时间：2023-03-01 17:11:37
关键词：物权法；债权；债权的保护
物权法是民商法体系的重要组成部分，是我国社会主义市场经济的支撑性法律，是确认和调整财产关系的基础性法律，是构建和谐社会的法律。物权法除了对物权归属问题进行规定外，还通过有关规定保障了债权的顺利实现。本文主要从这几个方面来说明物权法保护债权实现。
一、预告登记制度
《物权法》第二十条的相关规定，当事人签订房屋买卖或者其他不动产变动的协议，权利人即希望取得不动产物权的一方，可以对义务人即有义务帮助权利人取得该物权的另一方提出按照协议办理预告登记的要求，来保证将来能够实现对该不动产的物权。办理完预告登记的义务人，只有经过预告登记权利人的同意，才能处分不动产，从而使不动产发生物权效力。预告登记条件实现时，权利人享有基于协议内容要求义务人办理物权变动登记的权利，而不是直接享有对该不动产的物权；义务人履行义务有瑕疵的，义务人对权利人承担违约责任。
一般情况下，一个物上可以设立多个不受时间先后和数额差别限制的债权。这些债权都有平等的法律效力，债权人都享有平等的、不存在优先问题的受偿权。物权是绝对权，具有对抗第三人的法律效力；债权是相对权，没有对抗第三人的效力。但是经过预告登记的协议，就有了对抗第三人的效力，比其他债权请求权多了优先效力，从而保护了已经预告登记的请求权。例如：商品房预售过程中，先购房人可以通过预告登记防止开发商违反协议约定将商品房出售给比先购房人出价更高的第三人。并且预告登记制度在一定程度上防止一房数卖，保护了买房人的合法利益，维护了债权人的合法权益。预告登记限制了债务人处分不动产的权利范围，使得债权人仍可以在债务人违反约定的义务进行处分后主张取得该不动产的物权，保障债权人的合法权益。
二、抵押权制度对债权的保护
（一）抵押财产转让的限制
除了受让人愿意代为清偿债务外，只有经过抵押权人同意的债务人转让行为才有效。当然，抵押权既不能单独转让，也不能作为其他债权进行担保。这说明抵押权除了具有从属性外，还具有相对独立性。对抵押权相对独立性的承认，给抵押权的流通留有一定的空间，也为债权人提供了法律上的保障。
（二）抵押财产价值的保全
抵押财产价值的减少是由于抵押人的行为造成的，抵押权人既可以对债务人提出恢复抵押财产价值的要求，也有权要求债务人提供与已经减少的财产价值差不多的担保。如果债务人不履行有关恢复或提供担保义务的，那么抵押权人就有权要求债务人提前偿还债务。
对于其他不是由于抵押人的行为造成的财产损毁问题，抵押权人有权对所获得的保险金、赔偿金、补偿金等物上代位金主张优先受偿。即使担保的实现期限没有到，也有权主张对保险金等的提存。这样给予了抵押权人对因担保财产毁损而获得的保险金、赔偿金、补偿金等享有优先受偿或者提存的权利，能够更加有效地保护抵押权人的合法利益。当然，此时原抵押财产仍应当作为债权的担保。
（三）抵押权的实现
抵押权的实现不得损害其他债权人利益。根据物权法的规定，抵押权人既有权利对抵押权、抵押权的顺位进行变更，也有权利对抵押权进行放弃，也就是说抵押权人可以通过协议的方式变更抵押权的顺位以及被担保的债权数额等内容。但是变更了抵押权顺位的债权人，在经过其他抵押权人书面同意后，就可以对其他抵押权人产生效力。如果债务人用来设立抵押权的财产是债务人自己的，那么除非担保人单方允诺仍然提供担保的，其他担保人可以在抵押权人变更抵押权、抵押权顺位或者放弃抵押权等丧失了优先受偿的范围内免除担保责任。
根据物权法第一百九十五条的规定，如果协议侵害了其他债权人的合法权益，那么其他债权人就有了可以自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内向法院提出撤销该协议的权利。债权人在通过协议的方式实现抵押权时，应当注意协议内容中有关交易对手的选定、抵押物的价值认定、处置程序等不存在损害其他债权人利益的情形，否则可能面临被其他债权人撤销的风险。同时，债权人也应关注，在其他债权人与债务人协议处置抵押物时，是否存在损害债权人利益的，以便及时主张撤销权。
（四）买卖不破租赁。
在租赁关系存续期间，即使所有权人将租赁物抵押给他人，对于原租赁关系也不产生任何影响，买受人不能以其已成为租赁物的所有权人为由否认原租赁关系的存在且要求实现抵押权。在民法中，承租权是债权，所有权、抵押权是物权。买卖不破租赁保障承租人的合法权益，换句话说就是保障了债权。
（五）人的担保与物的担保竞合
根据《物权法》第一百七十六条的相关规定，在同一债权关系中债务人既提供了保证人又提供了担保物，基于意思自治，债务人履行到期债务有瑕疵或者发生当事人协议约定的实现担保物权的情形，债务人有义务按照约定实现债权，从而保障债权人的合法利益；如果约定的内容有重大瑕疵，那么就需要对担保物是债务人自己提供的，还是第三人提供的进行区分。如果担保物是债务人自己提供的，那么债权人应当对该物享有优先实现债权的权利；如果是第三人提供的担保物，债权人既可以要求对该物实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。这就给了债权人要求代偿的选择权，有利于保障债权的实现。
三、留置权制度对债权的保护
根据物权法对于留置权的规定，债权人应当留置与债权属于同一法律关系的动产，企业间的留置除外。其中，同一法律关系要求债务人请求返还标的物的权利与债权人有要求债务人履行债务的权利是同一的，即要求被留置的动产和债权属于同一法律关系。基于同一法律关系是为了严格限制可以留置的动产范围，预防债权人滥用法律赋予的权利而任意处分该动产，也可以达到督促债务人积极履行债务的目的。企业之间留置不需要在同一法律关系中，是出于对商事活动交往的考虑。企业间的交易之所以很频繁，很大一部分原因是由于交易需要依靠商业信用来维持。如果严格按照留置必须与债权属同一法律关系的话， 就会减少交易效率，损害债权人的合法利益，阻碍经济的快速发展。所以企业之间留置的可以不是与债权属于同一法律关系的财产，这样有利的提高交易效率，保障债权人的权益。可以说行使留置权是为了督促债务人履行债务，保障债权的实现。
参考文献
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关键词：债权法；债法总则；中国民法典；中国特色社会主义法律体系；新中华法系
（一）民法典时代：债权法而不是债法总则
在大陆法系的形成与扩张当中，债法总则的存废并不构成一个问题。只不过因立法体系的法学阶梯式与潘德克吞式的区分而形成不同的法统，但法国与德国没有争吵过。债法总则的存废是一个中国的问题，在民法典编纂的讨论中,是否设立债法总则是一个富有争议的问题。王利明教授认为,“这是一个争议非常大的问题”。［1］在民法学界形成多数派力挺设立债法总则之时，立法机关却不当回事地公布了废除债法总则的民法典草案，是否设立债法总则便从理论问题“人为”地上升为“很严重”的立法问题。迄今，在中国特色社会主义法律体系在2010年已如期建成之后，民法典的制定却至今步履迟缓，债法总则的设立还似乎是后“中国特色”时代的一个尚未尘埃落定的法律问题。但这也是一个落伍的有些缺乏智识的人云亦云、以讹传讹的问题。债法总则问题具有民法通则历史的时代性，在推动民法典的新时代，在采取单行法方式制定的立法技术而物权法、侵权责任法等已纷纷问世的背景下，是否应制定一部债权法才构成一个民法典的理论与立法问题。合乎逻辑地说，制定债权法问题而不再是债法总则问题，才是民法典时代应该研究与考量的问题，再谈论债法总则的设立已没有任何的意义。
（二）制定债权法的理路分析
制定债权法问题抑或是债法总则问题，具有一定的符号及形式特征，两者之关系正如民法典之于民法通则，是继承性的问题，既有理论大体的重叠，也有批判与扬弃的互异。两者的理论基础以及民法方法论也大体相通。制定债权法问题的诸多理路应作方法论角度的检索与梳理，再加之甄别权衡，才能综合考量与设计债权法在民法典中地位。
之一：立法技术论。简单认为是否制定一部债权法，归由法典固有的便利及抽象的逻辑说了算，也过于任意化应否决。因为，马克思列宁主义告诉我们立法不是立法者精神决定的而不过在表述生活中的权利而已，立法机关一阵脑子发热拍板定案，应该不行。
之二：因袭法统论。认为我国民法抄自台湾，台湾抄自德国，德国制定了债务关系法，这样我们也体系性也搞一部债权法，也颇欠慎重。如前所述，以前的设立债法总则问题及当今也言的制定债权法问题，是一个中国的问题，是与中国历史传统及具体国情相结合的中国化的问题，德国怎么搞我们就怎么搞，这种理论依据也很牵强。何况中国的法律一直是反传统的，辛亥革命一胜利，传统的封建时代的中国法系就在中国被西法东渐替代了，中国社会主义一宣告胜利资本主义的六法全书也就被取缔了，一到改革开放，前苏联传播过来的所谓社会主义法系的东东也逐步见马克思，见列宁了。因此，在中国法制包括民法的现代化历程中，传统并不是一个有分量的积极因素，反而是新的中国法系创新过程中应不断破旧立新的消极的因素。
之三：国际趋同论。柳经纬教授主张设立债法总则是多数国家(地区)民法典的通例，因此我国也应对债法进行专门立法。［2］先不计较全球化时代国际民法统一立法的合理性，很简单的道理，个个都去偷盗奸淫掳掠，人人都去蹲班房，难道你也一并跟风吗？答案当然是否定的。因此，国际趋同的逻辑也不充分的，也没有多大的说话权。
之四：民法理论。艾伦?沃森指出,法国民法典的基本结构是法学理论传统的产物,法国民法典编纂之前,在法国学者的著作中没有类似总则的内容;但在德国民法典编纂之前,德国的法学著作里则有总则的内容,它是“关于《学说汇纂》方面著述著作的一个显著特征”,“是自然法学家们为了得到普遍的,基本的法律原则而利用非常抽象的推理方法的结果”，［3］可见民法理论是民法典的基础，不同的理论学说形成不同派别的法典。因此，民法理论构成是否制定债权法问题的极其重要的逻辑机理。
之五：中国国情论。可以说，民法学界对制定债权法问题研究并不深入，迄今为止停留在法律层面争与吵。法的本质决定于物质生活基础，因此制定债权法问题应放在宏大的市民社会的背景去寻找立论的依据及社会基础，这是由马克思列宁主义的科学立场决定的。而且作为一个中国的问题，不了解中国的国情显然是不可以的。因此，笔者提出中国国情论，主张根据中国国情以及建立中国特色社会主义法律体系的目标要求，在推动新的中华法系构建设中“中国”式地研究及思考民法典中债权法的制定问题。笔者主张，根据中国国情及民法理论，制定一部《债权法》。
（三）制定债权法是根据中国国情的合理选择
我国税法存在的问题不仅仅在于立法层面，在实践层面上执法问题较多，但是不论是立法层面还是实践层面存在的问题，都在根本上侵犯着纳税人的权利，这也凸显了我国税法在保护纳税人权利方面存在的不足。首先，是纳税人权利法律地位。纳税人在国外的法律地位或者法律层级很高，都在宪法或者宪法性文件中有明确的规定，在意义上使用纳税人的法律概念是有宪法依据的。同时，许多西方发达国家都有单独的纳税人权利的法案，对纳税人权利以宪法性的文件规范之，名字多以“纳税人权利宣言”为多。当然，在税收法律、法规规范中，纳税人都处在中心的法律地位，纳税人权利是税收立法的核心内容。我国宪法没有出现“纳税人”的概念，仅仅规定“公民有依法纳税的义务”，规避使用“纳税人”的概念。同时，我国没有一部纳税人权利的立法，缺乏对纳税人权利的专门性法律规范；《税收征管法》内容也没专章规定纳税人权利，纳税人权利散见与其他部分的规定。概况起来，纳税人的法律地位在我国没有得到宪法、意义上的确认，依然是一个部门法的法律地位。其次，纳税人的法律地位不高，也使得关于纳税人权利的立法相对滞后。纳税人权利没有在宪法层面进行规定、保护[3]，也没有一部专门性的纳税人权利的法律，税收征管法没有专章规定纳税人权利等情绪都表明了我国纳税人权利立法的滞后。《税收征管法》的修订，增加了纳税人权利的一些内容，使得我国纳税人权利的保护取得了历史性的进步，但是没有专章、系统全面的规定纳税人权利，纳税人权利的内容也没有完全涵盖应有的部分。“无救济，无权利。”这句话说明权利需要救济，没有救济措施或者救济权，实体权利就没有存在的意义。纳税人权利的很大部分内容是关于纳税人权利受到侵犯或者与行政机关发生争议时的救济程序权利，在这方面，我国一是没有完善的纳税人诉讼来保证纳税人的救济权利。二是当前的行政复议与行政诉讼立法和实践难以承担保护纳税人权利的重任，在实践中难以对纳税人权利进行较好的保护。现代税法在发达国家均呈现债权法的属性特征，致力于创建纳税人与国家之间的平等地位，致力于为纳税人提供更好的服务，致力于纳税人权利的更佳保障。税收法律关系是一种公法上的债权债务关系，在和法律的层面确立了纳税人“依法律纳税的权利”，这一权利成为了纳税人的基本权利，即纳税人只根据代表人民意志的法律进行纳税，拒绝法律规定之外任何纳税要求的权利[4]。现代税法正是建构了纳税人以“依法律纳税”为基本权利的纳税人权利规范体系而成为现代法治国家的重要组成部分。我国税法形成了知情权、要求保密权在内的实体权利和程序权利相结合的纳税人权利体系，但我尚未确立纳税人“依法律纳税”的权利，纳税人这一基本权利的缺失是我国纳税人保护立法工作最大的缺陷，当然，这与我国的税收立法体系相关联，并非短时间内能够改变。
二、我国税法债权法建构的必然
我国税法新近二十年发展迅速，成果斐然，形成了初步的税法体系，为规范税收活动提供了法律依据，但是面对纳税人权利意识的觉醒，国家完成税收正当性证明的任务，当前税法依然还有很多需要改进的地方。考察我国当前的税法意识、当代税法发展的任务要求，税收法律走向债权法的发展趋势是历史的必然。当前，纳税人权利意思觉醒迅速，在税收执法、税务诉讼、税收立法等领域，公民都开始以纳税人的身份积极参与，发挥着重要作用，在税务诉讼方面，开始出现针对税务机关税款使用的诉讼；在税收立法方面，车船税立法工作中，纳税人参与经济性非常高，立法机关也采纳了很多纳税人的立法建议。广大的纳税人已经意识到国家运作的物资、金钱都来自自己缴纳的税款，因而对国家税款的利用更加关心，对那些浪费国家税款，之徒的进行批评的感情之债也渗入了纳税人对税款使用者不满与批评。这种情形表明，纳税人对税收有了更为深刻的认识，自己缴纳的税款应该是为纳税人提供公共服务的，而不是有政府官员任意支配、挥霍的。这种民间纳税人意识的觉醒很多意义上推动着我国财政支出的改革，进行公开后、透明化、预算化的财政改革都是对纳税人权利意识的积极回应。在更为宏大的社会背景中，社会契约的思想广为传播，更多的人相信，国家与公民之间的基础就是契约，是人民让出了部分权利组成了国家来保障人民自己的财产、人身安全，提供普通人难以提供的公共职能需要。这种思想就要求国家必须履行且必须全部履行其提供社会公共产品的职能，任何违背这一职能的行为都是受到质疑的，是不合“社会契约”的。因此，国家或政府必须更好的利用纳税人缴纳的税款，必须为纳税人缴纳税款提供更专业、到位的服务。具体到税法领域，完善税收立法工作，促进纳税人权利保护的立法和实践，以纳税人权利为核心重塑我国税法的体系，建立纳税人权利为中心的，体现税法为纳税人与国家之间债权法本质的税法为当务之急。当然，更为国家所必须注意的是税收正当性的证明，即国家征税必须有正当性，主要包括合法性与合理性，国家征税必须在具备合法且合理的情况下进行才能获得纳税人的支持，成为一种正当性充分的行为。当前，合法性的证明是其核心。当前，我国税收的正当性证明是不充分的，很多税收立法与执法的合法性都面临着纳税人的质疑。由行政机关制定税法规范、以税收政策代替税收法律，这些现象都表明很多税收立法与执法的内容都没有得到“人民意志代表机关”的同意，“没有人民的同意是不可以对人民财产征税”的现代税法理念也为纳税人对当前征税合法性质疑提供了强大的理论武器。因此，国家必须完成税收正当性的证明，而完成这一证明就必须建立纳税人与国家之间的债权债务属性的新税法体系。这一新税法体系以纳税人权利为中心，致力于纳税人权利的保护的广泛开展，要求税务机关为纳税人提供便利、专业的服务；这一新税法体系以税收法定主义为基本法律原则，要求税收事项必须有人民意志机关——全国人大及其常委会进行立法进行规范。新税法体系的重塑是完成我国国家税收正当性的证明的必然要求。党和国家提出“和谐社会”建设的目标，其中经济与社会和谐发展是重要组成部分，完善我国税收立法工作，促进纳税人权利保护工作的开展是其重要内容。现代税法以债权法为基本属性，提高纳税人的法律地位，为纳税人权利保护提供了立法和司法的保障。从功用上讲，现代税法可以为纳税人权利保护提供法律依据，完善制度供给；现代税法可以理顺税收立法权限，要求确立税收法定主义下的税收立法体制；现代税法不仅仅致力于税收效率的提高，更致力于为纳税人提供高效、便利且专业的纳税服务。现代税法的这些功用的发挥都要求我国税法进行重塑，建立税收债权属性的税法，建立纳税人权利为中心的税收债权法。
三、我国税法走向债权法的路径分析
既然我国税法走向债权法是必然的，那么在税收立法、税收执法、纳税人权利保护等方面进行适应债权法属性的税法要求的革新工作就成为了我们所要研究的内容。首先，促进税收立法工作的完善。税收法定主义应当成为宪法的组成部分，税收法定主义要求，税收事项必须制定法律，同时针对特定的税收事项制定特定的法律规范之。税收法定原则在我国还是一个理论探讨的内容，尚为上升为法律原则，这种状况一方面是由于立法机关缺乏对税务的专业认知，但更多的是国务院在获得全国人大授权之后，对税收事项立法权的长期运作，形成了税收立法权由国务院行使的立法现状。我国《立法法》第八条有明确的规定：“下列事项职能制定法律……（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度[5]”，这对我国税收立法工作提出明确基本要求，即税收事项只能制定法律。当前，根据全国人大的授权，国务院实质上履行着税收立法权，以国务院行政法规的形式制定了规范国内主要税收事项的法律，这是违背税收法定主义要求的现象。应当提升税收事项立法的位阶，以全国人大及其常委会的立法工作形成税收法律规范体系，规范国内税收行为。同时，针对实践中，地方保护主义的盛行，税收法律规范在地方的扭曲执行，必须规范地方税收权力的行使。地方税收权力是国家统一税权力的重要组成部分，但是在实践运作过程中，地方为发展本地经济或支持本地大型企业发展，往往采取税收优惠或者退税等措施。这些措施并不一定全部契合税收法律的要求，破坏了税法的权威，使税法实施大打折扣，同时也不利于公平竞争环境的营造。这种地方“土政策”，地方保护主义政策是我们在税收立法方面需要规范、抑制的。其次，建立纳税人权利的司法保护。纳税人权力是现代税法的核心概念，是现代税法的价值追求，但是我国在纳税人权利保护方面存在很多不足。建立纳税人权利的司法救济或者司法保护机制是当前加强纳税人权利保护工作的内容之一。纳税人与税务之间发生争议，并且纳税人认为税务机关的行为侵犯了自己所拥有的权利的时候，可以向上一级税务机关或者政府机关申请税务行政复议，当然，纳税人也可以通过司法程序保护自己的权益。但是，当前，我国采用行政诉讼的程序进行纳税人税务诉讼，这种诉讼难以覆盖到纳税人权利的全部内容，同时程序的设置也没有针对纳税人诉讼的特点进行，难以承担保护纳税人的权利的重任。许多学者倡议建立纳税人诉讼制度，或者建立专门的税务法庭，针对税收事项的特征性由专门的法官进行审理，程序的设置也可以更为科学化，符合税务纠纷的特点。纳税人集体诉讼的机制更为复杂，而且对于税务机关的税款使用行为，对于税务机关制定的规范性文件行为，纳税人如果认为侵犯了自己的权利或者违背了法律规范，可以提起纳税人诉讼。再次，促进税收执法工作的完善。税收执法是贯彻税法、渗透到社会中的环节，是否严格执法，执法是否有效都关系到税法的实现问题。欲建立债权法属性的现代税法，必须完善税收执法工作，将严格税收执法和柔性执法相结合，将高效执法与便民执法相结合，切实推动税收执法工作的改善。一方面，要严格贯彻税收法律规范的内容，坚持依法执法为第一原则，将税收法律的内容渗透到社会中去，发挥税法对社会所具备的基本功用。另一方面，要便民执法，完善税收执法的各个环节，为纳税人提供便利的纳税服务，坚持文明执法与柔性执法，保护纳税人的基本人权。最后，对我国税法走向债权法的展望。我国税法走向债权法是必然，但是只有通过不断的改革，不断的对现行税收立法、执法进行反思，总结先进经验，并借鉴国外先进的税收立法、执法的经验，才能更好的结合我国税收的基本国情进行优化改革。在可预期的时间范围内，我国税法必将在纳税人权利保护、税务机关高效廉洁执法、税收立法体制改进方面取得更大的进展，这种历史必然将进一步促进纳税人与国家之间公法之债的建立，促进纳税人权利写进宪法，促进形成一个真正的“税收国家”，建立一个“纳税人”社会。
关键词：案例教学；债权法；引入时机
中图分类号：G642.41？摇 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2013）40-0054-02
《债权法》课程是教育部所规定的法学专业14门核心课程之一，其内容涵盖债法总论、合同法、侵权责任法等，与实践问题密切相关的内容，侧重于运用法学原理解决实际问题，制度的构成要件及法律效果是教学重点和难点所在，这一特点决定了案例教学法是优化该课授课效果的有效手段。由美国哈佛法学院兰道尔教授所创的案例教学模式，以真实成案为基础，由教授和学生自由讨论，具有直观性、启发性、实践性特点，极大地提高了学生参与的热情和分析问题的能力，如今已成为国内外法学教育中被广泛采用的模式。但是大陆法系以成文法为主的特点，不同于英美法系以判例法为主的模式，这决定了在采用案例教学法时不能简单采取拿来主义，在案例的选取、案例引入的时机、探讨的角度等方面应结合课程特点适当借鉴，求同存异，方能更好的发挥其作用。
目前国内学者对案例教学法的研究已经有相当的成就，有从整体上研究案例教学法运用特点的，有专门针对某一学科中案例分析法的运用进行研究的，例如，在《民法》课程中案例教学法的引入。《债权法》作为《民法》课程中的一个重要分支，相较于其他的《民法》类课程有共性也有独特性，它不同于以抽象、宏观理论为主要特点的《民法》总论课，也不同于调整静态财产关系的《物权法》课程，而是重点调整不同主体之间的动态财产流转关系，主体之间法律关系的变动原因和结果更为多样化和复杂化，涉及的主体也更多，这种千丝万缕的法律关系的解析，必须以具体事例为基础才能清晰化，对案例教学法的需求也更为强烈。应当结合《债权法》课程的特点选取引入案例教学法的最佳时机，以充分发挥其作用。
一、案例引入时机之一：通过案例导出问题
兴趣是学生产生良好学习效果的最佳原动力。相较于简单的从概念开始的平铺式灌输方法，让学生带着问题去思考，一方面会调动学生的积极性，以思考的趣味让他们参与到课堂的教学活动中，形成师生围绕同一主题展开探讨的互动式教学氛围；另一方面教师能够在讲授前将教学重点和难点更为直观的展现给学生，在问题意识的引导下加深学生对教学内容的理解和掌握。为更好地发挥案例在该阶段的引导作用，所选取的案例应当具有以下几个特点。首先，应具备很强的针对性。案例可分为虚拟性案例和真实性案例两种：虚拟性案例也往往是以真实案例为基础加工提炼而成；真实案例往往案件事实复杂，情节冗长，同时涉及多种法律关系甚至是多个法律部门，此类案例不适合作为引出问题的范例。不管是虚拟性案例或是真实性案例，均应当结合授课目标和内容进行筛选和提炼，留下脉络清晰的、有直接关联的部分。其次，应具备很强的概括性。由于此阶段案例引入的功能，侧重于在教师讲授内容之前对学生的引导和对问题的引出，而非对案例进行全方面的综合分析，那么所选取的案例应具有极强的概括性。案例的细节应当删繁就简，所体现的问题应该具体明晰。授课教师在此阶段的任务是通过展现案例的核心材料，引导学生总结出案例反映的主要问题是什么，存在哪些争议点。
二、案例引入时机之二：作为解析问题的工具
债是特定主体之间发生的一方当事人可以请求另一方当事人为或不为一定行为的法律关系，特别关注法律制度的构成要件及其所产生的相应法律效力。所以必要的铺垫性的概念讲授是展开案例分析的基础，而案例又是对制度和理论进行深入理解的有效手段。所以在解析法律制度的构成时，应选取具有针对性、典型性、能集中反映制度运用的案例，引导学生对问题展开思考并得出结论。以“要约”为例，在学生对要约有了一个大概的认识之后，就进入对要约构成要件的解析阶段，应结合每个要件的认定标准选取适当案例。此阶段应充分发挥课堂讨论的重要作用，让每位同学都能充分参与到案例的讨论中，积极交流意见，迸发思想的火花。从笔者多年的教学经验来看，学生的参与积极性往往很高，在课堂讨论过程中，学生思想的碰撞往往能够激发出很多新的见解，发现很多甚至是连教师都未曾关注到的问题，达到教学相长的良好教学效果。
三、案例引入时机之三：总结问题的工具
此阶段引入案例的作用在于总结归纳，让学生放开手脚独立去分析解决一个完整的案例，提高学生对知识的融会贯通和实践运用能力。所选取的案例首先应当具有综合性特点，能够贯穿多个知识点，注重各知识点的联系。其次，应当具有争议性特点，但该特点并不是普适性要求，可根据教学内容决定是否采纳。例如，如果是学理上对某些问题争议很大或是某些法律规定存在完善空间，那么选取有争议性的案例就非常恰当。此时应注意鼓励学生大胆表达自己的观点，允许学生相互之间及学生与教师之间存在不同见解，进行有效的沟通和交流。如果不存在争议，只是为了提高学生综合运用知识点分析问题的实践能力，那么可以选择能很好体现知识点之间联系的有相对确定答案的案例。此类案例的选择可以结合司法考试的模拟题及历年真题展开，也以可选择适当的真实案例。此时案例库的建设和维护就是教师的另一个重要的工作任务，可充分利用案例选编等图书资料及网络资源。
教师在这一阶段的作用是将案例提供给学生，但事先不表达任何观点，让学生自己去找出问题并分析问题、解决问题。学生阅读案例本身就是一个独立思考过程的开始。囿于课堂教学时间有限，较好的方法是将案例作为课后思考题留给学生，使其有充裕的时间去思考案例、查找资料、进行讨论并得出自己的结论。在下一次上课时让学生充分表达自己的观点，讨论应在教师的引导下有序地进行，防止学生过分偏离主题。可以借鉴美国法学教育过程所采取的苏格拉底式案例教学法，提问学生以下内容：案例事实、法律争辩点、法庭如何通过推断做出正当性裁决。讨论过程中除了充分发挥学习主动性较强的学生的带动作用外，亦不应忽视学生整体参与度的提高。这样才可以让学生产生讨论的动力，课前的准备也会更充分。讨论结束后，教师应做最后的总结评价，既要对案例的知识点进行总结，又要对整个教学内容进行总结，对有继续研究价值的问题进行总结。最后，应评述本次讨论的不足之处与成功之处。
至此，一个完整的教学环节就结束了。从简单到复杂、从具体到抽象又回归具体，知识性和趣味性兼有。为进一步巩固学习效果，提高运用能力，可鼓励学生结合学校开展的社会实践活动及科研立项活动对实务中的真实案例进行调研、研究，从中发现法律制度在实践运行中可能存在的各种问题并尝试提出解决的方案。以案例为契机，增强学生对理论的理解和适用，以理论为基础锻炼实务能力，两者相辅相成。这样，通过案例教学法在整个教学环节中的贯彻，既能提高学生的理论水平，又能提高学生的实践运用能力。
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基金项目：本文系山东大学威海校区教研基金资助项目（B201302）的阶段性成果
(1)电子票据的性质电子票据是传统纸质票据的电子化，是电子债权的一种形态，除了具有传统票据的要式性、无因性、文义性及流通性之外，其签发、提示、转让及付款皆以电子方式完成，所以较之传统票据，其保管及行使省却了人为因素，更为安全高效，形式要件更为简便，管理机构负担了部分责任，保障了出票人、收款人及第三人的权利．为更好地考察电子票据的性质，应该对电子记录债权的性质进行考察．电子记录债权是因电子票据的讨论而发展起来的，与其相同所转让的是一种脱离了原因关系债权的金钱债权，加之当事者的意思表示，只有向电子债权记录机构的电子记录原本上进行记录，其产生和转让才发生效力．权责范围较电子票据更为宽泛，性质上与已有的指名债权及票据债权并不相同，虽然具有一部分代替票据的机能，包含了票据的基本性质，却并不能废止票据并取而代之．其基本性质有以下三点:①与指名债权及票据债权所不同的新型金钱债权;②加之当事人的意思表示，依附于电子记录机构在记录原本上的记载而发生及转让;③电子记录债权的法律行为与原因关系相分离以保障动态安全，具有无因性．
(2)电子票据与传统票据法理论的冲突首先，电子票据毕竟是票据，其功能和实体票据相同是作为电子化的票据而存在的，但深层次考虑其权利，对比电子记录债权，如上文所述，是一种不同于票据权利的金钱债权，依附于电子记录而产生、行使、转让、消灭．是民事权利的特别权利当中的特别权利;其次，主体上电子票据的当事人中包含了传统票据中所没有的电子商业汇票系统，接入机构，被机构等各种电子债权记录机构;第三，电子票据流通性更快，实现网上互联，代替现实资金的流动而仅以电子记录标示债权的转让，付款程序便捷，提高资金使用率的同时降低成本;第四，电子票据的票面形式、票据的持有及签名全部都是以电子形式的数据电文形式所表现的，在形式要件上与传统票据法相比采取了更为灵活的方式包含信用评级;第五，由于电子票据比传统票据受到更为强力的监管，由时效性较差变为实时监管，且全部由数据电文形式保存记录，能更加有效地防范金融风险，防止因票据的伪造、变造产生的犯罪行为．
二、电子票据基本特征的界定
对于电子票据的基本特征从各国立法来看差别不大，主要有以下几点:
(1)保护权利及维护交易安全电子票据通过数据电文而发生，并不受原因关系存废的影响，具有无因性．以此最大限度地保证交易的动态安全．电子记录债权法上无论是对债权债务人的意思表示，还是对无权的免责要件，都制定了比民法更强的特别准则，以强化交易安全．同时使管理机构负担部分责任的规定充分考虑到了当事人之间交易的静态安全;
(2)信息查询及追索各国相关规定中均对于各利害关系当事人的信息查询权限做了详尽的规定，以此宣示权利的“公示性”并且使追索权的行使成为可能;
(3)转让手续简便我国电子商业汇票立法中强调了转让背书的作用，权利依背书转让，在此将背书看作一种电子记录，其转让因背书而发生效力．电子记录债权的转让，依据转让记录而产生效力．所以，转让记录是转让的效力要件，没有转让记录，无论对债务人及第三人哪一方都得以主张、对抗转让的事实;
(4)记载事项完备电子票据的内容依据对数据电文的记载而决定，而电子记录债权的内容依据记录而决定(9条1项)．作为电子情报本身，相关的记载事项可记录更为广泛的属性内容．债权人、债务人的名称、金额及付款日期等都是必要的记载事项(16条1项)，电子记录债权的情况下，对收款账户、分割付款的付款方式、附期限的利益丧失条款、对债务人的抗辩条款、转让限制等等，都可列为记载事项．我国的电子商业汇票业务管理办法中的记载事项还包括评级信息，并由记载者对真实性负责;
(5)结算方式灵活电子票据不仅仅是支付手段，因其可以贴现、质押而且同时成为融资和信用工具，其特性保证了交易安全促进商品流通．电子记录债权因抵消而在现实资金并无流动时消灭的情况下，电子管理系统中的数据也依然残留．在各债权相互抵消之后，也可依据付款记录，客观地证明其相互抵消的事实．如此灵活的结算方式，也使分割付款和到期日之前的融资成为可能．
三、电子票据研究所需要解决的几个问题点
(1)禁止转让条款我国的电子商业汇票业务管理办法(22条)同日本一样，均附有禁止转让特别条款．这一规定限制了债权种类，使持票人不能在到期日来临之前进行融资，变成了单一的决算手段，不利于中小企业的资金调配．从一般性资金调配的国际趋势来看，美国统一商法典UCC9－104条和UNCITRAL国际债权转让条约均否定了将债权种类进行限制的禁止转让条约的对外效力［5］，这样规定有利于对债权进行活用，积极地进行资金调配;
(2)即发生债权的转让电子汇票与电子记录债权均规定，必须在生成数据电文或记录时确定债权额(29条三)(16条1项1号)．我国从传统票据法开始已经为了最大限度地保证交易安全而进行过多的限制性规定．日本所谓依据记录而发生的电子记录债权基本上是已经发生的债权，这种规定对于将还未发生的即发生债权进行转让的情况很难适用．设定即发生债权的金额时，想要进行记录，就只有将其与已发生的债权金额放在一起衡量．这恐怕会使其性质变成了民法上的指名债权(特定人对特定人转让，仅需通知)，而影响即发生债权转让担保契约;
(3)作为权利消灭“对抗要件”的付款记录电子票据的数据电文记载事项，以及电子记录债权的发生记录和转让记录是权利的效力要件，在对付款记录的解释上较为困难，可以确定的是付款记录具有以下的机能:①记录债务消灭的原因事实;②公示法定代位的机能(24条5号);③公示关于质权的权利关系的机能．那么，付款记录在特定的范围内，是否可以作为“权利消灭的对抗要件”，并以此对抗第三人;
(4)相关公法领域研究目前的研究将讨论重点置于在对私法规则上的讨论，关于电子票据管理机构则还没有充分讨论，配合制度的展开并加之与我国的“国务院信息产业主管部门”、“中国人民银行”“接入机构”及“电子认证服务机构”的权责(诸如管辖权、免责条款、法律衔接等问题)比较分析，关于管理机构的问题各国的规定都有不够完善之处，相互交叉，权责不够明晰，期待在今后的研究中着重考察．
四、结语
目前，我国的电子票据立法仍停留在对电子商业汇票的规范当中，而对因电子票据的流转而产生债权转移的研究还处于相对空白状态，这对今后的研究提供了较大余地．对于区别于电子票据的电子记录债权，相信在接下来的司法解释中会有详细的规定，这也是顺应电子商事交易市场发展趋势的必然要求．关于电子记录债权这一名称，稍作解说，首先为了避免可能引致将其误解为因电子商事交易而产生的全部债权等理由，而不能称之为“电子债权”，而为了避免产生税法上的问题，而不应称之为“电子登录债权”，所以使用“电子记录”这样的用语来明确表示以电子性的记录作为债权转让的效力要件的事实．
根据 律师事务所（下简称“本所”）与 公司（下简称“A公司”或“贵公司”）签订的《债转股法律业务委托合同》，基于对贵公司债权转股权事宜进行尽职调查并出具相关法律意见的需要，本所特请贵公司尽快提供下列文件和资料。
贵公司应保证所提交的文件或资料及其内容是真实、准确的，无虚假成分或重大遗漏。文件或资料应为原件，如确系不能提交原件，则应提交副本或复印件，并确保副本或复印件与原件的一致性。
一、A公司的设立文件
1．A公司设立时的政府批文、A公司章程（包括所有修改文本）、A公司营业执照（设立时的及现行有效的）；和
2．A公司下属所有子公司、分公司的设立文件，包括但不限于股东协议、章程、政府批文和营业执照。
二、A公司的业务
1．A公司正在或计划进行的投资项目、基本建设项目和技术改造项目情况说明以及相关政府批文；
2．政府根据国家法律、法规、政策对A公司的生产经营条件（如原料与能源的供应及价格、产品或服务的销售及价格、税收、员工的聘用及工资水平、产品或业务的专营与垄断等方面）所给予的任何限制或优惠及相关政府批文。
三、A公司高级管理人员简介
四、A公司的财务文件
1．A公司设立时的《验资报告》；和
2．经独立审计机构审计的A公司最近一个会计年度的《资产负债表》、《利润表》、《现金流量表》、各种附表以及附注说明。
五、A公司的资产
1．A公司资产清单
2．机器设备
（1）设备购买合同；
（2）设备付款情况（包括但不限于购货发票）；
（3）设备抵押情况说明、抵押合同及抵押登记证明；
（4）设备租赁情况及租赁合同；和
（5）第三者权益情况（包括第三者对A公司机器设备享有的使用权、留置权等）。
3．房屋
（1）A公司所使用房屋的产权证；
（2）房屋抵押情况说明、抵押合同及抵押登记证明；和
（3）房屋的租赁（包括出租和承租）情况及租赁合同。
4．土地使用权
（1）A公司使用的国家划拨土地的国有土地使用证；
（2）A公司使用土地的国有土地出让合同及相应的土地使用证；和
（3）A公司所使用土地的抵押情况说明、抵押合同及抵押登记证明。
5．知识产权
（1）专利权证和商标专用权/注册证；和
（2）专利、商标、专有技术的使用许可协议（包括许可他人使用及被他人许可使用）。
6．由独立资产评估机构出具的A公司最近的一次《资产评估报告》。
六、A公司的重大债权、债务关系
A公司将要履行、正在履行以及虽已履行完毕但可能存在潜在纠纷的重大合同、协议或其他有约束力的文件，包括但不限于下列文件：
（1）中外合资经营合同、中外合作经营合同；
（2）借款合同（包括但不限于银行借款合同、外债合同）；
（3）抵押合同（本清单第五条所述情况除外）、质押合同；
（4）A公司出具的担保函、履约保函及其他具有担保性质的承诺；
（5）买卖合同；
（6）技术合同（包括技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务等合同）；
（7）保险合同；和
（8）其他将要履行、正在履行以及虽已履行完毕但可能存在潜在纠纷的重大合同、协议或其他有约束力的文件。
七、A公司的重大诉讼、仲裁和行政处罚
1．A公司尚未了结的重大诉讼、仲裁和行政处罚，包括：
（1）受理案件的法院、仲裁机构或做出行政处罚的部门；
（2）提讼、仲裁或做出行政处罚决定的日期；
（3）诉讼、仲裁主要当事人和人；
（4）提讼、仲裁或受到行政处罚的原因及争议事由（简要说明）；
（5）诉讼、仲裁可能的裁判结果以及已生效法律文书（包括法院判决、仲裁裁决、调解书、行政处罚决定等）的执行情况；和
（6）诉讼、仲裁和行政处罚已经或可能对A公司业务造成的影响。
2．A公司虽尚未发生但可以预见到的诉讼、仲裁和行政处罚（包括但不限于因环保、知识产权、产品责任等侵权可能导致的诉讼、仲裁和行政处罚）。
八、A公司的税收
1．税务登记证（包括国税和地税）
2．A公司应缴纳的税种与应执行的税率
3．A公司依法享有的税收优惠（包括税费的减免、返还等）及其依据（包括但不限于政府批文）
4．A公司欠税情况说明（包括欠税金额、时间、原因以及可能由此受到的处罚）
5．A公司依法纳税的证明（如税务部门出具的完税证明）
律师事务所
______年_____月_____日
附：
1．若所列事项贵公司尚未涉及或不适合或暂不能提供，请予简要说明；
2．本清单内容只是初步调查文件，本所将视工作需要进行调整或随工作进度提出后续调查清单；
3．贵公司认为重要的而本调查清单未包括的内容请附于贵公司所提供资料之后 ；
关键词:区分原则;物权变动;实践价值
一、区分原则理论概述
1.区分原则理论的基础
区分原则是指在物权发生变动时，物权变动的原因与结果作为两个法律事实，分别依据不同的法律根据成立或生效 。目前学界普遍认同的区分原则的理论基础是请求权与支配权的区分与负担行为与处分行为的区分。我国民法学界对于前者大多持支持态度，无需赘言。笔者重点分析一下后者。
区分负担行为和处分行为的做法源于德国。负担行为意指民事主体向一个或者多个相对人承担某种作为或不作为的法律义务，直接的法律后果就是给自己设定一个给付义务，从而与相对人建立起一种债权法律关系 。处分行为则是对权利人的权利进行处分的行为如买卖、赠与等，二者最大的区别在于：负担行为产生的是请求权，而处分行为产生的是支配权的变动。
物权变动为目的的交易如果顺利实现，就会同时产生负担行为和处分行为。但在现实生活中，许多交易可能只发生负担行为而不发生处分行为，比如合同订立生效后，若因种种原因导致合同无法履行，物权行为没有完成，处分行为是无效的，但合同是有效的，我们不能根据处分行为的无效来否定合同的效力。同样，处分行为也可能独立于其原因行为而存在，比如权利的抛弃。这同样是当事人意思表示的结果，它的效力要根据法律行为的一般要件来处理。
所以负担行为与处分行为的区分是一种客观的实在，负担行为可以产生一项或多项请求权，而处分行为“并不是以产生请求权的方式，为作用于某项既存的权利做准备，而是直接完成这种作用行为。 债权债务的发生并不绝对导致物权的变动，可以允许当事人对二者附加不同的条件。
2.区分原则的要义
(1)物权变动原因行为必须按照自身要件予以判断，不能以物权的变动是否成就为标准。若以债权法上的合同作为物权变动的原因，则债权的法律关系以合同法所规定的生效要件为准，在当事人之间产生合同法上的关系，合同的成立与否，与物权行为的成就与否并没有必然的因果联系。二者属于两个不同的法律事实，其效力依据不同的标准来衡量，存在于不同的时空，不能以物权行为的成就与否来确定合同的效力。
(2)物权变动必须符合自身的独立要件，原因关系的成立并不必然导致物权变动。合同生效发生债权法上的效果，但未必能够发生物权法上的效果。物权作为绝对权与债权完全不同，标的物是特定化之物。动产的交付与不动产登记是物权变动基本要求，经过公示方能具备对抗效力。交付标的物与进行物权变更登记也是受让人行使物权的法律基础。若合同成立生效但未发生动产交付或不动产登记，则受让人只能享有向违约当事人请求交付的权利，即债权法上的权利，而不能享有物上请求权。不能当然认为债法行为成立绝对产生物权变动的效果，但是，区分原则在物权法也不是全都适用：如果该物权行为不是以债权行为的成立生效为原因行为时，则区分原则在此处不适用。
(3)物权的变动不依赖于其原因行为的效力，即物权法律关系不受负担行为无效或丧失的影响。 物权变动的发生，不是依赖于一项原因行为的有效存在。作为原因行为的处分行为的丧失，不会影响物权行为的效力。二者是区分对待的。
二、物权变动的三种立法模式
对于各国的物权变动模式的比较，有助于我们更好地理解区分原则以及它的实践意义。对各国通行的三种立法模式进行逐一考察，以期发现区分原则在物权法中的意义所在。
1.债权意思主义
又称法国主义。《法国民法典》第1583条规定：“当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖合同即告成立，而标的物的所有权即依法由出卖人移转于买受人。” 从这条规定不难看出，法国法中标的物的所有权仅仅依当事人债权法上的意思即可实现，不需要其他行为。简言之，只要一项行为产生债法上的效力，那么它也必然产生物权法上的效力。这种立法原则也被称为“同一原则”，因此法国法中是不承认区分原则的。
这种立法例有如下要点：(1)发生债权的意思表示与发生物权变动的意思表示实质上是一种行为，没有形式和实质区别，在法律上将二者等同对待；(2)物权发生变动的唯一要件是当事人之间达成债权法上的合意，登记或者交付仅仅是对抗善意第三人的要件，若未为交付或登记，只产生不能对抗善意第三人的法律效果，不导致物权行为无效。(3)债权行为与物权行为合二为一，同一个法律行为可以产生物权法和合同法上的双重效力，物权行为是依附于债权行为的。(4)物权行为依附于债权行为，交易安全仰赖公示公信原则，即只有经过公示方能对抗善意第三人。由此看来，由于将，法国民法未作明确区分物权行为和债权行为，这种立法模式有其优点，但缺陷也十分明显。
2.物权形式主义
又称德国主义。物权因法律行为发生变动，需有物权变动之意思表示和登记或者交付之特定形式才能成立或者生效。
《德国民法典》第873条第一款规定：“为转让土地所有权，为以某项权利对土地设定负担，以及为转让此种权利或对此种权利设定负担，权利人和相对人之间必须达成关于发生权利变更的合意，并且必须将权利的变更登记于土地登记簿，但法律另有规定的除外。 ”由此不难发现，德国民法典中物权的变动须经过两个环节，一是有变动的合意，二是须进行登记或交付。债权行为并不能产生物权的变动，若债权行为无效或被撤消，仍能产生物权变动。这种立法模式清晰界定每个法律行为，有利于保护善意第三人利益，有利于交易安全与稳定，但突出缺陷是：不利于平衡当事人利益，不利于出让人利益保护。出卖人利益受到侵害，只能依据不当得利请求对方返还，这样就使出卖人从所有人变为债权人，不利于对物权的保护。
3.债权形式主义
此种立法模式以奥地利民法典为代表，物权发生变动不仅当事人之间要有债权合意，还需履行法定形式，方能产生变动效力：(1)须有物权变动之意思表示，债权合意与物权变动的意思表示合二为一，这一点与法国相同；(2)物权发生变动，除了要有意思表示之外，还须进行登记或者交付，否则不发生物权法上的效力；(3)物权变动需要在意思表示之外加上登记或者交付，不需另有物权合意，承认物权与债权的相对独立性，对原因与结果进行区分。
三、区分原则的实践价值
区分原则的实践价值主要体现在处理物权变动原因行为与结果，不但符合物权的排他性，而且被实践证明是可以分清物权法和债权法的作用范围、为物权变动和债权变动提供科学依据、区分当事人不同法律责任的行之有效的原则。但目前学理与实践对这一原则贯彻不彻底和处理错误主要有两个方面：(1)把物权变动作为合同生效的条件，当物权变动因种种原因而未能发生的时候，就否认债权合同的效力；(2)以合同的生效作为衡量物权变动生效的基本条件，合同生效就发生物权变动，这种混乱的现象皆来源于对区分原则的误读。而区分原则的实践价值恰恰可以体现在上述方面，笔者拟从两个方面来论述。
1.物权变动未能实现时，可以最大程度保护当事人的债权请求权
根据区分原则，物权行为与债权行为是完全区分的。债权行为的无效并不必然导致物权行为的无效。若物权尚未发生变动，则合同的效力不受影响，合同仍旧可能成立并且生效。最为典型的就是商品房买卖合同。商品房买卖合同自成立之日起生效，而产权变更登记则可能由于多种原因而不能实现。现在的商品房买卖市场错综复杂，而且市场常常出现一房二卖的现象，区分原则的确立，为人民法院审理该类案件提供了最直接的法律依据，有助于司法公正的实现。
2.确定物权变动的时间节点，保护第三人正当利益，维护交易安全
区分原则的一个要义就是使物权变动发生效力须进行公示，若当事人之间只是签订了债权合同而并未现实地进行登记或者交付，则只能说当事人之间的债权合同已经生效，但物权的变动却不能就此认定。债权合意的生效只能发生合同法上的效力，不具有物权法上的效力，物权变动必须进行公示。区分原则的设计可以正确地确定物权变动的时间，即以当事人进行变更登记或动产的交付为准。
在现实交易中，当作为原因行为的合同成立且生效之后，可能会发生合同标的物被第三人所占有的情况。在此种情况下，物的所有人与第三人之间的关系应当作何界定？如商品房买卖中一房二卖甚至多卖的情况，房屋买卖未经登记的情况异常复杂，若以登记为生效要件，假若因出卖人的原因而未办理登记手，房屋价格出现上涨，出卖人极有可能以欠缺登记为由，要求确认合同无效，就会鼓励一些不法行为人规避法律，甚至利用房屋买卖欺诈他人，损害善意买受人利益。《物权法》实施之前，依照相关法律，第二个买卖合同很可能被判决无效，撤销其登记或者返还已经交付的动产。但是无论从学理还是制度来分析，后签订合同的当事人所进行的物权转让行为并无瑕疵。且依据之前的合同否认其后物权公示的效力，显属颠倒法律关系。若严格区分合同效力和登记效力，则可以有效防止此种现象。随着《物权法》最终确立区分原则，这方面的法律适用不应再有异议。
四、物权法中区分原则的解读
1.我国物权法条文解析
《物权法》第15条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。一般认为此条文是对区分原则的贯彻和体现，笔者认为，仔细推敲，第15条包含以下几个涵义：
(1)物权变动基础关系的合同是否有效应当依照合同法来判定，不能以不动产是否已经履行登记来衡量。若合同符合主体适格、标的可能并确定、内容合法、不违反善良风俗等一般要件，应当认定合同关系成立，至于物权变动成就与否应另当别论，不应当把物权变动的成就作为合同生效的要件。
(2)根据物权法相关规定，不动产的物权变动以登记为生效要件，不动产发生物权变动必须完成登记，否则权利人就只能依据债法享有请求权，而无法取得支配权。
(3)如条文中所述，若当事人之间约定，或者相关法律规定关于设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，只有经过办理物权登记之后合同才生效的，应该依照法律规定或者当事人的约定。若法律没有这样规定且当事人也没有作这样的约定的话，都应当认定为设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同自合同成立时起就生效。没有办理物权登记的，不影响合同之效力。
(4)凡是不以当事人的意思表示为原因的物权变动，如依照法律的直接规定或者事实行为引起的物权变动，不适用本条规定。依照法律的直接规定或者由事实行为引起的物权变动，何时发生效力，发生何种效力，应当适用物权法第二十八、二十九、三十和三十一条的规定。
2.我国物权法上的区分原则是否德国法上的区分原则
我国物权法之第15条意指合同效力与物权效力的规定，有许多学者据此认为这就是区分原则在我国物权法中的体现，并由此认为：我国的区分原则与德国法上的区分原则并无二致。但细细考量，实则不同，以笔者的浅见，它们存在以下差别：
(1)根据德国民法理论，“区分原则指转让行为与原因合同相分离，通过独立的法律行为实现，即物权合同。 ”又被称为“分离原则”，它以物权与债权的区分为前提，由此衍生出物权行为与债权行为的区分，作为物权行为的原因行为的债权行为独立于物权行为而存在，原因关系的成立不影响到物权行为的效力。由此可以看出，德国民法中的区分原则有一个前提，即承认物权行为，这源自于萨维尼的物权行为理论，而区分原则又是作为物权行为理论的一个组成部分而存在的。然而根据我国的民法理论以及物权法之相关规定看来，我国对物权行为理论是不予承认的。我国物权法中的区分原则的适用是以不承认物权行为为前提的，这与孙宪忠先生所倡导的区分原则也存在该不同之处 。
(2)我国当前的物权变动模式来看，大多数学者认同我国所采取的是债权形式主义为主的变动模式。这一点又与德国有所不同，德国所采取的是物权形式主义模式。在物权形式主义模式下，物权变动成就的一个很重要的要素就是当事人之间就物权的变动要达成物权契约，即当事人之间有一个合意。物权合同的达成直接导致了当事人之间物权变动的法律效果的产生。而对于采取债权形式主义模式的我国来说，物权变动的成就取决于有效的原因行为（即债权合同）与公示行为（交付或登记）。因此，我国与德国的物权变动模式存在本质上的区别，若对德国的区分原则进行生搬硬套，必定会出现“水土不服”。
参考文献：
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关键词：物权法；担保物权；银行业国影响
2007年3月16日，第十届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）该法专门调整因物的归属和利用而产生的民事关系，与各种社会主体的利益密切相关。《物权法》的通过是我国建立社会主义市场经济体制进程中的一个里程碑，对我国社会、经济、金融等方面都具有重要意义。《物权法》关于担保物权的规定较之以前有了一些新的变化和突破，在完善担保手续、规范担保流程和实现担保物权等方面做出了更为清晰和严格的规定，并扩大了抵（质）押物的范围，对银行业信贷业务的发展具有深远的影响，同时也给银行业的进一步发展提出了更高的要求。
一、《物权法》关于担保物权方面的变化及发展
1.扩大了抵押财产的范围，确立了动产浮动抵押制度。《物权法》关于抵押物范围的规定较《担保法》有较大突破，不仅将正在建造的建筑物、船舶、航空器以及法律、行政法规未明确禁止用于抵押的其他财产列入抵押财产范围，而且还规定了动产浮动抵押制度，即允许使用未来将拥有的机器设备、产品、半产品等财产设立抵押权，这无疑在很大程度上扩大了抵押财产的范围[1]。
2.放宽了抵押权实现的条件。《物权法》中关于抵押权实现的条件较《担保法》有所放宽，《担保法》抵押权实现的唯一法定条件是“债务履行期届满抵押权人未受清偿。”而《物权法》则允许当事人事先约定实现抵押权的条件，一旦出现所约定的情况，所担保债务即使尚未到期，抵押权人也有权实现抵押权。
3.简化了抵押权的实现方式。《物权法》中关于抵押权实现方式较《担保法》有所简化，当事人就抵押权的实现无法达成协议的情况下，《担保法》要求抵押权人只有通过诉讼方实现抵押权，而《物权法》在这种情况下，对于已经登记的抵押权允许抵押权人直接请求法院强制拍卖、变卖抵押财产。
4.允许同一财产重复抵押。《担保法》第35条规定：“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押。”由此可见，《担保法》是禁止财产的同一部分价值重复抵押的。对比之下，《物权法》为了更为充分发挥抵押财产的效用，本着物尽其用的原则，在同一财产的重复抵押问题上进行了大胆突破，不仅允许同一财产向两个以上债权人重复抵押，而且还规定了重复抵押情况下债权的清偿顺序。
5.缩短了抵押权的行使时效，强化了抵押权的从属性质。最高人民法院关于《担保法》的司法解释中，允许担保权人在主债权诉讼时效结束后两年内继续行使担保物权，而《物权法》为了强化抵押权相对于主债权的从属地位，缩短了抵押权人行使抵押权的诉讼时效，明确规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的人民法院不予保护。”
6.扩大了质押权利的范围。《物权法》在权利质押方面较之《担保法》有所发展，明确将“可以转让的基金份额”以及“应收账款”等权利列入质押权利范围，从而在《担保法》的基础上丰富了权利质押的种类，一定程度上适应了现实经济生活中权利质押形式日益多样、权利质押需求日益旺盛的发展趋势。
7.物保与人保的关系发生了变化。《担保法》在处理物保与人保并存的问题上采取的是物保优先于人保的原则，即同一债权既有保证又有物保的情况下，保证人对物保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。而《物权法》则将第三人提供的物保和人保放在了同等的地位，规定被担保的债权既有第三人提供的物保又有他人的保证时，债权人可以就物保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。
二、《物权法》关于担保物权方面的变化对银行业的影响
《物权法》关于担保物权的新规定对银行业可以说是一把双刃剑，既有正面的影响，又有负面的影响
1.为银行业抵押贷款业务的进一步发展提供了契机。《物权法》不仅明确将在建建筑物、船舶、航空器列入抵押财产范围，而且规定只要法律没有明文禁止用于抵押的财产，均视为可供抵押的财产，在一定程度上扩大了可用于抵押物的财产范围。抵押财产范围的扩大不仅为银行业抵押贷款业务的发展提供了更多的担保资源，使银行在发展贷款业务时可以获得更为充分的担保，而且也使许多虽有融资需求但根据现有法律，缺乏有效抵押物的企业解决了抵押物欠缺的问题，从而在法律制度上为银行业抵押贷款业务的发展创造了更为广阔的发展空间。
2.抵押权实现条件的放宽，有利于银行更为灵活更有针对性地防范贷款风险。《物权法》放宽了抵押权实现的条件，允许当事人双方针对实现抵押权的条件进行事先约定。据此，银行在开展贷款业务时，可根据不同借款人及贷款业务的风险程度，与借款人约定贷款抵押权的实现条件，一旦条件成立，银行即可根据约定实现抵押权，从而更具针对性、更为灵活地防范贷款风险。
3.《物权法》简化了抵押权的实现方式，降低了银行维护金融债权的成本。《物权法》简化了抵押权的实现方式，允许抵押权人就已经登记的抵押权直接请求人民法院采取强制措施实现抵押权。据此，当银行通过司法途径实现已登记的抵押权时，无需再以诉讼作为必经程序，可凭借已登记的贷款抵押协议直接请求人民法院强制拍卖、变卖抵押财产，一定程度上降低了银行维护金融债权的成本。
4.《物权法》允许同一财产重复抵押，增加了银行抵押贷款的法律风险。《物权法》允许同一财产重复抵押，并确定了重复抵押财产偿还债务时的清偿原则：已登记抵押权优先于未登记抵押权受偿；先登记抵押权优先于后登记抵押权受偿；同等条件下的抵押权按照债权比例清偿。按照这一规定，银行将可能面临虽享有贷款抵押权，但由于借款人提供给银行的抵押财产已先期重复抵押给其他债权人，而最终无法获得全额清偿的窘境，从而极大地增加了银行抵押贷款业务的法律风险。
5.《物权法》缩短了行使抵押权的时效，增加了银行处置贷款风险，维护金融债权的压力。《物权法》第202条规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的人民法院不予保护。这一条款改变了以往允许债权人在主债权诉讼时效结束后，两年内继续行使抵押权的规定，要求抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权。目前，银行发放的贷款绝大多数是抵押贷款，诉讼时效的缩短势将会对银行维护金融债权产生极大的影响，不利于银行接收、处置抵债资产实现担保物权，也可能导致抵押权因期间届满而失去担保物权和法律的保护。各银行需要在处置贷款风险方面投入更多的人力物力资源。
6.新的担保类型可能会引发信用风险
《物权法》规定了不动产可以进行异议登记和预告登记。如果银行接受了异议登记期间的不动产作为抵押物，一旦登记更正后的权利人不追认，则抵押不发生效力；若接受了预告登记的不动产为抵押物，一旦抵押人未能在“能够进行不动产登记之日起3个月内”及时办理正式登记，则银行的抵押权将因抵押人的所有权预告登记失效而面临落空的风险[2]。因此，银行在接受不动产抵押之前，要对该不动产的权属情况进行深入调查，以防范抵押权落空的风险。
对于浮动抵押《物权法》规定抵押权不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。可见，浮动抵押，一旦经营者缺失诚信，或者经营者严重资不抵债，将给商业银行的资产安全产生巨大的风险[3]。
7.怠于行使质权将产生损害赔偿责任
《物权法》第220条规定：“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。”该规定明确了质权人配合出质人行使质权的责任和义务，对银行业机构及时行使质权提出了更加严格的要求。对于容易受市场价格波动影响或具有一定保质期限的质押物，债权人如果不配合出质人及时处理，质押物的价值损失，就应当由债权人赔偿[4]。
三、相关建议
1.根据法律变化，完善抵押贷款风险识别机制，加强对贷款抵押物权利情况的甄别。鉴于《物权法》允许同一财产重复抵押而给银行带来法律风险，银行业在发展抵押贷款业务时不仅应根据法律的变化，加强对借款人抵押财产权利状况的甄别和判断，充分了解借款人提供的抵押财产上是否已重复设立抵押权，而且还应加强对贷款抵押权的登记，从而在抵押权发生冲突时谋求更为有利的受偿顺序，提高贷款的受偿比例。
2.充分利用《物权法》关于“抵押权约定实现”方面的规定，更为灵活地约定银行贷款抵押权的实现条件。银行业应充分利用《物权法》允许自行约定抵押权实现条件的规定，针对不同借款人及不同贷款业务的风险程度，从降低风险，维护金融债权的角度出发，与借款人约定更为灵活的贷款抵押权的实现条件。对于风险程度较高的贷款业务，银行可以通过与借款人约定抵押权实现条件达到防范、降低风险的目的，无须待到贷款逾期再行使抵押权。
3.根据抵押权时效的变化，调整贷款清收策略。《物权法》对行使抵押权的时效进行了重大调整，直接导致银行所享有的贷款抵押权在法律上受保护的时间由原来的4年减少为2年，银行应主动适应这种法律变化，及时制定出合理的贷款清收策略和抵押权行使计划。
参考文献：
[1]朱涵.论《物权法》中的抵押制度对我国银行业的影响[j].赤峰学院学报:汉文哲学社会科学版，2008，（10）.
[2]汪传华.论《物权法》的实施对银行业的影响[j].铜陵学院学报，2008，(1).
[3]陈天奇.论《物权法》中的抵押制度对我国银行业的影响[m].华东政法大学出版社，2007
论文关键词 物权法 抵押权 担保法
一、抵押物的种类
物权法规定的抵押物种类比担保法规定的种类更加广泛:
《物权法》第180条规定:债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:
1.建筑物和其他土地附着物;
2.建设用地使用权;
3.以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;
4.生产设备、原材料、半成品、产品;
5.正在建造的建筑物、船舶、航空器;
6.交通运输工具;
7.法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
同《担保法》中关于抵押权的内容比较可以看出,从排列上看,1至6按照不动产到动产的顺序排列,更加具有逻辑性;3、4、5条中增加了新内容;第7条采用了“未禁止抵押”的字眼,而不是《担保法》中的“依法可以抵押”。二者的区别在于前者深入贯彻了“法不禁止即为允许”的理念,而且将禁止性规定限于“法律、行政法规”的范畴,有效避免了对“依法”中的“法”做扩大解释。
根据《物权法》第181条规定:企业、个体工商户、农业生产经营者可以与债权人书面协议,将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权的动产优先受偿。
这条规定涉及浮动抵押,浮动抵押是物权法为适应经济发展而作出的关于抵押权的一个新规定,应引起大家的注意和学习。《物权法》第180条第一款第4项关于“生产设备、原材料、半成品、产品”抵押方面的具体规定,指的就是浮动抵押。浮动抵押为企业融资提供了更为广阔的空间。在实践中,正确使用浮动抵押,要注意满足以下几点:第一,只有企业、个体工商户、农业生产经营者才可以设定浮动抵押;第二,抵押财产限于生产设备、原材料、半成品、产品;第三,必须书面协议,口头协议是无效的。协议中一般应包括担保债权的种类和数额、债务履行期间、抵押财产的范围、实现抵押权的条件等;第四,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的事由才可以实现抵押权;第五,债权人有权就实现抵押权的动产优先受偿。这里边有三层意思:其一,抵押权期间,抵押财产处于不确定状态,只有约定或者法定的实现抵押权的条件成就时,抵押财产才确定。其二,实现抵押权时确定的抵押财产与设立抵押权时的财产不必相同。其三,同一财产既有浮动抵押,又有固定抵押的,实现抵押权所得价款,按照《物权法》第199条的规定清偿。
二、抵押权的设立、抵押合同的生效与抵押物登记
请让我们看看二法之中的有关规定。
对比《物权法》第187条、188、189条与《担保法》第41条、43条规定,可以看出:
1.物权法定是物权法的一项重要原则。物权法对于不动产物权变动采取登记生效主义,即不动产物权的设立、变更、转让和消灭应当办理登记,不办理登记,不发生物权效力。对于不动产,《担保法》也要求办理抵押登记。但是,二者对于抵押合同的生效与抵押权的生效的规定却不同。抵押合同的订立是以发生物权变动为目的的原因行为,属于债权关系范畴,其成立、生效应当依据合同法确定。抵押权的效力,除要求抵押合同合法有效这一要件外,还必须符合物权法的公示原则。为此,物权法将以往关于抵押权的效力和抵押合同的效力混为一谈的观念进行了纠正,区分了抵押合同效力和物权变动效力,将《担保法》规定的“抵押合同自登记之日起生效”修改为“抵押权自登记时发生效力”。
2.物权法对于动产物权变动采取登记对抗主义,即动产物权的设立、变更、转让和消灭不登记不得对抗善意第三人。对于动产是否需要登记,物权法与担保法的规定也有所不同。《担保法》规定林木、航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产应当办理抵押物登记,而《物权法》除规定用于浮动抵押的动产应当办理抵押登记外,对于其他动产是否需要办理抵押登记,采取了当事人自愿原则,给予他们自主选择权。
3.对于在什么部门办理抵押物登记,《担保法》第42条有明确的规定,而物权法仅对浮动抵押财产的登记部门明确为抵押人住所地的工商行政管理部门。在这一点上,也与担保法的规定有所不同。《担保法》规定,以企业设备和其他动产抵押的,由财产所在地的工商部门办理抵押登记。
三、抵押与租赁及抵押物的转让
(一)抵押与租赁
根据《物权法》第190条:订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。担保法中则规定:抵押人将已出租的财产抵押的,应当书面告知承租人,原租赁合同继续有效。
相比较而言,物权
法的规定更加完善。对于抵押物,可能抵押前已经出租,或者抵押后再出租。根据物权法的规定,对于将已出租的财产进行抵押,承租人可以继续使用租赁物,即使实现抵押权,将抵押财产转让给债权人或者第三人,抵押人与承租人之间原有的租赁关系也不当然终止,承租人可以继续享有租赁权。对于将已抵押的财产出租,会出现两种情况:一是将办理了抵押登记的财产出租,实现抵押权后,抵押财产的买受人可以解除原租赁合同,承租人则不能要求继续承租抵押的房屋;二是将未办理登记的抵押财产出租,抵押权就不能对抗租赁权,仍然应当适用买卖不破租赁的原则。
(二)抵押物在抵押期间的转让
根据《物权法》第191条的规定,对于抵押物在抵押期间的转让,物权法明确为:(1)抵押期间抵押人转让抵押财产的,应当经抵押权人同意,而不是如担保法规定的仅仅通知抵押权人并告知受让人;同时,要将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。(2)未经抵押权人同意,抵押期间抵押人不得转让抵押财产,除非受让人代为向抵押权人偿还了债务、消灭了抵押权。在抵押期间转让抵押财产,往往会加重抵押权人和抵押财产的买受人的风险。为了维护抵押权人和抵押财产买受人的合法权益,物权法在担保法规定的基础上,对转让抵押财产作了更严格的限制性规定。 (三)最高额抵押担保
物权法专门用了五条(第203条到207条)来规定最高额抵押担保,相比担保法中的三条简略规定要更加详细与充实。根据第204条的规定,如当事人另有约定,最高额抵押担保在债权确定前,可以转让部分债权;根据第205条的规定,当事人可以在不对其他抵押权人产生不利影响的前提下,协议变更最高额抵押的相关内容,第206条则对最高额抵押中的债权如何确认作出了明确的规定。这些需要大家留意。
四、抵押权的实现及存续期间
(一)实现条件
根据《物权法》第203条的规定,抵押权的实现只要满足以下二个条件的任一条件即可。一是债务履行期间届满,债务人不履行债务;二是发生了当事人约定的实现抵押权的情形。其中第二个条件是物权法新增加的规定。在担保法中,抵押权得以实现的唯一条件是债务履行期间届满抵押权人未受清偿。物权法虽然仅仅在原有的基础上增加了“发生了当事人约定的实现抵押权的情形”,但却充分体现了尊重当事人合意的立法精神。在实践中,本人认为值得注意的是要防止当事人在合同中作出“债务履行期间届满前,债务人不履行债务时抵押物转移为债权人所有”的约定。这种约定为流押约定,是担保法和物权法所不允许的。
(二)实现方式
关于抵押权的实现方式,物权法在担保法的基础上进行了充实和改进。根据《物权法》第195条的规定,抵押权的实现方式有三种:一是协议。可以协议折价、也可以协议拍卖和变卖(为公平起见,拍卖、变卖的主体应当是第三方)。二是抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。三是如果抵押权人与抵押人在债务是否已经履行以及抵押本身的问题上存在争议,则抵押权人仍然可采取向人民法院提讼的方式解决。
(三)清偿顺序
《物权法》第199条规定:同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(1)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(2)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(3)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。
上述规定已经将抵押权实现的清偿顺序规定得很清楚,在此不再赘述。本人认为要注意的是:因为物权法涉及不动产的抵押采取登记生效主义、涉及动产的抵押采取登记对抗主义,故物权法以抵押权是否登记作为清偿先后的依据,而不再以担保法中以合同生效时间来作为清偿先后的依据。
(四)存续期间
《物权法》第202条规定:抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权,未行使的,人民法院不予保护。
【关键词】物权法 金融业 物权担保 利弊分析
《物权法》对于现代中国来讲,其意义并不限于调整物的归属和利用。《物权法》对中国经济的运行,对转变国民对物权的观念影响巨大,金融业更是受到其直接影响的行业之一。
从经营的角度看,金融业和其他行业追求的都是最高效率与最大安全的协调统一,《物权法》用法律的形式体现了保护效率与安全的价值观。一方面对《担保法》规定的担保制度进行了较大的修改,从而加强了金融交易安全和效率运行;另一方面,《物权法》也在很大程度上改变了现行金融交易规则和运行模式。因此,笔者认为,金融从业者应当认真审慎地了解《物权法》,充分认识《物权法》为金融机构带来的利益与潜在的法律风险,从而更充分地保护自己的合法权益。
“担保权人”和“担保人”这两大主体,在《物权法》条件下同样面临着机遇与挑战,金融机构应当采取哪些对策,值得深入探讨。因为“在各登记机构记载的担保物权人,90%以上的债权人为银行”①,所以下文中我们用“金融机构”替代“担保权人”,以期能更直观表达。
《物权法》下金融机构迎来的契机
随着《物权法》的实施,我国担保物权制度发生了许多重大改变与创新,这为我国金融机构的业务活动提供了强有力的法律支持。
扩宽金融机构的市场范围,鼓励金融创新。此前我国金融体系的主要弊端之一就是融资渠道单一,融资手段太少,融资创新不足。很多金融体系的建立存在抗风险能力缺位,但这并不是技术条件欠缺,而是缺少法律支持。《物权法》明晰了物的归属,提倡资源的充分利用,为金融机构拓宽市场、创新发展提供了法律支持。如扩大了动产担保范围,鼓励金融创新;明确了动产抵押登记制度,降低了登记成本,提高了经营效率;明确了应收账款可以用于抵押,对资产证券化提供了法律依据;确立了动产登记担保优先权,有利于定分止争,进而拓宽了金融机构的市场范围,对发展整个资本市场起到极大的推动作用。②
允许当事人约定实现担保的条件。我国《担保法》规定,只有在主债务人到期不履行债务时才能实现担保物权。《物权法》对此作了重大补充,如《物权法》第一百七十九条规定,“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿”,第二百零八条规定,“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,债权人有权就该动产优先受偿”。这些条款使金融机构维权更具自主性,金融机构可以约定实现担保权的条件,如在担保合同约定“变更贷款用途”等危害贷款安全的情形发生为实现担保物权的条件,从而及时维权,有效降低风险。
完善了实现担保物权的规则。现行《担保法》规定,如果当事人不能就实现担保物权达成协议,只能向人民法院提出诉讼,判决生效后再申请强制执行,这种方式时间长,成本高。据统计,金融机构在诉讼过程中需要缴纳的各项税费一般占抵贷资产价值的13%左右。③《物权法》对此作了突破性规定,如果当事人不能就担保物权的实现方式达成协议,当事人可以直接请求人民法院拍卖或者变卖。这一规定使金融机构不必再经过诉讼,便能够高效快捷的实现担保物权,降低实现担保物权的成本。
按照约定实现人保和物保,方便金融机构自主选择实现债权。《担保法》规定,同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担责任。其理论依据是“物的担保优先于人的担保”,这样一来,担保权人必须先行使物的担保,而不能选择优先行使物的担保或人的担保,有时候这一规定还减少了保证人的责任。《物权法》充分保障当事人按照约定实现物保与人保。《物权法》第一百七十六条规定,被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。这一规定赋予了当事人约定选择实现担保的权利,即债权既有物的担保又有人的保证时,实现债权的顺序首先应尊重当事人的约定,这一修改大大提高了金融机构控险能力。
《物权法》下金融机构面临的风险与挑战
《物权法》为促进经济高速健康的发展,为债权人、抵押权人、金融机构实现债权提供了更加充分的法律保障。但是,任何权利都应承担相应的义务,在实现债权人的最大经济利益时,金融机构要明确义务,防范风险产生。
《物权法》缩短了担保物权行使的时间。为保障抵押权的实现,也为督促抵押权人积极主张权利,《物权法》第二百零二条规定:“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护”,这一条彻底改变了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》关于主债权诉讼时效结束后2年内,通过诉讼行使担保物权的规定。这一条对金融机构实现债权提供了更快捷、良好的保证,同时缩短了行使权利的时间,金融机构应当充分注意实现权利的风险,避免发生难于保护权利的局面。
物权法定原则使实现担保时,存在担保无效的风险。物权法第五条明确规定,物权的种类和内容,由法律规定。第一百七十二条规定,债权人在借贷、买卖等民事活动中,为保障实现其债权,需要担保的,可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。如果法律没有明确规定的物权,仅有金融机构行政规章规定可以用于设立担保的物和权利,存在法律不予认可而使担保合同无效的风险。
《物权法》允许设立动产浮动抵押及承认以应收账款设立质押,扩张了金融机构实现担保的风险。浮动抵押,是对不确定的、不断发生变化的现在的和将来的财产设定的抵押。例如,由于财产形态的不确定,债务人在合同期内正常的经营不应受到限制,因此其财产形态、数量、质量等均可能不断发生变化,而金融机构实现抵押权时,是否存在法定的抵押物均未可知,造成不能实现抵押的风险。再如,由于我国诚信体系建立还很不完善,个体工商户、农业生产经营者以及许多中小型有限责任公司、个人等,其财产报表与实际财产不吻合者占有很大比例,加之财产监管、资金监管体系均不到位,使浮动抵押最后是否有足够的担保均未可知。
接受应收账款质押,是一种权利,也是一种风险。它其实是对基础合同的债权请求权的质押,而请求权面临许多风险,如基础合同本身效力风险、基础合同债务人行使抗辩权、基础合同债务人偿付能力不足、基础合同债务人行使抵销权等风险,都是难于预料的。④
《物权法》提出了及时行使质权的要求。《物权法》规定在出质人请求质权人及时行使质权时,如果质权人怠于行使权利,质权人应对造成的损害承担赔偿责任。这一规定对金融机构在实现质权方面提出了更高的要求,也就是说,出质人请求金融机构及时行使质权的,金融机构应当及时实现,否则因怠于行使质权造成损失的,金融机构应当承担赔偿责任。
金融机构应采取的对策
《物权法》的颁布与实施,对金融业的发展和保护金融业的利益创造了良好的条件,同时,金融业也面临着巨大风险,因此根据法律审视过去,重新设计未来,将是金融机构必须面临的挑战。
用法律的眼光重新审视过去,清理各类贷款及担保合同,修改无效条款。对法律确认的可以用于担保的物可以设立担保物权,对法律没有确认的物权不能设立担保物权。同时,对法律规定之前已经形成的合同进行认真审慎的复查,对不符合法律规定的部分进行修订并与对方达成一致。不能达成一致,可能产生纠纷的合同,应当尽早分析风险,妥善予以解决。
对物权法给予的新的法律支持,金融机构必须认真设定相应的措施。抵质押范围使担保弹性增加,资金流转加速,风险随之增加。因此,金融机构要避免因创新而导致防控措施缺位,造成法律风险。在概念的内涵外延均不确定情况下,尽量设置比较全面的格式合同,避免风险,而不要贸然签订担保合同。
签订合同要更加认真严格,对合同的格式化要求更加慎重。比如,非上市公司股权做质押问题。因为工商部门尚未对非上市公司相关操作进行规定。而操作不规范和对未来预测不明朗,是实现担保权的很大障碍,即使上市公司也存在跌价风险,因此也要在签订合同时进行充分协商后达成一致意见。又如,不动产统一登记制度规定不确定,对登记机构、登记范围、登记办法尚不明确,具体操作上存在一定的障碍,实践中时常发生不动产一物多抵、重复抵押的风险。因此,金融机构要认真调查担保物权的权属,以期降低风险。(作者单位:吉林大学法学院)
注释
①苏皓:“《物权法》与金融业抵押、质押权法律风险浅析”,《华北金融》,2008年第1期。
②③张立先,李军红:“物权法对金融业的影响和对策”,《济南金融》,第5期。