民法的渊源

摘 要 本文对法的渊源及内涵进行了分析，接着分析了我国民法的渊源及特点，最后对我国民法渊源的种类进行了分析。

关键词 民法 实质渊源 形式渊源

中图分类号：D923 文献标识码：A

一、法的渊源的内涵

法的渊源是区分法与其他社会规范的一个重要标志。不是所有的社会规范都是法，只有那些由一定国家机关通过一定程序制定或认可、成为法的一种渊源的社会规范，才是法。要把某种意志上升为法这种特殊的社会规范，必须使这种意志采取法的表现形式。一般说，只有成为法的渊源的社会规范，才能成为司法机关办案的依据。

二、法的实质渊源和法的形式渊源

我国常说的一般法律渊源被分为了两类：具有实质意义法的渊源和具有形式意义法的渊源。

法的实质渊源，即法是根源于社会物质生活条件。可以指法的形式渊源，即法的各种具体表现形式，如宪法、法律、法规。我国学者在研究形式渊源时，大多将其界定在法的效力渊源上，经常可以在多本著作中看到法的形式渊源即法的效力渊源的定义。本文认为应该从司法的立场来增加对法律渊源的定义。法的形式渊源指法官之法的裁判规范来自何处。法律形式本身不能代表法律的形式渊源，但是，当法官把其作为判决的法律来源时，它就成为了法源。2011年12月20日最高人民法院了第一批指导性案例。这次的4个指导性案例，包括民事和刑事案例各2个。指导性案例所确定的裁判要点，对人民法院审理类似案件、做出裁判具有指导效力，法官在审判类似案件时应当参照，并可以作为裁判文书的说理依据加以引用。由此可以证明法官之法的裁判规范也是可以称为法的形式渊源。

三、我国民法的渊源及其特点

民法渊源的特点之一就是多元性，从历史上看，民法渊源是先有习惯法，之后才有成文法的。大陆法系国家奉行法典的制定，不许司法僭越立法权．实行民法渊源的一元体制．制定法成为唯一法源。直至20世纪后，民法的渊源开始有了多元化体制的发展，承认习惯、判例、学说等为民法的非正式渊源。另一个民法渊源的特点是层级性。不同的渊源使不同的民法的法律效力有了高低之分。直接渊源在适用上表现更具直接性和优先性，间接渊源在适用上表现更具补充性和间接性。

四、我国民法渊源的种类

（一）我国民法的非正式渊源。

1、习惯。

习惯就是人们在日常生活、交易中形成的经常性做法。习惯根据其适用，可以分为区域性习惯和行业性习惯、生活习惯和交易习惯等。许多国家民法典中都有“本法无规定者从习惯”的规定。我国民法没有对习惯的效力做一般性规定；但有些单行法肯定习惯效力，如《合同法》第125条就允许用交易习惯解释合同的歧义条款。因为任何制定法都不可能穷尽一切可能．当制定法有疏漏时，法官的选择之一就是寻找习惯，习惯就成为事实上的法源。

2、判例。

判例是指法院先前的某一判决具有法律的效力，从而成为以后审判同类案件的依据（故又有称为“先例”的）。由于成文法太抽象了，容易造成司法适用上的不统一，此时最高法院核准并颁布一些典型案例，法官通过类比样板．援引其规则，创造性地适用法律。大陆法系国家早先一般不承认判例可成为法律渊源，而英、美等普通法系国家却是一直以判例法为主的国家，在这些国家，国际私法规范也主要以判例形式而存在。我国不承认判例可以作为法的渊源。

由于立法本身是一个非常复杂的活动．不可能一蹴而就。包揽无余。最高法院可以通过判例的形式不断促进立法的完善．用判例来指导全国的审判工作。成文法条太抽象．容易造成司法适用上的不统一，最高法院核准并颁布一些典型案例，法官通过类比样板，援引其规则，创造性地适用法律。目前的司法实践中也非常注意运用判例。实际上对下级法院的效力不是借鉴，而是必须遵循。

大陆法系国家早先一般不承认判例可成为法律渊源，而英、美等普通法系国家却是一直以判例法为主的国家，在这些国家，国际私法规范也主要以判例形式而存在。我国不承认判例可以作为法的渊源。2012年12月21日最高法院日前了第一批“指导性案例”，。这是最高法院首次公布“指导性案例”，也是中国法院系统建立“案例指导制度”的重要尝试。建立“案例指导制度”，就是一种向判例法传统靠近的努力。

（二）我国民法的直接渊源。

1、宪法中的民法规范。

宪法是我国所有法的基本，具有最高的法律效力，任何法律法规不得与其相抵触。其既是民法立法依据，也是调整民事关系的法律规范。

2、民法通则以及民事单行法。

民法通则在民法渊源中处于核心地位，是为了保障民事主体的合法的民事权利，调整民事关系而制定的法律规定。其还另有民事单行法，比《如合同法》、《担保法》、《婚姻法》、《继承法》、《公司法》、《著作权法》等。其他一些综合单行法如文物法、草原法、矿产资源法、森林法、水法中，也含有重要的民法规范。

3、国务院制定的民事法规。

这些民事法规不得与宪法和法律相抵触。有两类：一类是根据政府行政职能．为立法部门制定的法律配套而制定的．如企业法人登记管理条例、著作权法实施条例、专利法实施细则：另一类是含有民事法律规范的单行行政法，如土地管理法、城市房地产管理法、城市私有房屋管理条例。

4、地方性法规、自治条例和单行条例。

其中有些属于民事规范。但地方性法规、自治条例和单行条例只能在制定者管辖的行政区域内有效。

5、规章。

根据立法法的规定．规章有部门规章和地方政府规章。规章中有些是民事规范。

6、最高人民法院民事解释规范性文件。

最高法院的民事司法解释是对法律适用的说明．对法院审判具有约束力．司法实践中被作为法律渊源援用。

7、国际条约中的民法规范。

我国政府签署并经人大批准的国际公约或双边协定，具有与国内法等同的法律效力。如《联合国国际货物销售合同公约》、《保护工业产权巴黎公约》等。

（作者：昆明理工大学环境与资源保护法专业硕士研究生）