民法法律法规范文

民法法律法规篇1

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民法法律法规篇2

 

关键词:宪法　强制性义　福利性义务　公民权利　国家权利

    有学者认为:“似乎除了造成误解之外，宪法的公民义务条款发挥不了任何法律作用。目前绝大多数教科书也都侧重于阐述宪法规定的公民义务在政治、经济、文化、社会等方面是如何重要，而疏于从规范科学的角度分析其法律上的功用。本文站在尊重实定宪法的立场上，强调法解释学的研究进路，力图挖掘宪法中的公民义务条款所能具有的一些合乎立宪主义精神的法律作用。

    一、宪法中公民义务的两类典型

    近现代宪法规定的种种公民义务，有两类义务较为普遍:古典的强制性义务与现代的福利性义务。

    1、古典的强制性义务

    所谓强制性义务，是指在近代自由主义之消极国家观的理念下，公民对国家承担的具有浓烈的强制色彩的义务。到了现代，这类义务依然存在于一些国家的宪法中。具体而言，强制性义务一般即指纳税、服兵役的义务。强制性义务的特征在于它是公民对国家的纯粹性付出。诚然，从根本上说，公民纳税或服兵役的目的在于让国家更有能力保护自己，但纳税或服兵役义务与享受秩序安宁等权利在内容上是不同的;在时间上，义务的履行与权利的享受也是分开的。从实际履行义务的主体来看，强制性义务可由某一个具有完全行为能力的公民单独履行完成，而无需他人、社会或者国家的协助。

2、现代的福利性义务

    所谓福利性义务，是指在现代社会福利主义之积极国家观的理念下，公民对国家承担的一些新的义务。具体而言，福利性义务主要包括受教育、劳动(工作)的义务等。20世纪前，没有宪法规定受教育义务或者劳动义务。与强制性义务相比，福利性义务的特征在于它是公民对国家的受益性付出，因为它是公民在接受福利国家提供的、在夜警国家看来是额外好处的同时所承担的责任。而且，受教育、劳动同时又是公民的权利，所以履行义务与享受权利在内容上具有同一性，在时间上具有共时性。从义务得以实际履行的主体来看，福利性义务事实上很难靠某一个公民单独履行完成，而是需要他人、社会以及国家提供必要的条件才能实现。

    二、强制性义务的法律作用

    1、限制公民权利与控制国家权力的双重作用

    宪法在强调私有财产保障的同时又规定纳税义务，这构成一种对公民财产权的限制。规定服兵役义务，构成对公民人身自由乃至信仰自由的限制。因此有学者提出，宪法规定公民义务，“为国家通过制定法律或采取其他措施限制公民基本权利提供了宪法支持”。公民的基本义务意味着国家对公民基本权利的限制。在宪政国家，基本义务是对公民基本权利进行克减的正当性要求。……基本权利的行使需要有一定的界限，而基本义务只不过是给基本权利划了一道不能逾越的边界。然而，限制公民权利，并非宪法规定强制性义务的唯一目的。

    纵观各国宪法不难发现，宪法对于强制性义务的规定，大多带有限定语。最普遍的情形是在义务前面加上“依法律”这一定语—公民有“依法律”纳税的义务、有“依法律”服兵役的义务。据笔者统计，当今世界有52部宪法规定了公民的纳税义务，其中带有“依法律”这一定语的有37部，占71%;有71部宪法规定了服兵役义务，其中带有“依法律”这一定语的有52部，占73%。于纳税义务而言，少数宪法还加有其他定语，例如墨西哥宪法(1917)第31条第4项、西班牙宪法(1978)第31条第1款规定了“公平纳税”的义务。所以，从世界范围来看，宪法对强制性义务的规定，绝不仅仅在于宣告公民有纳税、服兵役的义务，它还表达了一些别的意思。下文以纳税义务为例细述。

    “依法律纳税”即“不依法律，不纳税”、“法律无明文规定不征税”，从理论上讲，就是税收法律主义。该原则滥筋于1215年英国自由大宪章第12条，可谓税收法律主义奠定宪政基础。青柳幸一指出:“在历史上，纳税义务与税收法律主义原则的成立，构成一体的两面。“依法律纳税”中的“法律”是“法律保留原则、法律优

位原则意义之‘法律”，0税收法律主义要求纳税义务的设定，必须由立法机关制定的法律予以规定，行政机关不得为之。具体而言，有关纳税主体、税目、税率、纳税方法、纳税期间、免税范围等事项均得由代议机关制定税法予以明确，行政机关只能根据税法制定普遍性的实施细则，否则即是违宪，公民可以拒绝服从。申言之，公民依据宪法有“不依法律，不必纳税”的权利。有些宪法对于纳税义务还规定了税收公平原则，即要求法律在设定纳税义务时，要贯彻公平原则:一方面每个公民都应平等地承担纳税义务，不应有特权的存在，这是形式公平的要求，另一方面又要考虑每个人的实际支付能力有所不同，各人承担的具体税额不应一刀切，而应有一个合理的比例，这是实质公平的要求。同理，服兵役义务也同时带有法律保留原则，不依法律，不得征兵。

    总之，纳税义务不仅限制公民私有财权，还要防止国家权力任意侵犯私有财产;服兵役义务不仅限制公民人身自由，也要防止国家权力任意侵犯人身自由。因此笔者认为，宪法规定的强制性义务具有双重法律作用:一方面固然限制了公民权利，确立了公民责任，另一方面也同时控制了国家权力(法律保留规定主要控制的是行政权)。

  2、控制国家权力应是主要作用

    但仅有以上的“两点论”认识还不够，两点之中还有个重点的问题。

    施米特指出，只有当宪法中的基本义务受到限制时，它们才能成为实在法意义上的义务，原则上不受限制的义务是与法治国的理念背道而驰的，因此，每项基本义务都只能“依照法律”予以确定，法律限定了义务的前提和内容。问墨西哥宪法(1917)第5条第2款规定，服兵役等公共服务属于义务性质，但须依有关法律所规定的条件为之。巴西宪法(1969)第153条第2款更是作出一项概括性的规定:非依法律，不得赋予任何人以作为或不作为的义务。从人权保障的立场来看，强制性义务宣告公民义务、限制公民权力的作用不是主要的，主要作用在于规定义务的法律保留原则—这是对国家课以义务(对于纳税义务而言，还规定了税收公平原则—这也是对国家课以义务)。黄俊杰教授说，宪法规定公民依法纳税的义务，此“纳税之性质，是对人民基本权利之限制，故非依合宪法律不得为之，用以表明维护基本权利是制定宪法之最重要目的。’，切李念祖教授甚至认为，“人民有依法律纳税之义务”这一条“规定的是人民的权利而非人民的义务”，人民可援用该条作为保障权利的依据，“对于违反税收法律主义的租税行政命令或租税行政处分，主张其为违法或违宪以谋救济。’，阁这种“义务否定论”过于偏激了。我们不否定宪法规定了公民义务，但应从立宪主义立场来解读。宪法在规定公民权利的同时，也规定强制性的公民义务，是出于维持国家这一公民生活共同体的安全和运转之必要。这些义务本身不是目的，其最终目的还在于保证公民权利得以更好地实现。在规定公民义务的同时又防范政府借实施这些义务之机侵犯人权，这进一步体现出人权保障乃宪法的基本精神和根本价值。所以，宪法中强制性义务规定更重要的法律作用应当定位于控制国家权力—这就是强制性义务法律作用问题上的“重点论”。

    以上认识还使我们看到，宪法对国家权力的控制，不仅在于授权性规范，也不仅在于基本权利规范;宪法作为控权的根本法、人权保障的根本法，即使是在规定公民义务之时，也履行着控权的使命。宪法作为“高级法”，其基本含义就是控制普通法律的法律—“法律的法律”;那么，宪法中的公民义务也应该具备“高级法”的作用，是一种“高级义务”、“义务的义务”—控制普通法律义务的义务，强制性义务实际上赋予了公民“不依法律，则无义务”的权利。

    三、福利性义务的法律作用

    1、控权功能相对弱化

    与强制性义务相比，宪法对福利性义务的规定，很少加有“依法律”的定语，当今世界有41部宪法规定了“依法律”受教育(以及父母教育子女)的义务。，其中带有法律保留规定的只有12部，占29%，如墨西哥宪法(1917)第31条第1项、日本宪法(1946)第26条第2款、韩国宪法(1987)第31条第2,6款，以及索马里宪法(1960)第31条第2款、尼加拉瓜宪法(1986)第73条第2款，等。对劳动义务附加法律保留规定的宪法就更少:在35部规定有劳动义务的宪法中，只有5部宪法带有“依法律”的定语，占14%，典型如韩国宪法(1987)第32条第2款:“全体国民均有劳动的义务。国家按民主原则，用法律规定劳动义务的内容和条件。”

    笔者认为，福利性

义务带有法律保留规定的情况大大少于强制性义务这一现象的规范意义在于，福利性义务没有强制性义务那样强烈的控权作用。因为福利性义务同时也是权利，是一种受益性付出，这种性质决定其不需要像纯粹性付出(强制性义务)那样予以严格限制。但就受教育义务与劳动义务相比而言，前者带有的控权功能又大于后者，因为一般来说，受教育义务的强制性大于劳动义务。对受教育义务而言，学龄儿童接受教育是必须要执行的义务内容，这是具有法律强制效力的;但对劳动义务而言，参加劳动绝非必须执行的内容，相反，现代社会反对强制劳动，作为福利性义务的劳动义务的意义在于如果国家提供了劳动就业机会，有劳动能力的公民却拒绝以劳动谋生，国家就没有保障其生存权的责任。可见，劳动义务的强制性不是直接的，因而是很弱的。

    2,督促国家履行相应职责

民法法律法规篇3

辨析传统民居型历史地段可界定为：以居住功能为主，历史遗存较为丰富，能够比较真实、完整地反映某一特定历史阶段的居住风貌、地方特色，存有较多文物古迹或居住性历史建筑，并具有一定规模，保留一定街巷肌理的地区。其主要特点有：(1)功能的多样化传统民居型历史地段是以居住功能为主，商业、文化、娱乐等功能混合布局的多功能、多样化地段。既不同于现代意义上的居住区概念，也不同于仅保留居住建筑物质形式，而以现代观光旅游、文化娱乐等产业为主导功能的纯粹商业化地段概念。在这样的地段里，各种功能相对平衡，居住氛围浓厚，历史风貌清晰，邻里关系融洽。(2)时间的悠久性从时间跨度上看，传统民居型历史地段已经历经了相当长的历史，追溯有些建筑的留存年代，不仅超出了当代，甚至超出了近代。地段一方面集中鲜明地反映了城市某一时期的文化特点，另一方面也烙下了在城市不同发展阶段的印迹。(3)遗留的规模性传统民居型历史地段应该是由具有“一定规模”、能构成一定街巷格局、体现空间肌理、以居住为主的传统建筑群构成，具有相对完整性和可辨别性。地段内的其他物质环境，如道路、河流等与传统建筑群共同构成一个整体。作为一种特殊类型的住宅，传统民居既是居民安身立命之所，也是个人生活的空间载体和公民物权、隐私权以及其它权利的基点。国家《宪法》对公民私有财产保护的不断加强，以及《物权法》的出台，为城市居民保卫私有财产提供了法律依据。城市居民开始重新审视自己对所有财产的拥有权，并开始学习运用法律武器维护自己的合理权益。然而，综观我国现有法律、法规体系，就城市传统民居的产权问题，目前还没有一个统一的法典，对财产权利的具体界定散见于各相关法律法规中。现有法律法规对城市传统民居产权保护体现在哪些方面，又存在哪些问题，如何才能充分利用法律武器保护居民合法权益，围绕这些问题，文章展开研究，并期望为城市传统民居型历史地段的保护提供新途径。

2现有法律、法规体系中关于传统民居产权保护内容梳理

综观我国现有法律法规体系，与居民产权与城市传统民居相关的内容繁多。其中主要包括：全国人民代表大会2002年通过的《中华人民共和国文物保护法》，2004年通过的《中华人民共和国土地管理法》，2007年通过的《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国城市房地产管理法》，以及由中华人民共和国国务院2011年颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》等_6(见表1)。(1)《中华人民共和国宪法》第十三条明确规定“公民合法的私有财产不受侵犯，国家法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。(2)《中华人民共和国物权法》对《宪法》中“合法私有财产不受侵犯”原则的深化，其第四条明确规定任何单位和个人均不得侵犯国家、集体、私人和其他权利人的物权，物权受法律保护。在整个《物权法》的规定条文中，尤其值得关注的一条是，对于住宅建设用地的使用年限问题的规定：“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。”(3)《中华人民共和国文物保护法》承认并保护了划定为文物的集体所有和私人所有历史建筑的产权归属，并对文物建筑的使用、修缮、保养等进行了全面规定。城市传统民居型历史地段中往往仅有几栋甚至没有被划定为文物的建筑存在，然而地段内的许多建筑是几十年甚至上百年地段变迁见证人，是特定历史时期特定文化的时空载体，对其保护、使用的要求虽然无法达到文物建筑的水平，但同样需要制定适宜的保护和使用、修缮要求。(4)《中华人民共和国城乡规划法》对具有历史文化价值的历史文化遗产和传统风貌地段，明确提出了保护要求和合理、有计划改建要求。(5)《中华人民共和国土地管理法》对城市房屋所占据的土地的占有、使用等权利进行了明确规定。明确规定了城市土地的使用、回收等权利行使和分配情况，并指出依法对合法的土地占有、使用权利进行保护。但也提出，“为公共利益需要”国家可以收回国有土地的使用权。而对这一法律条文含义的不同理解，却导致了在城市传统民居型历史地段的更新、改建过程中，一系列有争议行为方式的出现。(6)《中华人民共和国城市房地产管理法》体现了对房地产权利人合法权益的保护，其第五条明确规定：“房地产权利人的合法权益受法律保护”，任何单位或个人都无权侵犯，即使城市政府也是如此。《房地产管理法》规定规范了城市中与房地产的所有、使用、转让等有关的行为。一方面它保护了合法的房地产占有、使用、转让、抵押、租赁等权利行使行为；另一方面也对权利行使过程中涉及的责任、义务进行了界定，将责权利的分配、承担与转移等以法律形式界定下来，体现了产权责任与权利的统一性。(7)《国有土地上房屋征收与补偿条例》被视作是修正原《城市房屋拆迁管理条例》中诸多弊端，进一步推进我国城市房屋征收与补偿工作法制化进程的有效措施之一。《国有土地上房屋征收与补偿条例》将原《拆迁条例》中“加强对城市房屋拆迁的管理”改为“规范国有土地上房屋征收与补偿活动”，从强化行政管理到规范行政行为，充分体现了立法者理念的转变。(8)《历史文化名城名镇名村保护条例》对历史文化名城、名镇、名村的申报、审批、规划、保护措施、法律责任等进行了界定。其中，尤其关注对历史建筑的保护与修缮，但对于历史文化街区的保护却较为概括，对于责任人、资金来源、保护方式等并未做出明确规定。

3现有法律、法规体系中关于传统民居产权保护内容的问题剖析

3．1传统民居产权保护的法律规定缺失

通过对上述法律、法规体系的梳理，我们可以看出：(1)我国在历史文物保护、历史文化街区、历史文化名城名镇名村的规划与保护上已经逐步建立起较为完善的体系，但在部分细节或特殊问题的处理上仍缺乏明确规定。如对于在历史地段中广泛存在、具有保护价值却不是文物建筑的其它建筑，应采取何种保护手段?再如当历史建筑所有权人不具备或只能具备部分维护和修缮能力，由当地人民政府采取或帮助实施保护行为后，历史建筑的收益权、处置权等如何重新分配?(2)我国在尊重居民权利拥有，保护居民财产不受侵犯等方面的法律体系逐步构建并日趋完善，但在涉及一些特殊问题时规定仍十分模糊，欠缺指导意义和限制能力。例如，虽然《物权法》中规定：所有权人依法享有占有、使用、处分和收益自己的动产或者不动产的权利；“业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利”；但其同样规定：出于公共利益的需要，集体所有的土地，单位或个人的房屋及其他不动产可以依照法律的规定被征收。法律条文中对何为“公共利益”?如何征收?等阐述含糊不清，为政府及相关部门在行为过程中扩大权利使用范围和强度留了很大空白，导致法律在保障居民权利层面变数较多，严肃性不足。在城市传统民居的保护与更新中，这一问题尤为突出。政府往往打着“旧城改造”或“保护历史文化”的旗号，与开发商联合侵夺居民利益，强迫居民搬迁，强行改变建筑使用功能和街巷格局，破坏地段社会文化网络，以保护之名行开发之实，严重破坏了民居所在地段历史遗存，影响了地段的社会稳定性。虽然从《拆迁条例》到《国有土地上房屋征收与补偿条例》的转变，实现了产权保护从责任规则到财产规则的进步，然而从《补偿条例》实施的情况看，被征收人的产权保护实际水平并没有如文本规定一样有所提高。高补偿、高交易成本仍是当前历史地段房屋产权重置中面临的主要问题。虽然政府不再在这场较量中既作为“运动员”又担当“裁判员”，政府无权强行征收房屋，而是需要法院的介人，但当政府选择规避《征收条例》，对历史地段建筑以拆除违建方式进行处置时，居民的产权保护反而陷入更为被动的局面。

3．2法律内容相互矛盾

传统民居大多已有几十年甚至上百年历史，许多已经超出了法定的土地使用权和建筑使用年限，因而在超出使用年限以后这些房屋该如何处理的问题，成为了争论的焦点和重点之一。综观我国现行与房屋产权相关的法律内容规定，对此也存在不一致、互相矛盾的问题。在2007年施行的《物权法》中，规定：“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。”而在2005年修订的《房地产管理法》中，却仍存在与之相悖的规定：当出让合同约定的土地使用权年限届满时，“土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期”，而如果“土地使用者未申请续期，或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回”。表面上我国法律体系建设中提出的“新法优于旧法”原则为化解矛盾与冲突提供了依据，然而从现实操作看，由于居民相关法律知识的欠缺，以及执法部门自身监管的不力，导致“有法不依”、“执法不严”弊病仍偶尔出现。例如，有部门蒙蔽居民，仍按照《房地产管理法》的规定，在对传统民居的改造过程中，认为这些土地已经超出国家有关法律规定的使用期限，采用“房随地走”的简单、粗暴处理方式。而居民，由于法律知识的缺乏，在这一博弈过程中明显处于弱势地位：没能在规定期限内申请续用，失去了对原有财产占有、使用等权利的法律保护，在地段的保护和更新过程中，也失去了话语权，成为被动接纳或无奈搬迁的对象，眼看着自己和祖辈居住的房屋夷为平地，熟悉的邻里四分五散。

3．3法律规定存在倾向性和片面性

法律规定和法律条文的倾向性和片面性，将“公共利益”凌驾于普通居民“个人利益”之上，既不利于公民合法权益的保障，也容易伤害公民的情感，甚至可能被不法分子利用，假借“公共利益”之名，侵占或损坏公民私人利益，影响社会和谐与稳定。审视与分析宪法对公民私有产权保护的相关条例内容，孙弘宇曾指出：“宪法对于私有财产的保护还是远远不够的。”就比较层面而言，宪法中确定的公有财产保护地位要远高于私有财产，宪法第12条、13条分别是对社会公有财产和私有财产保护的规定，两条规定，无论从表述还是内容、保护程度上理解，两者相比明显可以看出现行宪法在公、私产权的保护地位上存在偏差性。其次，就内容而言，现行宪法对私有产权的保护仍不够全面，主要偏重于对公民合法财产所有权的保护，忽略了公民对占有权、使用权、处置权和收益权等产权其它权属的保护J。由于现有法律、法规体系中关于产权保护内容诸多问题的存在，城市传统民居保护与更新中，居民的合法权益往往无法得到有效保障，这也直接导致了现状居民积极性不足，保护意识淡薄的结果。

4多层次产权保护法律法规体系的完善

制度是一种行为规则，这些规则涉及社会、政治及经济行为I9]。从我国目前对产权保护的制度体系构建来看，大多仍停留在政策层面，虽然2007年《物权法》的颁布与实施为维护私人资产提供了强有力的法律支持，但从现有法律体系的梳理看，法律及其条文规定仍过于粗疏简略，还不能适应社会发展的需求。在我国，产权保护的现状可以用“雷声大，雨点小”来形容，虽然政策上关注，媒体上宣传，但实际的法制建设却相对滞后，或是在若干关乎利害关系的问题上仍以模糊条文简略阐述，在实际操作中弹性过大，指导作用不足。根据《中华人民共和国立法法》规定，“宪法、法律、地方性法规、行政法规和行政规章、自治条例和单行条例构成了我国的法律体系”。虽然目前我国法律体系中诸多相关法律法规中均有涉及传统民居产权的内容存在，体现了国家立法思想的进步，但各法律法规之间缺乏协调与统一，甚至在一些关键问题上存在明显分歧，严重阻碍了法律体系对产权保护实际作用的发挥”J。同时，各地方层面有针对性地构建有个性的、体现地方特色的产权保护地方法规也日趋重要，然而遗憾的是，这一工作在目前许多城市中仍尤为滞后。只有现状产权状况得到尊重，重新配置的权属关系得到认可并得到完善法律体系保障，拥有传统民居的城市居民才有动力为保护和更新工作出谋划策，承担相应责任与义务，才能安心积累财富，促进其活力再现。据笔者调查，许多居民之所以缺乏房屋修缮和保护的积极主动性，原因之一就是对房屋未来的权利分配缺少信心，既担心房屋被拆迁，也担心投入资金维修后，房屋所有权或使用权会被剥夺或侵占。

4．1多层次产权保护法律法规体系的构建

4．1．1《宪法》明确产权保护原则

在《宪法》的相关条款中，应体现国家根本大法对城市公民合法拥有的传统民居产权的尊重与保护，强调在与国家公共利益实现不相违背的情况下，公民对传统民居的私有财产权和继承权是不可侵犯的。需要指出的是，即使国家出于公共利益的需要，对传统民居实行征收或者征用，也必须依照法律规定进行合理补偿，不能肆意妄为，置居民的合法权益于不顾。此外，在宪法中应专门增加与传统民居保护相关的法律条款，为传统民居的保护与更新提供最根本且有力的法律支持与保障。

4．1．2相关法律细化产权保护要求

在《宪法》指导下，相关法律应进一步细化对民居型历史地段产权保护的要求，对其中互相矛盾的内容进行改正，对界定不清的内容进行明确。例如，在《中华人民共和国城乡规划法》中应明确指出城乡规划和编制的重点，应从确定各项开发建设项目转向对各类脆弱资源和公共利益的保护。其中，对历史文化蕴含丰富的传统民居型历史地段，应更多关注其资源的稀缺性，保护的重要性，更新利用的科学性，发展的可持续性，实行严格的强制性内容规定，并且不得随意修改和调整。再如，在《物权法》中应明确提出尊重居民对传统民居的产权拥有现状，强调居民合法私有财产不可侵犯。应进一步完善有关法律条文内容，如增加政府部门的权限界定、社会团体的责任、维护资金来源等内容。对各法律条文中存在的内容互相矛盾问题，应遵循“新法优于旧法”原则，为化解矛盾与冲突提供依据，同时积极推动法律知识宣传，在居民中普及相关法律知识，维护自身合法权益并监督执法部门的执法行为。

4．1．3相关地方法规具体化产权保护措施

除对历史建筑、历史风貌建筑的产权保护和重置进行规定外，对其它大部分非历史建筑、非保护建筑型传统民居的产权保护和重置也应有明确规定。与历史建筑保护相比，历史地段的保护不应局限于单栋建筑，还应考虑地段的完整性、生活性，因此对地段内所有的建筑物、构筑物在进行拆除、改建、修缮和新建等行为时，法律法规同样应起到约束、限制和管理作用。在地方法规中，应明确规定地段保护和更新涉及主体的权利、责任义务和利益分配。例如规定所有人、使用人和管理人的具体保护、修缮要求，各方出资比例，行为指导依据等，此外应当将有关保护要求在转让、出租等权利重置协议中明确。

4．2产权保护相关法律法规的严格执行

《国有土地上房屋征收与补偿条例》取代《城市拆迁条例》后，有些城市政府为规避《征收条例》中对历史地段改造的限制性规定，对地段建筑以拆除违建方式进行处置，这一情况甚至已经成为影响我国城市传统民居型历史地段保护与更新方式，加剧历史文化遗存消失的推手之一。此外，降低传统民居评估价值，以危房或危旧建筑改造为由，对其进行拆迁、搬迁，统一改造开发并转变使用功能的现象也是屡见不鲜。以南京老城南为例，虽然改造过程中有相关法律法规保驾护航，也有诸如《南京历史文化名城保护条例》等指导，然而在实际操作过程中，却仍无法有效避免推倒式的粗暴改造方式或是简单的强制搬迁形式，对地段民居建筑、街巷肌理等破坏活动仍无法有效遏制。究其原因，缺乏对相关法律法规的严格执行，执法不严是问题症结所在。未来我国产权法律法规执法体系的建设，需要从三个方面进行重新构建或界定：(1)明确“公共利益”界定的标准，避免假借公共利益之名，行私人利益之实行为的发生；(2)对行政机关自由裁量权进行规范，如在涉及居民私有产权调整时，明确规定政府的权力范围和权力大小，避免假借“公共利益”之名的政府侵权行为发生；(3)对行政机关执法行为进行规范，增加对直接造成侵权违法行为责任人的惩罚规定，建立地段规划决策、执行问责制，坚决杜绝有法不依、执法不严等违法行为的产生。

4．3产权侵害行为法律救济制度的完善

在产权侵害行为发生后，如何进行合理、有效救济与补偿，在我国现行法律体系中与之相关内容与制度仍需进一步完善。虽然在2004年的宪法修正案中已明确规定建立囊括不可侵犯条款、制约条款和征用补偿条款三重保障的完整保障体系，为居民利益受损后实施救济提供法律依据，但这一保障体系在其它诸多相关法律法规、地方和部门规章制度中却鲜有体现。传统民居改造与更新活动中，这一制度缺乏的直接后果，就是导致近年来政府部门侵犯居民私有产权行为层出不穷，而居民却往往申述无门。政府行政行为缺乏必要的审查制度，居民的合法权益受损后无法及时补救，这些在一定程度上助长了政府侵权行为的一再发生。在传统民居地段居民的合法权益受到不合理行政行为侵害时，居民可通过完善的行政救济途径寻求保护和救济补偿；在基本权利受到侵害时，完善的司法救济途径应能最大限度保护其正当权益，维护社会和谐；此外，还应完善其他救济途径，维护居民合法权益。例如在改造侵权问题出现时，增加一些诸如“被告举证制”等独立的居民调查权利，当居民对改造方式或行为措施有质疑并有确凿依据时就可以投诉或申诉，从而扩充监督群体范畴，降低监督成本，提高政府主体或以开发商为主经济主体的违规成本，扩大潜在的运作成本与违法风险，从而大大增加保护与更新过程的透明度，将权力的运作曝光于阳光之下。

5结论

从发达国家的经验可知，对传统民居型历史地段进行立法保护，构建涵括资金来源、技术支持、保护对象、保护范围、保护主体等在内的完善法制体系，从人治向法治转变已成必然。在对居住型历史地段的保护与更新上，都形成了统一共识，维持原地段的居住氛围、社会网络，提供更好的生活空间才是传统民居型历史地段保护的关键和必须遵循的原则。合理产权市场的建立及完善法律法规体系的构建，正是这一原则的有效体现。多层次产权保护法律法规体系的构建，尤其是将政策体系有效纳入法律体系，将充实和强化保护依据；执法制度的完善，将有效避免侵权行为的发生；救济与补偿制度的完善，将进一步体现社会公平性和公正性。通过对地段居民产权保护体系的建设，可以提高居民积极性，可以确保各主体权责利的统一，可以为地段改造吸引更多的社会力量与资金来源，还可以避免侵权行为的发生，营造和谐的社会氛围。

民法法律法规篇4

1 目的

    目的是指全民阅读法制定的初衷是什么。我国的《全民阅读促进条例》(征求意见稿)与江苏省、辽宁省、湖北省及深圳特区等在描述上虽有些许差异，但都主要是为了保障公民的基本阅读权、提高公民思想素质和文化水平及更好地传承我国的优秀历史文化。由于我国的全民阅读率较低，与世界发达国家相比具有很大的差距。随着我国经济水平得到改善，我国民众的阅读水平也应该跟着提升。良好的国民阅读水平也能够促进我国经济向前发展。

2 原则   

原则是我国进行全民阅读活动时所依据的准则。我国这5部全民阅读法的原则都是“公益性”、“基本性”、“均等性”、和“便利性”。在法律中并没有对这生个原则进行解读。笔者从图书阅读的角度进行以下解读:公益性是指我国开展的图书阅读是非盈利性的，不能借图书阅读活动进行盈利性活动;基本性是指应将图书阅读作为一种最基本的服务，必须落实到位;均等性是指图书阅读活动应对读者一视同仁，不得人为地造成不平等现象;便利性是指图书阅读活动必须是尽可能地为读者提供便利，让读者能够很方便地享受图书阅读服务。

3 措施   

措施是指如何将图书阅读活动有效地进行推广。这是全民阅读法中最为重要的组成部分。具体而言，分别可从国家行政部门、各类图书馆、其他图书信息提供者等角度进行解读。

3.1国家行政部门   

县级以上的人民政府是全民阅读的主要推动者，也承担主要责任。在5部全民阅读法中都规定了人民政府的主要义务。法律规定县级以上人民政府必须将全民阅读纳人经济和社会发展规划中，对来年相关的经费也列人财政预算中，建立全民阅读协调机制，制定未来的全民阅读推广方案。全民阅读是各个行政部门都必须参与的工作，在自己的职权范围内配合全民阅读活动的开展。深圳在全民阅读法中除了建立全民阅读工作协调机制，也设立全民阅读指导委员会，成员由所有的政府部门组成，履行包括制定阅读发展纲要在内的5大职责。具体而言，县级以上的新闻出版广电行政部门负责本行政区域内的全民阅读推广工作，包括制定规划和实施方案，其他部门负责配合相关活动。

3.2各类图书馆 

  各类图书馆是在行政区域内的各种类型图书馆，包括公共图书馆、高校图书馆、科研图书馆、中小学图书馆等。(1)在全民阅读法的规定中，公共图书馆在所有图书馆中是最主要的全民阅读推广主体。全民阅读法要求公共图书馆尽量与其他图书馆实现通借通还、方便读者借阅图书，要求加强数字图书馆建设，重点为偏远山区读者和未成年人满足最基本的图书阅读需求。(2>高校图书馆和科研图书馆主要提供最新的理论研究，促进图书阅读的技术开发，以及在可行的范围内尽量为馆外读者提供图书阅读服务。(3)中小学图书馆应加强与公共图书馆的合作，为未成年学生提供更多的课外书籍，同时也应对未成年学生的阅读行为与习惯进行正确引导。从我国5部图书馆法律可知，在全民阅读活动中公共图书馆是所有图书馆中起主要作用，其他类型的图书馆是有益的补充。

3.3其他图书信息提供者

    除了以上两种的图书阅读活动参与者之外，还包括出版商、书店、互联网等图书信息提供者。全民阅读法鼓励出版商出版优秀读物。出版商应向社会供应优秀的读物，并加强译制工作和盲文版等。全民阅读法鼓励书店开展物美价廉的图书销售服务或者借阅服务，对表现好的书店给予一定的鼓励政策。全民阅读法鼓励互联网、广播电视等开辟专栏，推荐优秀图书，营造良好的全民阅读文化氛围。

4 鼓励与惩罚 

  为了促进全民阅读活动的开展，全民阅读法也对鼓励与惩罚做了相关规定。对能促进全民阅读的行为进行鼓励，甚至是奖励，而对有碍于全民阅读的行为制定相应的惩罚措施。

4.1 鼓励  

 在国家的全民阅读法中规定，应对积极配合国家阅读推广活动的单位与组织一定的鼓励。如书店如果提供超低价的图书销售或者免费图书借阅的行为应给予奖励。国家及其他3个省的全民阅读法鼓励的行为有许多。但深圳市在全民阅读法中除了这些鼓励之外还对特定的行为进行了补贴，包括了扩大服务对象、特定出版物、开发研究新的阅读推广方式、为幼儿提供图书资源等行为。政府为组织机构在职责范围之外提供图书阅读的行为提供补贴能够有助于图书阅读的推广。补贴往往能够让很多全民阅读法的鼓励行为更好地得到落实。深圳市全民阅读法中列出的补贴事项是将国家的鼓励行为进行细化，便于法律的落实。

4.2 禁止  

民法法律法规篇5

论文关键词:宪法 强制性义 福利性义务 公民权利 国家权利 论文摘要:以车重实定宪法的立场和法解释学的方法来看，宪法中的公民义务规定具有一些合乎立宪主义精神的法律作用。其中，纳税、服兵役这类强制性义务具有限制公民权利与控制国家权力的双重作用，但主要作用在于控权;受教育、劳动这类福利性义务具有督促国家履行相应职责的功能，其控权功能弱于强制性义务。 有学者认为:“似乎除了造成误解之外，宪法的公民义务条款发挥不了任何法律作用。目前绝大多数教科书也都侧重于阐述宪法规定的公民义务在政治、经济、文化、社会等方面是如何重要，而疏于从规范科学的角度分析其法律上的功用。本文站在尊重实定宪法的立场上，强调法解释学的研究进路，力图挖掘宪法中的公民义务条款所能具有的一些合乎立宪主义精神的法律作用。 一、宪法中公民义务的两类典型 近现代宪法规定的种种公民义务，有两类义务较为普遍:古典的强制性义务与现代的福利性义务。 1、古典的强制性义务 所谓强制性义务，是指在近代自由主义之消极国家观的理念下，公民对国家承担的具有浓烈的强制色彩的义务。到了现代，这类义务依然存在于一些国家的宪法中。具体而言，强制性义务一般即指纳税、服兵役的义务。强制性义务的特征在于它是公民对国家的纯粹性付出。诚然，从根本上说，公民纳税或服兵役的目的在于让国家更有能力保护自己，但纳税或服兵役义务与享受秩序安宁等权利在内容上是不同的;在时间上，义务的履行与权利的享受也是分开的。从实际履行义务的主体来看，强制性义务可由某一个具有完全行为能力的公民单独履行完成，而无需他人、社会或者国家的协助。 2、现代的福利性义务 所谓福利性义务，是指在现代社会福利主义之积极国家观的理念下，公民对国家承担的一些新的义务。具体而言，福利性义务主要包括受教育、劳动(工作)的义务等。20世纪前，没有宪法规定受教育义务或者劳动义务。与强制性义务相比，福利性义务的特征在于它是公民对国家的受益性付出，因为它是公民在接受福利国家提供的、在夜警国家看来是额外好处的同时所承担的责任。而且，受教育、劳动同时又是公民的权利，所以履行义务与享受权利在内容上具有同一性，在时间上具有共时性。从义务得以实际履行的主体来看，福利性义务事实上很难靠某一个公民单独履行完成，而是需要他人、社会以及国家提供必要的条件才能实现。 二、强制性义务的法律作用 1、限制公民权利与控制国家权力的双重作用 宪法在强调私有财产保障的同时又规定纳税义务，这构成一种对公民财产权的限制。规定服兵役义务，构成对公民人身自由乃至信仰自由的限制。因此有学者提出，宪法规定公民义务，“为国家通过制定法律或采取其他措施限制公民基本权利提供了宪法支持”。公民的基本义务意味着国家对公民基本权利的限制。在宪政国家，基本义务是对公民基本权利进行克减的正当性要求。……基本权利的行使需要有一定的界限，而基本义务只不过是给基本权利划了一道不能逾越的边界。然而，限制公民权利，并非宪法规定强制性义务的唯一目的。 纵观各国宪法不难发现，宪法对于强制性义务的规定，大多带有限定语。最普遍的情形是在义务前面加上“依法律”这一定语—公民有“依法律”纳税的义务、有“依法律”服兵役的义务。据笔者统计，当今世界有52部宪法规定了公民的纳税义务，其中带有“依法律”这一定语的有37部，占71%;有71部宪法规定了服兵役义务，其中带有“依法律”这一定语的有52部，占73%。于纳税义务而言，少数宪法还加有其他定语，例如墨西哥宪法(1917)第31条第4项、西班牙宪法(1978)第31条第1款规定了“公平纳税”的义务。所以，从世界范围来看，宪法对强制性义务的规定，绝不仅仅在于宣告公民有纳税、服兵役的义务，它还表达了一些别的意思。下文以纳税义务为例细述。 “依法律纳税”即“不依法律，不纳税”、“法律无明文规定不征税”，从理论上讲，就是税收法律主义。该原则滥筋于1215年英国自由大宪章第12条，可谓税收法律主义奠定宪政基础。青柳幸一指出:“在历史上，纳税义务与税收法律主义原则的成立，构成一体的两面。“依法律纳税”中的“法律”是“法律保留原则、法律优位原则意义之‘法律”，0税收法律主 义要求纳税义务的设定，必须由立法机关制定的法律予以规定，行政机关不得为之。具体而言，有关纳税主体、税目、税率、纳税方法、纳税期间、免税范围等事项均得由代议机关制定税法予以明确，行政机关只能根据税法制定普遍性的实施细则，否则即是违宪，公民可以拒绝服从。申言之，公民依据宪法有“不依法律，不必纳税”的权利。有些宪法对于纳税义务还规定了税收公平原则，即要求法律在设定纳税义务时，要贯彻公平原则:一方面每个公民都应平等地承担纳税义务，不应有特权的存在，这是形式公平的要求，另一方面又要考虑每个人的实际支付能力有所不同，各人承担的具体税额不应一刀切，而应有一个合理的比例，这是实质公平的要求。同理，服兵役义务也同时带有法律保留原则，不依法律，不得征兵。 总之，纳税义务不仅限制公民私有财权，还要防止国家权力任意侵犯私有财产;服兵役义务不仅限制公民人身自由，也要防止国家权力任意侵犯人身自由。因此笔者认为，宪法规定的强制性义务具有双重法律作用:一方面固然限制了公民权利，确立了公民责任，另一方面也同时控制了国家权力(法律保留规定主要控制的是行政权)。 2、控制国家权力应是主要作用 但仅有以上的“两点论”认识还不够，两点之中还有个重点的问题。 施米特指出，只有当宪法中的基本义务受到限制时，它们才能成为实在法意义上的义务，原则上不受限制的义务是与法治国的理念背道而驰的，因此，每项基本义务都只能“依照法律”予以确定，法律限定了义务的前提和内容。问墨西哥宪法(1917)第5条第2款规定，服兵役等公共服务属于义务性质，但须依有关法律所规定的条件为之。巴西宪法(1969)第153条第2款更是作出一项概括性的规定:非依法律，不得赋予任何人以作为或不作为的义务。从人权保障的立场来看，强制性义务宣告公民义务、限制公民权力的作用不是主要的，主要作用在于规定义务的法律保留原则—这是对国家课以义务(对于纳税义务而言，还规定了税收公平原则—这也是对国家课以义务)。黄俊杰教授说，宪法规定公民依法纳税的义务，此“纳税之性质，是对人民基本权利之限制，故非依合宪法律不得为之，用以表明维护基本权利是制定宪法之最重要目的。’，切李念祖教授甚至认为，“人民有依法律纳税之义务”这一条“规定的是人民的权利而非人民的义务”，人民可援用该条作为保障权利的依据，“对于违反税收法律主义的租税行政命令或租税行政处分，主张其为违法或违宪以谋救济。’，阁这种“义务否定论”过于偏激了。我们不否定宪法规定了公民义务，但应从立宪主义立场来解读。宪法在规定公民权利的同时，也规定强制性的公民义务，是出于维持国家这一公民生活共同体的安全和运转之必要。这些义务本身不是目的，其最终目的还在于保证公民权利得以更好地实现。在规定公民义务的同时又防范政府借实施这些义务之机侵犯人权，这进一步体现出人权保障乃宪法的基本精神和根本价值。所以，宪法中强制性义务规定更重要的法律作用应当定位于控制国家权力—这就是强制性义务法律作用问题上的“重点论”。 以上认识还使我们看到，宪法对国家权力的控制，不仅在于授权性规范，也不仅在于基本权利规范;宪法作为控权的根本法、人权保障的根本法，即使是在规定公民义务之时，也履行着控权的使命。宪法作为“高级法”，其基本含义就是控制普通法律的法律—“法律的法律”;那么，宪法中的公民义务也应该具备“高级法”的作用，是一种“高级义务”、“义务的义务”—控制普通法律义务的义务，强制性义务实际上赋予了公民“不依法律，则无义务”的权利。 三、福利性义务的法律作用 1、控权功能相对弱化 与强制性义务相比，宪法对福利性义务的规定，很少加有“依法律”的定语，当今世界有41部宪法规定了“依法律”受教育(以及父母教育子女)的义务。，其中带有法律保留规定的只有12部，占29%，如墨西哥宪法(1917)第31条第1项、日本宪法(1946)第26条第2款、韩国宪法(1987)第31条第2，6款，以及索马里宪法(1960)第31条第2款、尼加拉瓜宪法(1986)第73条第2款，等。对劳动义务附加法律保留规定的宪法就更少:在35部规定有劳动义务的宪法中，只有5部宪法带有“依法律”的定语，占14%，典型如韩国宪法(1987)第32条第2款:“全体国民均有劳动的义务。国家按民主原则，用法律 规定劳动义务的内容和条件。” 笔者认为，福利性义务带有法律保留规定的情况大大少于强制性义务这一现象的规范意义在于，福利性义务没有强制性义务那样强烈的控权作用。因为福利性义务同时也是权利，是一种受益性付出，这种性质决定其不需要像纯粹性付出(强制性义务)那样予以严格限制。但就受教育义务与劳动义务相比而言，前者带有的控权功能又大于后者，因为一般来说，受教育义务的强制性大于劳动义务。对受教育义务而言，学龄儿童接受教育是必须要执行的义务内容，这是具有法律强制效力的;但对劳动义务而言，参加劳动绝非必须执行的内容，相反，现代社会反对强制劳动，作为福利性义务的劳动义务的意义在于如果国家提供了劳动就业机会，有劳动能力的公民却拒绝以劳动谋生，国家就没有保障其生存权的责任。可见，劳动义务的强制性不是直接的，因而是很弱的。 2，督促国家履行相应职责 福利性义务是非个人性的，其完成不可单凭个人，而是需要国家或者社会的协助。因而福利性义务的实际履行，需要国家履行给付义务—议会立法设定具体事项，政府拨款落实;或者说，只有当国家提供了必要的条件之后，才产生公民履行义务的问题。网正因如此，有的宪法在规定公民受教育义务的同时，还明确规定了国家的责任，如瑞士宪法(1874)第27条第1款规定了各州应负责完善初等教育的设备，公立学校不得收费;联邦对未尽上述义务的各州，执行必要的处分。同样，有的宪法在规定公民劳动义务的同时，也明确规定了国家的责任，如土耳其宪法(1982)第49条第2款规定，国家应采取必要的措施，促进就业，为预防失业创造适当的经济条件。只要国家希望福利性义务能够得以很好地实施，它就必须事先或者同时承担相应的责任，否则，福利性义务将难以执行。所以，即使不考虑福利性义务同时也是公民权利这一因素，它也具有督促国家履行相应职责的作用，这是由其不同于强制性义务之特性所决定的

民法法律法规篇6

我国对民间金融进行法律规制具有其深厚的合理性基础。法律、法制、法治均有其价值取向，民间金融法律规制也应有其价值取向，它决定了民间金融法律规制的界限，是处理好国家干预与民间金融自由的关系基础，为国家干预民间金融领域划定合理的限度。民间金融法律规制的最终价值取向是采取适当的法律规制措施实现民间金融的自由与民主，主要反映在既相互联系又不可分割的两个方面：一是民间金融法律规制的目标效果；二是民间金融法律规制的指导思想。

一、民间金融法律规制的目标效果

公卡力干预民间金融领域，运用法律手段对其进行规制，应确立科学合理的目标和所追求的预期效果，这也是考察民间金融法律规制是否得当的基本标准。我国民间金融法律规制的目标效果应包括经济效果、法律效果和社会效果三个方面，并实现三方面效果的有机统一。

第一，经济效果。从整个金融体系角度来看，民间金融法律规制应有利于促进良性运行的民间金融体系的形成和发展，成为正规金融的有益补充，有利于提高整个金融体系的金融效率，推动利率市场化的发展和市场化利率机制的形成，使得金融体系整体上得以高效运转，保持金融系统的稳定；从民间金融角度来看，民间金融法律规制应有利于充分发挥民间金融调节民间资金融通、活跃市场经济的功能，有利于充分发挥民间金融在经济发展中正规金融不可替代的其他作用，尤其是充分发挥民间金融对农村经济和生产生活的特殊重要作用，有利于提高民间金融效率，使得民间金融体系得以高效运转。

第二，法律效果。从总体效果的角度来说，通过综合运用法律手段规制民间金融，应能解决我国民间金融领域存在的各种法律问题，为各种引导和干预民间金融发展的行政措施和经济措施提供法律_支持，确保民间金融体系在安全、公平、公正的环境下规范、有序地运行，保障民间金融在国家干预之下沿着健康、合法的轨道实现进一步发展，切实有效地实现民间金融自由、正义与秩序。从具体效果的角度来说，一是通过适度调整我国初级形态的民间金融，最大限度上满足其自由发展的需要，保护公民最基本的金融自由和合法权益，使个体形态的民间金融活动得到适当的调整；二是有重点地规范和发展中间形态的民间金融，有限度地实现其阳光化、合法化和规范化改造，维持部分中间形态民间金融的传统性和民间性，引导和促进部分中间形态的民间金融朝着更高形态的民间金融规范发展，使得组织形态的民间金融活动得到适当的规范；三是重点规范和促进专业形态的民间金融发展，通过金融制度改革和阳光化、合法化和规范化改造措施，将专业形态的民间金融纳入常规的金融监管视野，引导其朝正规金融方向发展，使得机构形态的民间金融活动得到全面有效的规制；四是全面规制异常形态的民间金融，将部分有改造可能的异常形态的民间金融改造为正常形态的民间金融，保障正常的金融秩序和金融安全，保护投融资需求主体的合法权益，取缔非法金融组织和机构，严厉打击民间非法金融活动。

第三，社会效果。通过民间金融法律规制，使我国社会中的处于“地下”状态的民间金融得到阳光化和合法化改造，使社会中处于不规范运作状态的民间金融得以规范化运作，为民间游资创造更多有利可图的投资渠道，为融资需求主体开拓更多高效、成本更低的融资渠道，从根本上解决融资需求主体日益增长的融资需求与金融市场不能满足其融资需求之间的矛盾，以及民间资本持有主体日益增长的投资需求与市场投资渠道狭窄无法满足其投资需求之间的矛盾，切实有效地解决民间金融领域存在的诸多问题，从根本上消除民间金融危机产生的可能性，维护社会和谐与稳定。

二、民间金融法律规制的指导思想

早在1964年，中共中央《中共中央转发邓子恢》并指出：“对于民间正常借贷和高利贷必须划清界限，分别情况，区别对待，分别放高利贷者的不同情况，采取不同的办法加以处理。取缔办法，应当根据劳动人民从宽，旧剥削分子从严；小量从宽，大量从严；偶放从宽，贯放从严；坦白从宽，抗拒从严；情节轻微从宽，情节恶劣从严；自动退息从宽；拒不退息从严的原则，分别不同情况不同对象，区别处理。”这充分说明当时中共中央在规制民间借贷和高利贷问题上具有类型化思维和区别规制思想，意识到民间借贷和高利贷的规制应该区别情况、区别轻重、有所侧重，采取适当的处理措施。事实证明，这种思维方式和指导思想能够正确指导民间借贷和高利贷的法律规制。

市场经济环境下，私法追求和保护意思自治，原则上“法无明文禁止即自由”。为了正确指导我国民间金融的法律规制行为，处理好公权力干预与民间金融自由之间的关系，如期实现民间金融法律规制的目标效果，我国必须树立科学的规制指导思想。我国民间金融法律规制应在坚持《中共中央转发邓子恢》中所蕴含的指导思想的基础上，全面考虑民间金融在法律效力、开展形式、发展程度和法律性质等方面的差异，有区别有重点地合理规制民间金融。因此，我国民间金融法律规制应以区别规制原则、重点规制原则和比例规制原则为基本原则，以期实现对民间金融最低程度、最经济、最合理的干预。

（一）区别规制原则

1.根据民间金融的不同存在形态区别规制

根据民间金融合法性状况的不同，可将民间金融区分为正常（合法）形态的民间金融和异常（非法）形态的民间金融。换句话说，民间金融包括法律上的民间金融和事实上的非法民间金融。根据民间金融开展形式的不同，民间金融可被区分为个体形态、组织形态和机构形态的民间金融。根据民间金融发展形态的不同，民间金融可被区分为简单（初级）形态、中间（成长）形态和专业（高级）形态的民间金融。事实和理论上都存在不同形态的民间金融，它要求民间金融的法律规制必须坚持区别规制原则，根据民间金融的不同存在形态进行区别规制，而不能无视不同存在形态的民间金融之间的区别而同等对待，国家应根据不同存在形态的民间金融在法律效力、组织机构形态、发展形态上的区别和特征采取不同的规制措施。例如，对于正常形态的民间金融应区别其组织形态和发展形态，主要采取规范和促进发展的态度和措施，通过金融体制改革，扩大金融市场化程度，实施有利率最高限制的利率市场化；对地下金融实施阳光化、合法化和规范化改造，为其转化为可民营的正规金融创造条件；而对于异常形态的民间金融，应区别其可改造性，将能够实施阳光化、合法化和规范化改造的引导改造为可民营的正规金融，对涉嫌违法犯罪的采取严厉取缔和打击态度。对于个体形态的民间金融主要采取放任发展的态度，但是对个体从事的商事经营性的民间金融予以阳光化、合法化和规范化改造，修订《贷款通则》或者制定放债人条例，允许个人放贷人等个体形态的民间金融的存在，对其实施登记管理和监督；对于组织形态的民间金融主要采取部分调整和监管的态度，大力推动民间金融组织朝着具有互助融资功能的农村专业合作（联）社、农村资金互助社以及更加专业规范的村镇银行、农村（城市）信用合作社、典当公司等可民营的正规金融方向发展，为实现这种发展创造必要的法律保障和政策支持；对于机构形态的民间金融应采取全面规制和监管的态度，推动其朝着可民营的正规金融发展，确立监管机构及其权责，纳入常规的金融监管视野等。

2.根据民间金融的不同法律性质区别规制

民间金融有不同的法律效力、不同的开展形式、不同的发展程度，因而民间金融有不同的存在形态，但这主要是从外在表现形式上对民间金融作出的类型化区分。而从民间金融的内在经济、法律性质的视角，民间金融还可被区分为民事互助性质的民间金融，民事互助、营利双重性质的民间金融，商事经营性质的民间金融以及非法性质的民间金融四类。既然事实上存在不同性质的民间金融，我们就有必要从理论上对其作出性质上的类型化分析，从而更好地指导民间金融的法律规制实践。民间金融法律性质上的差异性要求我国必须根据民间金融在性质上的差异作出有区别的规制，在民间金融的法律规制上坚持区别规制原则，不可等同视之。例如，对于合法性质的民间金融和非法性质的民间金融，采取的法律规制措施自然有一部分必须是截然相反的，但是对它们实施阳光化、合法化和规范化改造以及引导其向可民营的正规金融发展思路又是相同的；由于民事互助性质的民间金融对市场经济、社会发展的影响不大，而且几乎都是正面的作用，可以放任不管；对于民事互助、营利双重性质的民间金融，我国应采取部分调整和规范引导的态度，毕竟其具有互助性质而不具有经营性，对经济、金融的冲击不大，但是存在一定的风险隐患，需要法律介入加以调整和规范，并引导其向可民营的正规金融发展，以求从根本上满足民间投融资需求，促进民间经济的发展和人民生活的改善；而商事经营性质的民间金融，由于其对经济发展和社会稳定具有较大的影响，目前存在大量的不规范和监管“真空”现象，容易诱发民间金融危机和违法犯罪行为，是法律规范和金融监管的重点对象，需要立法、行政和司法全方位地采取规制措施促进其在规范和合法的轨道上发展。

（二）重点规制原则

1.根据民间金融的不同存在形态重点规制

重点规制原则也是区别规制原则的深化，区别规制的主要目的之一是为有重点的规制奠定基础。民间金融的不同存在形态还要求我国应在坚持区别规制原则的基础上，有重点地规制民间金融。从法律效力上看，应重点规制异常形态的民间金融；从组织机构形态上看，应重点规制机构形态的民间金融；从发展形态上看，应重点规制专业形态的民间金融。重点规制异常形态的民间金融，将其改造成为阳光化、合法化和规范化的可民营的正规金融，重点打击涉嫌违法犯罪的非法民间金融活动，尤其是非法集资类民间金融活动、高利贷、非法设立金融机构、非法经营金融业务等；重点规制机构形态的民间金融，健全相关立法，加强对其设立、运营、市场退出等全方位的金融监管，明确监管机构及其权责，明确和完善相关法律责任，推动其改造成为可民营的正规金融，成为正规金融体系的组成部分；重点规制专业形态的民间金融，对专业形态的地下金融进行阳光化、合法化和规范化改造，使其在法律框架下规范运作，对专业形态的民间金融活动进行监管和引导，为其改造成为可民营的正规金融提供政策路径和法律支持，防范其因发生资金链断裂、巨额坏账和呆账、集资诈骗等风险诱发民间金融危机，发挥其对民间经济、社会发展的特殊重要作用。而对于其他形态的民间金融，包括简单形态和中间形态的民间金融、个体形态和组织形态的民间金融等，则应根据其具体情况适当地分别采取监管、规范、引导、适度调整甚至放任发展的态度，将国家的金融管制与个人和组织的金融自治、自律结合起来，最终在正规金融体系之外形成行为合法、管理规范、种类丰富的民间金融体系。

2.根据民间金融的不同法律性质重点规制

民间金融法律性质上的差异性也要求我国民间金融的法律规制应在坚持区别规制原则的基础上，还应坚持重点规制原则。民间金融不同的法律性质决定了我国应采取不同的规制方法，重点规制民间金融的主要问题和主要方面，抓住问题的本质进行有区别有重点的规制。从合法性区分的角度来看，打击和规制的重点应放在非法性质的民间金融上，尤其是涉嫌刑事犯罪的地下金融活动，法律决不姑息，一是要健全《民商法》《经济法》《刑法》相关实体性法律规范，消除立法上的漏洞和空白，完善相关的法律责任规定；二是要做好法律规范上的衔接，消除立法上的适用不能；三是要强化金融监管，防范民间金融违法犯罪行为的发生。而促进和规范的重点则应放在合法的具有营利性质的民间金融上，因为具有营利性质的民间金融对市场融资影响较大，活动范围和规模比互助性质的民间金融大得多，更容易诱发违法犯罪行为，对金融秩序和社会稳定的影响也相对较大。从民事和商业性质区分的角度来看，应重点规范和促进商业经营性质的民间金融的发展，而对于民事互助性质的民间金融则主要采取保护和放任的态度，对于民事互助、营利双重性质的民间金融则主要采取适当调整、规范、引导发展和改造的态度，从而做到抓关键、抓重点，推动民间金融的进一步发展和民间金融体系的形成。

（三）比例规制原则

1.根据民间金融的不同存在形态比例规制

比例原则是西方多国《行政法》中重要的基本原则，德国行政法学鼻祖奥托?麦耶（Qtto Mayer）曾将比例原则喻为行政法中的“皇冠原则”。行政法意义上的比例原则是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式而进行。德国学者的“三阶理论”（也称三项“构成原则”）将比例原则分为三个具体原则：适当性原则、必要性原则和法益相称性原则（狭义比例原则）。比例原则不仅是《行政法》基本原则，对其他的部门法也同样适用。在我国民间金融具有不同存在形态和法律性质的现实情况下，应当将比例原则运用到我国综合规制民间金融的立法、行政和司法实践中，在坚持区别规制原则和重点规制原则的基础上，还应坚持比例规制原则，以期更加适当、有效、合理地规制民间金融。民间金融的比例规制原则是指民间金融的规制不仅要以事实为依据、以法律为准绳，还应根据民间金融的不同存在形态、不同法律性质选择最恰当的规制手段，以期最有利于民间金融的发展。例如，对于异常形态的民间金融，应根据其违法或犯罪的社会危害性以及将其改造为可民营的正规金融可能性进行比例规制，而对于正常形态的民间金融，应根据其活动的开展形式和规模，根据其发展形态和活动的专业化程度进行比例规制。在比例规制原则下，国家对民间金融的规制应选择最恰当的规制手段，法律政策的制定和实施都必须具有适当性、必要性和权益相称性，以最有利于民间金融的发展为准。具体地说，民间金融自由发展与国家管制相协调，既要有法律规范，也要有意思自治；重视自律的作用，而法律和监管也不可或缺；国家不能对民间金融管制的过严、过死或过宽，不留任何自治和自由发展得空间，也不能放得太开、过度放纵致其无序发展。在民间金融的法律规制中，只有坚持了比例规制原则，民间金融市场才会持续活跃、繁荣，民间金融才会在市场规律、供求关系、法律法规和国家政策等因素的共同作用下取得进一步发展。

2.根据民间金融的不同法律性质比例规制

民法法律法规篇7

关键词：水库移民；后期扶持；法律规制；法制建设

后期扶持是我国为解决水库移民遗留问题、保护移民权益、维护库区社会稳定而采取的一项特殊政策，它起源于20世纪80年代，经历了库区维护基金、库区建设基金和库区后期扶持基金等几个阶段。2006年，国务院《关于完善大中型水库移民后期扶持政策的意见》和《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》等“移民新政”的实施，掀开了我国后期扶持法制建设的新序幕。

一、水库移民后期扶持的法律规制

第一，法律。目前，我国没有专门的《水库移民法》，对水库移民后期扶持的法律规制主要是通过《水法》来进行的。作为调整水事关系的专门法，2002年8月修订的《水法》首次以法律形式对水工程移民的后期扶持做出了规范。该法第29条规定，“国家对水工程建设移民实行开发性移民的方针，按照前期补偿、补助与后期扶持相结合的原则，妥善安排移民生产和生活，保护移民的合法权益。”《水法》虽然只是一项原则性规定，但明显提升了后期扶持的法律地位。

第二，行政法规。我国调整水库移民后期扶持的法规主要分为两类，一是通用型，适用于所有水库移民，如《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》、《关于完善大中型水库移民后期扶持政策的意见》；二是专用型，即为某项重大水工程移民量身定制，如《长江三峡工程建设移民条例》、《南水北调工程建设征地补偿和移民安置暂行办法》。这些法规，对水库移民的扶持对象、期限、方式、资金保障等问题进行了规制，是我国开展后期扶持工作的主要依据。

第三，部门规章。为进一步规范后期扶持工作，国务院相关部门制定了一系列部门规章。例如，2003年1月，财政部颁布《库区建设基金征收使用管理办法》，对库区建设基金的来源、标准和年限、使用和监管等作了规定。2003年3月，水利部颁布《中央直属水库移民遗留问题处理规划实施管理办法》，对规划编制的审批、实施、验收等进行了规范，并对项目管理、年度计划管理、预决算管理和资金管理等方面提出了具体措施和办法。2003年11月，财政部颁布《关于库区建设基金使用管理有关问题的通知》，对库区建设基金使用的具体范围、预决算和会计管理等作了规定。2004年3月，水利部颁布《库区建设基金县级报账制实施办法》，从资金管理、报账支付程序、报账凭证和监督检查等方面对县级报账提出了要求。

第四，地方性法规和规章。为更好地贯彻国家有关移民后期扶持的精神，地方各级人大和政府大都制定了适用于本行政区域的地方性法规和规章。如《湖南省大中型水库移民条例》、《福建省大中型水电站移民安置暂行办法》、《重庆市实施〈长江三峡工程建设移民条例〉办法》、《湖北省大中型水库移民后期扶持政策实施方案》，等等。这些地方性法规和规章，具有针对性强、操作性实的特点。

第五，政府的规范性文件。为切实做好移民后期扶持工作，各地还根据本地移民实际，制定出台了相关的管理制度和实施细则。以湖北省钟祥市为例，该市颁布了钟祥市《大中型水库农村移民后期扶持政策实施方案》、《大中型水库农村移民后期扶持人口核定登记办法的通知》、《大中型水库移民后期扶持资金使用管理暂行办法》、《大中型水库移民后期扶持资金发放工作实施方案》、《大中型水库移民后扶项目管理实施细则》、《规范大中型水库移民后期扶持项目工程监理的通知》、《加强大中型水库移民后扶项目资金使用管理》等规范性文件。这些文件的出台，为贯彻和落实好国家的水库移民后期扶持法规奠定了坚实基础。

二、水库移民后期扶持法制建设的缺憾

第一，专门法缺位。经过30多年的探索和实践，我国虽然已初步建立起由法律、行政法规、部门规章、地方性法规和规章以及其他政府规范性文件组成的水库移民法律体系，但由于缺乏一部专门调整水库移民关系的法律统领，导致相关规定政出多门、内容各异、规范不一、协调复杂、实施难度大。也正是由于专门法的缺位，使得地方政府所立法规、规章和规范性文件的法律基础和依据薄弱，难以遏制行政权力的渗透和滥用。

第二，法律效力低。《水法》对水库移民后期扶持的规定，更多是一种宣示性意义，真正发挥作用的还是国务院颁布的《关于完善大中型水库移民后期扶持政策的意见》。从立法层次看，该“意见”属于行政法规的范畴；从效力上看，不仅低于法律，也不及《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》；从内容上看，调整范围较窄，管辖事务有限，在一定程度上制约了水库移民政策在水工程项目中的适用。

第三，行政色彩浓。我国现有的移民法规绝大部分是由政府部门制定的，有着强烈的行政色彩。例如，湖北省人民政府《关于全面推进南水北调中线工程丹江口水库移民工作的通知》中规定，“要坚持尽力而为、量力而行的原则。实行移民工作任务和资金双包干，注重实效，确保移民迁建工作任务落实。”移民任务和资金的双“包干”原则，使得移民工作成为地方政府最大的政治任务，水库移民变成了纯粹的行政事务，移民利益则被放到了次要位置，极易导致移民产生逆反心理。

第四，政策风险大。近年来，由于与移民利益相关的政策不断变化和部分地区移民政策的差异，一定程度上损害了移民的利益。以后靠安置的水库移民为例，由于可持续发展和环境保护的要求，国家限制了土地开垦，致使以开垦荒地为安置移民前提的计划不能实施，移民不得不进行第二次搬迁。这不仅造成了巨大的经济浪费，还打击了本就十分脆弱的移民心理，导致一些移民不断上访，成为影响社会稳定的因素之一。

第五，配套制度滞后。我国水库移民后期扶持法律的基本框架虽已初步形成，但配套制度明显滞后，无法适应后期扶持的实际工作和形势发展要求。例如，移民后期扶持联席会议机制的协作、协调问题，尤其是财政部门与移民管理部门的信息沟通、工作配合问题，已严重移民后期扶持资金的正常运行；移民对移民项目知情权、参与权、监督权行使的保障机制建设问题；移民后期扶持项目的勘察设计、招标投标、合同鉴证、工程监理的取费问题；后期扶持资金县级报账制的实施细则；移民资金与其他强农惠农资金捆绑使用的管理、监督问题，等等。

三、水库移民后期扶持法制建设的完善

第一，尽快制定《水库移民法》。众所周知，我国是世界上水库移民人数最多的国家。新中国成立后，大规模的水电建设产生了2000多万的水库移民，而且随着南水北调、西电东送以及一系列大型水利工程的陆续上马，移民人数还会持续增加。为维护水库移民的合法权益，尽快帮助他们改善生产条件，提高生活水平，有必要制定一部专门调整水库移民关系的法律――《水库移民法》，为依法移民、依法补偿、依法扶持提供强有力的法律依据。

作为统领水库移民关系的龙头法，《水库移民法》应当对后期扶持问题予以专章规定。明确水库移民后期扶持的内涵、范围；规定后期扶持的对象、期限、方式；规定后期扶持资金的筹集渠道、分配办法、管理模式、使用规定、监督机制；赋予水库移民后期扶持的基本权利，如：参与权、知情权、决策权、控告权、检举权、权等权利；明确规定各级移民管理机构的设置原则、职权、职责以及相关的法律责任，等等。

第二，适时清理法规、规章。为了解决水库移民的遗留问题，国家、地方、相关职能部门制定了大量的法规、规章和其他规范性文件。这些法规、规章和政策，都是各地区、各部门不同时期制定的规范性文件，对移民安置、补偿、后期扶持发挥过重要作用。由于经济环境、社会关系、移民政策、机构调整、职责变化等因素的影响，部分法规、规章、政策已不适应当前的实际，有些还存在着不衔接、不协调，甚至相互矛盾的地方，已经成为制约后期扶持工作推进的障碍。因此，有关部门应当与时俱进，适时对这些法规、规章和政策进行清理，保留有用的，修订不适的，废除过时的。

第三，及时出台配套规定。国务院《关于完善大中型水库移民后期扶持政策的意见》，是我国开展移民后期扶持工作的主要依据。由于水工程项目不尽相同，各地移民状况又千差万别，要使国家政策落到实处，相关地区和部门一定要抓紧工作，尽快出台相应的配套措施。考察水库移民后期扶持的实践，目前急需的配套规定主要包括，水库移民后期扶持规划的技术规范、水库移民后期扶持项目建设环节取费办法、水库移民项目扶持移民参与办法、水库移民后期扶持资金县级报账制实施细则、水库移民后期扶持政策监测评估办法，等等。

第四，着力推进程序建设。在我国颁布的水库移民后期扶持法规、规章中，普遍存在着“重实体，轻程序”的现象，缺乏可操作性。不仅给实际工作带来了困难，又为职能部门和人员滥用权力预留了空间。因此，在制定移民后期扶持的法律、法规和规章时，一定要强化程序建设，将其适用范围、条件、步骤、方式及其保障措施规定清楚，让执法者和移民群众都一目了然。只有这样，才能做到有法“能”依，实现法律效益的最优化。

第五，努力构建监测机制。通过监测评估机制，及时掌握后期扶持实践中的具体情况，对实施效果进行评估，发现并纠正工作中存在的问题，对维护移民群众合法权益，促进“库区”和“移民安置区”经济社会的发展和稳定，确保后期扶持政策的顺利实施是十分必要的。因此，国务院《关于完善大中型水库移民后期扶持政策的意见》指出，各级政府要建立水库移民后期扶持政策实施情况的监测评估机制。以湖北省为例，省政府于2009年委托“湖北省大中型水库后期扶持政策监测评估中心”对全省的移民后期扶持工作进行监测评估。两年来，该“中心”通过抽样布点、入户调查、现场考察、聘请信息员、实时跟踪等形式，对全省17个市州、48个县市区、200个移民样本村的后期扶持政策实施情况进行了监测和评估，为移民管理部门的科学决策提供了详实材料和依据。

参考文献:

1、唐传利.中国水库移民政策与实践[A].移民与社会发展国际研讨会论文集[C].河海大学出版社,2002.

2、让水库移民共享改革发展成果促进库区和移民安置区经济社会可持续发展[N].人民日报,2006-08-14.

3、陈晓楠,施国庆,余庆年.水库移民后期扶持政策的政府干预及实施研究[J].人民长江,2009(5).

4、李振华,王珍义.大中型水库移民后期扶持政策的演变与完善[J].经济研究导刊,2011(16).

5、王珍义,李振华.大中型水库移民后期扶持资金管理的调查研究[J].财会月刊,2011(4).

＊本文受湖北省大中型水库后期扶持政策监测评估中心资助。

民法法律法规篇8

关键词：民间借贷；法律规制 ；规制途径

中图分类号：D923；F832.4 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2016）02-0197-02

一、我国民间借贷的基本要素分析

（一）民间借贷的概念

1.一般认为，民间借贷是与正规借贷相区别，二者形成相互对应关系的概念。其特点是不受国家金融监管机制约束，官方数据不统计，法律不给予主动保护，是一种特殊的不正规的金融活动。很多学者称之为地下金融。通说认为，民间借贷是指处在国家正规金融体系之外，自然人、企业及其他组织等非金融机构主体实施让渡货币价值、取得本息偿付，同时少有法律规制、法律保障的融资行为。

2.民间借贷是民间融资的重要手段。它的运作方式是资金借贷方把自有闲置资金作为其资金来源，采用合同方式将这部分资金借贷给资金需求方，资金需求方向借贷方支付约定利息享有资金的使用权，资金供给方承担金融违约风险。

（二）民间借贷的特征

一是具有广泛参与主体，包括个人、企业等社会主体。二是具有广泛资金来源，主体广泛性直接导致产生资金来源广泛性的特征。三是具有灵活借贷方式，主要采用现金交易方式。四是具有多样化借贷形式，包括传统的企业集资、民间放贷、私人钱庄借贷，以及新兴的会所借贷、互联网借贷等形式。五是金额持续增大。六是具有长期借贷期限。七是具有市场化利率，主要是根据市场变化制定利率，往往同比高于银行，甚至有时会出现高利贷现象。八操作性很强且简单方便。

二、我国民间借贷需要进行法律规制的原因解析

民间借贷虽然比正规金融占有地缘、血缘和人缘等方面的优势，但是由于民间借贷主要是依靠个人信誉和道德规范的约束，缺乏法律规制，导致民间债权债务纠纷大量出现。

1.民间借贷缺乏法律保障。我国目前尚未出台专门成文法明确民间借贷双方的权利义务关系，一旦发生纠纷，民间借贷行为很难得到法律保护。

2.民间借贷当事人法律意识和证据观念不强。出借人往往因顾及情面不好意思索取必要的证据，纠纷产生时，出借人因证据不足很难得到法院的支持追回欠款。其次出借人对《担保法》、《物权法》等相关法律法规学习不够，不会保护自身权益极易受到损害。

3.盲目追求高额利息回报是民间借贷危机形成的内在原因。出借人的逐利心理和小微企业以及个体工商户面临的资金困难成就了民间借贷。需求造就市场的同时，也成为专业放贷人和民间借贷诉讼大量出现的直接原因。

4.诚信缺失是造成民间借贷纠纷多发的社会原因，加强我国公民诚信体系建设刻不容缓。部分借贷主体道德滑坡，把朴素的“有借有还，再借不难”的基本准则抛弃了，“欠钱是大爷”的歪理却成了这部分人的信条，这是民间借贷纠纷大量产生的重要原因。

三、我国民间借贷法律规制的建议和对策

（一）承认民间借贷的合法地位，将其纳入正规金融管理系统

民间借贷自古产生并存在至今是有其合理性和正当性的。民间借贷利用血亲地缘关系，依靠亲属、朋友和乡亲邻里等社会关系，以简便快捷的办理特点，解决中小企业和个体业者、农户的融资难题，弥补正规金融的不足。同时，民间借贷还具有合法性特征。只有承认民间借贷的合法地位，将其纳入正规金融管理系统，在法律的规制下运行，才能有效防控和打击地下钱庄等非法金融活动。

（二）制定完善民间借贷法律法规，使法律规制有法可依

关于民间借贷，在我国的《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《刑法》及相关的司法解释当中有一些规定，但过于粗放分散。笔者认为，必须制定民间金融借贷专门法，以法律的形式确立民间借贷的地位、运行规则、利率、资金来源、借贷人的资金用途、放贷人的索债方式、规制方法及惩罚措施等，切实保护正当民间借贷行为，打击非法借贷。重点从以下5个方面进行细化和完善，构建民间借贷法律规制框架。

1.降低民间借贷主体的准入标准，实行分类监管。2015年 9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（简称最高法院《规定》）明确了民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。这意味着企业之间为了生产、经营需要签订的资金拆借行为是合法的，司法应当予以保护。但对生产经营型企业从事经常性放贷业务，扰乱金融秩序，造成金融监管紊乱的行为作了否定性规定。

笔者认为，对于较小数额（如一万元以下）的借贷行为，可以不纳入规制范围。法律应对以发放贷款赚取利息为主业的放贷人进行准入规范，明确规定自有资金最低数额和主体审查方式，确定其主体资格。商业放货主体在设立上应区别于一般公司，不适用现行的注册资本认缴登记制度，严格按照实缴登记原则核准。同时应对商业放贷人进行严格资格审查。排除有不良社会记录的人员从事高风险的民间借贷业务。

2.确定合理的民间借贷利率水平，使借贷双方互利共赢，让放贷人更加积极让渡自有资金使用权。借贷双方从各自角度争取最大利益是无可厚非的。那么利率标准怎样确定才算合理，法律界是有争议的。笔者认为，只有本着互利共赢这个市场经济基本价值准则，才能让民间借贷发挥出应有的作用，否则只能最终两败俱伤。最高法院《规定》中对民间借贷利率作了三个区间规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人有权请求借款人按照约定的利率支付利息，但如果约定利率超过年利率36%，则超过年利率36%部分的利息应当被认定无效，借款人有权请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息。介于年利率24%至36%之间的利息，也是不受法律保护的。但如果借款人已经偿还了这部分利息，之后又反悔要求退还，法院同样会驳回。这个规定对利率的认定不再用四倍的模糊标准，便于操作，有其合理性一面。但笔者认为，本规定的利率仍然未脱离“四倍”利率限制，应当把36%作为一个分水岭，36%（含36%）以下均应包含在法律保护范围之内，利率高于36%的借贷应确定为高利贷，高利贷从民事角度应视为不当得利，出借人所得超过36%利率部分的利息应当返还借款人。对于利率高于36%且因乘人之危造成借款人企业破产、家破人亡等恶劣社会后果或严重社会影响的应该追究出借人放贷罪刑事责任。只要利率未超出年利率的36%，同时借款合同不违公共利益和善良风俗，那么约定的利率和利息就应当受到法律的保护。理由是，近几年民间借贷的利率随着国家金融财政政策的收紧而逆势上扬，通常利率远超年利率24%的限度。借贷双方通常采取预先扣息、订立阴阳合同等方式来规避法律。这一现象首先说明了借鉴四倍利率设定的新标准仍然未反映出现实要求，因此，应对现行利率规定进行适当的修改，以适应我国经济的发展和改革的进程。

3.严格审查放贷人的资金来源，禁止扰乱国家金融秩序行为。对于民间借贷的资金来源问题，笔者认为，规定放贷的资金必须是自有资金是完全必要的，有利于更好地维护金融安全。民间借贷毕竟是国家正规金融的补充，是发挥脱离国家金融机构监管散落在民间资金作用的一种方式。虽然民间借贷手续简便，但多数存在无抵押等低级管理的特点，如果允许放贷人吸收存款负债融资极易发生损害存款人利益的行为。另外，把从国家金融机构所贷款项转贷他人谋利的行为会严重扰乱国家的金融管理秩序。因此，笔者认为，民间借贷的资金必须是自有资金这道红线不能越，除非放贷人具备了注册正规金融企业标准。

4.强化对非法民间借贷的刑事责任追究。为规范我国的民间借贷行为，可借鉴其他国家的立法经验，尽快将涉及民间借贷的严重违法行为入罪。例如，将超过规定放贷利率的行为设定为超利率放贷罪；将通过黑社会组织等非法手段逼贷、要贷的行为设定为非法逼贷、要贷罪；将以非法占有为目的恶意借贷，数额较大期满不还或跑路的设为非法借贷罪。同时，明确民间借贷罪与非罪的界限，对于违法的民间借贷行为进行严厉打击的同时，对于合法的民间借贷应予以法律支持和保护，如明确划分“非法吸收公众存款罪”与正当民间借贷的界线，保护民间借贷的正常运转和放贷人正常的融资行为。

5.以书面形式明确民间借贷合同的权利义务关系。按照《合同法》民间借贷应为要式合同、实践合同，但也可以是不要式合同。由于民间借贷客体与国家金融秩序的联系紧密，应该从严规定借贷合同的形式，故而，民间借贷合同应该以要式合同为一般。本人认为对于金额在1万元以上的民间借贷应明确规定为要式合同，这是从减少矛盾的产生，保持社会稳定的角度考虑的。同时，大部分的借贷行为发生于亲缘和熟人社会中，以口头形式订立合同就已具有很强的可靠性，所以不要式合同可以作为补充，体现出了民间借贷形式的灵活性。对于不要式借贷合同在数额上应限定在1万元以下为宜。

（三）加强对民间借贷的政府监管

建立民间私人借贷登记管理制度，同时强化交易行为的政府监管。加强网络建设，构建完善的社会诚实信用体系。正确区分民间私人借贷与非法集资、金融诈骗等犯罪行为，建立健康的民间借贷秩序，进一步维护市场经济秩序，减少社会不安定因素，促进社会经济发展，更好地建设社会主义和谐社会。

参考文献：

[1] 戴建志.民间借贷法律实务[M].北京：法律出版社，2005.

[2] 田光伟.金融监管中的市场约束机制研究[M].北京：中国法制出版社，2007.

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