民法基本原则论文范文

民法基本原则论文范文第1篇

论文摘要：在司法实践中，民法基本原则应该成为法官弥补现行法律规范漏洞和空白、衡平个案正义与公平的基准。民法基本原则的效力发挥离不开法官的创造性司法，同时，法官的自由裁量也必须在成文法的框架下进行。民法基本原则成为连接法官自由裁量与成文法框架的桥梁。

民法基本原则不仅是民事立法的指导方针、民事活动的行为规范，更应该成为司法机关裁判民事纠纷的裁判准则。这是由基本原则的意义与立法技术上的特点所决定的，民法基本原则不仅是行为规范与审判准则，更是司法机关进行创造性司法活动（或称法官造法）的法律依据。因此，探讨民法基本原则的效力问题应该包括两个方面：1、民法基本原则的行为规范与审判准则的功能。2、民法基本原则的衡平性。

一、民法基本原则既是一种行为规范同时也是一种审判准则

民法基本原则作为贯穿整个民事立法-运作体系的核心原则，理所当然地对民事活动当事人的行为具有指导和规范意义。民事活动当事人首先应该以一般民法规范作为行为准则，当民法规范对有关问题缺乏规范或规范不清时，民法基本原则具有行为规范的功能。但也不排除在民法规范已有规定时，民法基本原则也具有一定的准则功能。行为规范只有同时作为审判准则才能具备法律上的意义，民法基本原则作为行为准则被遵循时，他同时也是司法机关裁判民事纠纷的依据。原因包括以下三个方面：

1、民法基本原则的意义决定了其作为行为规范与审判规范的性质。从原则一词的语义来看，它在英文中同时包括“根本、原初的或一般的真理，为其他真理所凭借”和“被接受或公开声称的活动或行为准则”两种含义。我们可以知道，原则一词实际上是对法理和根本规范的一种翻译，原则具备法理的含义。法学理论是法律的非正式渊源之一，当然可以成为法官在裁判民事纠纷的依据。台湾地区《民法典》规定：“法律所无规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”民法基本原则作为一种法理，是民事活动中公认的价值，其被法官加以运用，当然可以成为一种审判规则。

2、民法基本原则的根本性决定了它作为基本行为规范的地位。首先，民法基本原则体现了我国市场经济的基本要求。在市场经济下的商品经济中，存在着多种所有制体制和利益有差别的多数经营者，交换是商品经济的生命形式，商品生产者通过交换获得自己所需的生活资料和原料，从而维持简单再生产和扩大再生产。交换的基本特点就是要求公平和等价有偿，只有这样才能保证交易一直进行下去。市场经济千变万化，市场经济中的生产、交换、消费都必须有秩序地进行，因此保证经济和公共秩序就显得尤其重要。市场经济是自由竞争的经济，市场经济的参加者只有进行自由选择才能获得最大利益，保障意志自由也是市场经济的必然要求。自由必须在一定的约束下才是真正的自由，市场的自由竞争呼唤法治和诚实信用的道德作用。民法基本原则中的平等、公平等价有偿和公序良俗，诚实信用，合同自由，法治原则都是市场经济的基本要求。市场经济的参与者也就是民事活动的当事人当然应该把体现市场经济基本要求的民法基本原则作为自己的活动准则。其次，民法基本原则同时体现了立法者在民事领域的基本精神与政策。民法基本原则是指导民事立法的指导方针，立法者通过设立基本原则，把自己在民事领域所欲推行的政策和精神贯彻到民法的各个方面和以后的民事立法当中去。因此，在一般民法规范未作规定的情况下，法官就可以根据民法基本原则的要求去体会立法者的精神与政策，进行创造性的司法活动。

二、民法基本原则的衡平性

衡平，是普通法系中的重要概念，常常作为与普通法相应的衡平法的概念出现。衡平法是英国14世纪通过判例形成的指在纠正普通法失误的法律，英国长期以来存在适用普通法的普通法院和适用衡平法的衡平法院。但是，这种作为一种法律规范的衡平法仅仅是一种形式意义上的衡平，其实，在实际中还存在一种普遍意义上的衡平。亚里士多德将衡平定义为：“法律因其太原则而不能解决具体问题是对法律进行的一种补正。”英国法学家克里斯多夫.圣.杰曼认为：“在某些案件中，有必要摒弃法律中的词语，有必要遵循理性和正义所要求的东西，并为此目的而实现衡平；这就是说，有必要软化和缓解法律的刚性。”我认为衡平是当法律的普遍规定与个案公平发生冲突时，法官抛开法律的字面要求，直接按照正义的要求裁判案件。民法的基本原则体现了我国社会主义市场经济的根本要求和立法者在民事领域的基本精神和政策，是贯穿整个民事立法-运作体系的基本准则。它是立法者制定各种民事法律规范的指导方针，反映了立法的根本目的。其他一般民法规范都是民法基本原则精神与要求的体现，不过是落实法律目的的手段。因此，我们可以这样说，民法基本原则体现了我国民事领域的基本价值,他们构成了我国民事立法的根本考虑和出发点。从法律的位阶角度观察，民法基本原则与一般民法规范具有位阶上的上下从属关系，一般规定必须服从基本原则，后者具有更高的法律效力。多数情况下，一般民法规范和这些根本考虑与出发点都能保持一致。三、民法基本原则的发挥效力有助于克服成文法的局限性

大陆法系实行规范主义，即成文法主义。有权机关通过制定民法典和各种民事制定法，使民法领域的各个方面都有具体的法律规范可以依据。但是成文法（制定法）由于是以采用文字为载体的行为规范其本身也有其不可克服的局限。

1、滞后性。法律规范是立法者对社会关系中可能出现的问题的预设，但由于社会发展的日新月异，一成不变的法律规范当然跟不上社会的发展。但是不断的修改法律，又会破坏法律的安定，损害法律的权威。

2、法律规定的不周延性法律规定应当是适用于所有人的，并且应当适用于社会的各个方面，使人们的各种行为都有法可依，各种社会关系都受到法律的约束。但是立法者并不是万能的，所谓“挂一漏万”，正是体现了法律的不可周延性。法律不可能规范到社会的每一个角落。

3、法律是根据社会的普遍性的情况而规定的，它不可能考虑到个案的特殊性，故此有时法律的规定会造成个案的不公正。

民法的基本原则由于其模糊性和衡平性，而赋予了法官以自由裁量权和衡平权，法官可以凭自己的智慧根据民法基本原则体察立法者的基本精神与政策，进行创造性的司法活动。同时，这种自由裁量是在法律规定的空间中进行，极大程度上杜绝了法官滥权。民法基本原则是包涵于民事成文法典中的法律规范，根据基本原则实施的自由裁量，是在成文法的制度体制下进行的，它可以避免判例法制度中存在的法官滥权和法律内容庞杂的缺陷。根据民法基本原则进行自由裁量可以中和成文法制度与判例法制度的优缺点，是调和两大法系矛盾的伟大创造。

民法基本原则论文范文第2篇

关键词:民法/基本原则/立法选择}

一、民法基本原则之既有立法表达形式

（一）民法基本原则的意义

民法的基本原则是民法价值观念和价值取向之高度抽象的表达。

拉伦兹指出:“整个法秩序（或其大部分）都受特定指导性法律思想、原则或一般价值标准的支配。”[1]事实上,法律判断是一种价值判断,故每一条法律规范都蕴含着一定的价值观念。而这些存在于具体规范之背后的价值观念之上,又存在着其必须服从和贯彻的某种更为抽象、位阶更高的价值观念,直至法律的终极价值目标,即法律所追求的社会公平正义。正是在一些总体的、根本的价值目标的指导和制约之下,整个法律体系才能实现其和谐,法律的功能方可真正实现。而在宪法或者基本法设定的总体价值观念的指导之下,以实现民法既定任务和特定功能为目的的基本法律思想,即为民法的基本原则。

民法的基本原则是指导民法各项具体制度的法律价值坐标,具体制度的任务是将这些抽象的思想观念通过具体的法律规则予以表现,进而通过具体规则的适用,完成和实现民法的整体目的。因此,民法的各项具体规则必须服从和贯彻基本原则。与此同时,民法各项具体制度,常常又会形成其相对更为具体基本原则,例如,合同法之“契约自由”原则,正是民法之“意思自治原则”在合同制度中的具体表现。

（二）民法基本原则表达形式之外国立法例

近代民法的基本观念与思想相互融合,且作为一种高度抽象的观念表达,民法基本原则非为裁判规范,故《法国民法典》和《德国民法典》,在立法上均未对之进行集中或者系统的直接表达。有关的思想,主要是通过某些具体规则而加以体现。因此,在该两部法典上,民法的基本原则没有完全采用“一般条款”的立法表达形式,其一部或者大部被隐含于具体规则之中。

《法国民法典》第8条关于“一切法国人均享有民事权利”的宣称,以及该法典第6条有关“不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗”的规定,系对民法之“人格平等”、“公序良俗”原则的直接表达。但“所有权绝对”原则与“过错责任”原则,则是通过第544条有关“所有权是对于物完全按个人意愿使用、收益及处分的权利,但法律及法规所禁止使用不在此限”以及第1384条有关“任何行为使他人受损害时,因自己的过失而致行为发生之人,对该他人负赔偿的责任”的规定来加以表现。至于“契约自由”原则,则完全分散“埋藏”于有关契约之债的各种具体规则之中。而在法典中没有设之“序编”的《德国民法典》,则通篇不存在可以被称之为“一般条款”的关于民法基本原则的直接表达。至于我国台湾地区“民法典”,则仿德国法,虽在其总则编中设置“法例”一章,但未对基本原则作出任何一般规定[2]。

但是,《瑞士民法典》及以后的各国民法典,则逐渐重视在法典的“一般规定”中对于民法基本原则的明确宣示。

《瑞士民法典》在其第11条规定:“（一）人都有权利能力；（二）在法律范围内,人都有平等的权利能力及义务能力”,同时,在其第2条规定“任何人都必须诚实、信用地行使权利并履行其义务”（第1项）,“明显地滥用权利,不受法律保护”（第2项）。上述一般条款,对于人格平等、诚实信用以及禁止滥用权利诸基本原则,予以明确表达。

《日本民法典》更为典型,其总则编之第一章“通则”的全部内容,即为对民法基本原则的列举。其第一条（基本原则）规定:“（1）私权必须适合公共福祉。（2）权利行使及义务履行必须遵守信义,以诚实为之。”（系对“公序良俗”原则以及“诚实信用”原则的表达）其第2条（解释的标准）规定:“本法须以个人的尊严及男女两性本质性平等为宗旨解释。”（系对“人格平等”原则的表达）而在《俄罗斯联邦民法典》则在其总则编之第一分编中,以专条（第1条）明确规定了“民法的基本原则”。但该法典对于基本原则的表述十分混乱而残缺不全。

至于《越南民法典》,则进一步将民法的基本原则以“一揽子”方式予以全面、系统、规范的表达。在其第一编“总则”的第一编“基本原则”中,一共列举规定了12项基本原则,包括:“尊重国家利益、公共利益、公民合法权益原则”（第2条）、“遵守法律原则”（第3条）、“尊重公德、优良传统的原则”（第4条）、“尊重、保护人身权原则”（第5条）、“尊重、保护所有权和其他财产权原则”（第6条）、“自由、自愿订立合同原则”（第7条）、“平等原则”（第8条）、“善意、诚实原则”（第9条）、“承担民事责任原则”（第10条）、“和解原则”（第11条）、“保护民事权利的原则”（第12条）以及“适用习惯、适用法律类推原则”（第13条）。（三）《民法通则》及民法草案立法例

受苏联民法理论和立法的影响,民法基本原则的系统表达,是我国民法教科书的一贯做法。经过长期以来的发展变化,近代民法的基本理念以及现代民法的思想,逐渐为我国民法理论所接受,并形成“平等”、“公平”、“等价有偿”、“意思自治”、“诚实信用”、“公序良俗”以及“民事权利保护”、“禁止权利滥用”等基本原则的理论归纳和立法表达。

1986年颁布的《民法通则》在其第一章“基本原则”中规定了“平等”（第3条）、“自愿”、“公平”、“等价有偿”、“诚实信用”（第4条）、“民事权利保护”（第5条）以及“遵守法律及不得破坏公共秩序”（第6条至第7条）等基本原则。

全国人大法工委草案基本沿袭《民法通则》的方法,在总则编第一章“一般规定”中,规定了“平等”、“自愿”、“公平”、“诚实信用”、“民事权利保护”以及“公序良俗”等原则。与《民法通则》相比,此草案取消了“等价有偿”原则。

梁慧星先生的建议稿在总则编第一章“一般规定”中,规定了“平等”、“意思自治”、“诚实信用”、“公序良俗”、“禁止权利滥用”等基本原则,虽同时规定“民事权利受法律保护”,但未将之列入基本原则范围。

王利明先生的建议稿在总则编第一章“一般规定”中,规定了“平等”、“自愿”、“公平”、“诚实信用”以及“公序良俗”等基本原则。

徐国栋先生的建议稿则在其序编第二章“基本原则”中,规定了“平等”、“意思自治”、“绿色”、“诚实信用”、“公序良俗”以及“法律补充”等基本原则。上述草案及学者建议稿的共同之处,在于均规定了“平等”、“意思自治”、“诚实信用”以及“公序良俗”的基本原则,但全国人大法工委草案及王利明先生的建议稿将“民事权利保护”及“公平”作为基本原则予以规定,但此不为梁慧星先生的建议稿所采。而梁慧星先生的建议稿中所规定的“禁止权利滥用”原则,则不为前者所采。至于徐国栋先生的建议稿,则另外增加规定了“绿色原则”（“当事人进行民事活动,应遵循节约资源、保护环境、尊重其他动物之权利的原则。”）以及有关无法律规定时法官应依次适用“习惯、事理之性质；法理、同法族的外国法”的所谓“法律补充原则”。

二、中国民法典的立法选择

（一）确定基本原则的依据

民法基本原则是民法蕴含之基本价值之最高程度的抽象归纳,其既有别于民法具体制度中作为基本理念的原则（如合同法上的契约自由）,亦区别于具体制度中作为法技术的指导原则（如物权法上的物权法定原则,合同法上的合同相对效力原则）。

依此标准,被传统民法理论通过对《法国民法典》的分析而总结归纳的“所有权绝对”、“契约自由”以及“过错责任”三项原则,其实均非民法的基本原则:“所有权绝对”仅为财产法的指导思想,“契约自由”仅为契约法的指导思想,“过错责任”仅为损害赔偿规则的指导思想。除非将“所有权绝对”上升为“私权神圣”、将“契约自由”上升为“意思自治”或者“私法自治”,否则,其不能成为指导整个民法典的价值理念。但是,在该法典基本不存在有关基本原则一般条款的情况下,学说对于其基本原则的具体揭示,仍然具有深刻的理论价值。

可以发现,以后一些大陆法国家的民法典对于基本原则的表达,超越了学说就《法国民法典》总结出来的三大原则,使之到达抽象程度更强、概括范围更大的高度。其中,“契约自由”原则被“意思自治”原则所覆盖,且成为近代民法之至高无上的核心原则。而现代民法思想的引入,则使“所有权绝对”原则不再被强调。至于“过错责任”原则,亦被更为恰当地作为损害赔偿的一般归责原则被安排于侵权法中。与此同时,“诚实信用”以及“禁止权利滥用”等原则,则作为现代民法予以重视的价值目标,进入基本原则的序列,表现出现代民法对于“意思自治”原则的进一步限制和修正。

中国民法典应当在坚持近代民法所确立的基本观念的基础之上,充分反映中国现代社会的实际需求。因此,《民法通则》所规定的“等价有偿”、民事活动“不得破坏国家经济计划”以及“遵守国家政策”等原则,被1999年3月颁布的《合同法》淘汰出局,当然是正确的。对于中国民法典总则应当作为基本原则来加以规定的事项范围,比较各个现有草案,笔者赞同梁慧星先生的建议稿的方案,应将之确定为五项,即“平等原则”、“意思自治原则”、“诚实信用原则”、“公序良俗原则”和“权利不得滥用原则”。

（二）“平等”以及“公平”原则之存废

笔者认为,民法的基本原则应当表现民法之特有的基本价值。“平等”虽为法律的一般价值,但在民法中,“平等”一词作为“人格平等”以及民事主体在民事关系中“意志独立”的内容表达,有其特定的内涵,民法的全部基本思想和观念,都是建立在这一原则的基础之上,亦即“平等原则”是民法其他多数基本原则成立的基础而为其所派生（“意思自治”所表达的“意志自由”,实为“意志独立”的必然结果；“诚实信用”与“权利不得滥用”两原则,实为实现当事人之间的真正平等的工具）。因此,“平等原则”应为民法之最上位、最基本的首要原则并在立法上予以明确表达。

而“公平（正义）”为法的最终目标,具有最高程度的抽象性及模糊性的特征。可以说,基本法和一切部门法,均以“公平”为指导思想。而民法之对于公平观念,必须通过民法“自己的”基本原则加以具体表达,并进一步通过具体规范对于民法基本原则的贯彻,使之得以实现。换言之,民法上的公平,正是通过“平等”、“意思自治”等基本原则加以表现的。由此,没有必要在民法上通过“公平”原则的表达来重复宣示法的一般价值。

（三）“禁止滥用权利”原则与“民事权利保护”原则之存废

关于“禁止滥用权利”原则的存废,理论上存在两种不同意见:一种认为,民法对于权利行使的限制是通过诚实信用原则的适用来进行的,即权利滥用为权利行使违背诚实信用原则的后果,故在规定诚实信用原则的情况下,不必重复规定；另一种认为,诚实信用原则与禁止权利滥用原则各有其适用范围,有人认为前者适用于债权法领域,后者适用于物权法领域；有人认为前者适用于契约当事人之间、夫妻之间及父母子女之间等特别权利义务关系,后者适用于上述特别关系以外的当事人之间的关系；还有人主张将诚实信用原则的适用范围的特别关系扩张至社会接触关系。就学说发展趋势而言,最初是前者占据支配地位,但后来后者却逐渐占据上风[3]。

“禁止权利滥用”的思想,肇始于罗马法,系法律对于民事权利之行时超出正当范围的一种限制。在此自由和权利与彼自由与权利之间,往往存在冲突,某人对其所有权的行使,可能会妨害他人所有权的行使（如相邻关系中的利益冲突）,由此,法律必须界定权利与权力在范围上的临界点。而近代民法之“所有权绝对”的观念,则与现代社会之整体利益的维护（尤其是在环境保护、生态平衡等领域）,常有可能发生矛盾。为此,禁止权利滥用的规则,就不是对个别权利的限制性规则,而是对一切民事权利行使之限制的一般条款,反映了人类生存及人类社会可持续性发展之根本利益高于个人自由的现代民法思想,在民法的基本价值体系中,具有越来越重要的地位。继《德国民法典》规定“权利人不能仅仅以损害他人为目的行使权利”（第226条）之后,包括瑞士、日本、韩国等国家以及我国台湾地区“民法典”,均对禁止滥用权利作出了一般性规定（《瑞士民法典》第2条第2款:“显系滥用权利时,不受法律保护。”《日本民法典》第1条第3项:“权利不许滥用。”《韩国民法典》第2条第2款:“权利不得滥用”。）诚然,在适用范围上,诚实信用原则与禁止权利滥用原则存在某些交叉重叠,甚至不妨将禁止权利滥用视为诚实信用原则在民事权利行使领域的具体表现,但鉴于二者规制的侧重点不同,诚实信用原则具有更大的模糊性,禁止权利滥用则具有极强的针对性,且将禁止滥用权利作为民法之一般条款予以宣示,更为符合现代法的精神。为此,将禁止滥用权利作为民法的基本原则并予以立法表达,利大于弊。

至于“民事权利保护”之一般条款,应当在民法典总则中予以规定,但因其非为民法本身之特有价值观念的体现,所以,不将之视为基本原则为妥。

注释:

[1][德]拉伦兹.法学方法论[M].陈爱娥译.台湾:台湾五南图书出版有限公司,1999.255.

[2]该章中有关“民事所适用之习惯,以不背于公共秩序或善良风俗者为限”（第2条）的规定,仅仅针对作为法源之一的习惯的判断标准,并非关于公序良俗的一般条款。

民法基本原则论文范文第3篇

一、民法基本原则的概念转贴于（）

关于民法基本原则的概念，学者的表述并不一致。有的认为，它是民法的立法原则，又是执行法律、进行民事活动和处理民事问题的根本准绳；另有一些人认为，它是制定、解释、执行和研究民法的出发点和依据；还有人认为，它是民法的指导方针，对民法的各项规定及其实施，都有指导的效力和作用；它是贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度与全部民法规范起统率作用的立法指导方针，但在民法的基本原则对于民法规范起统率或指导作用上，学者的认识是一致的，没有疑异的。笔者认为，民法的基本原则就是民法的基本精神和指导思想。它是立法指导思想的直接体现，是国家民事政策的直接反映，最终是由社会经济条件决定的。

二、民法基本原则的法律效力

民法的基本原则既然是法律规定的,当然也就具有法律约束力,即具有法律效力。基本原则的这一效力表现在:其一,民法的基本原则是解释、理解民事法律的准绳。任何法律的适用都离不开对法律的解释、理解,理解是否准确,解释是否合法,都要靠以其是否合乎基本原则来衡量;其二,基本原则是从事民事活动的准则。公民、法人从事民事活动不能违反基本原则,违反基本原则的行为也就是违反民事法规的行为,即民事违法行为;其三,基本原则是裁判民事案件的依据。法院审理民事案件,不论调解,还是判决,都不能违反基本原则。因此,基本原则的约束力决定了法院可以依基本原则裁判案件。有一种观点认为,我国民法通则中规定的基本原则,多处提到”民事活动”,因此它只是公民、法人从事民事活动的基本原则,而不能作为法院处理案件的依据。

三、民法基本原则的价值

我国民法基本原则具有重要的价值，具体表现为：

（一）从法哲学的价值层面来看，民法基本原则是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律规范可以采取严格立法方式和模糊立法方式。前者具有确定性、稳定性和效率性等优点，但同时又表现出个别不公正性、不周延性和滞后性的特点。而后者虽然具有灵活性和周延性等优点，但赋予法官过多的自由裁量权，极易造成司法腐败，使”法治”变为”人治”，从而被实践所摈弃。由此，法律的价值选择是极为艰难的。顾全了效率与安全，个别公正和周延性便难免会牺牲；而顾全了别公正和周延性，却又牺牲了效率和安全。这就是民事法律的局限性问题。而民法基本原则由于具有模糊性和灵活性的特点，它的引入将法与人两个因素结合了起来，将严格归责与自由裁量结合了起来，将个别公正性与普遍性结合了起来，从而弥补了严格立法的个别不公正性、不周延性、滞后性的缺陷。因此，它是解决民事法律价值选择的二律背反的有效方法。

（二）从功能价值层面来看，民法基本原则差不多是民事法律全部价值的负载者。这与民法基本原则的特征是密切相关的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的灵活性的作用，由于基本原则的模糊性，法官可根据社会生活发展的需要，通过解释基本原则，把经济、政治、哲学方面的新要求补充到法律中去，以使法律追随时代的发展而与时俱进，实现法律的灵活价值；第二，转贴于（）它以模糊性实现着法律的简短价值。具有模糊性的民法基本原则使法律的外延成为开放性的，这样法官可将社会生活中发展变化的客观规则源源不断地输入于法典之中。因此，模糊性规定出现于立法，必然使法律条文的数目减少。如我国的民法通则只有156条，这与基本原则的作用密不可分。第三，它还保障着法律的安全价值。由于基本原则具有实现法律的与时俱进的进化功能，法律不必经常修改而保持相对稳定，实现了渐进式的、生长式的发展，从而保证了法律的安全性。

（三）从实践价值的层面来看，民法基本原则具有如下功能：首先，立法准则的功能。在制定民事基本法时，民法基本原则产生于具体民法制度和民法规范之先，再以其为准则制定民法制度和民法规范。因此，民法基本原则是各项民法制度和民法规范的基础和来源。其次，兼具行为准则和审判准则的功能。民法规范是从民法基本原则中推导出来的，具有直接的可操作性和具体性，因此，民事活动的当事人首先应以民法规范作为自己的行为准则。当民法规范对有关问题缺乏规定时，当事人即应自觉以民法基本原则作为自己的行为准则，而法官此时可以直接将民法基本原则作为审判规则。再次，授权司法机关进行创造性司法活动的功能。民法基本原则是解释民事法律法规的依据。法院在审理民事案件时，须对所应适用的法律条文进行解释，阐明法条的含义，确定其构成要件和法律效果。无论法院采用何种解释方法，其解释结果均不能违反民法基本原则。民法基本原则也是补充法律漏洞、发展学说判例的基础。当法院在审理案件时，在不能从现行法获得依据的情况下，可以直接适用民法基本原则裁判案件。

民法基本原则论文范文第4篇

【论文摘要】：诚实信用原则一直为大陆法系民法的重要原则。在我国，不少学者将其谓之"帝王条款"，奉为现代民法的最高指导原则。文章诚信原则外延的界定和内涵的完整理解，以及其在民法体系中定位均提出质疑，并对问题作出解答。

一、如何界定诚信原则？

对诚实信用原则的含义,民法学界见仁见智。有学者认其为人类社会的理想,有的认其为交易上的道德基础,有的认其与罗马法上一般抗辩的意义相同,有的认其是对当事人利益的公平比较衡量,有的认其为极端抽象的名词,不如不加解读,采顾名思义为宜,有的认其为帝王条款,为全法域之基本原则。[1]私以为，要全面理解诚信原则应追根溯源，以诚信原则词义的理解为起点。诚信原则源出于一种理念，有学者把它称为"精神境界"[2]，其十分抽象。因此，将对诚信原则词义的进行对比分析有利于准确界定和理解诚信原则。以下从中外两方角度，对诚信原则原义作一些归纳总结。中国古汉语中，"诚"、"信"原是分开使用的，但二字古义是相通的。信的本义是真实无欺。《说文》:"信, 诚也, 从人言。"段注谓:"人言则无不信者, 故从人言。??言必由衷之意。"诚的本义也是真实。《说文》:"诚, 信也。从言成声。"后来，逐步出现了诚信连用的情况:《尚书·太甲下》:"鬼神无常享, 享于克诚。"《孔传》:"鬼神不保一人, 能诚信者则享其祀。"由此可见,"诚"、"信"在中文中的基本含义是真实可信。[3]一般认为，西方的"诚实信用"直接语源来自德语Treund Glauben, 法语作bonnefoi。[4]德国人的主导观点是:"诚信原则的内涵是信赖, 它在有组织的法律文化中起着一种凝聚作用, 特别是相互信赖, 它要求尊重他人应受保护的权益。"[5]英美法中的goodfaith, 常被译为"善意"。但查《牛津法律大词典》中bonafides 一条加括号"(good faith) ", 显然是将二者视为对应词。[6]其释文说:"任何人诚实行事, 不知道也无理由相信自己的主张不正当时, 即是bonafides 的行为。"另条解释Goodfaith 则说:"诚实的行为, 纵有过失, 仍属good faith 的行为。" 从词义对比中，我们不难看出，中国传统的诚信理念注重的是对本人的要求，" ……言必由衷之意"[7]足以表明诚信的自律性。而西方的诚信理念更重视社会性，强调本人行为与社会其他人（团体）的利益关系。两种诚信理念虽皆含有真实、诚实之意，但很明显两种诚信理念要现实的价值目标是有所区别的。应该说，在此，我讨论的诚信原则还仍处于道德范畴内。国内多数学者认为，经过漫长的历史演变之后，从道德诚信逐步发展出了法律诚信，于是诚信原则兼有道德调整与法律规制的双重属性，融道德规范与法律规范于一身，使其不仅具有指导人们民事行为的一般功能，而且具有平衡民事主体权利和义务的特别作用。[8]进而法律诚信的成为了诚信原则的核心内容，甚至等同于诚信原则。这个推理咋一看，逻辑严谨。然，如果深究，发现其难于自圆其说。我国现行民法基本源于西方国家，而作为民法基本原则的诚信原则也是从西方移植而来。即使从语义上讲,也不是源于我国传统意义的道德诚信,而是来自西方文化中的道德诚信。结合上述中外诚信词义分析，不难发现：诚信原则源于西方，基于西方理念的价值基础，且与中国全然不同，移植中国后，如何能强行按西方诚信理念解述？或是说，这样一个重要的民事原则如果不能依从于本国基本的道德伦理，其存在的意义何在？故，私以为，法律是可以移植的，但一国的道德伦理基础是不适宜移植的，外来法需要"本土化"。质言之，我们在界定该原则时，应考虑中国道德理念中诚信之内涵。也许这才统一目前众多关于诚信原则解述不一的出路。

二、诚信原则是否宜确定为民法基本原则

诚信原则是否适宜确定为民法基本原则也是学界一直争议的焦点问题，论证观点无非"支持说"和"否认说"两类。由于"支持说"多为名家力推，故为国内主流观点。如：梁慧星研究员认为，诚实信用原则的本质是将道德规范与法律规范合为一体,兼有法律调节和道德调节的双重功能,使法律条文具有极大的弹性,法院因而享有较大的裁量权,能够据以排除当事人的意思自治,而直接调整当事人之间的权利义务关系。诚实信用原则应成为民法的基本原则，并被奉为现代民法的最高指导原则,谓之"帝王条款"。[9]有的学者甚至提出应将其作为民法的唯一基本原则。[10]但一直存疑的是，如果按目前国内主流的法理学观点为基础分析，似乎在推导这一结论的过程中存在某些矛盾，分析如下：

民法的基本原则是指效力贯穿民法始终的根本规则。要判断民法基本原则，其实就是要明确民法基本原则的外延。从民法基本原则的定义所揭示的本质特征出发，是否可将如下两点定为判断民法基本原则外延的具体标准：1、民法基本原则在内容上必须具有根本性。所谓内容具有根本性是指凡作为民法基本原则者其涵盖范围应是市民社会生活的全部而不是市民社会生活的某一方面。而非市民社会生活某一方面的根本规则。2、民法基本原则的效力必须是贯穿民法始终的。这意味着凡被确立为基本原则者，必须是在民法的整个制度领域都能适用，而非仅在民法的某个或某些制度领域适用。[11]以此，我们试分析诚信原则。

第一、法律意义的诚信原则的渊源为罗马法关于债的履行中的恶意抗辩制度而来，而法国民法典也是将其规定在"债的一般规定"中。我国合同法第7条也明确规定："当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则"。且许多学者在探讨诚实信用原则时，也认为该原则应适用于合同领域，且主要是适用于财产性合同领域。如梁慧星研究员认为："所谓诚实信用，是市场经济活动中形成的道德规则。它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益与社会利益的前提下追求自己的利益" [12]。又如张俊浩先生认为"所谓诚实信用，其本意是自觉按照市场制度中对等的互惠性原理办事。在订约时，诚实行事，不欺不诈；在订约后，重信用，自觉履约"。

第二、从诚信的词义的分析，我们可以看出，西方的诚信理念的价值趋向为更重视社会性。试想，一个需要置于社会环境才能得以完好现实的价值，能摆脱人与人之间的交往吗？而交易行为应该是这种交往中最主要且常见的一种。而从诚信理念的内涵来看，其也实难涵盖整个民事制度领域，如：婚姻家庭领域。

如此，我们不难看出将诚信原则定为基本原则的缺陷。当然，为了弥补这一缺陷，有学者将诚信分为主观诚信和客观诚信两个方面，进而提出在罗马法上有两种诚信："一种是债法领域的诚信，另一种是适用于物权领域的诚信"的学说[13]。此说在客观上，其实扩大了诚信在民事领域的覆盖面。然而此举仍不能排除的是疑点：1、尽管法律上诚信义务中仍有对人内心"善意"的主观要求，但仅凭这个主观判断是不足以实施法律强制效力的。最终的落脚点仍要看交易行为主体是否严格履行了不欺诈、遵守信用的义务。2、依此观点仍无法涵盖婚姻家庭领域。因此，我们认为，诚信原则应主要限于适用合同法领域，而不应对其作扩大解释。

基于上述分析，我们进一步认为，诚信理念无论从道德层面，还是法律层面均是一种重要的调整人行为的规则（指引）。但不适宜将其作为民法体系的基本原则，而其的定位应为高于原则的法的理念，即诚信理念。

参考文献

[1] 魏振瀛.《民法》, 北京大学出版社, 高等教育出版社, 2000年版, 第26页.

[2] 刘李明, 冯云翔.《法律诚信与道德诚信辨析》, 载《学术交流》,2003 年7 月,第7期.

[3] 苏亦工.《诚信原则与中华伦理背景》载《法律科学》,1998年,第3期.

[4] 陈瑾昆.《民法通义债编·总论》,北平朝阳学院1933 年版, 第202页.

[5] 霍恩等著.《德国民商法导论》,中国大百科全书出版社1996 年版, 第148、150 页.

[6] DavidWalker: The Oxford Companion to Law Clarendon P r. 1980.

[7] 引自《说文解字注》的《说文》, 上海古籍出版社1994 年版.

[8] 亚理士多德.《亚理士多德全集》,中国人民大学出版社,1990年出版,第233页.

[9] 梁慧星.《民商法论丛（第二卷）》,法律出版社1994版.第171页.

[10] 徐国栋.《民法基本原则解释》,中国政法大学出版社1992版,第9页.

[11] 彭万林.《民法学》, 中国政法大学出版社1999版. 第51-54页.

[12] 梁慧星.《诚实信用原则与漏洞补充》, 载《法学研究》,1994年第2期.

民法基本原则论文范文第5篇

论文摘要：行政诉讼基本原则是指反映行政诉讼基本特点、一般规律与精神实质，贯穿于行政诉讼整个过程或主要阶段，对行政诉讼活动具有普遍指导意义的基本行为准则，具有法律性、客观性、普遍指导性的特点。本文对行政诉讼基本原则的概念、/特征进行了介绍，并对行政诉讼基本原则的具体种类进行了分析。

行政诉讼法的颁布及实施不仅为行政相对人提供了一条救济通道，更重要的意义在于推进了我国的发展、法治的进步，而基本原则作为“体现法的根本价值的原则，是整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系或法律部门的神经中枢”，因此，研究行政诉讼的基本原则，显得尤为重要。

一、行政诉讼基本原则的概念

关于行政诉讼基本原则的含义，学界主要有以下几种观点：（1）行政诉讼基本原则，是指反映行政诉讼基本特点和一般规律，贯穿于行政诉讼活动整个过程或主要过程，指导行政诉讼法律关系主体诉讼行为的重要准则。（2）是指由宪法和法律规定的，反映行政诉讼的基本特点，对行政诉讼具有普遍指导意义，体现并反映行政诉讼的客观规律和法律的精神实质的基本准则。（3）是指反映行政诉讼法本质要求，表现行政诉讼法各种制度和具体规则间的内在关系，指导行政诉讼活动基本方向和基本过程，调节基本行政诉讼关系的概括性法律规则。（4）是指行政诉讼法规定的，贯穿于行政诉讼的主要过程或主要阶段，对行政诉讼活动起支配作用的基本行为准则。（5）是指行政诉讼法总则规定的，贯穿于行政诉讼活动整个过程或主要过程，调整行政诉讼关系，指导和规范行政诉讼法律关系主体诉讼行为的重要规则。（6）是指反映着行政诉讼的特点，对行政诉讼活动具有普遍指导意义，在审理和解决行政案件过程中必须遵循的基本准则。（7）是在行政诉讼的整个过程中起主导、支配作用的规则，它反映着行政诉讼法的基本精神，是行政诉讼法的精神实质和价值取向。

分析学界的几种比较有代表性的观点，从中可以发现一些共同之处：行政诉讼基本原则是基本行为准则；贯穿于行政诉讼整个过程或主要阶段；对行政诉讼活动具有普遍指导意义；反映行政诉讼基本特点或一般规律或精神实质。存在分歧或不一致之处包括：有的认为行政诉讼基本原则是由宪法和法律规定的，有的认为是由行政诉讼法总则规定的，有的没有指明是由什么法规定的；有的强调行政诉讼基本原则调整行政诉讼关系、指导和规范行政诉讼法律关系主体诉讼行为，有的强调在审理和解决行政案件过程中必须遵循。

二、行政诉讼基本原则的特征

根据以上分析，本文认为行政诉讼基本原则是指反映行政诉讼基本特点、一般规律与精神实质，贯穿于行政诉讼整个过程或主要阶段，对行政诉讼活动具有普遍指导意义的基本行为准则。基于此含义，行政诉讼基本原则具有以下特征：

（1）行政诉讼法的基本原则具有明确的法律性。基本原则以宪法和法律为依据，并由行政诉讼法加以明确规定。基本原则是反映行政诉讼立法精神的活动准则。它与行政诉讼具体制度一样具有法律效力。行政诉讼的各个诉讼阶段都必须遵循这些原则规定,违反行政诉讼基本原则同样是违法和无效的。

（2）行政诉讼法的基本原则具有客观性。基本原则必须能够真实反映行政诉讼的客观规律和精神实质，概括行政诉讼的基本行为规范和行政诉讼自身的特点，体现国家行政管理和社会主义民主与法制对行政诉讼的客观要求。

（3）行政诉讼的基本原则具有普遍指导性。它贯穿于行政诉讼整个过程之中,不仅是行政诉讼主体进行诉讼活动的基本准则,而且也是司法机关处理和解决行政案件的基本依据,特别是法律、法规没有明文规定的重大疑难问题,可以根据行政诉讼的精神处理和解决。基本原则能够有助于我们理解行政诉讼法律制度的精神实质，把行政诉讼法的规定准确应用于每一个具体的诉讼活动中去，保证法律的贯彻实施。

三、行政诉讼基本原则的具体种类

关于行政诉讼基本原则的种类，学者比较一致的观点包括：人民法院独立行使审判权原则；以事实为根据，以法律为准绳原则；合议、回避、公开审判和两审终审原则；当事人诉讼法律地位平等原则；使用本民族语言文字进行诉讼原则；辩论原则；人民检察院对行政诉讼进行法律监督的原则；人民法院对行政机关的具体行政行为进行合法性审查原则。有学者认为行政诉讼基本原则就包括以上这些。有学者提出了当事人诉讼权利平衡原则；行政被告不得处分法定职权的原则。有学者提出了保障相对人充分有效地行使诉权的原则；被告负举证责任原则；人民法院享有司法变更权原则；不停止具体行政行为执行原则；审理行政案件不适用调解原则。有学者在此基础上还提出了人民法院特定主管原则；行政复议和行政诉讼的关系依法灵活设定原则；人民法院部分管辖原则；司法最终裁决原则等。另外，有学者采用学理概括的方法，得出了行政诉讼的四大基本原则：具体行政行为的合法性审查；给予公民权益以特殊保护；适当考虑公共利益的需要；保证人民法院公正审理行政案件。

概括行政诉讼基本原则需要考虑行政诉讼基本原则的含义和特征，在研究行政诉讼基本原则的过程中应该以上文提到的行政诉讼基本原则的含义和基本特征为标准来衡量某一原则是否是行政诉讼的基本原则。学者所提出的“当事人诉讼权利平衡原则”实际上可以概括在当事人诉讼法律地位平等这一原则中，“行政被告不得处分法定职权的原则”仅仅是对行政诉讼被告一方的要求，并不具有普遍指导意义，因此不是基本原则：“保障相对人充分有效地行使诉权的原则”是一个比较抽象的原则，其具体内容体现其他的各项基本原则之中，如将其作为基本原则则很难处理它与其他基本原则之间的关系：“人民法院享有司法变更权原则”是一个比较具体的原则，它仅对法院具有指导意义，不具有普遍指导意义，而且并没有贯穿于行政诉讼的整个过程或主要阶段：“不停止具体行政行为执行原则”也是一个具体的原则，它仅适用于阶段，并非贯穿于行政诉讼的整个过程或主要阶段，也不具有普遍指导意义：“被告负举证责任原则”也是一个具体原则，它仅适用于举证责任的处理阶段，并非贯穿于行政诉讼的整个过程和主要阶段，也不具有普遍指导意义：“审理行政案件不适用调解原则”也是一个具体原则，仅对人民法院审理案件具有指导作用，不具有普遍指导意义：“人民法院特定主管原则”也是一个具体原则，仅对解决人民法院的主管问题具有指导作用，不具有普遍指导意义，也没有贯穿于行政诉讼的整个过程或主要阶段：“行政复议和行政诉讼的关系依法灵活设定原则”实际上是解决行政诉讼与行政复议关系的原则，并不是行政诉讼的原则。学者普遍公认的行政诉讼的特有原则--人民法院对具体行政行为的合法性进行审查的原则之所以是基本原则，是因为它体现了我国行政诉讼的基本特点与精神实质，贯穿于行政诉讼的整个过程，对行政诉讼具有普遍指导意义，符合行政诉讼基本原则的特征。

民法基本原则论文范文第6篇

论文摘要：刑事诉讼基本原则是依照刑事诉讼法的规定，贯穿于刑事诉讼全过程，对专门机关和诉讼参与人的诉讼活动起规范和指导作用的基本准则。

一、刑事诉讼基本原则的概念和特点

刑事诉讼基本原则是依照刑事诉讼法的规定，贯穿于刑事诉讼全过程，对专门机关和诉讼参与人的诉讼活动起规范和指导作用的基本准则。

刑事诉讼基本原则有以下特点：

（一）刑事诉讼基本原则贯穿于刑事诉讼全过程，体现在诉讼活动的各个方面。刑事诉讼的基本原则在刑事程序的各个阶段都起作用，而不是只适用于刑事诉讼中的某一特定阶段。仅在某个特定诉讼阶段适用的原则，不是刑事诉讼基本原则。例如审判公开，两审终审等。

（二）刑事诉讼基本原则具有普通指导意义。它不仅要求国家的专门机关及其工作人员应当遵守，而且要求各种诉讼参与人都应当遵守，它是一切参加到诉讼中来的机关和人的行为规范。

二、刑事诉讼基本原则的体系

刑事诉讼基本原则的体系是指由各个刑事诉讼基本原则相互联系构成的有机整体。按照确立刑事诉讼基本原则的要求，我国刑事诉讼基本原则的体系包括以下内容：（一）司法机关依法独立行使职务原则；（二）专门机关与群众相结合原则；（三）以事实为依据，以法律为准绳原则；（四）公民在适用法律上一律平等原则；（五）公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约原则；（六）用本民族语言、文字进行诉讼原则；（七）保障诉讼参与人依法享有诉讼权利原则；（八）检察监督原则；（九）未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪原则；（十）刑事司法原则；（十一）刑事司法协助原则。

以上十一项刑事诉讼基本原则是一个互相联系的统一体系，其中任何一项基本原则的实现虽有其独立性，但又与其他原则的正确执行相关连，违反了其中任何一项基本原则，其他有关原则的贯彻也必然会受到影响。

三、确立刑事诉讼基本原则的意义

刑事诉讼的基本原则是在长期的刑事诉讼实践中对刑事诉讼活动规律的概括和总结，既体现了我国司法工作的优良传统，又为深化司法改革，实现司法公正创造了条件。

（一）刑事诉讼基本原则对于刑事程序立法具有指导意义。从宏观上讲，刑事诉讼基本原则是制定各种刑事法律规范，尤其是刑事程序法的理论支点；具体刑事程序所体现的刑事诉讼基本原则，是刑事诉讼基本原则的具体化或延伸。比如，回避、辩护、等制度的确立正是保障诉讼参与人依法享有诉讼权利原则的具体化和延伸。

（二）刑事诉讼的基本原则指导各种诉讼活动的开展。由于刑事案件的复杂性和多样性，使得司法实践中，不是所有问题都胡找到对号入座的法律依据，这就要求司法机关和诉讼参与人正确贯彻刑事诉讼基本原则，用以弥补刑事诉讼立法的不蹭，保障刑事诉讼活动顺利、有效地进行。

民法基本原则论文范文第7篇

摘 要 20世纪90年代以来，学术界对民法基本原则的研究逐渐完善。然而，新形势对民法基本原则的司法适用提出新的要求，使其面临不少问题。因此，确立民法的基本原则，加深对民法基本原则司法适用必要性的认识，对于解决好民法基本原则司法适用中存在的问题具有重要启示：不断完善案例指导制度，着力加强法官队伍建设，切实提升法官地位，加快健全监督机制，从而实现法律主观性、客观性的和谐统一。

关键词 民法 基本原则 司法适用

作者简介：刘振，山东省邹城市兖矿集团有限公司党校函授学区。

中图分类号：d923文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）09-013-02

一、民法的基本原则

（一）平等原则

《中华人民共和国民法通则》的核心理念是平等，这既体现了民法调整各主体之间的财产、人身关系，也体现了民事法律关系的实质。对此，龙卫球指出，平等的内涵包括以下几点：主体地位；主体资格；主体平等受法律保护。平等是全人类的需求，其需要借助一种超越各主体的权威，以求获得平等。于是，法律应运而生，充当了这种权威。民法为民事主体提供机会的平等（程序的平等），在平等主体之间的较量中对其平等资格进行确认，尽量实现每个人都站在相同的起跑线上。

（二）意思自治原则

《中华人民共和国民法通则》规定：“民事活动应当遵循自愿……原则”。该规定的实质是意思自治原则。意思自治的内涵是：保障当事人从事民事活动之时不被国家权力、其他当事人非法干涉，享有充分的意志自由。徐国栋指出意思自治原则有以下功能：一是公权力行使必须在法律明文规定的范围内，以民事权利抵抗非法行使的权力；二是当事人意志充分自由，不受任何其他当事人非法干涉。之所以如此理解意思自治原则，原因在于：徐国栋主张民法是私法、权利法、市民法，带着怵惕之心看待公权力。张俊浩认为，认识意思自治原则的含义，应探究其本身，即人必须自治；人能够借助理性，实现合作秩序中的自治；人是理性的人。

（三）诚实信用原则

《中华人民共和国民法通则》第一次明确提出诚实信用的原则，这不仅是立法上的突破，而且是民法理论上的突破。梁慧星教授指出，诚实信用原则应从以下几点加以理解：授予法院自由裁量权是诚实信用原则的本质；社会主义市场经济的道德标准是诚实信用；诚实信用原则是道德标准的法律化。徐国栋教授认为，诚实信用原则的内涵是：对民事主体在民事活动中的利益进行协调，进而达到当事人、社会利益协调的立法者意志。具体来讲，这种意志如果基于主体的良好行为，就是客观诚信；这种意志如果需要主体也能够有不伤害他人的思维，就是主观诚信。

（四）禁止权利滥用原则

一些学者指出《中国人民共和国民法通则》第七条确立了“权利不得滥用”原则。然而，该原则是学术界从立法精神中抽象而得来的，而《民法通则》采用列举方式规定了权利滥用的四种行为。这种表述缺乏统一性、概括性，不符合“基本原则”属性。因此，学术家不少专家建议将《中华人民共和国民法通则》中的第六条修正为：不管任何权利，都不得有碍行使社会利益。 [论文网]

（五）公序良俗原则

《中华人民共和国民法通则》中第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”在我国，并没有引入“公序良俗”的概念，因此，法律对此原则的表述莫衷一是，且表述冗长、重复。事实充分证明，“公序良俗”是社会发展到一定阶段的必然产物，是一个动态、不确定、模糊、发展的概念。但因其模糊使得“公序良俗”的外延具备开放性，其经过法官的权衡之后得以确定化，从而显著扩大了法律的涵盖面。因而，有必要在制订《民法典》时，引入“公序良俗”，且把其确立为基本原则之一。

二、民法基本原则司法适用的必要性

（一）有利于体现民法的价值

民法的价值是民法理论的主要内容，其价值集中表现为：在司法实践中，民法内在机制对的民法需求的适合、接近、一致。梁慧星教授认为，法律具有多元价值。民法内在机制在司法实践中对人的民法需求的某种适合、接近或一致。对此，梁慧星先生指出，法律包含多种价值。由此观之，追求社会利益是现代民法的核心价值。民法价值虽有多种表现方式，但集中于民法的基本原则。民法基本原则的确立，有助于法官科学合理适用法律赋予的自由裁量权，有助于具体问题具体分析，有助于协调当事人、社会利益，进而作出公正、公平判决。

（二）有利于落实“以人为本”理念

“以人为本”是现代民法精神的重要体现。现代民法理性精神、价值原则的理论来源就是人本主义哲学。被誉为“全球华人民法第一人”的王泽鉴先生在《民法总则》中明确指出，民法应以人为本。民法赋予人多种权利，其中既有人格权、身份权，又有财产权；既有精神权利，又有物质权利。禁止权利滥用原则，也是基于保护当事人权利基础上。总之，民法基本原则的司法适用，有助于“以人为本”理念的真正落实。

（三）有利于成文法的完善

现有“法典法”体制下，有三种矛盾：成文法典的稳定性，社会生活的易变性；法律的正义性，法律适用的非正义；立法者认识有限性，社会生活关系无限性。这三种矛盾使得成文法典具有一定的局限性，也给法官的自由裁量权留下一定的空间。因此，必须探索建立协调立法、司法机关相互关系的新路径。明确部门基本原则，具有重大意义。一是在成文法具有局限性的情形下，授予法官自由裁量的权利；二是促使法官在基本原则要求的范围之内行使自由裁量权，不得随意行使自由裁量权。

三、我国民法基本原则的适用困境化解

民法基本原则的司法适用关系民法建设，关系人民权益。化解民法基本原则的适用困境，对于促进民法全面发展、维护人民合法权益，具有十分重要的意义。因此，须从案例指导制度、法官队伍建设、法官地位、监督机制等方面，探索科学合理行使自由裁量权的新路径。

（一）不断完善案例指导制度

进一步规范指导性案例的选择、报送等技术领域的做法。中院相关部门、基层法院在平时工作中，倘若遇到符合指导性案例选编标准的案件，要展开案例培育、编工作写，尽快把案例相关资料呈送中院案例组织工作日常办事机构。待中院研究机构初选后，把相关材料提交本院讨论，形成报告送至省高院，经由省高院讨论最终上报最高人民法院。

把最高人民法院列为指导性案例的主体。必须把地方法院的案例与最高人民法院的案例区别开来。地方法院纵然有权案例，也不能称之为“指导性案例”。要在维护指导性案例权威性的基础之上，不断完善两级案例体系，即以最高人民法院、高级人民法院作为主体。

出台指导性案例创制办法。指导性案例创制标准有以下几点：具有科学性

，能够反映审判工作规律；具有典型性，可以起到以点带面的作用；具有完整性，杜绝模棱两可；具有普适性，有推广普及的价值；具有可行性，可以司法审判接受且能付诸于实践。总之，必须继续完善案例指导制度，解决好民法基本原则司法适用中遇到的问题。

（二）着力加强法官队伍建设

健全法官培养机制。要提高进入法官队伍门槛，加大引进专业人才力度，选聘本科以上学历人员。完善制度设计，严把入口、规范出口，严格法官遴选程序，建设一支专业、高素质的法官队伍。做好人才招聘工作，拓宽选人用人视野，规范招聘规章制度，更加注重对综合素质的考核。全面推行竞争上岗，打破论资排辈的旧观念，建立能级优先用人制度，使实干能力强的人才脱颖而出。健全法官竞争上岗、轮岗制度，建立法官任期制，建立“法官能上能下”制度。

改革法官遴选任职机制。法官是高度专业化的职业，基于对法官审判工作的权威性、严肃性的认识，要选择专业法律人员从事审判工作，彻底扭转复转军人进法院的不正之风，改革法院院长、检察院检察长选举任职制度。目前，我国尚未对法院院长、检察院检察长的专业及任职条件作出详细规定。因此，必须推进规定的细化，严格规定，建议法院院长、检察院检察长应具有本科法学专业以上学历，或者具有丰富的法律工作经验，加快健全法官、检察官选拔、任用机制，切实提升法官队伍整体素质。

加强法官职业化培训工作。社会形势瞬息万变，审判工作面临不少新情况和新问题，这就需要法官加强学习、提升解决问题的本领。要着力加强司法人员在职培训，健全司法人员培训制度，深入开展全员轮训工作，切实提升司法人员业务素质。加强实践技能培训，提升业务技能。搭建司法系统和高校专业合作平台，加强与政法类高校的合作，吸引优秀毕业生加入司法队伍，引入高校新思维、新方法，显著提升司法人员解决疑难案件能力，促使法官法学理论水平大幅提升。增强法官科学合理行使自由裁量权的自觉性，认真仔细研究案件事实，准确适用、援引相关法律法规，协调审判工作的法律、政治、社会效果。

（三）切实提升法官地位

深化先行法官工资体制改革。目前，法官工资由地方财政拨付，办案经费也由地方财政拨付。一定程度上，提高了办案经费的解决效率，有效减轻中央、省级政府的负担。然而，司法机关因财政而不得不受制于地方政府，在面对涉及地方政府的复杂案件时，法官很难依据民法基本原则科学合理行使自由裁量权。因此，有必要实现法官工资由省（自治区、直辖市）财政直接拨款。这样也有利于统一省内法官待遇，促进省内法官资源的合理流动，调动优秀法官到贫困地区任职的积极性、主动性，消除“发达地区优秀法官扎堆、贫困地区法官欠缺”的现象，促进全省司法水平均衡发展，切实维护法律的公正、公平。

提升法官的社会地位。众所周知，西方发达国家、我国香港地区，法官的社会地位十分高。比如在美国，无重大过错不得把门法官，实行法官终身任职制；在英国，任期内不得随意撤销法官职务。这种做法，这得我们借鉴。原因在于：不仅赋予了法官崇高的社会地位，而且赋予了法官独立判断的环境，更为法官科学合理行使自由裁量权提供了根本保证。法官不会因为外界环境而影响审判的公正性，而且经济上的独立人格使其不具备腐败的动机。基于对滥用自由裁量权会影响现有社会地位的考虑，法官会慎用自由裁量权、公正审判。提高法官的社会地位，有利于法官精英化的实现，充分发挥民法基本原则司法适用功能。

（四）加快健全监督机制

自由裁量权虽有一定的自由度，但不可无限放大，失去限制。自由裁量权失去监督和惩罚，后果十分严重。当前，我国从多方面制约法官的裁判活动，初步形成多层次、全方位、广覆盖的监督体系，即以国家专门监督机构为监督主体，社会团体、社会舆论、人民群众监督为辅的多元监督机制，有效地监督了法官的裁判活动、自由裁量权的行使。在今后的监督工作中，要与时俱进，不断吐故纳新，及时发现新情况和新问题，并加以解决，促使监督落到实处、起到实效，促使法官科学合理行使自由裁量权。

参考文献：

[1]王轶.论民法诸项基本原则及其关系.杭州师范大学学报（社会科学版）.2013（3）.

[2]侯佳儒.民法基本原则之“成文法局限性克服论”反思——就《民法基本原则解释》与徐国栋先生商榷.中国政法大学学报.2013（3）.

[3]董学立.民法基本原则研究——在民法理念与民法规范之间.政法论丛.2011（6）.

民法基本原则论文范文第8篇

关键词:行政诉讼 基本原则 特征 种类

行政诉讼法的颁布及实施不仅为行政相对人提供了一条救济通道,更重要的意义在于推进了我国的发展、法治的进步,而基本原则作为“体现法的根本价值的原则,是整个法律活动的指导思想和出发点,构成法律体系或法律部门的神经中枢”,因此,研究行政诉讼的基本原则,显得尤为重要。

一、行政诉讼基本原则的概念

关于行政诉讼基本原则的含义,学界主要有以下几种观点:(1)行政诉讼基本原则,是指反映行政诉讼基本特点和一般规律,贯穿于行政诉讼活动整个过程或主要过程,指导行政诉讼法律关系主体诉讼行为的重要准则。(2)是指由宪法和法律规定的,反映行政诉讼的基本特点,对行政诉讼具有普遍指导意义,体现并反映行政诉讼的客观规律和法律的精神实质的基本准则。(3)是指反映行政诉讼法本质要求,表现行政诉讼法各种制度和具体规则间的内在关系,指导行政诉讼活动基本方向和基本过程,调节基本行政诉讼关系的概括性法律规则。(4)是指行政诉讼法规定的,贯穿于行政诉讼的主要过程或主要阶段,对行政诉讼活动起支配作用的基本行为准则。(5)是指行政诉讼法总则规定的,贯穿于行政诉讼活动整个过程或主要过程,调整行政诉讼关系,指导和规范行政诉讼法律关系主体诉讼行为的重要规则。(6)是指反映着行政诉讼的特点,对行政诉讼活动具有普遍指导意义,在审理和解决行政案件过程中必须遵循的基本准则。(7)是在行政诉讼的整个过程中起主导、支配作用的规则,它反映着行政诉讼法的基本精神,是行政诉讼法的精神实质和价值取向。

分析学界的几种比较有代表性的观点,从中可以发现一些共同之处:行政诉讼基本原则是基本行为准则;贯穿于行政诉讼整个过程或主要阶段;对行政诉讼活动具有普遍指导意义;反映行政诉讼基本特点或一般规律或精神实质。存在分歧或不一致之处包括:有的认为行政诉讼基本原则是由宪法和法律规定的,有的认为是由行政诉讼法总则规定的,有的没有指明是由什么法规定的;有的强调行政诉讼基本原则调整行政诉讼关系、指导和规范行政诉讼法律关系主体诉讼行为,有的强调在审理和解决行政案件过程中必须遵循。

二、行政诉讼基本原则的特征

根据以上分析,本文认为行政诉讼基本原则是指反映行政诉讼基本特点、一般规律与精神实质,贯穿于行政诉讼整个过程或主要阶段,对行政诉讼活动具有普遍指导意义的基本行为准则。基于此含义,行政诉讼基本原则具有以下特征:

(1)行政诉讼法的基本原则具有明确的法律性。基本原则以宪法和法律为依据,并由行政诉讼法加以明确规定。基本原则是反映行政诉讼立法精神的活动准则。它与行政诉讼具体制度一样具有法律效力。行政诉讼的各个诉讼阶段都必须遵循这些原则规定,违反行政诉讼基本原则同样是违法和无效的。

(2)行政诉讼法的基本原则具有客观性。基本原则必须能够真实反映行政诉讼的客观规律和精神实质,概括行政诉讼的基本行为规范和行政诉讼自身的特点,体现国家行政管理和社会主义民主与法制对行政诉讼的客观要求。

(3)行政诉讼的基本原则具有普遍指导性。它贯穿于行政诉讼整个过程之中,不仅是行政诉讼主体进行诉讼活动的基本准则,而且也是司法机关处理和解决行政案件的基本依据,特别是法律、法规没有明文规定的重大疑难问题,可以根据行政诉讼的精神处理和解决。基本原则能够有助于我们理解行政诉讼法律制度的精神实质,把行政诉讼法的规定准确应用于每一个具体的诉讼活动中去,保证法律的贯彻实施。

三、行政诉讼基本原则的具体种类

关于行政诉讼基本原则的种类,学者比较一致的观点包括:人民法院独立行使审判权原则;以事实为根据,以法律为准绳原则;合议、回避、公开审判和两审终审原则;当事人诉讼法律地位平等原则;使用本民族语言文字进行诉讼原则;辩论原则;人民检察院对行政诉讼进行法律监督的原则;人民法院对行政机关的具体行政行为进行合法性审查原则。有学者认

为行政诉讼基本原则就包括以上这些。有学者提出了当事人诉讼权利平衡原则;行政被告不得处分法定职权的原则。有学者提出了保障相对人充分有效地行使诉权的原则;被告负举证责任原则;人民法院享有司法变更权原则;不停止具体行政行为执行原则;审理行政案件不适用调解原则。有学者在此基础上还提出了人民法院特定主管原则;行政复议和行政诉讼的关系依法灵活设定原则;人民法院部分管辖原则;司法最终裁决原则等。另外,有学者采用学理概括的方法,得出了行政诉讼的四大基本原则:具体行政行为的合法性审查;给予公民权益以特殊保护;适当考虑公共利益的需要;保证人民法院公正审理行政案件。

概括行政诉讼基本原则需要考虑行政诉讼基本原则的含义和特征,在研究行政诉讼基本原则的过程中应该以上文提到的行政诉讼基本原则的含义和基本特征为标准来衡量某一原则是否是行政诉讼的基本原则。学者所提出的“当事人诉讼权利平衡原则”实际上可以概括在当事人诉讼法律地位平等这一原则中,“行政被告不得处分法定职权的原则”仅仅是对行政诉讼被告一方的要求,并不具有普遍指导意义,因此不是基本原则:“保障相对人充分有效地行使诉权的原则”是一个比较抽象的原则,其具体内容体现其他的各项基本原则之中,如将其作为基本原则则很难处理它与其他基本原则之间的关系:“人民法院享有司法变更权原则”是一个比较具体的原则,它仅对法院具有指导意义,不具有普遍指导意义,而且并没有贯穿于行政诉讼的整个过程或主要阶段:“不停止具体行政行为执行原则”也是一个具体的原则,它仅适用于阶段,并非贯穿于行政诉讼的整个过程或主要阶段,也不具有普遍指导意义:“被告负举证责任原则”也是一个具体原则,它仅适用于举证责任的处理阶段,并非贯穿于行政诉讼的整个过程和主要阶段,也不具有普遍指导意义:“审理行政案件不适用调解原则”也是一个具体原则,仅对人民法院审理案件具有指导作用,不具有普遍指导意义:“人民法院特定主管原则”也是一个具体原则,仅对解决人民法院的主管问题具有指导作用,不具有普遍指导意义,也没有贯穿于行政诉讼的整个过程或主要阶段:“行政复议和行政诉讼的关系依法灵活设定原则”实际上是解决行政诉讼与行政复议关系的原则,并不是行政诉讼的原则。学者普遍公认的行政诉讼的特有原则--人民法院对具体行政行为的合法性进行审查的原则之所以是基本原则,是因为它体现了我国行政诉讼的基本特点与精神实质,贯穿于行政诉讼的整个过程,对行政诉讼具有普遍指导意义,符合行政诉讼基本原则的特征。

综上,行政诉讼共有八个基本原则:人民法院独立行使审判权原则;以事实为根据,以法律为准绳原则;合议、回避、公开审判和两审终审原则;当事人诉讼法律地位平等原则;使用本民族语言文字进行诉讼原则;辩论原则;人民检察院对行政诉讼进行法律监督原则;人民法院对行政机关的具体行政行为进行合法性审查原则。

民法基本原则论文范文第9篇

论文摘要：部门法基本原则在部门法基础理论体系的建设中具有极其重要的地位。民法与经济法同为调整社会经济生活之法，本文从与传统民法相比较的角度来谈经济法的基本原则，并在此基础上进一步论证了两个部门法原则体系间的和谐互补法性。

众所周知，原则是法的三个基本构成要素之一，是法的精神的集中体现，是法律价值准则的体现。借助法论理性的原则，才能把握并且表达出法律规定与法律理念之间的意义关联。法律原则内在的储存着法律的价值及实质的法律思想，它是指导法律规范的标准。法律原则有不同的层次划分，在部门法这一层级，它的最高价值准则即称为部门法的基本原则。不同的法律部门有着不同的价值侧重，也形成了自身独特的基本原则。本文从经济法基本原则与民法基本原则相比较的角度，揭示经济法独特的原则精神及其存在的意义。

一、经济法基本原则与传统民法基本原则相比较

(一)传统民法的人格平等原则与经济法的实质平等原则。

人格平等原则，也称主体资格平等原则。近代民法在天赋人权思想的影响下，宣示确立人格平等原则。在我国现行民法通则中的第3条规定:“当事人在民事活动中的地位平等，’;第4条规定:“民事活动应当遵循自愿……原则”。这两条规定是平等自愿原则的法律表现形式。要落实“平等自愿”，首先要确立人格平等。这其中包含三方面的内容:第一，自然人权利能力平等，即主体资格平等。不因身份，地位，经济状况而有所差别。第二，在具体民事法律关系中当事人的主体地位平等。平等的对立物是特权。民事法律关系双方当事人是平等主体，一旦进人民法调整领域即不存在强弱势，更不存在特权，不允许有不合理的差别待遇。当事人享受平等规范，并依法自治。第三，主体平等受法律保护。这是前述两点的言中之意了。双方权利能力平等，主体地位平等，那么当然的，主体就应平等地受法律保护。无论双方当事人是否有隶属关系，经济地位如何。只要是民事法律关系当事人就一律平等地受到法律保护，不存在侧重问题。当然，这还要注意与因行为能力的缺陷而受法定约束的差别待遇区别开来。如，公民要达到一定的年龄并符合相关条件才能成为收养法律关系的主体。主体资格平等原则在近代民法的确立，意味着承认所有的人的法律人格完全平等，人们可以依自己的意思自由地成为与自己有关的立法者。

“平等”是法共同追求的价值目标。但从上述分析我们可以清晰的知道，民法中的“人”，高度抽象，民法赋予“抽象人”绝对平等，即程序平等。从民法的视野来看，做到了程序平等及做到了机会平等、起点平等、过程平等，最终在市场机制作用下也一定能达到结果的平等。这种结果是优胜劣汰的结果，是符合竞争机制的，因此最平等。

经济法的实质平等原则。经济法也关注平等，但其视角与民法相距甚远。经济法正视现实，关注到在现实社会中总有强弱之分，即便法律赋予了主体平等的资格，但那也仅仅如同运动会的人场卷，大家都有资格参加比赛但奔跑的能力是不一样的，甚至差别很大。这其中有先天的因素，如先天的体力，智力，身份背景等的差异，也有后天的因素，如经济能力，行政隶属关系等而造成的资源掌控情况的不平衡，信息偏在等情况，都会造成只有程序平等无实质正义。经济法的使命就是正视到现实世界统一对立的两面，通过对强势主体一方以必要的限制，对弱势一方给与倾斜性的关怀，使双方实力失衡的天平得到校正。在实质平等的基础上来实现法的正义。

因此，经济法的逻辑起点和民法截然相反，经济法假设“人”是先天不平等的，我们也可以将之理解为经济法中的“人”其行为能力是不一样的。另外，随着社会的进一步发展，人们对人类发展规律及认识能力的进一步提高、视野的开阔，学者们又提出了可持续发展概念。按照可持续发展的要求，私权的行使及个人利益的享有不仅不能与当代“人人”的公共利益相冲突，还要顾及子孙后代的生存与发展，即平等的代际发展观。

因此要做到经济法上的实质平等包含以下两方面的内容:第一，承认且确立人格差别制度，一旦进人经济法的领域，强弱势主体双方便依法享受差别待遇，如确立消费者人格、中小企业人格。这有别于过去封建社会特权阶级的特权待遇，它是在现代市场经济条件下作为一种社会纠正机制的法律正视客观存在的差别，而做出的一种适应性的调整。第二，经济法主体权利义务不对等。这是前一点所述的差别人格决定的。人格有差别，权利义务就会有倾斜，赋予弱势一方以更多的权利，承担更少的义务。同时，规定强势一方承担更多的义务，享受更少的权利并规定更严厉的责任原则。通过这样的方式来弥补主体双方资源掌握的不均衡，实现经济法视野中的实质平等。

(二)传统民法的私权神圣原则与经济法社会公益原则。

民法的私权神圣原则。财产安全是个人自由的直接基础或重要内容，所以个人自由必要求个人财产安全，而真正的安全是维护个人所有权，历史上所有权的确立有着划时代的意义，促进了个人对财富的追求，进而也使整个社会的物质文明得到了极大的发展。另外，个人财富的增长，也进一步为人的全面素质的提升提供了物质基础，促进了人的全面发展，从而推动了整个社会的全面进步。使得物有其主，物尽其用，极大的促进了生产力的发展。民法上的私权神圣原则在近代民法上其实仅指个人私有权神圣，是以个人所有权为基础的私权，只是随着现代社会经济的发展，团体为单位的所有权制度结构出现。但无论是合伙制还是公司制，其中进行所有权置换的人再广泛，也始终只是代表部分人的利益，仍是私权。自德国魏玛宪法“所有权负有义务”以来，人们对于私有权绝对的观念才开始有所修正，认为所谓的私有财产制度也只是一种手段，即“从归属到利用”，为的是实现社会的公共福利。

经济法的社会公益原则。出于国家要加强对经济生活的干预的初衷，而出现了特定的经济关系，该特定的经济关系由经济法调整。经济法调整的特定经济关系是在国家协调本国经济运行过程中发生的。直接目标就是实现社会公共利益的最大化，社会本位是它极为明朗的价值定位。经济法的这一价值定位有着坚实的哲学基础。按照马克思主义哲学的基本原理，世界是普遍联系与永恒发展的。每个人都不可能脱离外部世界独立存在，不可能与其他人毫无联系的存在。在有限的资源面前，人们的利益锁链是相互联系在一起的。从经济学的角度来看，人首先是作为“经济人”而存在，它的存在是为了追求个人利益最大化，是自利的，无不自利的人。同时又从另外一个角度指出:经济人的这种“自利”是通过‘他利”来得以实现的，即在人与人的各种交往与经济活动中，只有首先帮助他人得利，然后“他利”才能成为“自利”的途径与手段。因此，在社会本位的思想体系中，它要求人们承担更多的义务。该义务最大首要的要求是“个人”的权益享有不得与“社会”的公共利益相冲突。在个人权利行使与社会利益相矛盾的时候，社会利益优先。

(三)传统民法契约自由原则与经济法权力与权利不得滥用原则。

民法的契约自由原则。契约自由即民事主体可以凭自己的意思创立契约，处分自己的私有财产或处理自己的私人事务。这种契约自由，包括当事人决定是否订立契约的自由，选择契约相对方的自由，确定与更改契约内容的自由与选择契约形式的自由。总之，缺乏当事人意思表示便不能形成契约。后来的“意思自治原则”由契约自由原则发展而来。并且l900年的《德国民法典》创造出了契约的上位概念，即“法律行为”。

该概念涵盖了所有领域的自主行为。自此，民事主体不仅可以通过契约，还可以通过单方法律行为自主创设预期的法律关系，个人自主的法律创设达到了极致。意思自治，契约自由在于个人利益的维护，充分体现了利益个体化的要求，是私权得到更充分的维护。因此，民法安排的实现方式便是由利益主体自作安排，并认为没有比这更恰当的了。但社会发展到现代，人们已经意识到，契约双方如果在身份、背景、社会地位、经济地位上相差悬殊时，传统的契约自由原则难免成为强者驾驭弱者的工具。这是一种“合法而文明”的盘剥，使得强者的契约自由成为弱者的契约枷锁。

经济法的权力与权利不得滥用原则。它包含两方面内容:第一，经济法是国家协调本国经济运行之法。无论是在宏观调控还是市场规制过程中，国家均要启动其权力对经济进行调控、整合、协调。但要注意的是国家公力的介人必须是在充分重视经济规律，尊重市场运行规律的前提下，在需要强制力介人的情况下才介人，即适时与适度的问题，否则法非良法。在我国人们深受计划经济观念的影响，因此要特别注意国家产业政策与竞争政策的协调关系。第二，权利的行使也有其疆界。在这里特别要强调的是国家作为私权主体使用国有资产介入到经济生活当中时的权利行使问题。由于其法律关系的真正主体是全体国民，其客体是国有资产，决定了国家介人经济领域的社会公益目标。并由此导出了国家参与社会经济生活的少利、无利性，即不与民争利。国家以私权主体身份出现的时候，其私权利的行使与一般的民事主体的私权行使应有所区别。也就是说，在经济法的视野中，无论是个人、集体、团体，还是国家作为私权主体参与到经济活动当中时，其权利的张扬都必须在企图于社会公共利益争峰时静止下来，与社会公共利益的接界处便是私权利行使的疆界。

(四)传统民法的过错责任原则与经济法的强势方不问过错责任原则。

民法的过错责任原则。过错责任原则指行为人对于自己的行为，唯有出于自己故意或过失，方始负赔偿责任。倘若非处于行为人主观故意或过失，纵有损害于他人的后果，也不负责任。过错责任原则体现了责任自负与理性主义思想。但是随着资本社会日益发达，企业规模日益扩大，社会分工愈来愈细，现代科技的迅猛发展及大量应用，公害现象的日益严重等，使得民法过错责任原则操作上的局限性越来越明显。虽然现代民法也在一定范围内做出了补充，引人客观主义原则，但在整个法的体系内关于责任原则的构架仍是不完善的。

经济法的强势方不问过错责任原则。由于经济法是以差别人格为起点来进行它的制度设计的，那么，相应的如公平原则等传统责任原则统统不适用。以经济法向弱者倾斜的思想为逻辑起点，那么，取而代之的应是强势方的不问过错原则。对于该原则思想在我国现行立法中多处得到体现，如《产品质量保护法》中，关于生产者适用的即是严格责任原则。现代各国在工业灾害上也大都确立了无过错责任原则，包括交通肇事，因公伤亡和环境污染等。还有如航空航天等高科技及专业性极强的领域，让受害方举证是极其不现实的，对受害人即弱势一方有失公平。

二、民法与经济法基本原则的和谐互补

其实无论是民法还是经济法，它们都在社会经济生活领域发挥着其他部门法无法企及的作用，他们都是调整社会经济生活的基本法。正是由于民法，经济法的这种价值与功能上的相互支撑，决定了二者基本原则在总体上的和谐性和互补性。因此，我们可以归纳出这个由民法与经济法两基本原则子体系的相互关系:

(一)两个部门法子原则体系内的自足有限。

人们在社会经济生活中的种种需要是随着文明的发展与经济水平的提高而不断演进的。资本主义初期的解放自我，强调自我满足成为对抗等级，反抗压抑人性的封建特权的最亮丽的旗帜。反映在法律基本原则上，就是传统民法基本原则体系，即私权神圣，契约自由与过错责任原则。然而，世界是永恒发展的，人类社会进入资本垄断时期，社会经济生活变得日益多面化，立体化。人们在经济生活中的联系也变得日趋复杂。利益个体化演化为个体化与共同化共存的形势。利益公共化需要新的原则体现，而这是民法传统观念所不能生成的。于是，经济法基本原则体系的产生成为必然。

然而在这个框架内，无论是民法基本原则还是经济法基本原则体系都不是绝对封闭的。民法社会化的讨论就充分说明了这一点。民法在充分宣示个人经济自由的同时也对传统民法基本原则进行了若干限制。将私有权绝对改为私有权恰当，私有权神圣改为私有权受尊重。认为所有权的行使无完全绝对的自由，还需兼顾社会公共利益。因此，作为民法的自身修正，衍生出了作为“私权神圣”的限制性原则而出现的“权利不得滥用原则”。我国民法通则第6条规定:“民法活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”这一规定是权利不得滥用原则的法律表现形式。但是民法到底是个人本位法，权利本位法，它的修正也是一个人为本位的修正，不能动其根本。其次，为了对在复杂条件下的契约自由的缺陷进行补正，民法由在一定范围内引人契约公正原则。再次，从结果责任原则到过错责任原则，再到过错推定原则，直到最终的无过错责任原则，民法归责原则的发展经历了一个从不合理到合理，从单一到多元化的发展历程。民法总是通过自身的不断调整，力图在自身范围内实现自足，以满足现实需要的大民法功能。但是，民法社会化的努力最终也只能保证个体追求自身利益最大化时不得损害他人的利益。因此，民法基本原则体系的这种补充完善最终也只能落脚于满足个人利益最大化下的有限自足。民法不可能最终背叛渊远流长的民法传统价值理念，对其固有的原则体系进行实质性突破，变成社会本位法来取悦于现实的需要。

同样，经济法基本原则体系的形成是为社会公共利益服务的。但是，经济法是国家协调经济运行之法，是国家权力与权利两手段同时运用的结果。因此，较之严格执行政府意志的刑法，行政法相比，经济法表现出相较传统公法更温和的“政府导向性”。表现在具体法律规范上，就是鼓励性、提倡性规范的广泛使用。它明显的体现出兼顾个人利益的一面。然而，这又与“个人本位”法截然不同，经济法对个人利益的兼顾也不可能突破该法“社会本位”的价值定位。国家对经济生活进行协调的初衷是要考虑整合社会各方利益，因此，在经济法这里，整个社会经济运行秩序的平稳向前比个人财富的积累显然重要的多。这也实质体现了经济法仅仅是对个人的有限尊重。

(二)民法与经济法原则子体系之间的和谐互补性

民法的整个规范体系是以个人自由化为核心建立起来的，人格自由，经济自由。民法基本原则也依其价值核心来构建。现代民法基本原则的修正实质上并非是对个人自由的限制。自由理念在商品经济领域是抵御公力人侵的利器，是民法精神的最高体现。但是民法的自由理念使人们的趋利本性发挥到了极致。这种个人财富的最大化并不必然导致社会总体财富的增大。例如，人们日益揪心的强污染企业造成的环境污染问题。个别或少数法人的利益最大化却是以牺牲环境这一公共资源的代价获得的，极具盲目性与破坏性。民法基本原则指导下的具体规范可以充分协调当事人之间的冲突与矛盾，却无法整合社会合力形成中的矛盾。就如上述的污染问题，排污厂家也许还能依契约自由原则与受污染地域范围内的其他个人达成契约补偿。但是深层污染的代际补偿与赔偿问题呢?怎样解决?显然，这类影响到社会持续力问题的调整是民法鞭长莫及的，只有经济法才具有社会经济发展所要求的整体性、宏观性与代际性的经济法治思想。经济法基本原则的形成满足了社会经济生活对法律调整机制的另一种需要。

民法与经济法原则体系的这种和谐互补性最终使得法律对人类社会经济生活的调整完善化。民法是人类社会进人市场经济之法。民法基本原则精神保证了平等主体在市场机制内纵横驰骋，经济法是市场经济的二次调整法。经济法基本原则精神的生成则保证了社会经济生活在有序的自由，科学的自由，更符合人类在生产力发展规律的自由的轨道上行驶。

【参考文献】

1.龙卫球.民法总论〔M〕.北京:中国法制出版社，2002版

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3.沈宗灵.现代西方法理学〔M〕.北京:北京大学出版社，1992版

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5.张文显.法理学〔M〕.北京:高等教育出版社，北京大学出版社，1999旧版

民法基本原则论文范文第10篇

关键词房屋拆迁条例 民法 公民权利中国论文联盟

作者简介：田蓉，湘潭大学法学院在职研究生。

中图分类号：d920.4 文献标识码：a 文章编号：1009-0592(2011)04-164-02

一、当前我国房屋拆迁条例与民法基本情况概述

（一）我国房屋拆迁条例基本情况概述

近年来，因为房屋拆迁引发的社会问题与日剧增，与构建社会主义和谐社会的要求背道而驰，相去甚远。房屋拆迁问题受到了社会各界的广泛关注与研究。本文所指的房屋拆迁主要是指城市房屋拆迁。关于法律意义上的城市房屋拆迁目前在理论上和实际操作中都存在一定的争议，尚无统一的标准与定论。笔者对学界的主要观点进行梳理归纳，发现大致可以从以下几个不同的角度进行界定或使用。一是作为法律行为的城市房屋拆迁，主要的法律根据《中华人民共和国城市房屋拆迁管理条例》，《条例》中所指的城市房屋拆迁是指拆迁人依法对城市规划区内国有土地上的房屋予以拆除，对被拆除房屋的所有人或者使用人予以迁移安置，并对被拆除房屋的所有人予以经济补偿的活动。这是一种行为意义上的界定，城市房屋拆迁行为是作为产生、变更、消灭民事法律关系的行为，它可以引起拆迁法律关系的产生变更和消灭，因而是一种民事法律行为。二是作为拆迁法律关系的城市房屋拆迁，这里的法律关系是指拆迁法律规范在调整房屋拆迁当事人的各种行为过程中所形成的相互之间法律上的权利和义务关系。这一界定使得城市房屋拆迁是一种民事法律关系与行政法律关系的综合行为。三是作为一种拆迁制度的城市房屋拆迁，主要是指规范城市房屋拆迁法律关系的一系列法律规范的总和。这是把城市房屋拆迁作为一种相对独立的制度规范进行界定的。笔者结合自己的思考，在本文中使用城市房屋拆迁的概念，主要是在拆迁行为的意义上使用的。关于我国城市房屋拆迁的法律依据其实早已有之，早在1983年的《中华人民共和国城市私有房屋治理条例》中就已经有了房屋拆迁的内容，成为以后强制拆迁规定的源头。1991年3月22日国务院公布的《城市房屋拆迁治理条例》，与1983年的条例相比较而言，具有重大的进步意义。当前我国的城市房屋拆迁主要是根据2001年6月6日国务院第40次常务会议通过的《中华人民共和国城市房屋拆迁治理条例》，但这并不是唯一的法律根据，其他各省（自治区、直辖市）人大常委会以及政府依据该条例结合本地区的实际情况制定的关于城市房屋拆迁的地方法规和地方行政规章。此外，我国的其他有关土地和房屋的法律法规也对城市房屋拆迁制度产生重要影响，如《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地储备管理办法》与《中华人民共和国城乡规划法》等。然而这些法律法规在运转过程中仍然存在较多的问题，新的城市房屋拆迁条例正在酝酿之中。

（二）我国民法的基本情况概述

孟德斯鸠曾有“在民法慈母般地眼神下，每一个公民就是整个国家”的著名言论，深刻阐明了民法的本质。民法是用于规定并调整各个平等民事主体的公民与公民之间、法人与法人之间以及公民与法人之间的人身关系和财产关系的法律规范。在我国，《中华人民共和国民法通则》第2条从民法的对象以及其任务的角度出发，认为民法是调整平等民事主体的自然人、法人以及其他各种非法人组织之间的人身财产关系的法律规范，而对于城市房屋拆迁的有关调整与规范与显然属于民法对于财产关系调整的重要内容。民法在我国的社会主义法律体系中的一个极其重要的法律部门①，较之于城市房屋拆迁条例而言，我国民法的历史更加悠久，早在1954年宪法颁布以后的冬天，全国人大常委会就成立了起草民法典的班子，到1956年终于形成了一个包括总则、所有权以及债和继承四遍包括525条的民法典草案。这一时期物权制度的核心是土地权利，债权制度的核心是契约自由。改革开放以后的民法既在理论上阐述民法与商品经济的关系，即民法与市民社会的关系；又在立法上完成了民事基本法—《民法通则》的起草和颁布，从立法上对民法的“领地”予以确认。特别是1982年5月起草了4个民法典草案，1986年颁布了我国目前最基本的民事法律，即《中华人民共和国民法通则》，在之后的时间里，顺应经济发展形势，制定了《经济合同法》、《婚姻法》、《专利法》、《继承法》、《商标法》、《著作权法》以及《公司法》与《保险法》等一系列法律法规，完善了我国民法体系。在我国社会主义社会，民法的作用还具体体现在以下几个方面。一是民法为现代化的社会主义市场经济提供一般规则规范和市场活动的行为规范，保障和促进社会主义市场经济的良好秩序，社会主义市场经济从根本上来说一种竞争经济和法制经济，我国民法调整的社会关系包括各个平等民事主体之间的人身关系和财产关系，能够有力促进社会主义市场经济的发展。此外还可以维护社会公平正义、促进民主政治发展和保障基本人权。

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中国论文联盟二、当前我国房屋拆迁条例与民法的冲突

学界关于我国城市房屋拆迁条例的讨论较多，对其立法基础，具体条文与实际操作均有诟病，笔者认为当前我国城市房屋拆迁条例与民法的冲突最为核心的体现在二者在原则上与具体条文两个方面，弄清楚这两个方面的矛盾与冲突对于我们找到二者的平衡路径具有十分重要的意义。

（一）城市房屋拆迁条例与民法原则上的冲突

这里所指的城市房屋拆迁条例是指2001年的条例，该条例的核心条款主要是第4、第6等条，在城市房屋拆迁条例的这些条款里，从法律形式上将房屋拆迁过程中国家征收、征用私有财产的权力给予了开发商，这必然导致房屋拆迁主体和补偿主体的错位。城市房屋拆迁涉及土地使用权与所有权，众所周知，这属于只能由国家行使的公共权力，依照我国2004年修改后《土地管理法》第58条的规定来看，土地补偿的主体只能是国家，而不是所谓将要取得土地使用权的个人、企业等私人。

我国民法坚持的六项基本原则即平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、禁止权利滥用原则、公序良俗原则以及民法所调整的财产关系是系平等的民事主体之间的财产关系。显然城市房屋拆迁条例与土地资源管理办法这些核心条款的规定与民法所秉承的平等原则、自愿原则与禁止权利滥用原则存在明显的冲突。

（二）城市房屋拆迁条例与民法条款具文上的冲突

当前我国现行实施中的城市房屋拆迁管理条例在保障城市建设速度方面确实发挥过积极作用。但是根据该条例的相关条款，城市房屋拆迁人不是政府，而是业主或开发商，被拆迁人是房屋所有人，拆迁补偿安置协议可以说是在政府压力下，由被拆迁人与开发商缔结的。值得一提的是该条例还规定，如果拆迁人与被拆迁人在拆迁补偿安置协议达成后产生争议，可以通过仲裁或诉讼方式解决争议，但拆迁人可以申请人民法院先予执行；如果当事人之间达不成协议，由房屋拆迁管理部门或同级政府裁决，对裁决不服的，可以向人民法院提讼，但如果拆迁人已经提供了补偿或安置用房、周转用房的，不论补偿和安置是否合理、是否公平，都不得停止拆迁。然而，我国自1987年开始实施自今的《中华人民共和国民法通则》第75条明文规定，“公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋……以及其他合法财产。公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收”。显然，城市房屋拆迁条例与民法通则的具体条款具文上存在冲突，可以说前者是以牺牲公民的基本权利为基础的，而后者的出发点与归宿在于保护公民的合法权利，二者在法律条文上的冲突，使得在现实生活中常常存在不同利益主体从各自的立场利益观点出发，采用不同的法条，造成了许多摩擦与冲突。

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中国论文联盟　三、当前我国房屋拆迁条例与民法的平衡之路

（一）在民法的基本原则基础上解决城市房屋拆迁条例的法源问题

在前文的分析中我们可以清晰的看到当前城市房屋拆迁条例与民法基本原则的冲突，笔者认为，对于城市房屋拆迁的调整属于对财产关系的调整，而我国调整财产关系的基本法律依据为民法，所以在城市房屋拆迁条例的设计之时应该以民法的基本原则为基础。诚然，我国宪法及其修正案中也有诸多关于国家保护公民合法财产的规定，任何法律法规的制定都不得与宪法的相关条款相抵触。所以城市房屋拆迁条例必须以宪法与民法为其基本法源，其理念与具文都应该与宪法与民法保持原则上的一致。此外，2007年10月1日生效的《物权法》第42条的规定中也可看出，该规定指出，征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。而《物权法》的这些规定与城市房屋拆迁条例存在较大的差异，按照物权法，征收单位、个人的城市房屋及其他不动产，“应当依法给予拆迁补偿”，这里的“法”可以理解为既包括法律，也包括行政法规。所以，解决城市房屋拆迁条例的法源问题，对其进行修改完善已经具备必要性与可能性。

（二）在民法保障人权维护社会公平正义的指导下解决城市房屋拆迁条例的理论设计问题

当前我国城市房屋拆迁的理论依据是由于土地所有权归国家所有，公民和单位只享有土地使用权，国家有权随时收回和重新分配土地使用权。事实上这一理论并不能成立，我国民法作为保障公民基本权利维护社会公平正义的基本法律规范之一，在人权保护上与宪法一致，认为人民是国家的主人，政府作为人民的“人”，并不拥有土地所有权，不能违反人民利益处置土地。另外，政府不应随意收回土地使用权。在被拆迁人的土地使用权依然有效的情况下，政府将该块土地的使用权以招标或拍卖的方式售出，等于无偿收回了被拆迁人的土地使用权。如果不是因为公共利益而是为了商业开发，等于是为了一个民事主体的利益而合法的侵害了其它民事主体的利益。

（三）城市房屋拆迁条例与民法在具文上应力避冲突

这就要求二者在设计与表述上，充分考虑以下问题：一是二者都应该合宪，并与其他法律衔接配套；二是考虑我国规范城市房屋拆迁的法律、法规有必要将为了公共利益需要而进行的拆迁和为商业开发等目的而进行的拆迁活动区别开来；三是二者在具文与实施中要以充分保障公民的基本权利为基本原则；四是二者都应该要体现程序公正，兼顾效率和公平；五是在立法与执法过程中平衡国家利益和公民个人的财产利益。

注释：

①我国社会主义法律体系分为三个层次、七个主要法律部门，三个层次是指法律、行政法规与地方性法规；七个法律部门，除民法商法之外，还包括宪法及其相关法律、行政法、经济法、刑法、社会法、诉讼与非诉讼程序法。

参考文献：

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