有违反法律规定或公序良俗。如果第三人的代为清偿违反法律、行政法规等强制性规定,或者违公共利益的,则债权人或债务人都有权拒绝。四是债权人没有拒绝代为清偿的特别理由,债务人也没有提出异议。五是代为清偿的第三人必须有为债务人清偿的意思。第三人必须有明确的意思表示,即愿意向债权人清偿本属于债务人的债务。如果第三人由于认识的错误,误以为是自己的债务而清偿的,不发生代为清偿的法律效果。
2我国第三人代为清偿制度存在的主要问题
(1)第三人代为清偿制度与合同法第65条之规定相混淆。
我国《合同法》第65条规定:“当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。”有的学者认为这一条是规定了第三人代为清偿制度。而有的学者则认为合同法第65条应解释为涉他契约中的第三人给付的契约。本人持后一观点,认为这是第三人负担合同即由第三人履行合同,而不是第三人代为清偿制度。这两者是有区别的:第三人代为清偿的意思表示一般是通过与债务人订立债务履行承担合同来体现的,而由第三人履行的合同的缔约主体却是债权人和债务人。约定由第三人向债权人履行债务;债权人和债务人是合同的订约主体,第三人是否参与其中是其自由。因此,在由第三人履行的情况下,由于第三人不是债权人与债务人订立的由第三人履行的合同当事人,故其约定当然不能约束第三人。所以,由于理论上的不统一及立法上的不明确性导致司法机关在实践中出现混乱,在遇到适用合同法第65条的时候究竟是用第三人代为清偿制度还是第三人负担合同制度还不明确,这就给我国司法实践带来麻烦。
(2)第三人代为清偿制度与债务承担制度相混淆。
第三人代为清偿制度有两种表现方式:一是第三人单方表示代替债务人清偿债务;即在没有法定和约定义务的情况下,第三人自愿做出向债权人履行债务的行为,在我国台湾地区民法与日本民法中称任意代位。二是与债务人达成代其清偿债务的协议,也就是订立债务履行承担合同。债务履行承担,也称“清偿承担”,又称为对内的债务承担,是第三人(承担人)与债务人之间的一种合同,依该合同承担人对债务人负有履行债务人债务的义务在我国台湾地区民法与日本民法中称法定代位。
所谓债务承担,是指在不改变合同内容的前提下,债权人或者债务人通过与第三人订立转让债务的协议,将债务全部或部分地转移给第三人承担的现象。债务承担按照原债务人是否免责为标准,分为免责的债务承担和并存的债务承担。在免责的债务承担中,由第三人取代原债务人的地位承担全部债务,原债务人脱离债务关系;而在并存的债务承担中,原债务人并不脱离债务关系,而由第三人加入到债的关系中,与债务人共同承担债务。
从概念上我们可以看出,第三人代为清偿制度的“清偿承担”与并存的债务承担有着相似之处,在司法实践中经常把两者混淆。其实第三人代为清偿与债务承担制度是有着本质的区别的,其区别主要表现在:(1)在合同债务承担中,债权人或债务人与第三人达成转让债务的协议,且在由债务人与第三人达成的债务承担合同中必须取得债权人的同意;在第三人代为清偿的情况下,第三人只是单方面表示代债务人清偿债务或与债务人达成代其清偿债务的协议,无论哪种情形,均无须获得债权人的同意。(2)在债务承担中,第三人取得债务人的法律地位,成为了合同关系的当事人;而在代为清偿中,第三人不过是债务履行的主体,不是合同的当事人,只是在其求偿权的范围内取得债权人的地位。(3)当第三人不履行债务或者履行债务不符合约定时,救济途径不同。在债务承担中,债务主体发生了变化,应由第三人(适用于免责的债务承担)或者第三人与债务人共同向债权人承担违约责任(适用于并存的债务承担);而在代为清偿中,债权人只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。
3构建我国第三人代为清偿制度的法律思考
(1)债可以由第三人代为清偿,但当事人有约定或依债的性质不得代为清偿的除外,约定违反强行法的无效;与债的履行无利害关系的第三人,在违反债务人的意思进行清偿的,债权人可以拒绝受领。
本条系关于债务可以由第三人代为清偿的规定。在一般情况下,第三人可以代为清偿债务人的债务,无须债务人和债权人的同意,在下列情况下,第三人不能代为清偿债务人的债务:①根据债的性质不得代为清偿的,这主要是指以下方面:第一,一些与人身密切相关的债是不能由第三人代为清偿的,如基于相对方的信任订立的合同,如委托合同等。这些债务是属于债务人自身,是不能转让给第三人的。第二,在有些债务中,债务的转让会实质性地改变债权人的权利或增加债权人承担的风险。②按照当事人约定不得代为清偿,当事人可以在合同中约定,债务人的债务不能由第三人代为清偿,如果有这样的约定,那么第三人未经债务人和债权人同意,在一般情况下是不得代为清偿的。③只有在约定的情况下,与债权人、债务人无利害关系的第三人才能代为清偿,如果其履行符合债务人的履行意思时,债权人无正当理由不得拒绝受领。如果其履行违反了债务人的意愿,债权人有权拒绝受领;如债权人已经受领且受领损害债务人的利益的,债务人有权向无利害关系的第三人请求赔偿。
(2)就债的履行有利害关系的第三人代为清偿后,为当然代位债权人。就债的履行无利害关系的第三人代为清偿后,基于约定,也可以代位债权人,但应当以适当的方式通知债务人,否则不得对抗债务人及其他第三人。
本条系第三人代为清偿后关于代位债权人的规定。与债的履行有利害关系的第三人代债务人清偿债务的,当然取得债权人的地位,第三人不但取得了合同规定的利即债权,而且同时也取得了与利有关的从权利。与债的履行无利害关系的第三人代债务人清偿债务的,第三人并不是当然取得代位债权,而是要经过与债权人进行约定并以口头或书面等其他能让债务人知道的方式通知债务人,通知要在履行前到达债务人才为有效通知,否则第三人的代为清偿就不能对抗债务人及其他第三人。如无约定,有两种情况,一为第三人以赠与意思进行清偿时,则无代位权问题;二为第三人可以不当得利或无因管理的规定求偿,亦无代位权问题。
(3)第三人代为清偿后可以在其求偿的范围内行使债权人所享有的一切权利。债务人在第三人代为清偿通知或债权发生移转时,所得对抗债权人的事由,可以对抗代为清偿人;债务人对于债权人有可供抵销债权的,对代为清偿人也可主张抵销。
本条系关于债务人在第三人代为清偿后取得抗辩权的规定。第三人代为清偿后取得了债权人享有的一切权利,同时,债务人对于原债权人拥有的抗辩权,如债务人对于债权人在订立合同时的欺诈等违法行为、在合同履行中的抗辩权等。在第三人代为清偿后,债务人可以对新债权人主张原债权人的抗辩,新债权人既然继承了原债权人在合同中的权利,也就应当继承债务人对原债权人的抗辩权。最后,债务人对于原债权人有可供抵销债权的,符合抵销条件及构成要件的,债务人也可以对取得代位债权的第三人主张抵销。债务人与原债权人的债权债务抵销后,代位债权人可以在其利益范围内向原债权人进行追偿。
债权与债务的关系篇6
1998年，
【判决要旨】
河南高院审理后驳回了河南公司的管辖权异议。河南公司不服，提起上诉。最高人民法院审理后作出裁定：
“本案中鑫泉公司与辽宁公司签订债权转让协议并书面通知了河南公司，因该债权是基于原合同产生的，且需依附于原合同实现。辽宁公司接受债权转让协议，其中应包括解决争议的条款。而依据鑫泉公司与河南公司所签订的合同的约定，双方解决权利义务争议要通过仲裁裁决，因此，辽气公司要实现其受让的权利，亦需要通过仲裁解决。故本案应依据仲裁条款的约定，通过约定的仲裁机构裁决，人民法院不应受理。”[2]
【法理解析】
这个案例涉及的 法律 问题，是债权转让后原债权人与债务人之间的管辖协议是否受债权债务关系移转的影响，在债权受让人与债务人之间是否仍然有效。债权转让后，受让人继受债权人的地位，取得债权及其从权利，债务人保持法律地位不变，仍得以对原债权人的抗辩事由对抗债权受让人。此是债权转让制度的一般原则。各国民事法律对此多有规定。但是，原债权人与债务人订有管辖协议的，该管辖协议是否适用于新债权人与债务人该民事合同引起的纠纷，各国民事法律并无明确规定。这就需要从债权转让制度的一般原理、民事法律的现行规定予以合理解释。管辖协议类似于民法上的合同，其相对性如何，是否独立于民事合同，是本文将要解决的问题。
一、债权转让的效力及其法律依据
债权转让的效力，按其对当事人约束的范围，分为内部效力和外部效力。债权转让，在让与人（原债权人）和受让人（新债权人）之间的效力，称为内部效力，主要表现为让与人脱离与债务人之间的债权债务关系，受让人取得债权人的地位，有权要求债务人向自己履行义务。[3]至于转让的权利范围，则既包括主权利，也包括从权利。我国《合同法》第81条规定：“债权转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”所谓从权利，应当包括担保权、利息债权、违约金债权、损害赔偿请求权和优先权等。[4]
债权转让在让与人和债务人之间的效力，以及受让人和债务人之间的效力称为外部效力，该种效力主要表现为债务人抗辩权和抵销权的保持方面。[5]我国《合同法》第82条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”第83条规定：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”
由上述法律规定，我们可以得出一个重要的结论：债权转让后，债的同一性保持不变。债权转让是近 现代 民法确立的一种法律制度。按照古典契约理论，合同仅存于缔约当事人之间，仅在合同当事人间有其效力，第三人不得主张合同所生权利，合同当事人也不得对第三人主张其权利，第三人更不因他人的合同而负担义务。[6]早期的罗马法就认为，债是连结债权人和债务人之间的法锁，变更任何一方都会使债失去同一性。[7]但是，随着商品 经济 的 发展 ，债权作为财产权，具有利用价值，从而被作为交易的客体，逐渐突破了债权债务关系相对性的限制。以往局限于个人相互内部关系的债权，逐渐脱离其主体，成为客观、独立的权利，成为资本的体现和交易的客体。[8]债权转让制度（或者说债的移转）的确定，突破了债权债务关系的相对性，使债权债务关系的同一性有了重新的含义。
民法确立的债权转让制度，是债权在不改变内容，仅改变一方主体即债权人的情况下进行的权利让与。在民法，具有财产价值的，一般均可以成为交易客体或法律交易的对象。债权作为一种给付请求权，因其本身具有财产价值，原则上允许债权在不失其同一性的情况下，同其他财产一样进行转让。债权转让后，原债权人退出债权债务关系，受让人作为新的债权人继受了原债权人的地位，债务人的地位没有变化，只不过其相对人发生了变更而已。因此，债权转让实质上是债权债务关系的一方主体的变更，即债权人发生变更，而债务人不发生变更，但是债权债务的内容和原因并未发生变更，即债权仍保持其同一性。[9]因债权的内容未发生变更，原则上不影响债务人的利益，特别是在债权债务的内容为金钱给付的情况下，债权转让对于债务人之利益更无任何影响。
二、管辖协议依附于债权债务关系
合同当事人在纠纷发生之前或发生之后，有权以书面的形式约定管辖的法院，由此形成的合意，即所谓管辖协议这种协议是合同当事人为追求诉讼上的效果而签订的合同，是一种诉讼契约，类似于民法上的合同，兼具民法和诉讼法的性质。[10]既然可以视为民法上的合同，管辖协议与其服务的债权债务关系是何关系？
管辖协议系为解决债权债务关系所引起的纠纷而产生、存在，其指向的对象是债权债务关系所引起的纠纷，或者说是债权债务关系本身，就债权而言，管辖协议指向债权债务的内容。管辖协议是追求诉讼上的效果为目的的诉讼契约，其所确立的诉讼法律关系，并不因债的主体发生改变而有所变化，而是随着债权债务关系的移转而移转的。因此，管辖协议条款因债权债务关系而产生，为债权债务关系而存在，随债权债务关系而移转，具有依附于债权债务关系的特性。
三、管辖协议不具有契约意义上的相对性
契约是当事人之间的合意，第三人未参加，自不能对其产生任何影响。这是自罗马法以来为各国民法予以承继的原则，即契约的相对性原则。这一原则是古典契约法体系构建的第一块基石，其基本含义是：非契约当事人不得请求契约权利，亦不必承担契约义务。[11]管辖协议，尽管类似于民法上的合同，但是，它毕竟与民法上的合同不同。首先，它以诉讼法上的效果为目的，属于一种诉讼契约。该诉讼契约以解决实体契约引起的纠纷为产生和存在的前提。在此意义上，该诉讼契约并不是独立地确立了缔约双方当事人之间的权利义务。其次，管辖协议所确立的权利义务，不是实体法上的权利义务，而是诉讼法上的权利义务，即协议的当事人有权在约定管辖地法院发起诉讼，且只能在约定管辖地法院发起诉讼。[12]并且，这种诉讼并不是发生于管辖协议当事人之间的任何纠纷，而只限于实体契约所引起的纠纷。因此，管辖协议依附于实体契约，当事人以此确立各自的诉讼权利和诉讼义务。
因依附于债权债务关系，管辖协议自生效之日起，即脱离了产生它的缔约当事人，从而独立于具体的债的主体。换句话说，管辖协议只依附于其缔结人成立的民事合同所确立的 法律 关系，而不是缔结人本身。这样，管辖协议对任何进入其指向的债权债务关系的人均有其约束力，其约束力并不局限于原始的缔约当事人。在此意义上，可以说，管辖协议从一开始就不具有契约意义上的相对性。
四、结论
综上，债权转让后，只是债权债务的主体发生了变更，债权债务的内容和原因并未改变，原债权人与债务人之间的管辖协议条款，如未经双方合意撤销或变更，则不因债权的移转而受有影响，仍然适用于债权受让人与债务人之间产生的债权债务纠纷。最高院在篇首引用案例中所做判决是正确的。
2001年04月23日，最高院曾在颁行的《关于审理涉及 金融 资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第3条第2款规定：“原债权银行与债务人有协议管辖约定的，如不违反法律规定，该约定继续有效。”现在看来，这条规定是正确的，但是完全没有必要将二手债权人限定于国有资产管理公司，也没有必要将债权限定于国有银行的不良贷款，所有的二手债权人对经转让取得的债权，均可主张适用原合同中的协议管辖条款。
注释:
债权与债务的关系篇7
关键词：债的保全制度；代位权；构成要件；法律适用
与物权相比，债权具有相对性。其权利主体即债权人具有特定性，其义务主体即债务人也是特定的，权利主体权利的实现，必须有特定的义务主体的帮助。债权的这种相对性，决定了债只发生于特定的当事人之间。但债的效力并非只及于债的关系之内，债除具有内部效力之外，在特殊情况下，为保障债权人的权利，法律亦当确认债权可以产生对第三人的效力，即债权也具有对外效力。债的这种对外效力集中表现在债权的保全上。
债的保全制度的目的是为了保护债权人的合法权益，防止因债务人财产的不当减少而致使债权人债权的实现受到不当损害，确保债务得以清偿，责任得以承担。考察我国《合同法》制定以前的我国民商法，不能不说我国的民商立法在债的保全方面存在重大的立法漏洞。
我国《合同法》第七十三、七十四、七十五条，规定了债的保全制度即债权人代位权制度和债权人撤销权制度，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下称《合同法解释》）更对债权人的代位权和撤销权制度做出了详尽的解释，确立了我国的债的保全制度。该制度的确立是对债的相对性规则的突破，是债的对外效力的体现，也是保护债权人利益的重要规则和制度。债的保全制度在我国的确立，使其与债的担保制度及违约责任制度一起，共同构成了保护债权人债权的稳固的三角架。
债的保全，其方法有二：债权人的代位权和债权人的撤销权。本文试就债权人的代位权谈谈自己的理解。
一、代位权的概念和特点
代位权作为一种法律制度正式确立于法国。《法国民法典》第一千一百六十六条规定：“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，但权利和诉讼权专属于债务人的，不在此限。”《西班牙民法典》第一百一十一条、《意大利民法典》第一千二百三十四条、《日本民法典》第四百二十三条及我国台湾民法典第二百四十二条也有代位权的规定。所谓债权人的代位权，是指债务人应当行使却不行使其对第三人（次债务人）享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利，又称为代位诉权或间接诉权。
根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，债权人的代位权主要有如下特点：
第一、代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利。即债权人的债权的效力不仅及于债务人，而且及于与债务人发生债的关系的第三人（次债务人）。
第二、债权人代位行使的范围应以保全债权的必要为标准，且代位权必须通过诉讼程序行使，债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。
上述保全债权的必要有两方面的含义，一方面是指债权人的债权具有不能实现的危险，才能行使代位权；另一方面意味着若债权人行使债务人的一项权利已足以保全自己的债权，则不应就债务人的其他权利行使代位权。
第三、债权人在行使代位权的过程中应以自己的名义而不能以债务人的名义行使代位权，并且不能随意处分债务人的权利，否则应对由此给债务人造成的损失承担赔偿责任。
二、代位权的性质
（一）、代位权属于实体法上的权利，它具有为强制执行准备的性质。
代位权源于法律的直接规定，而非当事人的约定，它是债权人享有的实体权利，它规定的是债权人在债权债务关系中享有的权利。它是由法律规定而产生并依附于债权的一种从权利，它随着债权的产生而产生，随着债权的转移而转移，随着债权的消灭而消灭。
债权人是否必须通过诉讼形式行使代位权，国外立法采用了两种形式。即直接行使的方式和通过诉讼的形式。[1]根据我国《合同法》第七十三条的规定，代位权必须通过诉讼程序行使，不允许在诉讼外行使；债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。从另一个角度看，债权人代位权制度弥补了强制执行及一般担保的不足，对债权不能获偿起了预防和补救作用。承担民事责任基础的财产被不当处分，民事责任将无法执行。即或国家依强制力作为保证，如果对不当处分的财产不予采取保全措施，民事责任的强制执行也无从实现。代位权制度补救了这一问题，当出现规定情况的时候，可以依照法律，对其不当处分的财产进行保全，以保证债务的履行和债权的实现。代位权的作用在于保全作为承担民事责任基础的财产，以为将来的执行作好准备。
（二）、代位权是债权的一种效力，并非从属于债权的特别权利。
债权人的代位权是债权的法律效力的体现。尽管债权人与次债务人之间不存在直接的债权债务关系，但法律赋予了债权人直接向次债务人追索债务人债权的权利，它体现的仍然是债权的法律效力。
依据传统民法理论和部分国家的立法例，代位权行使的目的是为了实现债务人怠于行使的债权。在行使代位权过程中，债权人代替债务人行使权利所获得的一切利益均应归属于债务人，债权人不得请求次债务人直接向自己履行义务。行使代位权后果归属债务人，而且因行使代位权而增加的债务人的财产，只是作为债务人履行债务的一般担保。换言之，因行使代位权而增加的财产只能作为全体债权人的共同担保，各个债权人不管行使代位权，都应依据债权平等的原则，有权就债务人的财产平等受偿。因此，无论是债权人行使代位权以后还是次债务人自愿向债权人给付，在多个债权人中，行使代位权的债权人均不能优先受偿。
但依据《合同法解释》第二十条的规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”显然，此规定表明了债权人行使代位权所获利益可直接归属于债权人而非债务人。笔者理解，法律设立代位权制度的目的是就是为了保障债权的实现，作为保证债的履行的一种特殊制度，它扩张了债权人行使债权的范围，使债权人能够在法定条件下以自己的名义行使债务人的债权，从而更有效的保护了债权人的利益。因此，这种制度突破了债的相对性的限制，体现了债的对外效力，有利于保护正常的社会经济秩序和建立良好的商业道德。况且如果将债权人行使代位权获得的利益归属于债务人，只能是增加诉讼程序上的繁杂和不便。因为在债权人行使代位权所获利益归于债务人后，债权人还必须再向债务人行使请求权以实现自己的债权。这就人为地使诉讼程序变得愈加复杂，徒增当事人的诉累和诉讼成本，既不符合诉讼经济原则，也不利于债权人债权的实现。将行使代位权所获利益直接归属于行使代位权的债权人，可以大大简化诉讼程序，减少中间环节，便于及时清结债权债务。
（三）代位权是债权人的固有的权利，而非权。
代位权是法律赋予债权人的一种法定权利，是为了保障债权的实现而设立的债的履行制度。代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权的实体权利，它不同于以他人名义行使权利、且行为的法律后果归属于他人的权，也不同于其他程序性权利，如代位申请执行权。[1]因此，行使这种权利所得利益应归属于权利的行使者。债权人只有请求次债务人直接向自己履行债务，才能使债权人的债权得以实现。行使代位权的主体是债权人，行使权利的内容是债务人的债权，义务主体是次债务人。由于行使债权的主体是债权人而不是债务人，受偿的主体也只能是债权人而不是债务人。
三、代位权的构成要件
《合同法解释》依照《合同法》第七十三条对代位权的行使要件作了规定。现分述如下：
（一）债权人对债务人的债权必须合法、确定。
由于债权人的代位权是基于债权人债权的保全权能而产生的一项从权利，所以债权的合法、有效存在是债权人行使代位权的前提和基础。如果债权人与债务人之间的债权债务关系不存在、债权被撤销或非法债权人均不存在代位权。这里的“合法”是显而易见的合法，是人民法院受理时的判断，而不是经过严格的审判程序之后的最终定性。[1]这里规定的“债权人对债务人的债权合法”，其含义还应当包括债务人对次债务人的债权也必须是合法的。否则，即使债权人对债务人的债权合法存在，因债务人对他人没有合法存在的权利，债权人的代位权也就没有行使的对象。
同时，债务人对次债务人的债权还必须是没有行使处分权的。如次债务人已将所欠之债清偿，则不存在行使代位权问题。债务人处分对次债务人的债权如侵犯了债权人的利益，债权人可以行使撤销权，但不能再行使代位权。
（二）债务人须迟延履行到期债务且怠于行使其到期债权。
《合同法解释》第十三条此要件作了详尽的规定：“合同法第73条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”
1、债务人须迟延履行债务且怠于行使到期债权。
债权人对债务人享有债权必须到期，债权人才能向次债务人行使代位权。同时，债务人对次债务人享有的债权也必须到期，债权人才能向次债务人行使代位权。
债务人履行债务的期限是指债务人向债权人履行债务和债权人接受债务人履行的时间。债务的清偿一般都有明确的约定。《合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”债的主体要按照规定的期限履行债务和接受履行。对次债务人来说，如果其债务不到履行期限而被第三人行使代位权，容易导致因次债务人没有足够的责任财产来履行债务而制造新的不公平，损害了债务人期限利益。如果那样，将制造人为的混乱，有碍法律建立正常社会秩序的目的。在一般情况下，未到期的债权即使其直接债权人也不能主张权利，债权人更无权要求次债务人偿还债务。
考察履行期限是否届满，应当依照债务人与次债务人之间对履行期限的约定来确定；若未对履行期限做出约定或约定不明，则应当依照《合同法》第六十二条第(四)项的规定来确定，即以债务人向次债务人提出履行要求中所确定的履行期限为届满的期限，自此时开始视为债务人的债权已到履行期限，债权人可以行使代位权。
2、“怠于行使”表现为既不履行又不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张权利。
怠于行使权利，是说应行使并能行使而不行使，且“不行使权利”表现为债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，但一直未向其主张权利。它主观上表现为故意或放纵。少数债务人是故意让自己的债权灭失，抱着一种宁肯让与第三人也不让债权人实现债权的心态，而部分债务人则是抱着懒洋洋无所谓的态度，还有一部分债务人是碍于与次债务人的业务或其他关系，而不愿或没能采取诉讼或仲裁行为向次债务人主张权利。这就势必导致债权人无法从债务人那里实现债权，直接影响债权人的利益。在这里，是否“怠于行使”是从客观上予以判断，债务人主观上有无过错在所不问，债权人是否曾经以其他方式催告债务人行使其权利与否，亦不过问。《合同法解释》的这种规定，为判断是否构成怠于行使确立了一种客观而明确的标准，有利于从根本上防止债务人及次债务人以种种借口否认怠于行使的事实，从而保证债权人权利的实现。
3、到期债权应具有金钱给付内容
从民法传统理论和各国民法实践角度，一般认为代位权的客体并非仅限于合同上的债权，还包括债务人享有的其他权利和诉权，如基于无因管理或不当得利而生之偿还或返还请求权、物权及物上请求权对重大误解等民事行为的变更权或解撤销权、合同解除权、违约或侵害财产损害请求权，但专属于债务人自身的除外。从《合同法》第七十三条的规定来看，我国合同法基本采用了以上观点及做法。但《合同法》解释第十三条显然对此作了限制解释，将可以代位权的客体限定为“具有金钱给付内容的到期债权”。这种规定，不仅将以劳务为标的债权或者不作为债权排除在代位权的客体之外，而且将那些非以金钱给付为标的债权也排除在外。这种规定，有利于减少诉讼的繁琐与麻烦，增加了代位权诉讼的可操作性，有利于提高诉讼效率。（三）债务人怠于行使到期债权的行为须对债权人的到期债权造成损害。
代位权是债权人在债务人怠于行使其到期债权，为保全债权而行使的一种权利。但如果债务人怠于行使其到期债权，并不妨碍债权人债权的实现，即对债权没有造成损害，债权人就没有行使代位权保全债权的必要。根据《合同法解释》第十三条的规定，对债权人造成损害是指“致使债权人的到期债权未能实现”。因此，只有在债务人自身无能力清偿债务且又怠于行使其到期债权，使其作为债的一般担保的财产减少，债权人之债权面临不能实现的危险即对债权人造成损害时，债权人才能行使代位权。
（四）代位权的客体非专属债务人自身的债权。
从理论上讲，代位权的行使，有因法律特别规定或因代位权性质或债权性质而受限制而不得行使的情形。包括：第一，对债务人的期待权不能行使代位权。史尚宽先生认为：“得为债权人代位权之物体者，为债务人现有之权利。”[1]依照我国合同法之规定，可行使代位权的债权，必须是债务人现有的债权。债务人的期待权或取得权利的权能如对要约的承诺，均不能代位行使。第二，对债务人的专属权不能代位行使。债务人基于亲属关系、身份关系的债权，如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权；债务人以人格、精神利益为基础的权利，如因生命、健康、名誉、自由等受侵害而产生的损害赔偿请求权。以上权利不能代位行使。第三，对法律禁止扣押的权利不得代位行使。如劳动报酬、养老金、退休金、救济金、抚恤金等的请求权。第四，禁止让与之权利不得代位行使。不得让与的权利大致有三：依权利性质不得让与，以公益理由不得让与，以当事人特别约定不得让与。对前二者债权人不能代位行使，后者则不妨碍行使代位权。
如前所述，代位权之客体乃债务人现有之财产权即具有金钱给付内容的到期债权；对于专属于债务人自身的债权，债权人并无代位权。对此，《合同法》第七十三条第一款、《合同法解释》第十一条第四项作了规定，《合同法解释》第十二条又作了进一步明确。即基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。这些权利，往往是与债务人的人格权、身份权相关的债权，这些权利与债务人的生活密切相关，不可分离，故对这些债权不能由债权人代位行使。
四、代位权的效力
债权人代位权的效力，及于债权人、债务人、次债务人。
（一）对于债权人的效力
代位权的行使对债权人的效力主要体现在债权人以诉讼方式行使代位权，次债务人应向谁清偿债务，即债权人可否直接受领代位权诉讼所取得的财产。有学者认为应当归属于债务人，因为按照债的相对性，次债务人只对债务人负有履行义务，债权人行使代位权不能要求次债务人向债权人履行义务，只能要求次债务人向债务人履行义务。也有学者认为债权人行使代位权所获财产归属于债权人而非债务人。对此，最高人民法院《合同法解释》采用了第二种观点，即在第二十条明确规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务……。”
代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权的实体权利，行使这种权利所得利益应归属于权利的行使者。债权人只有请求次债务人直接向自己履行债务，才能使债权人的债权得以实现。行使代位权的主体是债权人，行使权利的内容是债务人的债权，义务主体是次债务人。由于行使债权的主体是债权人而不是债务人，受偿的主体也只能是债权人而不是债务人。同时，对债权人行使代位权范围的限制也决定了可以将所得利益归属债权人。债权人行使代位权既不能超出债权人的债权数额，也不能超出债务人对次债务人的债权数额。对债权人行使代位权的权利范围做如此限制能够保证次债务人直接向债权人履行债务，做到了既保障了债权人债权的实现，又不损害次债务人的利益。行使代位权对债权人的效力还体现在债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担，从实现的债权中优先支付。
（二）对于债务人的效力
债权人提起代位诉讼后，对债务人产生法律效力。
首先，债权人代位行使债务人的权利，在人民法院认定代位权成立以前，债务人对次债务人的权利只是受限制，但并未丧失。当债权人以次债务人为被告提起代位权诉讼时，如债权人未将债务人列为第三人，债务人有权要求作为第三人参加诉讼。且可以对债权人的债权提出异议，经审查成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的。
其次，在债权人开始提起代位权诉讼后，⑴债务人以次债务人为被告提起的诉讼将受到限制：只能对超出债权人行使代位权请求数额的债权部分债务人；受理债务人的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止诉讼。⑵债务人不得为妨害债权人代位行使的权利处分对次债务人的债权，即不得为抛弃、免除、让与或其他足以使代位权行使无意义的行为。⑶不管债务人是否参加诉讼，人民法院对代位权诉讼做出的裁决均对债务人有影响。
再次，当代位权成立，债权人胜诉后，债务人与债权人、次债务人的相应的债权债务法律关系将全部或部分消灭。如果债权人的债权未能全部受偿，债权人还可就剩余部分向债务人行使请求权；如次债务人在债权人行使代位权后尚有余额，债务人还可就余额部分向次债务人主张。
（三）对于次债务人的效力
对次债务人来说，债务人对其享有的权利，无论是债务人自己行使还是债权人代位行使，次债务人的法律地位和利益均无影响。因此，次债务人对债务人的一切抗辩均可向债权人主张。如不可抗力抗辩、诉讼时效抗辩、同时履行抗辩、不安抗辩、权利瑕疵抗辩等等。但是这种抗辩应以债权人行使代位权之前所产生为限。
债权与债务的关系篇8
[关键词]债权转让；法律问题
[中图分类号]D922.299 [文献标识码]A [文章编号]1006－5024(2009)08－0184－03
[作者简介]唐战立，许昌学院法政学院副院长、许昌学院法律援助中心主任、副教授，法学硕士，河南世纪风律师事务所兼职律师，研究方向为民商法。(河南 许昌 461000)
一、分清债权转让与债务转让、向第三人履行债务、第三人代为履行的关系
1.四者的概念区别
(1)所谓合同债权转让，指不改变合同的内容，债权人通过与第三人订立合同的方式将债权移转于第三人。第三人取代原合同中债权人的地位，享有原债权人的债权，原债权人完垒从合同关系中消失，不再享有原合同的债权。债权转让必须通知原债务人。
(2)债务转让又称债务承担，是指债务人与第三人之间达成转移债务的协议。债务由第三人代替行使其义务，第三人取代原合同中债务人的地位，承担原债务人的义务，原债务人完全从合同关系中消失，免除对债务承担的义务。债务承担必须征得债权人的同意。
(3)所谓向第三人履行是指债权人和债务人通过协议由债务人将债务向第三人履行，第三人没有因为接受债务而成为合同的当事人。
(4)第三人代为履行是指债务人与债权人约定由第三人代替债务人履行债务，第三人并没有因为履行债务而成为合同的当事人。
2.四者的关系
(1)该四种法律制度都包含三方当事人，包括债权人、债务人和第三人。
(2)债权转让和债务转让是合同主体的变更，第三人取得了合同权利或者承担了台同义务，成为合同的当事人。而向第三人履行债务、第三人代为履行没有改变合同主体，第三人仅仅是作为权利接受者或者义务的履行者，其法律地位应该是等同于债权合同中债权人或者债务人的人。
(3)该四种制度产生的基础是第三人与债权人或者债务人具有债权债务关系，例如，接受债权转让及向第三人履行债务的第三人往往是债权人的债权人，接受债务转让及第三人代为履行的第三人往往是债务人的债务人。
3.选择债权转让的第三人应该慎重
综上所述，四者外观有许多的相似性，特别是应该区分清楚债权转让与第三人代为履行的关系，如果是第三人代为履行的可以欣然接受，因为根据合同法第65条的规定，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人就应当承担违约责任，不会影响债权人的利益。但是，债权转让后的第三人(受让人)接受债权转让后成为合同的当事人，当出现合同债务人履行不能，第三人不能够再向合同原债权人主张权利，导致第三人利益损害。
二、可转让债权的内容
1.我国《合同法》规定不得转让的合同债权的种类
以不得转让的合同债权订立合同债权转让合同的，该合同无效。《合作法》第79条规定不得转让的债权主要包括以下三种：
(1)根据合同性质不得转让的合同债权。包括：一是基于个人特别信任关系发生的合同债权，这类合同债权因具有强烈的人身信任关系，故不得转让他人。二是“基于特定的债权人行为为内容的合同权利”。三是属于从权利的合同债权。
(2)按照当事人的约定不可转让的债权。根据合同自由的原则，如果债务人只愿意向合同债权人履行债务，合同当事人当然可以在合同中约定合同债权不得转让。
(3)法律规定不得转让的合同债权。例如，我国《担保法》第6l条就规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。公法上的债权，包括抚恤金债权、退休金债权、劳动保险金债权等。
2.对受让人风险较大的可转让债权
(1)诉讼时效已经完成的合同债权。由于诉讼时效完成只丧失胜诉权，合同的债务人不履行合同债务，不受法律的限制。但合同实体权利仍然存在，如果债务人自愿履行合同债务，这种履行即发生法律效力，所以这种债权是一种效力不完全的债权，虽然没有强制执行力，但是还存在着债务人履行的可能性，并且债权人对债务人的履行仍享有保持力，所以这种合同权利仍然可以成为合同权利转让的标的。
(2)因可撤销行为所发生的合同债权。对于可撤销的合同，这类合同效力在撤销权期间届满前处于可撤销状态。如果撤销权人(不论是债权人还是债务人)行使撤销权，合同自然无效，合同权利的转让协议也因失去了其转让的对象而不可能发生法律效力。但是如果撤销权人不知道其具有撤销权而放弃撤销权，该债权还是存在实现可能的。
(3)权利大小不确定的合同权利。这种合同权利虽然合同债权在转让时尚未确定，但它是可以按照一定方法确立的合同权利，因而不影响其价值的存在，当然可以转让。
(4)作为权利质押标的合同权利。因为如果被担保的债务人依约履行债务，被质押的债权即可从中解脱出来，成为完全债权，所以被设定质押的债权的让与，就如同被设定抵押的房屋仍然可以买卖一样，要由受让人承受一定风险。当然，之所以仍然可以让与已经设定质押的合同债权，最为根本的原因在于设定质押并未转移合同的权利，合同债权人对设定质押的合同权利仍有一定的处分权。
三、合同债权的转让协议应通知债务人
1.通知的效力
在合同权利转让对债务人的效力问题上，明确采取了让与通知原则。债权人已将合同权利转让给第三人，如果债权人未通知债务人，债务人仍可以向债权人履行合同义务，并可以此作为不向受让人履行合同义务的抗辩。反之，一旦债务人收到转让通知后，即使债务人向债权人履行义务，也不构成不向受让人履行合同义务的抗辩，债务人仍应向受让人履行义务。债权转让一旦通知债务人，债权即移转于受让人，即其成立、履行及法律效力同时发生。
2.通知的主体
关于债权转让通知的主体，有人认为，《合同法》没有规定只有债权人才能成为通知主体，这不是由于法律条文不够严谨，而是没有规定必须由债权人进行通知的必要。基于这样的理解，他们认为，受让第三人也可以对债务人出具债权转让的通知，并且同样可以对债务人发生法律效力。笔者认为，这种看法不符合法律规定的本意。
《合同法》第80条第1款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”无论从文意上理解，还是从语法上分析，该款规定的应当“为债权转让”通知的“主体”，当系债权人。如果再结合该条第2款关于“债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外”的规定来理解，为债权转让通知的主体系债权人，就更加显而易见了。
3.通知的方式
(1)通知的形式最好是书面形式
债权转让的通知应当采用何种方式，我国合同法并未做
出规定，不同国家对此问题的态度也不尽相同，在法律要求上宽严不一。如美国合同法规定，转让合同权利的通知，既可采取书面形式也可采取口头形式，但如果法律明确规定某些合同债权的转移应当采取书面形式，则应当采用书面形式。
履行通知义务的方式在合同法及其司法解释中虽无明确限定，但笔者认为可以以口头方式(如果债务人不予认可，则需两个以上无利害关系的证人证明)、书面方式及其他能够用证据证明已经履行了通知义务的任何方式来履行通知义务。为了避免纠纷的发生，一般倡导书面形式。
(2)通知送达的方式
第一，不宜采用邮寄送达通知方式。因为邮寄送达，即使有回执证明，但回执仅能证明收件人曾经收到过发件人的邮件，并不能证明送达邮件中的具体内容，更有甚者，有的债务人更是恶意拒签邮件，所以很难达到送达的目的
第二，不宜采用公告通知送达方式。虽然《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》中似有不同主张，该规定第6条第1款规定：“金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》第80条第1款规定的通知义务。”该规定，是为了保护国有利益而采取的一项应急措施，正如该司法解释第12条所称，“本规定仅适用于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的有关案件”，因而不具有普适性。而用公告的形式送达法律文书以告知相关内容是法律赋予人民法院及有关行政机关的权力，其他主体不享有该项权力。
第三，最佳方式是公证送达。虽然书面送达并取得回执是最好的送达方式，但是如果遇到债务人拒绝签收，送达人也无法证明已经履行了通知义务。所以，可以通过公证机关送达的方式，如果债务人拒绝签收债权转让通知，公证机关可以留置并在公证书上记录送达情况，人民法院会认可该送达的效力。
第四，应当认定在有债权转让协议情况下诉讼通知方式的有效性。诉讼通知的方式在实践中一般是债权受让人采用的方式，原因有两种情况：第一种是债权转让人确实没有履行通知义务；第二种情况是债权转让人履行了通知义务，但是没有取得书面的证据，债务人据以进行抗辩。所以，在诉讼中债权受让人主张诉讼中的送达也是债权转让通知。
4.通知的时间
关于转让通知时间问题，法律无明确规定，债权转让的同时通知债务人的情况最为常见，自然没有问题。但是债权转让前所为的拟转让通知是否有效是有争议的。有学者认为债权转让前所谓的通知是无效的，因为如果承认债权转让前通知的效力，债务人在接到通知之后却不知道该债权最终是否真的被转让，何时将被转让?这对债务人极为不利。
笔者认为债权转让前的通知确实给债务人履行债务带来了不确定性，因为通知后债权可能转让也可能转让不成功，但是对于债务人并没有其他的任何损害或者加大履行难度，所以对该问题债务人可以在接到债权拟转让通知后一个合理的期限内向债权受让人履行债务，但是必须以债权受让人持有债权转让协议为准，在有债权转让协议的情况下如果履行后原债权人提起异议的，债务人可以就收到的债权转让通知及债权转让协议进行抗辩，如果造成损失的，由债权转让人自己承担。如果债务人接到的仅仅是债权转让通知，转让人没有告诉是拟转让的，应该视同为转让成立有效。
5.无需通知的例外
债权让与通知原则还存在一些例外情况，例如证券化债权让与人不以通知债务人作为其对债务人的生效要件。例如无记名债券，如火车票、电影票等，则仅以债券的交付而移转债权，均无须通知债务人。票据债务人负有按照票据上载明的权利绝对履行的义务，而不以未收到让与通知为由拒绝履行。
四、债权转让后债权转让人应承担的责任
1.债权转让后债权转让人应该对债权的瑕疵负担保责任。为了保护债务人的利益，特别是在合同中既有债权又有债务的情况下，单纯转让债权很可能造成债务人利益的损害，所以我国《合同法》在规定在债权转让中赋予债务人抗辩权和抵销权。《合同法》第82条规定：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”《合同法》第83条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或同时到期的，债务人可以向受让人主张抵消。”是指债务人可以其对原债权人的一切抗辩权对抗债权人的受让人。具体包括以下内容：
(1)法定的抗辩事由，是指法律规定的，合同一方当事人用以主张对抗另一方当事人的免责事由，根据《合同法》第117条的规定，不可抗力是唯一的法定抗辩事由。
(2)合同订立后可以对抗原债权人的其他一切事由，例如，可撤销合同、原债权人的违约行为、原债权人的不当履行、原债权人对债务人免责的意思表示等均可以向受让人主张抗辩。
(3)只要债务人对债权转让人有到期债权，此时债务人可以向债权受让人主张抵消。在两种情况下可以行使抵销权：一是债务人的债权先于转让的债权到期。二是债务人的债权和转让的债权同时到期，债务人也可以向让与人行使抵销权。
2.债权转让后债权转让人对债务人履行不能不承担担保责任。当合同债权全部转让的协议生效后，原债权人与债务人的债权债务关系不再存在，因而债的主体发生变化，由第三人与原债务人形成了新的债权债务关系。原债权人因转让协议的生效而完全退出原来债的关系，丧失债权人的地位，对债务人的不履行或者不适当履行，原债权人不再享有权利，当然对债务人履行不能也不负担保责任。在合同司法实践中，人们往往不易将合同债权的转让与第三人代为履行债务从法律和理论上搞清楚，容易将二者混淆，甚至个别人或者组织恶意以一个濒临破产的企业代为履行债务说成是债权的转让，从而逃避自己的债务。当然，如果将对濒临破产企业的债权转让给债权受让人后，债权转让人可以对债务人的履行不能不向债权受让人承担担保责任。
参考文献：
[1]王家福.民法债法[M].北京：法律出版社，1991.
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