民法典继承权相关的条例范文

民法典继承权相关的条例篇1

制定中国民法典应该遵循什么样的指导思想？我这里提出三个要点：

（一）从中国的实际出发。中国的实际是多方面的，当然首先是经济形态和经济制度，然后是民族的传统和法律的传统。需要指出的是，国民素质和法官队伍素质，这两点特别重要。如果我们的法律是“松散式”的，是“邦联式”的，缺乏体系性和逻辑性，则人民难以了解和掌握法律，法官难以操作和判决案件，怎么能够保障裁判的公正性和统一性？中国的实际当中，还应注意我们的法学教学和法学理论研究的实际，教学和理论研究所采用的概念、原则、制度和理论的体系。还应注意到我们的司法实务中法官和律师是按照大陆法系特别是德国法的概念、原则、制度和理论的体系进行思维和推理。还应注意到我们的立法实际，特别是改革开放以来的立法，如民法通则、合同法和担保法等，所采用的概念、原则、制度和理论的体系是德国式的。

（二）以德国式五编制和民法通则为编纂的基础。以德国式的编制结构和概念、原则、制度和理论的体系及我国现行民法通则，作为编纂中国民法典的基础。德国式的这套概念为民法通则所采纳，民法通则的编制结构也基本上是德国式的。尤其需要指出的是，民法通则所规定的以人格权、物权、债权、知识产权、继承权和亲属权所构成的民事权利体系，也完全是德国式的。我们编纂民法典应当以民法通则为基础，以德国式的概念体系和权利体系为基础。

（三）适应本世纪以来社会生活的新发展，借鉴20世纪最新的立法经验。20世纪以来科学技术和工业、交通、通讯事业的进步，促成市场经济和社会生活的现代化，并引发各种各样的社会问题，民法典要有正确的对策和措施，要求实现自身的现代化。对此，我们当然要重视和参考20世纪新的民法典，如新荷兰民法典、新俄罗斯民法典、新蒙古民法典以及其他新民法典的经验。

七、关于中国民法典结构体例的建议

上述从中国实际出发的这个指导思想，我把它叫做“现实主义”。其他学者也曾提到这一点。当前民法学界讨论制定中国民法典的思路大概有三条：一条是“理想主义”，有的教授已明白表示，主张制定一部理想主义的民法典草案。另外一个思路，似可称为“浪漫主义”。其表现是有的教授所主张的“松散式、邦联式”的民法典，其要点是不赞成严格的逻辑性和体系性，认为如像物权、债权这样的基本概念都应当抛弃。“理想主义”和“浪漫主义”这两个极端的思路，当然都不是毫无道理。但是，从为我们的国家和民族走向民主法制、建设法治国家和发展社会主义市场经济奠定根基的角度看问题，制定中国民法典一定要坚持现实主义的思路。按照这样的思路来设计中国民法典，我提出这样几个要点：

（一）坚持民商合一的立法体例

制定民法典首先要决定采取什么样的立法体例。各国制定民法典，有民商分立与民商合一两种体例。所谓民商分立，指在民法典之外，再制定一部商法典。19世纪进行民法典编纂的国家，如法国、德国、日本、西班牙、葡萄牙、荷兰、比利时，均有民法典和商法典，其中商法典为民法的特别法。所谓民商合一，是20世纪进行民法典编纂的国家所采取的立法体例。如瑞士、泰国、意大利、俄罗斯、匈牙利、荷兰等。民商合一的主要论据是：其一，近代商法典的前身是中世纪欧洲商人团体的习惯法，即商人法。但现在所谓商人这个特殊的阶层已不存在，甚至特殊的商事行为也失去其特殊性。例如票据制度、保险制度等过去仅商人利用的制度，现今已普及于社会生活的各个方面，为全社会的人所利用。其二，即使在民商分立的国家，也难以确立划分民事行为与商事行为的界限，有的国家只是以民事法庭和商事法庭的管辖来划分，有很大的任意性，因民法典与商法典的并存导致法律适用上的困难和混乱。我国清末进行法制改革，本采民商分立，分别起草民法典和商法典。至国民政府制定民法典，改采民商合一。新中国建立后，迄今仍坚持民商合一。现行民法通则，以及新颁布的合同法均为典型的民商合一的立法。海商法、公司法、票据法、保险法、证券法等，均属民事特别法。民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则和共同制度集中规定于民法典，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各民事特别法。民商合一并非轻视商法，它所反映的正好是现代市场经济条件下民法与商法的融合，即学者所谓“民法的商化”。因此，制定民法典应继续坚持民商合一的立法体例。

（二）制定民法典应当采取德国式五编制结构

各国民法典的结构，分为两种结构模式。一是法国式，即法国民法典所采结构，分为三编：第一编人，包括婚姻家庭法；第二编财产及对于所有权的各种限制，包括财产分类、所有权和用益物权；第三编取得财产的各种方法，包括继承法、合同法、侵权行为法、担保物权和时效制度。二是德国式，即德国民法典所采结构，分为五编：第一编总则、第二编债权、第三编物权、第四编亲属、第五编继承。学者通说，认为德国式五编制优于法国式三编制。20世纪制定民法典的国家大多采五编制或者以五编制为基础稍作变化。如前所述，德国式五编制的特点在于着重法律规则的逻辑性和体系性，法律有严谨的逻辑性和体系性，便于法官正确适用，易于保障法制统一和裁判的公正，也便于人民学习和掌握法律。民法典作为社会的法制基础，保障民主、人权的基石，人民和企业的行为准则，人民学习法律的教科书，其逻辑性和体系性很重要。因此，制定民法典以采德国式五编制结构为宜。

（三）以民法通则和现行民事单行法为基础设计民法典结构

建议民法典设七编：第一编总则；第二编物权；第三编债权总则；第四编合同；第五编侵权行为；第六编亲属；第七编继承。

以民法通则第一章、第二章、第三章、第四章、第七章和第九章的规定为基础，设计民法典的总则编。将民法通则第五章第四节关于人格权的规定纳入总则编自然人一章。理由在于：其一，所谓人格权，是自然人作为民事主体资格的题中应有之义，没有人格权，就不是民事主体。其二，人格以及人格权与自然人本身不可分离。请注意五十年代从苏联引进的民法理论中将人格权表述为“与人身不可分离的非财产权”，其中所说的“不可分离”是有合理性的。基于这样的考虑，人格权摆在自然人一章较为妥当。

以民法通则第五章第一节的规定和现行担保法关于担保物权的规定为基础，设计民法典的物权编。关于担保物权，各国民法典有规定在物权编的，也有规定在债权编的，也有单独设编的，考虑到担保物权的权利性质及其成立的法定性，应与用益物权一并规定在物权编。对“物权”概念应维持狭义的理解，严格按照我们的教科书上以及现实当中所接受的物权概念。所谓物权，指对有体物的支配权。如果像法国法那样采广义的概念，将导致把一切权利都包含在所有权概念之内。不仅有动产、不动产的所有权，还会有债权的所有权，知识产权的所有权。仅一个所有权概念，将囊括尽一切民事权利。极而言之，所谓人格权也可以说成是对人格的所有权。这违背法律的逻辑性和体系性。因此，既不赞成改采广义物权概念，也不赞成取消物权概念和物权编，另设财产权编，包括有形财产和无形财产的主张。

以民法通则第五章第二节债权和第六章民事责任的规定为基础，参考九十年代的几部新民法典的经验，设计民法典的债权总则、合同和侵权行为三编。鉴于20世纪以来，社会生活的复杂化和科学技术的高度发展，产生各种新的合同关系、新的危险和新的侵权行为，导致债法内容的极大膨胀，因此将债权分为三编，并以债权总则编统率合同编和侵权行为编。不当得利和无因管理制度仍在债权总则。这个设计在兼顾有的教授所主张的侵权行为作为独立一编的合理性的同时，强调保留债权总则。侵权行为与合同，区别在于：侵权行为之债属于法定债，而合同之债属于意定债；侵权行为法属于救济法，而合同法属于交易法。但侵权行为之债与合同之债，权利性质相同，均属于请求权，其履行、移转、变更、消灭以及多数当事人债权债务、连带债权债务等适用相同的规则，因此保留债权总则有其理由。债权总则，绝不仅是合同的总则，而是合同之债、侵权行为之债、不当得利和无因管理之债的总则。且对于亲属关系上以财产给付为标的的请求权，也有适用余地。如果取消债权概念和债权总则，必将彻底摧毁民法的逻辑性和体系性，就连权利名称也将成为问题，有的教授已经指出，总不能叫“侵权行为权”和“合同权”吧！因此，中国民法典不能没有债权概念和债权总则。

以民法通则第五章第四节第一百零三条、一百零四条、一百零五条的规定和现行婚姻法、收养法的规定为基础，设计民法典的亲属编，并将民法通则第二章第二节规定的监护制度作为亲属编的一章。我们注意到，婚姻家庭法学界的学者正在起草婚姻家庭法草案。制定民法典的时候，当然要作为一编规定在民法典上，至于其名称是叫亲属编还是婚姻家庭编，没有太大的关系。

以民法通则第五章第一节第七十六条的规定和现行继承法的规定为基础，设计民法典的继承编。随着市场经济的发展和人民私有财产的增加，继承法的重要性是不言而喻的。有学者指出，继承权不是现实的权利，不能够和人格权、物权、债权、知识产权和亲属权并立。因此，建议取消继承权概念和继承编，将关于法定继承顺序和范围的规则安排在亲属法，将遗产分割、移转的规则安排在债权法。基于法律逻辑性和体系性及便于法官裁判案件的考虑，制定民法典应当维持继承权概念和继承编。

知识产权为重要的民事权利，现行民法通则第五章第三节作了规定。但考虑到现行专利法、商标法和著作权法已构成一个相对独立的知识产权法体系，因此建议民法典不设知识产权编，而以专利法、商标法和著作权法作为民法典外的民事特别法。有不少学者认为，知识产权非常重要，一定要在民法典上专设一编。按照这样的思路，无非是两种方式，一是把关于专利、商标、著作权的规则全部纳入民法典设知识产权编，原封不动地把三部法律搬进来，等于是法律规则位置的移动，实质意义不大。另一方案是从专利法、商标法和著作权法当中抽象出若干条重要的原则和共同的规则，规定在民法典上，同时保留专利法、商标法和著作权法。正如有的学者已经指出的，抽象出那几条规定在民法典上也起不了什么作用。法官裁判知识产权案件不能仅靠那几条，还得适用专利法、商标法和著作权法上的具体规则。与其如此，不如保留知识产权法作为民事特别法继续存在于民法典之外。还有一个理由，知识产权法往往涉及到国际间的纷争，并且随着科学技术的进步，需要不断地修改、变动，继续作为民法典之外的单行法存在，改动和修改起来要方便得多。余下一个问题是，知识产权法所不能包容的发明、发现这两项权利怎么办？我的意见是，在民法典的总则编专设一节规定民事权利，对原来民法通则第五章所规定的包括发明权、发现权的民事权利体系，作列举性规定，既继承了民法通则的立法经验，也便于我们的人民和企业了解自己究竟享有哪些民事权利。

民法通则第八章涉外民事关系的法律适用，性质上属于国际私法。考虑到20世纪以来制定国际私法法典已成为共同趋势，及我国国际私法学界对此已形成共识并已着手起草，因此建议在民法典之外制定中国国际私法法典。（完）

民法典继承权相关的条例篇2

代位继承是法定继承中的一项重要制度，各国关于代位继承的条件和适用范围规定有很大差异。对一些有代表性国家的代位继承制度进行比较研究，有助于我们正确认识代位继承的性质，完善我国的代位继承制度。 一 制度比较 （一）代位继承的发生原因 关于代位继承的发生原因，有三种不同的规定： 1.以被代位人先于被继承人死亡为代位继承发生的唯一原因。我国继承法和法国民法典属于这种类型〔1〕。 我国除在继承法中对此作出明确规定之外，最高法院在关于贯彻执行继承法若干问题的意见中又从反面规定，继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承，将代位继承严格限制在被代位人先于被继承人死亡一种情况。 2.被代位人先于被继承人死亡和丧失继承权，都可以引起代位继承。日本、韩国、 意大利等国和我国台湾属于这一类型。 如日本民法第887、891、892条规定， 被继承人的子女于继承开始前死亡或依法丧失继承权或因被废除而丧失继承权时，其子女代其位成为继承人，我国台湾地区民法第1138、1140条规定，直系卑亲属中有人先于被继承人死亡或丧失继承权，由其直系卑亲属代位继承。 3.被代位人先于被继承人死亡、丧失继承权和抛弃继承权，均发生代位继承。德国和瑞士等国属于这种类型。如瑞士民法典第541、572条规定，无继承资格人的直系卑血亲按无继承资格人先于被继承人死亡的情况继承被继承人的财产，被继承人未留任何遗嘱且继承人中一人抛弃继承权时，其应继份按抛弃继承人在继承开始前死亡的情况处理。 （二）被代位人的范围 被代位人必须是被继承人的血亲继承人，配偶一方先亡不发生其子女代位继承的问题，这是各国继承法的一致原则。至于哪些血亲继承人能够作为被代位人，各国的规定差别甚大。综观各国继承立法，关于被代位人范围的规定，大体有四种类型： 1.被代位人限于被继承人的直系卑亲属。我国继承法和台湾地区民法属于这种类型。这反映了海峡两岸的中国人在继承范围问题上的一致性。但在法条的表述方式上，二者有所不同。我国继承法规定，被继承人的子女先于被继承人死亡，由其晚辈直系血亲代位继承，将被代位人限于被继承人的子女。台湾地区民法则一般地将直系卑亲属列为被代位人，规定第一顺序继承人有于继承开始前死亡或丧失继承权者，由其直系卑属代位继承其应继份，而第一顺序继承人为直系卑亲属。 2.被继承人的直系卑亲属和兄弟姐妹及其直系卑亲属都可以作为被代位人。日本、法国、韩国、加拿大、保加利亚等国民法属于这种类型。应当指出的是，日本民法在1981年修改之后，对被代位人的范围作了限制，即旁系血亲作被代位人仅限于兄弟姐妹，其直系卑血亲不能作被代位人。 3.被代位人的范围包括直系卑亲属、父母及其直系卑亲属和祖父母及其直系卑亲属。德国和瑞士等国属于这种类型。属于这一类型的继承立法，严格贯彻亲系继承原则，继承顺序按亲系划分，每一顺序中再按亲系划分为若干顺序，顺序在前的继承人先于被继承人死亡，即由其直系卑亲属代位继承，只要该亲系中有继承人存在，其应继份就不会转归他系继承。例如，按瑞士民法典第457至460 条和德国民法典第1924 至1928条规定，第一顺序继承人是死者的直系卑亲属，子女先于被继承人死亡，由其直系卑亲属代位继承，以亲等近者为先。为直系卑亲属中亦有人死于被继承人之前，则由先死者的直系卑亲属代位继承。无直系卑亲属，即由第二顺序继承人即父母及其直系卑亲属继承，以亲系亲等为序，即父母中一方先于被继承人死亡，由其直系卑亲属代位继承，无直系卑亲属时，由他方及其直系卑亲属继承。第三顺序继承人是祖父母及其直系卑亲属。这一顺序的继承人同样要按亲系和亲等继承，即首先，将遗产分成二份，父系祖父母和母系祖父母各一份。各系之中祖父和祖母平均继承。一方死亡，由其直系卑亲属代位继承，无直系卑亲属的，由生存一方及其直系卑亲属继承。父系或母系祖父母中一方无人继承时，全部遗产由有继承人的一方继承。亲系继承止于祖父母。 4.被代位人的范围包括直系卑亲属、兄弟姐妹及其直系卑亲属、祖父母及其直系卑亲属。美国统一继承法典属于这种类型。这种类型和第三种类型的区别在于，按照第三种类型的立法，兄弟姐妹不是一个独立的继承顺序，他们被 划归父母及其直系卑亲属这一亲系之中。如前所述，按照这种立法，父母中一方先于被继承人死亡，其应继份由其直系卑亲属代位继承，而不转归生存配偶，只有死亡一方无直系卑亲属时，生存配偶才能获得对方的应继份。而按照第四种类型的立法，父母和兄弟姐妹是相互独立的两个继承顺序，父母中一方先于被继承人死亡，应继份即转归生存一方。换言之，只要父母中有一人生存，兄弟姐妹就被排除在继承顺序之外。可见第四种类型的立法对父母中的生存一方较为有利〔2〕，而第三种类型的立法则对兄弟姐妹较为有利。 （三）代位继承人的范围 代位继承人必须是被代位人的直系卑亲属，这是代位继承的一个原则。在这个问题上，各国的规定是一致的，但也有个别例外，如韩国民法规定，妻子可代亡夫继承公婆的财产。值得注意的是，代位继承人必须是被代位人的直系卑亲属，但不一定是被继承人的直系卑亲属。实际上，在大多数国家，代位继承人的范围大大超出了被继承人直系卑亲属的范围。例如，承认父母或兄弟姐妹可以作被代位人的立法，代位继承人的范围就扩及到侄子女、甥子女及其直系卑亲属：承认祖父母为被代位人的立法，代位继承人的范围就扩及到叔、伯、姑、舅、姨及其直系卑亲属。 代位继承原则上不受代数限制，但基于立法政策上的理由，也可以对其加以限制。如日本民法原来规定，兄弟姐妹的直系卑亲属作为代位继承人不受代数限制，后来这一规定受到人们的广泛批评，认为这样会使那些与被继承人既无亲情又无生活上的依赖扶助关系的人成为继承人，而这是不公平不合理的。因此，1981年修改后的民法，将代位继承人限于被继承人的直系卑亲属和兄弟姐妹的子女。这反映了继承立法重视亲情和生活上的互相扶助关系。对继承权的影响以至决定作用，也反映了缩小继承人范围的立法倾向。 养子女和有扶养关系的继子女可否作代位继承人？外国法律中无继子女法律地位的规定，继子女如果被继父或继母收养，按养子女对待，否则无权利义务关系。对于养子女，多数国家规定可以作为代位继承人继承其养父或养母的直系尊亲属的财产。这些国家的理论认为，收养的效力及于养父母的血亲。这种主张有利于稳定收养关系。美国等一些国家则认为，收养是收养人和被收养人之间的事，收养合同的效力不及于收养合同以外的其他人。因此，养子女不能代养父或养母之位继承养父或养母的直系尊亲属或其他血亲的财产。我国收养法第22条明确规定：“养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。”因此，养子女亦可作代位继承人。丧失和放弃对被代位人的继承权者，是否可以作为代位继承人继承被继承人的遗产？罗马法对此采取肯定说。法国民法典第744条仿罗马法， 明确规定：“任何人如曾放弃继承被继承人的遗产，仍得代替被继承人的地位。”学者有肯定和否定二种主张。史尚宽先生持肯定说。笔者赞成肯定说。因为第一，代位继承人系基于自己的固有权利直接继承被继承人，而不是基于对被代位人的继承权间接继承被继承人（理由容后详述）；第二，丧失和放弃继承权仅具有相对的效力，丧失或放弃对被代位人的继承权，不影响其对被继承人的继承权；第三，各国民法对此均无禁止规定。 （四）代位继承人的应继份 代位继承人只能继承被代位人的应继份，如果有二个以上的代位继承人，则应由他们共同继承，按人数均分被代位人的应继份。各国继承立法对此持相同意见。 如果处于同一亲等的被继承人的血亲继承人全部先于被继承人死亡，他们的直系卑亲属应如何继承？例如，被继承人的子女全部先于被继承人死亡，他的孙子女是否仍应按代位继承的原则继承？对此，立法上有按人均分说和按股均分说二种主张。法国以及德国、瑞士等采取亲系继承制的国家，严格贯彻按股继承的原则，虽然被代位人全部先于被继承人死亡，其直系卑亲属仍应按股代位继承。如法国民法典第740 条明确规定：“代位继承，不论被继承人的现有子女与较之被继承人先死的子女所遗下的直系卑血亲共同继承的情形，或被继承人的子女均较被继承人先死，而此等子女所遗下的直系卑血亲不问亲等是否相同，共同继承的情形，均准许之。”该法典第742条规定“关于旁系亲属， 被继承人的兄弟姐妹的子女及其直系卑血亲，不论在与伯父、叔父、舅父、姑母共同继承的情形，或在被继承人的兄弟姐妹均已死亡时，遗产归属于该兄弟姐妹所遗下的亲等相同或不同的直系卑血亲的情形，均准许代位继承。” 美国采按人均分说。美国统一继承法典明确规定，被继承人的直系卑亲属如属同一亲等，可以平等地继承遗产，如果亲等不同，较远亲等的继承人可以通过代位继承取得遗产。被继承人的兄弟姐妹均已死亡的情况下，如果他们的直系卑亲属亲等相同，则平等地继承，如果亲等不同，较远亲等的继承人可以通过代位继承取得遗产。祖父母作为被代位人时亦同〔3〕。理论上认为， 代位继承的条件之一是实际参加继承的人与被继承人的亲等不同，如果亲等全部相同，不发生代位继承。在被继承人的子女全部先于被继承人死亡时，孙子女是基于自己的继承地位平等地继承，而不是代替自己的父母继承，因此他们的应继份应当相等。确定被代位人的直系卑亲属应当按人数平均继承还是按股代位继承的规则是：当所有的卑亲属对于其尊亲属来说处于同一亲等时，各卑亲属按人数平均继承；当各卑亲属对于其尊亲属处于不同亲等时，则按股继承，即亲等较远者按代位继承原则取得其尊亲属在世时应取得之继承份额。 我国古代采取按人均分说。《唐律疏议》举例解释均分说：“一个老者有三男十孙，分家时应给老人留一份。三男中只有一男健在时，财产分成四份，三男各一份，老人一份。三男皆死，财产分成十一份，十孙各一份，老人一份。我国古代析产和继承不分，这里说的虽然是析产，其原则也适用于继承。按此原则，在儿子皆亡的情况下，由诸孙按人数均分财产，而不按代位继承的原则分配。宋代和明代的法律都规定，兄弟俱亡，由兄弟的诸子（即诸孙）均分。诸孙均分的条件是：（1 ）被继承人的儿子全部先于被继承人死亡；（2 ）诸孙系同一亲等的直系卑亲属。 笔者以为，按人均分说较为合理，且符合我国的继承传统，我国继承立法和司法实践宜采按人均分法。 二 代位继承的根据 代位继承的根据是什么？代位继承人是基于被代位人的权利而继承，还是基于自己固有的权利而继承？多少年来，人们为此争论不休，莫衷一是。概而言之，可将各种主张分为二种——代位权说和固有权说。 代位权说又叫代表权说。这种学说认为，代位继承人系代替被代位人的继承地位而继承，他是被代位人的代表。因此，被代位人的继承权是代位人继承的根据和基础，被代位人丧失继承权或拒绝继承，其直系卑亲属即无位可代，因而不能继承。法国民法典、意大利旧民法和德国普通法采此主张，〔4〕我国继承法也采代位权说。〔5〕 固有权说认为代位继承人系基于自己的固有权利继承被继承人，而不是基于被代位人的继承地位继承。因此，被代位人丧失继承权，放弃继承权时，其直系卑亲属仍可基于自己的固有权利代其位而继承。意大利新民法、德国民法典、瑞士民法典、日本民法典以及我国台湾地区民法均采此说。如瑞士民法典第541条规定， 无继承资格人的直系卑亲属，按无继承资格人先于被继承人死亡的情况继承被继承人的财产，该法典第572条规定被继承人未有任何遗嘱，且继承人中一人抛弃继承时，其应继份按抛弃继承人在继承开始前死亡的情形处理，即继承人丧失继承权和抛弃继承，其直系卑亲属都可以代位继承。我国台湾民法第1140条规定，直系卑亲属中有人先于被继承人死亡或丧失继承权，由其直系卑亲属代位继承。 笔者赞同固有权说，理由如下： （一）根据民法的基本原理，自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。继承人自死亡时起，其民事权利能力终止，主体资格消灭，以主体资格为依归的继承期待权亦随之消灭，继承法律地位当然不复存在。因此，不管被代位人是死亡还是丧失继承权，其代位人都不可能去代替一个实际上已不存在的法律地位进行继承。代位权说违反民法关于自然人权利能力的基本原理，因而是不能成立的。固有权说主张代位继承人系基于自己的固有权利而继承，可以有效克服代位权说的这一矛盾。 （二）代位权说不能解释，法律为什么规定某些继承人先于被继承人死亡，其直系卑亲属可以代位继承，而另一些继承人先于被继承人死亡，其直系卑亲属则不能代位继承。只有固有权说才能圆满地解释这一问题。 按照固有权说，代位继承人本来就是法定继承人范围以内的人，不过在被代位人生存时，按照“亲等近者优先”的继承原则，他（她）们被排斥于继承之外，当被代位人先于被继承人死亡或丧失继承权时，他们则基于自己的继承人资格和权利，按照被代位人的继承顺序和应继份，直接继承被继承人的财产。法律关于哪些继承人先于被 继承人死亡可以发生代位继承的规定，实质上就是关于法定继承人范围的规定。因此，哪些继承人先于被继承人死亡或丧失继承权，其直系卑亲属可以代位继承，取决于立法者所确定的法定继承人的范围。例如我国将继承人严格限制在相互之间有法定扶养义务的人的范围内，因此，只有被继承人的子女先于被继承人死亡，才发生代位继承。奉行凡有血缘可寻之处就有继承权的德国、瑞士等国家的继承立法，则将代位继承的范围规定得很宽，不仅直系卑亲属，而且父母、兄弟姐妹和祖父母先于被继承人死亡或丧失继承权，都发生代位继承。关于这一点，日本民法1981年修改前后对兄弟姐妹的直系卑亲属代位继承的态度，是一个有力的佐证（见本文第一部分之三）。总之，按照固有权说，代位继承人是当然的法定继承人，当被代位人死亡或丧失继承权时，他们即基于自己固有的继承权利直接继承被继承人的遗产，而不是基于被代位人的继承权利而继承。 （三）从制度上考察，代位继承是基于亲系继承和按支继承这样两种继承制度，没有亲系继承和按支继承，就不会有代位继承。 1.亲系继承 亲系继承就是在血亲继承人中，按亲系而不是按亲等划分继承顺序。例如直系卑亲属、父母及其直系卑亲属、祖父母及其直系卑亲属为三个不同的亲系。亲系继承的特点是，第一，按亲系划分继承顺序，前一亲系的所有成员的继承顺序在后一亲系的人之前，只要前一亲系中有一人继承，后一亲系的人就不能继承；第二，同一亲系的继承人继承遗产时，亲等近者优先。有亲等近者，亲等较远者不能继承。亲等近者先于被继承人死亡，由其晚辈直系血亲，即亲等较远者代位继承。如果完全实行亲等继承制，即一概按亲等远近划分继承顺序，就不会有代位继承。完全按亲系划分血亲继承顺序的国家，如德国、瑞士、美国等，代位继承的范围很宽，如前所述，每个亲系中都可发生代位继承。实行亲系和亲等相结合划分继承顺序的国家，代位继承的适用范围窄。质言之，只有按亲系确定的那个继承顺序，才可能发生代位继承〔6〕。 2.按支继承制度。按支继承又叫按股继承。 所谓按支继承，即在子女及其直系卑亲属这个亲系之中，按子女的人数划分为若干支，每个子女及其后裔为一支。遗产在这个亲系中按支分配而不是按人分配，每一支当中按亲等近者优先的原则继承。如果某一支中亲等近者先于被继承人死亡或丧失继承权，则由其晚辈直系血亲代位继承。只要这一支当中有直系卑亲属存在，该应继份就不转归他支。其他亲系依此类推。 由上述分析可知，代位继承建立在亲系继承和按支继承制度之上。亲系继承反映的是，某个亲系的血缘亲属应当优先于其他血缘亲属继承这样一种观念。按支继承反映的则是在每一亲系中，应当按支而不是按人分配遗产的观念。基于按支继承制度，某一支中与被继承人亲等最近者如先于被继承人死亡，其应继份当然应留在该支内由其直系卑亲属代位继承，而不是转归他支。这些制度和观念都证明了固有权说的合理性。 注： 〔1〕我国继承法第11条，法国民法典第730条、740条、787条。 〔2〕〔3〕《美国统一继承法典》第2—103条。 〔4〕见史尚宽《继承法论》第78页。 〔5〕见最高法院关于贯彻执行继承法若干问题的意见第28条。 〔6〕从字面看，我国继承法完全实行亲等继承制， 但实质上应属于亲等和亲系相结合的继承制度，即子女及其直系卑亲属作为一个亲系，与父母和配偶同为第一顺序继承人。为完全按亲等决定继承顺序，则孙子女应与祖父母同为第二顺序继承人。

民法典继承权相关的条例篇3

一 制度比较

（一）代位继承的发生原因

关于代位继承的发生原因，有三种不同的规定：

1.以被代位人先于被继承人死亡为代位继承发生的唯一原因。我国继承法和法国民法典属于这种类型〔1〕。

我国除在继承法中对此作出明确规定之外，最高法院在关于贯彻执行继承法若干问题的意见中又从反面规定，继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承，将代位继承严格限制在被代位人先于被继承人死亡一种情况。

2.被代位人先于被继承人死亡和丧失继承权，都可以引起代位继承。日本、韩国、 意大利等国和我国台湾属于这一类型。

如日本民法第887、891、892条规定，

被继承人的子女于继承开始前死亡或依法丧失继承权或因被废除而丧失继承权时，其子女代其位成为继承人，我国台湾地区民法第1138、1140条规定，直系卑亲属中有人先于被继承人死亡或丧失继承权，由其直系卑亲属代位继承。

3.被代位人先于被继承人死亡、丧失继承权和抛弃继承权，均发生代位继承。德国和瑞士等国属于这种类型。如瑞士民法典第541、572条规定，无继承资格人的直系卑血亲按无继承资格人先于被继承人死亡的情况继承被继承人的财产，被继承人未留任何遗嘱且继承人中一人抛弃继承权时，其应继份按抛弃继承人在继承开始前死亡的情况处理。

（二）被代位人的范围

被代位人必须是被继承人的血亲继承人，配偶一方先亡不发生其子女代位继承的问题，这是各国继承法的一致原则。至于哪些血亲继承人能够作为被代位人，各国的规定差别甚大。综观各国继承立法，关于被代位人范围的规定，大体有四种类型：

1.被代位人限于被继承人的直系卑亲属。我国继承法和台湾地区民法属于这种类型。这反映了海峡两岸的中国人在继承范围问题上的一致性。但在法条的表述方式上，二者有所不同。我国继承法规定，被继承人的子女先于被继承人死亡，由其晚辈直系血亲代位继承，将被代位人限于被继承人的子女。台湾地区民法则一般地将直系卑亲属列为被代位人，规定第一顺序继承人有于继承开始前死亡或丧失继承权者，由其直系卑属代位继承其应继份，而第一顺序继承人为直系卑亲属。

2.被继承人的直系卑亲属和兄弟姐妹及其直系卑亲属都可以作为被代位人。日本、法国、韩国、加拿大、保加利亚等国民法属于这种类型。应当指出的是，日本民法在1981年修改之后，对被代位人的范围作了限制，即旁系血亲作被代位人仅限于兄弟姐妹，其直系卑血亲不能作被代位人。

3.被代位人的范围包括直系卑亲属、父母及其直系卑亲属和祖父母及其直系卑亲属。德国和瑞士等国属于这种类型。属于这一类型的继承立法，严格贯彻亲系继承原则，继承顺序按亲系划分，每一顺序中再按亲系划分为若干顺序，顺序在前的继承人先于被继承人死亡，即由其直系卑亲属代位继承，只要该亲系中有继承人存在，其应继份就不会转归他系继承。例如，按瑞士民法典第457至460

条和德国民法典第1924

至1928条规定，第一顺序继承人是死者的直系卑亲属，子女先于被继承人死亡，由其直系卑亲属代位继承，以亲等近者为先。为直系卑亲属中亦有人死于被继承人之前，则由先死者的直系卑亲属代位继承。无直系卑亲属，即由第二顺序继承人即父母及其直系卑亲属继承，以亲系亲等为序，即父母中一方先于被继承人死亡，由其直系卑亲属代位继承，无直系卑亲属时，由他方及其直系卑亲属继承。第三顺序继承人是祖父母及其直系卑亲属。这一顺序的继承人同样要按亲系和亲等继承，即首先，将遗产分成二份，父系祖父母和母系祖父母各一份。各系之中祖父和祖母平均继承。一方死亡，由其直系卑亲属代位继承，无直系卑亲属的，由生存一方及其直系卑亲属继承。父系或母系祖父母中一方无人继承时，全部遗产由有继承人的一方继承。亲系继承止于祖父母。

4.被代位人的范围包括直系卑亲属、兄弟姐妹及其直系卑亲属、祖父母及其直系卑亲属。美国统一继承法典属于这种类型。这种类型和第三种类型的区别在于，按照第三种类型的立法，兄弟姐妹不是一个独立的继承顺序，他们被划归父母及其直系卑亲属这一亲系之中。如前所述，按照这种立法，父母中一方先于被继承人死亡，其应继份由其直系卑亲属代位继承，而不转归生存配偶，只有死亡一方无直系卑亲属时，生存配偶才能获得对方的应继份。而按照第四种类型的立法，父母和兄弟姐妹是相互独立的两个继承顺序，父母中一方先于被继承人死亡，应继份即转归生存一方。换言之，只要父母中有一人生存，兄弟姐妹就被排除在继承顺序之外。可见第四种类型的立法对父母中的生存一方较为有利〔2〕，而第三种类型的立法则对兄弟姐妹较为有利。

（三）代位继承人的范围

代位继承人必须是被代位人的直系卑亲属，这是代位继承的一个原则。在这个问题上，各国的规定是一致的，但也有个别例外，如韩国民法规定，妻子可代亡夫继承公婆的财产。值得注意的是，代位继承人必须是被代位人的直系卑亲属，但不一定是被继承人的直系卑亲属。实际上，在大多数国家，代位继承人的范围大大超出了被继承人直系卑亲属的范围。例如，承认父母或兄弟姐妹可以作被代位人的立法，代位继承人的范围就扩及到侄子女、甥子女及其直系卑亲属：承认祖父母为被代位人的立法，代位继承人的范围就扩及到叔、伯、姑、舅、姨及其直系卑亲属。

代位继承原则上不受代数限制，但基于立法政策上的理由，也可以对其加以限制。如日本民法原来规定，兄弟姐妹的直系卑亲属作为代位继承人不受代数限制，后来这一规定受到人们的广泛批评，认为这样会使那些与被继承人既无亲情又无生活上的依赖扶助关系的人成为继承人，而这是不公平不合理的。因此，1981年修改后的民法，将代位继承人限于被继承人的直系卑亲属和兄弟姐妹的子女。这反映了继承立法重视亲情和生活上的互相扶助关系。对继承权的影响以至决定作用，也反映了缩小继承人范围的立法倾向。

养子女和有扶养关系的继子女可否作代位继承人？外国法律中无继子女法律地位的规定，继子女如果被继父或继母收养，按养子女对待，否则无权利义务关系。对于养子女，多数国家规定可以作为代位继承人继承其养父或养母的直系尊亲属的财产。这些国家的理论认为，收养的效力及于养父母的血亲。这种主张有利于稳定收养关系。美国等一些国家则认为，收养是收养人和被收养人之间的事，收养合同的效力不及于收养合同以外的其他人。因此，养子女不能代养父或养母之位继承养父或养母的直系尊亲属或其他血亲的财产。我国收养法第22条明确规定：“养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。”因此，养子女亦可作代位继承人。丧失和放弃对被代位人的继承权者，是否可以作为代位继承人继承被继承人的遗产？罗马法对此采取肯定说。法国民法典第744条仿罗马法，

明确规定：“任何人如曾放弃继承被继承人的遗产，仍得代替被继承人的地位。”学者有肯定和否定二种主张。史尚宽先生持肯定说。笔者赞成肯定说。因为第一，代位继承人系基于自己的固有权利直接继承被继承人，而不是基于对被代位人的继承权间接继承被继承人（理由容后详述）；第二，丧失和放弃继承权仅具有相对的效力，丧失或放弃对被代位人的继承权，不影响其对被继承人的继承权；第三，各国民法对此均无禁止规定。

（四）代位继承人的应继份

代位继承人只能继承被代位人的应继份，如果有二个以上的代位继承人，则应由他们共同继承，按人数均分被代位人的应继份。各国继承立法对此持相同意见。

如果处于同一亲等的被继承人的血亲继承人全部先于被继承人死亡，他们的直系卑亲属应如何继承？例如，被继承人的子女全部先于被继承人死亡，他的孙子女是否仍应按代位继承的原则继承？对此，立法上有按人均分说和按股均分说二种主张。法国以及德国、瑞士等采取亲系继承制的国家，严格贯彻按股继承的原则，虽然被代位人全部先于被继承人死亡，其直系卑亲属仍应按股代位继承。如法国民法典第740

条明确规定：“代位继承，不论被继承人的现有子女与较之被继承人先死的子女所遗下的直系卑血亲共同继承的情形，或被继承人的子女均较被继承人先死，而此等子女所遗下的直系卑血亲不问亲等是否相同，共同继承的情形，均准许之。”该法典第742条规定“关于旁系亲属，

被继承人的兄弟姐妹的子女及其直系卑血亲，不论在与伯父、叔父、舅父、姑母共同继承的情形，或在被继承人的兄弟姐妹均已死亡时，遗产归属于该兄弟姐妹所遗下的亲等相同或不同的直系卑血亲的情形，均准许代位继承。”

美国采按人均分说。美国统一继承法典明确规定，被继承人的直系卑亲属如属同一亲等，可以平等地继承遗产，如果亲等不同，较远亲等的继承人可以通过代位继承取得遗产。被继承人的兄弟姐妹均已死亡的情况下，如果他们的直系卑亲属亲等相同，则平等地继承，如果亲等不同，较远亲等的继承人可以通过代位继承取得遗产。祖父母作为被代位人时亦同〔3〕。理论上认为，

代位继承的条件之一是实际参加继承的人与被继承人的亲等不同，如果亲等全部相同，不发生代位继承。在被继承人的子女全部先于被继承人死亡时，孙子女是基于自己的继承地位平等地继承，而不是代替自己的父母继承，因此他们的应继份应当相等。确定被代位人的直系卑亲属应当按人数平均继承还是按股代位继承的规则是：当所有的卑亲属对于其尊亲属来说处于同一亲等时，各卑亲属按人数平均继承；当各卑亲属对于其尊亲属处于不同亲等时，则按股继承，即亲等较远者按代位继承原则取得其尊亲属在世时应取得之继承份额。

我国古代采取按人均分说。《唐律疏议》举例解释均分说：“一个老者有三男十孙，分家时应给老人留一份。三男中只有一男健在时，财产分成四份，三男各一份，老人一份。三男皆死，财产分成十一份，十孙各一份，老人一份。我国古代析产和继承不分，这里说的虽然是析产，其原则也适用于继承。按此原则，在儿子皆亡的情况下，由诸孙按人数均分财产，而不按代位继承的原则分配。宋代和明代的法律都规定，兄弟俱亡，由兄弟的诸子（即诸孙）均分。诸孙均分的条件是：（1

）被继承人的儿子全部先于被继承人死亡；（2 ）诸孙系同一亲等的直系卑亲属。

笔者以为，按人均分说较为合理，且符合我国的继承传统，我国继承立法和司法实践宜采按人均分法。

二 代位继承的根据

代位继承的根据是什么？代位继承人是基于被代位人的权利而继承，还是基于自己固有的权利而继承？多少年来，人们为此争论不休，莫衷一是。概而言之，可将各种主张分为二种——代位权说和固有权说。

代位权说又叫代表权说。这种学说认为，代位继承人系代替被代位人的继承地位而继承，他是被代位人的代表。因此，被代位人的继承权是代位人继承的根据和基础，被代位人丧失继承权或拒绝继承，其直系卑亲属即无位可代，因而不能继承。法国民法典、意大利旧民法和德国普通法采此主张，〔4〕我国继承法也采代位权说。〔5〕

固有权说认为代位继承人系基于自己的固有权利继承被继承人，而不是基于被代位人的继承地位继承。因此，被代位人丧失继承权，放弃继承权时，其直系卑亲属仍可基于自己的固有权利代其位而继承。意大利新民法、德国民法典、瑞士民法典、日本民法典以及我国台湾地区民法均采此说。如瑞士民法典第541条规定，

无继承资格人的直系卑亲属，按无继承资格人先于被继承人死亡的情况继承被继承人的财产，该法典第572条规定被继承人未有任何遗嘱，且继承人中一人抛弃继承时，其应继份按抛弃继承人在继承开始前死亡的情形处理，即继承人丧失继承权和抛弃继承，其直系卑亲属都可以代位继承。我国台湾民法第1140条规定，直系卑亲属中有人先于被继承人死亡或丧失继承权，由其直系卑亲属代位继承。

笔者赞同固有权说，理由如下：

（一）根据民法的基本原理，自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。继承人自死亡时起，其民事权利能力终止，主体资格消灭，以主体资格为依归的继承期待权亦随之消灭，继承法律地位当然不复存在。因此，不管被代位人是死亡还是丧失继承权，其代位人都不可能去代替一个实际上已不存在的法律地位进行继承。代位权说违反民法关于自然人权利能力的基本原理，因而是不能成立的。固有权说主张代位继承人系基于自己的固有权利而继承，可以有效克服代位权说的这一矛盾。

（二）代位权说不能解释，法律为什么规定某些继承人先于被继承人死亡，其直系卑亲属可以代位继承，而另一些继承人先于被继承人死亡，其直系卑亲属则不能代位继承。只有固有权说才能圆满地解释这一问题。

按照固有权说，代位继承人本来就是法定继承人范围以内的人，不过在被代位人生存时，按照“亲等近者优先”的继承原则，他（她）们被排斥于继承之外，当被代位人先于被继承人死亡或丧失继承权时，他们则基于自己的继承人资格和权利，按照被代位人的继承顺序和应继份，直接继承被继承人的财产。法律关于哪些继承人先于被继承人死亡可以发生代位继承的规定，实质上就是关于法定继承人范围的规定。因此，哪些继承人先于被继承人死亡或丧失继承权，其直系卑亲属可以代位继承，取决于立法者所确定的法定继承人的范围。例如我国将继承人严格限制在相互之间有法定扶养义务的人的范围内，因此，只有被继承人的子女先于被继承人死亡，才发生代位继承。奉行凡有血缘可寻之处就有继承权的德国、瑞士等国家的继承立法，则将代位继承的范围规定得很宽，不仅直系卑亲属，而且父母、兄弟姐妹和祖父母先于被继承人死亡或丧失继承权，都发生代位继承。关于这一点，日本民法1981年修改前后对兄弟姐妹的直系卑亲属代位继承的态度，是一个有力的佐证（见本文第一部分之三）。总之，按照固有权说，代位继承人是当然的法定继承人，当被代位人死亡或丧失继承权时，他们即基于自己固有的继承权利直接继承被继承人的遗产，而不是基于被代位人的继承权利而继承。

（三）从制度上考察，代位继承是基于亲系继承和按支继承这样两种继承制度，没有亲系继承和按支继承，就不会有代位继承。

1.亲系继承

亲系继承就是在血亲继承人中，按亲系而不是按亲等划分继承顺序。例如直系卑亲属、父母及其直系卑亲属、祖父母及其直系卑亲属为三个不同的亲系。亲系继承的特点是，第一，按亲系划分继承顺序，前一亲系的所有成员的继承顺序在后一亲系的人之前，只要前一亲系中有一人继承，后一亲系的人就不能继承；第二，同一亲系的继承人继承遗产时，亲等近者优先。有亲等近者，亲等较远者不能继承。亲等近者先于被继承人死亡，由其晚辈直系血亲，即亲等较远者代位继承。如果完全实行亲等继承制，即一概按亲等远近划分继承顺序，就不会有代位继承。完全按亲系划分血亲继承顺序的国家，如德国、瑞士、美国等，代位继承的范围很宽，如前所述，每个亲系中都可发生代位继承。实行亲系和亲等相结合划分继承顺序的国家，代位继承的适用范围窄。质言之，只有按亲系确定的那个继承顺序，才可能发生代位继承〔6〕。

2.按支继承制度。按支继承又叫按股继承。

所谓按支继承，即在子女及其直系卑亲属这个亲系之中，按子女的人数划分为若干支，每个子女及其后裔为一支。遗产在这个亲系中按支分配而不是按人分配，每一支当中按亲等近者优先的原则继承。如果某一支中亲等近者先于被继承人死亡或丧失继承权，则由其晚辈直系血亲代位继承。只要这一支当中有直系卑亲属存在，该应继份就不转归他支。其他亲系依此类推。

由上述分析可知，代位继承建立在亲系继承和按支继承制度之上。亲系继承反映的是，某个亲系的血缘亲属应当优先于其他血缘亲属继承这样一种观念。按支继承反映的则是在每一亲系中，应当按支而不是按人分配遗产的观念。基于按支继承制度，某一支中与被继承人亲等最近者如先于被继承人死亡，其应继份当然应留在该支内由其直系卑亲属代位继承，而不是转归他支。这些制度和观念都证明了固有权说的合理性。

注：

〔1〕我国继承法第11条，法国民法典第730条、740条、787条。

〔2〕〔3〕《美国统一继承法典》第2—103条。

〔4〕见史尚宽《继承法论》第78页。

〔5〕见最高法院关于贯彻执行继承法若干问题的意见第28条。

〔6〕从字面看，我国继承法完全实行亲等继承制，

民法典继承权相关的条例篇4

论文摘要:罗马法之博大精深是迄今任何一个法系都难以企及的。我国民事立法应该借鉴罗马法的精华。在民法法典化、物权法、债法、继承法等方面罗马法都有值得我们借鉴和学习的地方。

罗马法是近两千年前古罗马奴隶制国家的法律制度,是发达的简单商品经济基础上的产物,在世界法制史上堪称鸿篇巨制,处于一种独特的地位,迄今绵延两千载,依然不失为古代法的佼佼者。罗马法之博大精深是迄今任何一个法系都难以企及的。依照西方学者的传统观点,世界历史上有中华法系、印度法系、阿拉伯法系(伊斯兰法系)、大陆法系(罗马法系)、英美法系等五大法系,罗马法只是其中之一。但是罗马法的巨大影响及其生命力却为其他各大法系所不及,其他的古代法已停留在史书之中了,惟有罗马法仍极具现实意义。

一、罗马法与中国民法的法典化

(一)民法法典化

民法法典化是指将有关民事法律规范按一定的体例编纂成法典,以法典为民法的主要来源。法典化是大陆法系国家民法的传统,也是一个国家民事法律完备与否的重要标志。法典化要求国家立法权的统一和立法机关对立法权的垄断,要求对法律进行精确的分类,以及法律规范的抽象化和概括化。

(二)罗马法是一部法典化的法

罗马法虽不是某一个具体文献的专有名称,而是从罗马奴隶制国家建立时起,到罗马从奴隶制社会向封建制社会过渡之时止,这一历史时期罗马国家法律的总称,但实际上人们所指的罗马法,主要是查士丁尼皇帝时期制订的、被后世称为《民法大全》(又称《国法大全》)这一法律文献〔1〕,所以说罗马法是一部法典化的法。民法制度的发展史证明,伴随商品经济发展出现的民事活动和民事法律关系,其存在和发展只服从客观规律,民事法律规范也是如此。罗马法作为反映商品经济尤其是市场经济的法律形式,它所确立的一整套法律制度及其性质与作用,并不因国别和社会制度而有所改变。法典化的罗马法正是在这个意义上值得借鉴吸收,过去已为《法国民法典》和《德国民法典》所提供的范例所证实〔2〕,现在和今后将继续为各国民法法典化的实践所验证。罗马法精神中的理性主义首先表现为法典化。法典自身就是高度理性的体现。法国民法典、德国民法典都继承和发扬了这一精神。

(三)民法法典化与中国

中国属于大陆法系国家,社会制度的不同虽然构成了法典化的形式和内容的一些独特之处,但不能否认中国自重视立法的作用以来,其轨迹是沿着法典化的道路前进的。然而中国民法的法典化走过了崎岖的道路, 20世纪50年代和60年代两次法典化立法尝试都以无结果而告终。我国的现行民法,即20世纪80年代初开始的第三次起草工作也只能以一个《民法通则》在1986年的颁布而结束。其总字数为2万字,只有9章156条,若按国际上传统的民法体例编制起来的民法典的标准看,它不能算为法典形式的民法。如法国的民法典,其总字数为四五十万,内容包括总则、人法、物法。又如德国民法典,它包括有总则、债的关系、物权、亲属和继承五个方面。而我国的民法,是狭义的民法,即仅指调整一定范围的财产关系和人身关系的法律。应该说,民法的这种状况,对于正致力于发展商品经济、建立市场经济体制的中国来说是远远不够的。因为发达的商品社会必定是由错综复杂的经济关系组成,而作为法是人在社会生活中必须遵守的带有强制性的行为规范,用民法通则中的一些原则性的条款来处理现实中民事问题的话,显然无论是从理论上来讲,还是从操作上来说都是不足的。因此,我国的民法在形式上要借鉴罗马法以及受其影响很大的法国民法典、德国民法典,将原则性条款化为易操作性条款。

是不是中国现今社会根本不存在制定一部完整法典的可能性呢?当然不是。中国立法者高度重视立法的计划性,每年都要计划制定很多法律,其中有一些是重要的民事单行法,如合同法、担保法、合伙企业法等。可以说,立法计划是立法理性主义的体现,但并不是主要的表现,更重要的是,立法内在体系化的思考和设计。从经验走向理性,仍是中国立法,尤其是民事立法的一个值得深思的问题。〔3〕立法是以经验为先导,还是以理性为先导,在中国并不是一个已经完全解决了的问题。“只有经验充足之后才能立法”,“立法不能超前”,曾经是不少人振振有词的立法指导思想。其实,我们有理性主义作指导的话,完全可以不必有稍后不久的立法便突破《民法通则》规定的不正常做法。

当前,我国民事立法以单行法为主,其中不少是各部门起草制定或颁布,从现有的立法看,重叠、冲突比较普遍,一些规则甚至有部门利益化倾向,对于要建立一个私法体系的目标来说,这种现象是不适宜的。从大势而言,形成一个统一的、正确的私法观念有助于我国完备的私法体系的确立。法典化对于我国统一私法观及私法体系的形成有巨大作用和现实意义。

二、罗马法对民事立法的其他影响

(一)物权法

1.罗马法对公法和私法的区分

罗马法学对人类的一个重大贡献就在于它在历史上第一次将调整社会关系的法律区分为公法和私法。正如著名的查士丁尼皇帝在《法学总论》中指出:“法律学习分为两部分,即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体,私法则涉及个人利益。”〔4〕《学说汇纂》中说“公法的规范不得由个人之间的协议而变更”,而私法规范则是任意性的,可以由当事人的意志而更改,“对当事人来说‘协议就是法律’”。〔5〕罗马法学家乌尔比安指出,法的“研究对象有两个:公法和私法。公法是有关罗马国家稳定的法,私法是涉及个人利益的法。事实上,它们有的造福于公共利益,有的则造福于私人。……私法……是自然法、万民法或市民法的总和”。〔6〕这里所谈的是私法,包括三部分,由自然法、万民法和市民法的基本原则所构成。罗马法学家对立法的划分成为后世法学进一步分类的最基本和最重要的依据。在此分类的基础上,罗马法学家将研究的重点致力于私法。从罗马法经典作品中即可看出这一点,盖尤斯的《法学阶梯》的全名即为《市民法四释法学阶梯》,不难看出,该书是专门研究罗马私法的教科书,其作为模范法学教科书出现,并影响了此后数个世纪。

查士丁尼《民法大全》中的《法典》(CODEX)、《学说汇纂》和《法学阶梯》被视为罗马法的统一体。其中《法学阶梯》承袭盖尤斯的观点,同样只论述私法;《学说汇纂》在50卷中的第一和最后一卷中才涉及公法;《法典》12卷,最后三卷才是公法的内容。由此可见,罗马法学的重心放置于完整地、系统化地研究与私人利益紧密相关的私法。这种以私法为重心的设计安排反映了罗马法的“私法观”。罗马人的私法观不仅在于他们创立了完整的系统的私法体系、私法概念、私法内容,更重要的在于他们强调私法对个人权利的尊重和保护。维护个人的正当的合法的权益,这是罗马法能成为商品经济社会一种永恒法的原因。

2.罗马的物权法

尽快制定或完善我国民法中的物权法,要吸收借鉴博大精深的罗马私法。法律乃物质社会经济生活条件的产物和反映,它随着社会经济的发展而演变,民法作为“将经济关系直接转化成法律原则”的法律部门,其现代化成为经济现代化的基础和法律现代化的重心。物权法是其一个重要内容,物权关系的扩张化和复杂化使得对物权的法律调整更加精细、完备,物权法的表现形式更为复杂,物权法体系的构成日益增多,建立与之相适应的物权法必不可少。私法中保护权利主体的财产权是其重要的内容,因此,无论盖尤斯的《法学阶梯》还是查士丁尼的《法学阶梯》,在四卷篇幅中,物权法与债法都各占两卷的篇幅,其内容之完善是史无前例的。罗马法的物权法包括物与物权两部分。首先是对物进行科学的分类,以确定财产的各要素;之后阐述物权;所有权(基本同于自物权)是物权的核心,包括当时尚不十分明确的所有权的概念、取得、丧失、保护各部分;所有权以外的对物权利,及由除所有主以外的其他人享有的部分所有权为他物权,包括地役权、人役权、永租权、地上权、担保物权等。他物权是对所有权的限制,又是调节各方所有权人关系的必要的法律规定。

3.对我国物权立法的探讨

我国学术界对物权问题的研究至今仍未摆脱以《民法通则》中的“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”一节为核心建立起来的物权研究框架。〔7〕而且由于理论界一直在对所有权与所有制关系的认识上存在误区,对物权理论研究慎之又慎,我国物权法正在制定,但对其理论建设还不够。现在财产在被充分利用的基础上,最大限度地增值,越来越成为现代社会财富增长的主要方式和满足人们生活需要的手段。现代物权法“以利用为中心”,而我国现行物权立法的中心任务是解决财产静态归属问题而非鼓励财产的利用,把物权制度核心片面地置于财产归属问题上,这显然不利于财产的充分利用,来满足人们的需要,有悖于物权的私法性。物权是私权,这一说法在罗马法中早已被公法与私法所界定。因此,中国应建立一套财产归属和财产利用并行的物权制度,确立财产的归属,实现财产被进一步利用。这就需要从财产利用的角度重构所有权理论并全面规定财产利用的物权制度。

此外,在制度方面,罗马法周密的物权制度真正起到了保护私人财产权的作用。我国《民法通则》还远远不够完善。物权部分在《民法通则》用13条加以规定。它的缺点有两方面:其一,物权概念不完善,《通则》仅注意到所有权,很少涉及他物权。13条规定中属于所有权的有12条,而涉及他物权的仅1条。其二,仅注意保护国有资产所有权,而对公民私人及社团财产权注意很少。在所有权的规定中,关于其定义、取得方式共有3条,而关于国家及集体所有权的规定为6条,关于个人所有权只有2条,社团所有权只有1条,仅以法条篇幅规定已看出前述两缺点。物的分类根本未提及,那么构成财产的要素便不明确。这种物权法的明显不完善使得它的现实操作意义大受影响。笔者希望将来制定的物权法应考虑很有影响的罗马物权法的完整体系,使我国的新物权法能符合市场经济的社会发展规律,走向理性化。

(二)债法——迟延问题

债法中存在的问题也是类似的,譬如《民法通则》中债发生的原因,合同之债的种类,侵权行为中损害赔偿的具体原则均无可行性规定,以赔偿方法而论,大多数条款均提到“应当赔偿损失”。这个损失仅指直接损失呢,还是包括间接损失,都由法官自由裁量,诸如此类还有很多。这里我想着重谈一下有关迟延的问题。正如大家所知道的,迟延分为债务人的迟延、债权人的迟延和物的迟延。

债务人迟延又称债务迟延或给付迟延,指债务人无正当理由而到期不履行债务的行为。罗马法构成债务迟延的要件大致有以下四个: (1)债务必须到期; (2)债务人未在约定期限内履行债务,即债务人在履行契约时发生了迟延; (3)除附期限的债务以外,债权人已经对债务人提起了催告;(4)债务人未履行债务是由可归责于债务人的事由所致,即债务人主观上有过错。此外,罗马法学家还从司法实践中总结出了其他一些迟延的构成要件,为罗马法迟延制度的建立和完善做出了自己的贡献。罗马法学家认为,在某些债务关系中,债务到期后,应由债权人提起履行。也就是说,在债务到期后债权人应向债务人提出履行请求。罗马法学家将这一程序称为“催告”,并将债权人的这一催请行为称作“债务催告”。罗马法学家认为迟延是债务人的一种有过错的、在法律上应当受到谴责的行为,应当根据具有普遍意义的有关迟延的判断标准对于这一行为加以认定。在罗马法中,债务人迟延的主要后果有以下两个:债务持续和赔偿损失(包括债权人因嗣后履行已无利益而拒绝受领所遭受损失的赔偿和支付迟延利息)。〔8〕我们似乎可以得出以下结论: (1)在债权人以诉讼的方式提起催告后,如果债务人在争讼期开始前履行了契约义务,那么,不认为债务人迟延了。也就是说,自债权人提起诉讼之后至争讼期开始之前是债务人补救迟延的最后期限。(2)在债权人以诉讼的方式提起催告后,如果债务人没有选择履行契约,而是选择了接受审理,那么,债务人就不能再对迟延进行补救了。至于债务人是否迟延的问题应由承审员根据具体情况做出判断。

债权人迟延或曰债权受领迟延是指债权人未接受(或拒绝接受)债务人的恰当给付。在罗马法中,债权人迟延的主要后果有以下四个: (1)债权人的迟延使应支付利息的债务从债权人迟延之日起停止计算利息; (2)减轻债务人原先承担的责任:债权人迟延后债务人只对故意承担责任; (3)债权人迟延后,非债务人过错造成的标的物的意外灭失的责任由债权人承担,也就是说,债权人迟延使标的物意外灭失风险的承担方发生了改变:由债务人转移给债权人; (4)债务人有权请求债权人补偿己方在债权人迟延期间为保管标的物所支付的费用; (5)在一些债务关系中,债务人在通知迟延债权人之后有权抛弃标的物。在司法实践中却常常会出现完全与债务人的行为无关的、然而其后果却与迟延相同的情况。后古典法时期,罗马法学家将这类现象归纳为一种新的迟延类型,为了与涉及人的行为的迟延相区别而称为“物的迟延”〔9〕,从而进一步完善了罗马法迟延制度体系。我国现行法没有对履行迟延问题做出系统规定,也没有区分债务迟延和债权迟延,更没有“物的迟延”这一概念。迟延一词作为法条用语仅在《加工承揽合同条例》第23条中出现过。因此,在我国现行法中也未见到有关债务迟延和债权迟延的构成要件及效力的系统详细规定。鉴于以上情况,似乎有必要认真研究和借鉴罗马法迟延制度的成熟经验,效仿大陆法系民法有关迟延问题的立法例,科学地建立我国迟延制度体系,这对进一步健全和完善我国的合同责任体系无疑有着重要的意义。

(三)继承法——特留份制度

1.特留份制度

特留份是指家长在处分自己的财产时必须给一定范围近亲特别遗留之份额,其份额起初并无明文规定,由裁判官根据具体情况确定,其后仿照公元前40年的《法尔其第法》( lex Falcidia)的规定,以法定继承份的四分之一为标准。而特留份追补之诉指遗嘱人在立遗嘱时确立了应继人的特留份数额,但因物价变动或意外事故出现,致继承开始时,应继人所得达不到法定份时,应继人得请求法院向遗嘱指定继承人追补不足之数。查士丁尼皇帝对其进一步完善,规定遗嘱人不得随意处置特留份,必须留作法定继承。有子女四人以下的,特留份为应继份的三分之一,有子女五人以上的,特留份为应继份的二分之一。

特留份制度的设立,旨在限制完全的遗嘱自由,保护近亲的继承权,衡平遗嘱人意愿及近亲权益两方关系,以达到家庭及社会秩序的和谐。在特留份范围外之财产,为遗嘱人得自由处分之部分,对此部分财产,遗嘱人可以根据个人意愿和情感好恶,或遗于其喜爱之特定人,或通过遗赠方式授予慈善公益事业,谋求社会公益。可见,在特留份制度下,遗嘱人的自由意愿及其近亲权益均得以保护,可谓匠心独具。采用特留份制度以限制遗嘱权的滥用,乃罗马法学家首创。从古到今,遗嘱自由都要受到家庭制度和伦理道德的限制,只不过由于各国的民族传统和习惯不同、经济制度不同,限制的强弱和方式有所不同而已。各国正是通过对遗嘱自由的适当限制,寻求实现遗嘱人处分财产的自由和家庭成员正当权益保护两者之间的平衡,以实现一种有秩序的自由。

2.对我国继承法的指导

我国对罗马法系的继受在遗嘱继承方面,存有重大缺憾。我国1985年颁布的继承法仅仅规定了公民可以通过遗嘱或遗赠的方式自由处分自己的财产,而未采用大陆法系国家通行的特留份制度对此种自由加以限制,导致遗嘱人在处理财产时随心所欲。它只规定:遗嘱人在处理自己的财产时,“应当对缺乏劳动能力没有生活来源的继承人保留必要的份额”,这就是说,只有在继承人同时具备既“没有劳动能力”又“没有生活来源”两个条件时,遗嘱人才应当给他们遗留“必要的份额”,且没有明确的数额限制。如果继承人有劳动能力,但因失业或无业而无生活来源,或者虽无劳动能力但却有其他人或社会为他提供一定的生活来源,遗嘱人都完全没有必要为他们遗留一定的财产,可以仅凭一纸遗嘱剥夺继承人的法定继承权。这种规定的不合理是显而易见的,它是对大陆法系优良传统的明显悖逆。一方面,在现今市场经济条件下,如果不对遗嘱自由加以限制,遗嘱人完全可以根据自己主观情感的好恶亲疏,随意处理自己的财产,或赠与他人,或重男轻女,或指定一子继承,甚至遗于情妇而合法妻子却不得继承者,亦不鲜见。再者,尊亲爱幼,夫妻互助,如果财产关系界定不明确,亦可能导致他人或子女间相互离间,拉拢老人,巧夺财产,家庭之温情面纱一旦撕破,社会稳定,亦无从谈起。在现实生活中,也经常发生遗嘱人受到诱惑,或因一时偏激,把自己的全部财产留给“二奶”和毫不相干的第三人,而不让合法妻子和子女继承的案例。〔10〕在这种情况下,我国现今继承法又不能为合法妻子及子女提供明确有力的法律救济。由此可见,完善我国的遗嘱继承法律制度,势在必行。而现今正在进行的我国民法典的起草与规范设计的讨论,则为完善这一制度提供了良机。笔者基本的设想是:借鉴罗马法及法德等国的做法,在我国的继承法中明确规定特留份制度,遗嘱人在处分自己的财产时,必须视特留份权利人,如配偶、直系尊亲属、直系卑亲属的个数留足遗产的确定数额。作为法定应留份,使特留份权利人得以继承,如果此部分遗产受到侵害,可请求撤销遗嘱或补足特留份。

参考文献:

〔1〕龙斯荣.罗马法要论〔M〕.长春:吉林大学出版社, 1991. 2.

〔2〕巴里·尼古拉斯著,黄风译.罗马法概论〔M〕.北京:法律出版社, 2000. 51.

〔3〕江平.罗马法精神与当代中国立法〔J〕.中国法学, 1995, (1): 39.

〔4〕查士丁尼.法学总论——法学阶梯〔M〕.北京:商务印书馆, 1989. 6.

〔5〕周木丹.罗马法原论〔M〕.北京:商务印书馆, 1994. 83—84.

〔6〕查士丁尼.学说汇纂〔M〕.北京:商务印书馆, 1989·

〔7〕苏宝阳,刘文卫.浅谈罗马法的物权制度与我国物权理论的发展〔J〕.黑龙江省政法管理干部学院学报, 2002(1): 79.

〔8〕丁玫.罗马法迟延制度〔J〕.政法论坛, 1998(4): 93—96.

民法典继承权相关的条例篇5

【关  键  词】人身关系/人身权……

2002年上半年度，徐国栋先生在不同的场合陆续发表了其关于人身关系研究的最新成　果。其中主要的内容先后在《法学》2002年第6、7期(《“人身关系”流变考》)和《中　国法学》2002年第4期(《再论人身关系——兼评民法典总则编条文建议稿第3条》)刊发　。

笔者近期一直在关注人身权的概念沿革问题，徐先生的研究成果填补了我许多方面的　知识空白，可以毫不夸张的说，在我所掌握的新中国民法关于人身关系和人身权的所有　研究成果的范围内，徐先生的这两篇论文具有划时代的意义。它彻底突破了我们原来囿　于人格权法和亲属法的狭小范围来探讨人身关系(或人身权)的局限，使我们对人身关系　的认识真正上升到了语言学、历史法学和比较法律文化的层面。对于这样具有突破性的　成果，理论学界应当给予高度的重视。然而，应当通过什么样的方式来给予“重视”呢　?介绍、赞扬是一种方式，批评、指责实为另一种方式。笔者则选择“商榷”。在笔者　看来，从这一立场出发，也不失为一种“重视”，而且可能更有利于“人身关系”学说　的发展和完善。

以下，特针对徐先生两篇论文中所出现的六处问题提出自己的反对或补充意见，以期　与徐先生及同行商榷。

一、关于“人法”与“物法”的历史顺序和历史地位问题

徐先生在其《“人身关系”流变考》之“人身关系”Ⅰ考中，提出了一个重要的史实　问题，即罗马从第一任王罗慕鲁斯起就先后制定了不少关于宗教、军事和家庭关系的法　律，但直到罗马的第六任王图留斯，才颁布了罗马法史上最早的物法(关于合同和私犯　的法律50条)。(注：徐国栋：《“人身关系”流变考》(上)，载《法学》2002年6期，　第49页。)

徐先生指出这一史实是想说明两个问题：其一，从历史顺序的角度上讲，“人法”(家　庭关系的法律)先于“物法”出现；其二，从历史地位的角度上讲，在以土地公有制为　基础的早期罗马市民社会的组织法(即市民法)体系中，“物法”的地位不及“人法”重　要。

然而，徐先生的用意决不仅限于此，他最终是想为其具有标志性的学术观点提供佐证　：在民法典的结构按排中，“人法”应先于“物法”。(注：徐国栋：《“人身关系”　流变考》(上)，第46页，[内容摘要]。)

但是，徐先生所提供的佐证能够成立吗?即使能够成立，它能否支撑其最终的观点呢?

首先，从历史顺序的角度上讲，徐先生所提出的史实只能说明在“王法”的层面上，　“人法”早于“物法”。但深谙罗马法的人都应知道，“王法”属于“Lex(法律或立法　)”的范畴，而作为罗马市民法的本源则是源自罗马社会古老习惯的“ius”。“ius”　作为一种“活生生的习俗”，(注：[意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中　国政法大学出版社1994年版，第96页。)它要远远早于“Lex”。那么，在“ius”的层　面上，“人法”是否也早于“物法”而出现呢?显然，徐先生没有作出回答。而在我们　所掌握的历史资料中，也没有任何证据能够说明在ius的发展进化中，“人法”和“物　法”有所谓的先后之分。而从人类社会存在之必须条件的角度上分析，作为家庭、氏族　成员之间身份关系的“人法”习俗与作为处理财产关系的“物法”习俗应该是相伴而生　的。

所以，徐先生所提出的事实，只能说明在“Lex(立法)”的层面上，也就是在国家通过　立法干预市民社会的层面上，国家对“人法”的干预要早于“物法”。

其次，从历史地位上来分析，我们首先要提出一个问题，那就是早期国家(注：在这里　使用“国家”一词可能会引起争议，因为对罗马王政时期是否处于国家状态，史学界、　法学界都有争议，但罗马王政作为一种泛化的政治组织的“国家”或“准国家”，应该　没有太大问题。)为什么要首先干预“人法”领域，而非“物法”领域呢?徐先生的回答　大致是正确的，那就是在早期市民社会的组织问题上，“人法”显得比“物法”更重要　。这其中的原因除了徐先生所说的早期社会实行土地公有制之外，还有一个因素是由“　人法”自身的个性所决定的。根据意大利学者朱塞佩·格罗索的研究，罗马法起源于一　种ius(人法或市民法)与fas(神法)混合不分的状态。而后，ius从fas中分离出来，fas　主要保留在了家庭内部秩序(家内法，即“人法”)当中，而分离出去的ius则形成了一　种跨家庭的社会秩序(家际法)并不断地走向世俗化。(注：朱塞佩·格罗索，《罗马法　史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第96页到第97页。)从内容上看，笔者　推测该ius大致相当于“物法”。而顽固地保留在“人法”当中的fas(宗教)因素直接关　涉到城邦的传统，且在罗马世俗化潮流的冲击下，极易象“物法”一样走向平民化、大　众化，而远离神法伦理，这是统治者所不能允许的。因此，罗马统治者的立法干预首先　从“人法”开始。

但是，在罗马早期社会“人法”比“物法”更重要——作为论据——它能够支撑徐先　生关于民法典结构按排的最终观点吗?显然不能。因为据此“重要性”的思维模式，当　代中国的民法典就应当先规定物法，再规定人法。因为物法直接关系到一个具有中国特　色的社会主义国家最重要、最根本的问题——公有制和市场经济问题。相形之下，人法　所涉及的人格、人格权及家庭法问题则是相对次要的。而这显然与徐先生的立意背道而　驰。

二、关于近代欧陆民法典中“姓名”条款的人身属性问题

徐先生在《“人身关系”流变考》中专门对1811年《奥地利民法典》的第1编第1章“　关于人的身份和人的关系的法”进行了详细的考察。其中，他指出该章最后一条(第43　条)“规定了‘姓名的保护’，它既不在‘人的身份’的标题下，也不在‘人的关系’　的标题下，而是自成标题。当时它大概是一个法律史上的新生事物(比奥地利民法典早7　年的法国民法典没有规定任何种类的人格权)，不能被归入传统的概念框架中，因此只　能在一个尴尬的地方自立门户，显得不伦不类。”(注：徐国栋：《“人身关系”流变　考》(上)，第53页。)

根据上下文，徐先生在这里所谓的“传统的概念框架”指的是“人的身份”和基于“　人的身份”所产生的“人的关系”这两个概念范畴。在徐先生看来，“姓名的保护”显　然既非“人的身份”问题，也非在此基础上产生的“人的关系”问题，而系一个“新生　事物”——人格权或人格权的萌芽状态。果真如此吗?

当然不是。

首先，作为《奥地利民法典》的起草者不可能有“人格权”的认识。因为现代“人格　权”的概念萌芽于19世纪上半期的德国，19世纪中期以后在德国才有专门的理论论述，　20世纪初传入法国，二战之后才在德国得到广泛的承认。(注：[日]星野英一：《私法　中的人》，王闯译，载梁慧星主编《民商法论丛》第8卷，法律出版社1997年版，第177　页到第179页。)所以，以18世纪的民法理论为基础的《奥地利民法典》不可能将“姓名　的保护”视为一种新的私权领域(人格权)问题。这一点，徐先生也不会反对。

那么，“姓名”问题真的如徐先生所言，不能归入“人的身份”或“人的关系”的概　念框架中吗?事实是，《奥地利民法典》将它归入到了“关于人的身份和人的关系的法　”中；而且无独有偶，诞生于20世纪初的《德国民法典》也将“姓名权”的规定置于第　1编第1章第1节“自然人”的中间一条(第12条，现第13第至第20条被废除后，第12条也　变成了“自然人”一节的最后一条)，紧跟着自然人的权利能力、行为能力和住所的规　定。《德国民法典》也不大可能将姓名权视作“人格权”，否则就不会将姓名权与生命　权、身体权、健康权与自由权这四项权利分开规定(后四项权利规定在第823条“损害赔　偿义务”中)。那么，到底是《奥地利民法典》和《德国民法典》的规定“不伦不类”　呢，还是徐先生的看法出了问题呢?

笔者却以为，问题还是出在徐先生对“身份”概念的界定上。徐先生在其文中通过对　“身份”的拉丁词源“status”的语言学分析，得出一个关于“身份”的定义：“人相　较于其他人被置放的有利的或不利的状态。”(注：徐国栋：《“人身关系”流变考》(　上)，第50页。)问题正是出在这个定义上——“身份”只能表示两种状态：有利的状态　或不利的状态。但是，徐先生恰恰忽略了他自己在分析中所列举的另一种状态：平等的　状态。正如徐先生所说，当一个人被置放在一定的空间，“他也马上与周围的人发生一　定的位置关系，他要么比周围的人高一些，要么与他们平等，要么比他们低一些，他与　周围人的关系的总和，可以用‘社会地位’或‘身份’的术语表示”。(注：徐国栋：　《“人身关系”流变考》(上)，第50页。)如果依据徐先生自己的分析重新给法律上的　“身份”再下个定义的话，那么，“身份”应是指一个人区别于其他人的法律状态。因　此，“身份”的本质在于区别。这种区别可以表现为一种等级上的区分，即有利或不利　，优或劣，高或低等等；但它也可以表现为一种建立在平等基础上的单纯差别，例如：　姓名、住所等等。

因此，在笔者看来，在近代欧陆民法学关于“人法”的传统理论中，“姓名”始终是　被作为“人的身份”或“人的身份标志”来看待的。也正因为如此，1804年的《法国民　法典》第一编“人”虽未将“人的姓名”单设一条，却将其与人的年龄、职业、住所一　并作为“身份证书”的应记载事项规定于第34条。(注：《拿破仑法典》，李浩培等译　，商务印书馆1979年版，第34条。)显然，在《法国民法典》中，姓名是被作为一种“　身份”标志来看待的。

将姓名作为人格权的保护对象乃是20世纪以后，尤其是二战之后现代民法的产物。

三、关于债权与继承权的人身属性问题

徐先生在对“人身关系”Ⅱ的考察中，指出了在阿根延、法国和意大利民事立法和民　法理论中存在的第二种人身关系的形态——债权。(注：徐国栋：《“人身关系”流变　考》(下)，载《法学》2002年第7期，第49页到第50页。)对此，笔者只想补充一个问题　，这也是徐先生没有考察到的一个问题，即“人身关系”Ⅱ在中国民法理论界的影响。

对于将债权也视为“人身权(或对人权)”的理论，在我国民法理论中几乎找不到任何　痕迹。但是，有一个例外，这就是民国时期的梅仲协先生。梅先生在其著作(注：梅仲　协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第34页。)中，将权利依标的之不　同分为“对人权利”(Rechte  an  Personen)和“财产权利”(Rechte  an  Guetern)。然　后，又将对人权利细分为及于自身之“人格权”(Persoenlichkeits-oderindividualrechte)与“及于他人之权利”(die  Rechte,die  sich  auf  fremdepersonen  beziehen)  。最后，梅仲协先生又进一步将“及于他人之权利”划分为亲属权  和债权，前者乃“根  据亲属上伦理观念，权利人得依其意思，支配他人者”，后者则系  “以他人之行为为标  的，而获取经济利益者，例如债权人之行使债权”。鉴于梅仲协先  生早年流学法国之经  历，这可能进一步证实了徐先生在其文中所提到的一个观点：《阿  根延民法典》的作者  萨尔斯菲尔德将“对人权(债权)”与对物权的划分追溯到法国的学  说及《法国民法典》  。看来，将债权作为人身关系形态的理论确有可能发端于法国。

徐先生在对“人身关系”Ⅲ的考察中，指出在伊斯兰国家，继承也归属于“人身法”　，从而成为了人身关系的第三种表现形态。但是，他却对梁慧星教授将继承法明确列为　身份法的做法，提出了“出处”上的疑问。(注：徐国栋：《“人身关系”流变考》(下　)，载《法学》2002年第7期，第49页到第50页。)那么，梁先生将继承法列入身份法的　理论“出处”何在呢?徐先生不知。但这并不是一个太难考证的问题。梁先生的主要知　识背景是民国时期及台湾民法学者的著述与日本的民法学说。他将继承法列入身份法的　理论直接源自我国民国时期的民法理论。该时期著名的民法学者胡长清先生在对私权进　行分类时，就明确地将继承权列为身份权之一种。(注：胡长清先生首先将私权分为人　身权和财产权；然后将人身权分为人格权与身份权，将财产权分为债权、物权、准物权　(即权利物权——笔者注)与无体财产权(即知识产权——笔者注)，胡长清：《中国民法　总论》，中国政法大学出版社1997年版，第40页。)这一传统一直影响到后来的台湾民　法理论。台湾学者王伯琦先生于自己的私权分类体系(注：王伯琦先生的私权分类体系　与胡长清先生之体系如出一辙，只是没有“准物权”之类型。王伯琦：《民法总则》，　国立编译馆、正中书局1979年第8版，第24页到第25页。)中，在论及身份权之内容时，　除亲属权外，也述及继承权，虽然他的结论是：“故继承权之内容，已单纯为财产上之　利益，非可以身份权目之矣。”(注：王伯琦，《民法总则》，国立编译馆、正中书局1　979年第8版，第24页。)但他并未因此而将继承权归入财产权之列。结合其文中之前言　后语，我们仍可看出继承权归属于身份权的传统身影。作为在民国时期学习民法学理论　的老一辈中国大陆民法学者，谢怀轼先生至今仍主张“依继承人与被继承人间的关系，　分别称继承权为配偶间的相互继承权、父母子女间的继承权而将之划入各种亲属权之下　。这样，就没有位于亲属权之外的与亲属权并列的继承权。”(注：谢怀轼：《论民事　权利体系》，载《法学研究》1996年第2期，第72页。)显然，谢先生的主张要更进一步　。他不仅认为继承权属于身份权，而且更明确地提出继承权隶属于亲属权。至于民国学　者的理论究竟源自何方，笔者目前尚无力察考。但就这些民国学者大多流学于日本及法　、德之经历来推测，将继承权划归身份权的学说从源头上仍应来自于德国或法国(日本　乃继受二者之理论)。

四、关于前苏联民法的调整对象与康德理论的关系问题

徐先生在《再论人身关系》一文中指出，根据1964年苏联民事立法纲要第1条的规定，　苏联民法的调整对象是“由于利用商品货币形式而引起的财产关系，以及与财产关系有　关的人身非财产关系。”(注：徐国栋：《再论人身关系——兼评民法典总则编条文建　议稿第3条》，载《中国法学》2002年第4期，第4页。)由于该纲要中使用了“人身非财　产关系”的概念，于是，徐先生就推断“从逻辑上看，它隐含着‘人身财产关系’与‘　人身非财产关系’的区分”。(注：徐国栋：《再论人身关系——兼评民法典总则编条　文建议稿第3条》，第4页。)进而，徐先生武断地指出：“只有理解了前苏联法学对德　国学说的极大依赖才能理解‘人身财产关系’的隐含术语，如果我们熟悉康德哲学，我　们就会发现它来自康德的‘物权性的对人权’(德文personlichen  Sachrechten，英文personal  rights  in  property，后一表达更容易翻译出我们难以理解的‘人身财产权　’概念)所依托的关系。”(注：徐国栋：《再论人身关系——兼评民法典总则编条文建　议稿第3条》，第4页。)而前苏联民法隐含的“人身财产关系”和康德哲学中的“物权　性的对人权”实际上都是指家庭关系中的权利。(注：徐国栋：《再论人身关系——兼　评民法典总则编条文建议稿第3条》，第4页。)

这里面存在的推测性成份远远超过了科学论证的成份。

首先，前苏联民法理论中，是否存在着将家庭关系中的权利称之为“人身财产权”或　“人身财产关系”的学说呢?我查遍了图书馆中的前苏联时期的民法著作，没有找到一　丝的痕迹。相反，我在50年代前苏联学者C·H·布拉都西教授主编的《苏维埃民法》中　却找到了对徐先生很不利的证据。布拉都西教授的著述是以1922年《苏俄民法典》为依　据编写的。仅管60年代以后，苏联民法有了新的发展，1961年通过了《苏联和各加盟共　和国民事立法纲要》，1964年颁布了新的《苏俄民法典》，但基于前苏联民法理论发展　的相对连续性，布拉都西教授主编的教材仍不失为前苏联民法学的根基所在。

根据布拉都西教授主编之教材的观点，民事权利首先划分为财产权和人身权(非财产权　)。而人身权又可以进一步划分为“对与人身密切相联系的那种财富的权利”，即“人　身财富权”和“另一些与人身相联系的人身非财产权”。所谓的“人身财富权”包括人　身不可侵犯权、荣誉、人格、姓名等等，它们为一切公民所享有；而作为后者则由两种　权利构成，其一为“作者、发明人的人身权”，其二为“因家庭关系而产生的人身权。　”(注：C·H·布拉都西教授主编：《苏维埃民法》(上)，中国人民大学民法教研室译　，中国人民大学出版社1954年版，第63页。)

到此为止，我们可以清楚地看到，在布拉都西的教材中，家庭关系中的权利属于“另　一些与人身相联系的人身非财产权”范畴。与徐先生所谓的“人身财产权”的称谓正好　相反。其次，在前苏联民法理论中，存不存在一个与所谓的“人身非财产权利”相对的　“人身财产权利”范畴呢?

在我所掌握的前苏联民法的资料中，很难找到直接的依据。但是，间接的依据却是存　在的。然而，它们在实质内容上却与徐先生所谓的康德意义上的“人身财产权利”(即　“物权性的对人权”)根本不同。

首先，在布拉都西的权利分类体系中，有一个与“人身财产权利”貌似的“人身财富　权”的概念，但是通过上文的介绍，我们得知它所指称的实为“人格权”范畴，与康德　用以指称家庭关系的“物权性的对人权”不是一回事。其次，在另一本五十年代版的前　苏联民法教科书《苏维埃民法》中，作者在说明为什么要在与财产权相对的权利范畴(　即人身权)的称谓中加上“人身的”和“非财产的”两个限定因素时，指出这是为了区　别于某些“具有人身性质”的“财产权”，例如，委托合同，赡养义务等等。(注：坚　金主编《苏维埃民法》第一册，中国人民大学民法教研室李光谟等译，法律出版社1956　年版，第148页。)显然，这里的所谓“人身财产权利”指的是同时具有人身性质和财产　内容的某些债权和某些家庭关系中的权利类型。它与康德哲学中指称把“人(即家庭成　员)”当作“物”去占有的“物权性的对人权”也不存在理论上的渊源关系。

总而言之，徐先生将有关前苏联民法的调整对象理论与康德法哲学中关于“物权性的　对人权”理论联系起来的观点是没有依据的，纯属“拉郎配”。

五、关于中国民法对前苏联理论的改造问题

徐先生在《再论人身关系》一文中指出了在人身关系的理论上中国民法学界对前苏联　民法理论所进行的若干改造。其中有两处笔者以为有待商榷。

其一，徐先生认为江平教授在给人身关系的定义中增加了“与人身不可分离”的属性　。(注：徐国栋：《再论人身关系——兼评民法典总则编条文建议稿第3条》，第6页。)　笔者认为，这并不存在对前苏联民法理论的任何改造，因为无论是在60年代以前的苏维　埃民法时期，还是在60年代以后的苏联民法时期，前苏联民法理论关于“人身非财产关　系”的界定中都明确地包含了“与人身不可分离”这一属性。例如，布拉都西教授主编　的《苏维埃民法》中就指出：“人身非财产权是对于与人身不可分离而无财产内容的财　富所享有的权利。”(注：布拉都西，《苏维埃民法》(上)，中国人民大学民法教研室　译，中国人民大学出版社1954年版，第7页。)坚金主编的《苏维埃民法》中也指出人身　非财产权“是非财产的，因为它们没有直接的经济内容……；它们是人身的，因为它们　不能和这种权利的主体分开，它们和主体是不可分离的地联系在一起，无论以任何形式　都不能转移的。”(注：坚金，《苏维埃民法》第一册，中国人民大学民法教研室李光　谟等译，法律出版社1956年版，第148页。)格里巴诺夫和科尔涅耶夫主编的《苏联民法　》也指出：“人身非财产关系，是因各种与人身不可分割的非物质利益而产生的关系。　”(注：格里巴诺夫、科尔涅耶夫主编：《苏联民法》(上册)，中国社会科学院法学研　究所民法经济法研究室译，法律出版社1984年版，第9页。)斯米尔诺夫等著的《苏联民　法》在区分财产关系与非财产关系时，也指出：“人身非财产权一般不得和权利人分割　。”(注：斯米尔诺夫等：《苏联民法》(上卷)，黄良平、丁文琪译，中国人民大学出　版社1987年出版，第79页。)

民法典继承权相关的条例篇6

民法学作为一种法学理论，已经非常成熟，这种成熟一方面是由于其最初来源于罗马法，因此有着十分悠久的传统，同时作为市民社会的基本法，民法所要调整和处理的法律关系具有一定的稳定性，另外，还由于创立、发展并完善民法理论体系的法学家们为民法学理论作出的贡献尚未被现实的发展所否定-而且将来社会的发展可能也不会完全否定我们现有的民法学理论。

但是，任何理论都不可能对我们周围的世界和事件给出我们能够完全满意的答案，人类社会不断变化必然导致人类支配自己行为的观念也发生一定变化，有时这些变化是轻微的，或者是缓慢的，因此它常常会给人以误解，仿佛我们的理论并不需要做出相应的发展以适应这些变化。

自然人民事权利能力理论作为一种法律实践来说，各个民族中都不同程度地存在过，尤其在罗马法中被应用得最为广泛，而作为一种抽象了的理论本身则是晚近的事，并且随着近现代人文主义运动，民事权利能力理论基本上已经比较整齐划一了，而且得到全世界各国民事法律实践的认同。

但是，由于人类文明的演进，人类对待世界、对待人类本身的许多观点已经开始发生了很大变化，人类的社会生活也开始发生了一定变化，尤其在不涉及商业交易的领域里，人类的行为已经不再被认为仅仅是人类自己群体或者个体的事情了，如人们由于日常生活引起的对环境的影响、由于生物学的发展，基因工程带来的对人类伦理观念的冲击以及由此波及到对现有民法理论的冲击……，诸如此类的问题都等待着民事法学作出回应，但是各国民事法学理论除了德国等少数国家的法学家对此类部分问题有一些回应之外，还很少涉及到从现有民事理论入手，对其做出总体性回应的论述。

一般的民法学者对于民事权利能力理论基本上采取拿来主义的态度，认为没有必要在这个问题上有学术创新的必要，但是现实的案例似乎提醒人们，原有的民事权利能力理论并不能为保护人死后人格权，以及保护死亡后自然人著作权中署名权、保护作品完整权提供理论依据，因为仅仅用例外并不能产生完整的说服力，同时也破获了民事权利能力理论的完整性，再加上高科技产业带来的一系列与人类法律生活有关的问题，目前的民事权利能力理论开始出现不堪重负的现象。这些问题的发生，主要原因在于各国民法实践中，自然人民事权利能力理论上关于自然人民事权利能力的起始时间和终止时间没有经过严格的理论论证即被接受，并且成为无庸置疑的定论。

本文针对民法实践中出现的大量案例，对原有的经典民事权利能力理论基础上提出新的一孔之见，即本文认为，自然人的民事权利能力开始于受精，没有终止期，但是由于民事行为能力的差异，民事权利的实现与主体之间的关系存在巨大差异。在最初的构思中，我试图寻找民事权利能力理论的源头，遗憾的是，由于我不懂德语，无法直接阅读民法学大师萨维尼的原著，因此，如果其他民法学著作中关于民事权利能力理论的论述基本一致的话，本文并不打算做这一寻根溯源的工作，而将直接涉入正题。由于缺乏足够的参考资料，所以本文很难在前人的基础上非常缜密地完成，这当然容易造成粗糙，出现大量漏洞，因此诚心诚意地欢迎批评。

本文的研究方法及存在的缺陷

尽管本文将从民事法律视角而且是一个比较狭窄的民事法律视角进入，但是由于本文涉及的论域是作为有生命的个体的人本身，因此，本文在论述过程中，论据的来源将延伸到民事法律外甚至法律以外的背景知识，其中包括法理学、社会学、生物学、宗教学（神学）等基础学科。

本文研究的人不是某个具体的人，因此本文是对被抽象了的人的研究，但是，这种研究不可能撇开具体的人、具体的行为，因为一切有关于人的问题都不可能离开人的具体行为，因此本文不仅仅在纯粹的理论上研究自然人的民事权利能力，同时还以具体的案例配合纯理论阐述，这些案例的判决结果都是在现有民事权利能力理论上无法解决，或者不能完全自圆其说的。

一般人都认为学位论文最好是挑一个没有什么争议的选题，以免通不过，但是无可争议的选题可能意味着毫无创新，尽管论文写作的目的本身并不是标新立异，但是一种解决新问题的尝试常常需要新的思路，因此相对于原有公理式的理论而言，这种思路往往看起来是标新立异的。因此，本文难以避免与原有理论的冲突，而且由于学养的不足，论述过程不但不可能尽善尽美，而且很有可能在有些学者的眼里是错误的，另外，由于当前生物学的研究成果尚未达到完全了解生命本原的程度（也许，人类永远不可能了解生命本原），本文在涉及人类生命现象的论述尚有无法解决的难题。从某种程度上说，社会科学领域的一切问题、一切论证都建立在特定时代人类普遍认同的某些假设基础之上，许多理论的创新往往是因为这些前提发生了变化，或者有人提出新的前提假设，因此对本文总体论证的否定抑或认同将取决于对本文论证前提的认同与否，我并不认为本文能够完全胜任对前提的质疑而让所有人满意，当然如果在具体论证上出现问题，那就是本文的责任了。

第一章：现行民事权利能力理论概述

我们从它（罗马法）可以学到，我们应当如何从我们的经验中建立我们的法律。

-「德斯宾格勒

提要

本章主要是对自然人民事权利能力理论的实践史和学说史做一个简要的回顾，有关这方面的文献早已汗牛充栋，因此本章力图以最小的篇幅来介绍，本章主要的工作是在论述现有理论在调整人类民事法律关系方面的重要作用之基础上，着重指出它在民事立法实践上的缺陷以及在调整新出现的大量民事法律关系方面的无能，为第二章具体阐述本文的主体观点打下基础。

第一节　民事权利能力概念的起源及流变概述民事权利能力理论作为一种民事法律实践最早在罗马法中已经出现，并且有一个发展和流变的过程。反映在概念上就存在三个有关于人的用词，即homo、caput、persona，其中只有caput具有法律人格即具有权利能力的含义，homo是生物学意义上的人，不一定都具有法律人格，包含没有法律人格的奴隶，persona则指caput的各种身份。[1]在前754年罗默路斯建立罗马城之后不久的古罗马，只有贵族家长具备法律人格，是权利义务的主体，其他平民和市民中的家属都不是，到公元前六世纪王政时代末期，罗马平民的人数超过贵族，由于服兵役的需要，图里乌王进行了改革[2]，使得服役平民也获得一定的法律人格。到公元前451年颁布《十二铜表法》以后，罗马已经在私法领域里承认平民具备法律人格，可以享有获得民事权利和承担民事义务的资格。到共和国末期，家长的男性子孙开始普遍地享有公民权和财产权，妇女、拉丁人和外国人也逐渐取得部分公权和私权。到公元212年的卡拉卡拉帝以后，罗马法律人格的主体进一步扩大，不但一般平民可以获得法律人格，就连奴隶也可以有限制地享有私权，并且以团体身份出现的组织也开始可以享有一定的法律人格。

在古罗马法上，法律人格包括三方面的内容即自由权、市民权和家族权，它与现代民事权利能力理论有很大差异，但是罗马法在自然人民事权利能力理论上的成就基本上被后代延续，尽管现代民事权利能力理论在近代人文主义的背景下，民事法律关系主体的范围已经大大扩展，但是，将人的概念从生物性意义中抽象出来的思路也基本确立。“正是通过对不同身份的人的权利资格的界定，罗马法在人类法律发达史上第一次构建了‘法律人’，第一次使法律上的‘人’与生活中的‘人’泾渭分明。有人格者方有权利能力，亦才成为法律上的‘人’。”[3]罗马法也创立了自然人的概念，自然人的概念正如奥地利法学家凯尔森认为的：“自然人并不是自然现实而只是法律思想的构造。”[4]罗马法还创立了名誉减损制度和人格变更制度[5]来变更权利能力范围，这样的制度设计当然已经基本上被现代民法抛弃，因为人格平等也即民事权利能力平等观念已经成为现代民法精神最基本的平台。

罗马法所创立的“民法中的人”的概念在世界进入近现代以后成为民法法系国家民法学上公认的基本理论，当今世界各国制定民法典的国家在剔除了罗马法人格不平等的过时理论以外，已经全盘吸收抽象法律人格的法理思路。

民事权利能力概念产生之前的1804年，法国颁布的《拿破仑民法典》深受罗马法影响，虽然尚未使用权利能力这一概念，但其第8条规定：“所有法国人都享有民事权利”[6]，这“享有”两字已经表达了权利能力的意思。现代民法通说认为“自然人的民事权利能力是法律赋予其享有民事权利、承担民事义务的资格。”[7]此学说的成熟端赖1840年德国伟大的法学家萨维尼在《现代罗马法体系》中完成，萨维尼明确提出了权利能力的概念，并且将权利能力和行为能力从民法上“人”的能力中分解出来，普赫塔和德恩堡两位法学家也为此概念的形成做出了贡献，德国普通法发展的结果是继续将意思能力和责任能力从“民法人”的能力中分解出来[8].1896年，德国颁布了后来影响全世界成为许多国家争相效仿的《德国民法典》开始出现“民事权利能力”概念（第一条），随后的《瑞士民法典》（第11条）、《苏俄民法典》、《俄罗斯联邦民法典》（第十七条）、我国民国时期制定，至今仍然沿用于台湾地区的《中华民国民法典》（第六条）、我国《民法通则》（第十条）也称权利能力，《日本民法典》则称‘私权之享有’（第一条之三），再加上世界各制定民法典的国家都普遍认同一项基本的民法准则：平等原则，如我国《民法通则》规定的：“第十条　公民的民事权利能力一律平等”，即便各国在立法语言上各有表述，但是各国立法例的表述在本质意思的指向方面没有区别，就是在民事法律非法典化的英美法国家，有些国家已经考虑要制定统一的民法典，可以预测，如果制定，民事权利能力概念不会被放弃。因此，我们完全可以说民事权利能力概念已经成为全球民法学说和民法实践的共识。

第二节　现有民事权利能力理论的内容

一、民事权利能力的取得

自然人民事权利能力的开始，意味着自然人具备享有民事权利的资格，可以以自己的名义享有民事权利，承担民事义务，成为民事法律关系的一方。基于平等原则，现代各国在民法典中几乎无一例外地规定，人人[9]平等享有民事权利能力，他人不可剥夺、自己不可让渡，但是在何种情形下人开始享有民事权利能力却存在着两种立法例：

第一种立法例：人的民事权利能力从出生时开始，德国民法典更加明确地规定，从出生完成开始，其他如《日本民法典》、台湾地区的《中华民国民法典》、我国《民法通则》、前苏联、前捷克斯洛伐克都作此规定；《法国民法典》、前《民主德国民法典》虽然没有明确规定人的民事权利能力开始时间，但是按其立法意图当指出生时开始。这一立法例已经成为全世界大多数国家民法典的通则。但是，各国对于何为出生则有不同理论，如“阵痛说”、“断脐说”、“哭泣说”、“初声说”、“露出说”、“独立呼吸说”等等，这些莫衷一是的理论都可以自圆其说，作为法律解释也都可以成立，但是目前“全部露出说”多为各国采纳，即以婴儿完全脱离母体独立存活为准。

第二种立法例：出生后是活体的人的民事权利能力从受孕时开始。采取这种立法例的国家很少，只有《匈牙利民法典》规定：“人，如活着出生，其权利能力应从受孕时算起。出生前第300天作受孕时间，但是允许证明受孕时间早于或者迟于第300天，出生日包括在300天内。”[10]这一规定表明，以受孕时作为人的民事权利能力开始时间有一个前提，即出生后是活体，因此这是一种追溯式的开始时间。

二、胎儿利益的特别保护

上述两种立法例都存在着对胎儿利益保护的问题，现行各国法律大致有二种保护方法：

1、出生时是活体的，在出生前即享有民事权利能力，如原捷克斯洛伐克、匈牙利民法均作此规定。或者不具体规定胎儿的民事权利能力，但是保护其出生前的利益，以出生后活体为限，如台湾地区的《中华民国民法典》。

2、规定在某些权利领域视胎儿为出生之人。德国民法、法国民法、日本民法均以列举式做出特别保护规定，如规定保护胎儿的损害赔偿请求权、抚养请求权、继承权、受遗赠权等等，我国民法则在《继承法》中做出特别保护规定。

有人认为第一种更加合理，原因是未出生者尚无民事权利能力，所以特别保护需以出生后是活体为前提要件[11]；也有人认为第二种立法例最为合理，理由如下：前一种立法例虽然在形式上有利于保护胎儿的利益，但是易于导致胎儿承担义务，故不足取。而第二种因为其不包括义务，故符合常情也符合社会生活实际和一般性的民事法律秩序[12].也有学者直接对民事权利能力开始于出生的理论提出质疑，认为该学说过于僵化，但是没有提出具体的解决方案[13].

三、民事权利能力的丧失

世界上制定民法的国家和地区大多规定，自然人民事权利能力终止的时间是自然人死亡之时，像《德国民法典》第一条、《日本民法典》第一条之三、《澳门民法典》第六十三条之一虽然只规定了民事权利能力的开始时间，而没有规定终止时间，但是在学说上都比较一致地认为民事权利能力终止于自然人死亡之时。此处之死亡是指法律死亡，包括自然死亡和法律拟制的宣告死亡。

1、自然死亡

自然死亡也称为生理死亡，指人因为自然生理的原因而生命终结。对于生命终结的时间确定随着医学成果的发展而产生新的变化，如最早的时候以脉搏停止跳动来确定死亡时间，后来以呼吸停止为认定自然死亡的时间，再后来则以心脏停止跳动来确定死亡时间，现在则以脑死亡作为死亡时间。这些变化都是与医学发达史基本同步的。

由于人的死亡涉及到继承权问题，因此各国对于相互有继承权的多人死亡难以准确认定死亡时间的情形做出推定死亡时间的规定。对此各国有三种立法例：第一种是根据年龄和性别推定，如法国民法典第720—722条的规定“互有继承权的数人，如果在同一事故中死亡，何人死亡在先无法辨明时，死亡在后的推定根据事实的情况确定”：“如同时死亡的人均不足15岁时，年龄最长的人被推定为后死亡人。如均在60岁以上时，年龄最小的被推定为后死亡人。如其中某些人不足15岁，而另一些人超过60岁，前一种人被推定为后死亡人”：“如同时死亡的数人，年龄均在15岁以上、60岁以下而年龄相等或者相差不超过一岁时，男性应被推定为后死亡人。如同时死亡之数人为同一性别时，死亡在后的推定，应使继承能按自然顺序开始，即年龄较低者被推定为死亡在年龄较长者之后”第二种是推定为同时死亡，如德国失踪法第11条、瑞士民法典第32条、日本民法典第32条之二、台湾地区民法典第11条、澳门民法典第65条；第三种是我国民法的立法例，1985年的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第二条规定：“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。”上述三种立法例中法国民法典的立法似有性别歧视之嫌，故与民法基本精神相悖而不足取，德国式立法例过于呆板，忽视了同时死亡之数人其相互之间可能存在的继承关系，第三种即中国民法的立法例对于继承人的保护比较合理，是推定死亡立法例的一个典范。

2、宣告死亡

也称为法律推定死亡、相对死亡，是指自然人下落不明超过法定时间，经过利害关系人申请，由司法机关按照法定程序宣告该自然人死亡的制度，该制度是一种拟制自然人法律死亡的制度，其效果即丧失民事权利能力与自然死亡相同，被宣告人丧失民事主体资格，婚姻关系终止，其财产转化为遗产，继承关系开始。该制度设立的目的在于保护与该被宣告死亡人有民事关系的他人利益。

不可否认，无论是罗马法上的人格理论还是现代民法上的自然人民事权利能力理论，都为准确调整民事法律关系做出巨大贡献，这项理论的发明使得人类民事行为的具体实践和司法都变得极为方便，尤其在人类各种契约性交往中更是发挥了巨大作用，但是无庸讳言该理论也并非十全十美，在传统民事法律关系方面，许多制度都与现行民事权利能力理论冲突，当一项理论所涉及的制度只有少量内容是例外的时候，它是有力量的，如果有许多问题都是它无法解决的时候，这项理论也许就需要完善。

第三节　现行民事权利能力理论的现实困境

从1840年民事权利能力概念产生以来，民事权利能力理论一直未能完全调整自然人之间发生的所有民事法律关系，并且随着科学技术的发展，在人类原有的自然人民事法律关系上又不断增加新的内容，其中有许多民法关系也是现行民事权利能力理论难以调整的，其无法调整的新旧民事法律关系主要表现在以下诸方面：

一、人身权：现行理论与立法例相冲突

1、一般人身权立法例与现行理论的冲突

人身权包括人格权和身份权，人格权是权利人对其自身主体性要素及其整体性结构的专属性支配权，身份权则是基于身份而产生的伦理性并且与财产有关的权利[14].按照现有民法学说之通说，人格权至少包括生命权、身体权、健康权、劳动能力权、姓名权、肖像权、商号权（这项权利主要由合伙及法人拥有）、身体自由权、身心自由权、名誉权、荣誉权、隐私权、贞操权，身份权至少包括配偶权、亲权、亲属权。随着人类社会的发展，人们观念的不断演进，人们对于人身权的范围不可能一成不变，因此对待人身权的范围尤其是人格权的范围应当有一个概括性的定义，因此有学者批评这种列举式的立法例[15].由于法国民法典、德国民法典在其产生的时代，欧洲各国虽然经历了近代资产阶级革命，但是由于刚从封建社会摆脱出来，人们对于私权被随意侵犯的恐惧使得人们对于私有财产保护的意愿十分强烈，上述人身权的理论也还没有相当发达，因此以这两国的立法例为蓝本的各国立法一般情况下也是亦步亦趋，尤其在信息尚不发达的年代里，人们的精神性权利相比较而言似乎不如财产性权利更加重要，因此多注重契约自由的保护，而忽视人的精神权利如人格权的保护，以法国、德国民法典为例，这些法典只规定了很少与人格权有关的零散内容，不但不系统而且是凌乱的，如德国民法典第12条、泰国民法典第42条只明文规定了姓名权的保护，同时侵权法部分才规定生命、身体健康、自由等侵权情形，在这种思路下，法典不可能单独设立“人身权”编目，至今也唯有我国《民法通则》单独设立人身权章节，因此而被台湾著名民法学家王泽鉴先生誉为中国的人权宣言。因此，以此上溯，我们似乎可以猜测萨维尼等法学大师们在构筑自然人民事权利能力理论时，本身对于自然人的精神权利就关注得相对较少，这就导致了该理论在适用到精神性权利时捉襟见肘。

在保护上述列举的人格权方面，各国民法一般都以修订法律的形式进行扩展保护，各国法律规定不一，有些国家规定了上述部分人格权，而没有其他人格权的规定，但是在司法实践中以法律解释的方式扩展，相信将来这些人格权的保护会逐步得到各国认同，并且以明确立法的形式固定下来。在身份权方面，现行各国法典均有比较统一的规定，有些国家尽管缺乏非常明确系统的规定，但是也散见于特别法的规定中，如中国民法体系中虽然没有亲权、亲属权、配偶权的法律概念，但是不很完整的权利内容还是不同程度地体现出来了。

人身权具有与财产型权利完全不同的特点，即其非物质性特点，这导致它无法准确量化，其中有些人身权如肖像权、名誉权、姓名权等权利具有一旦产生即不可能消失的特点。而被全世界制定民法典的国家普遍认同的现行民事权利能力理论则无一例外地规定民事权利能力终止于死亡，因此为了保护自然人死后的某些人身权如名誉权，各国民法实践绞尽脑汁，从不同路径入手，不同的法律规定以及法律解释对死者的人身权实施保护的理由各异：

（1）认为是基于死者家属或者其利害关系人利益保护的需要；

（2）认为是保障社会风化的需要（如侮辱尸体构成侵权）；

（3）认为人在死后某些法益应当得到延伸保护（如杨立新教授的观点[16]）；德国民法学家梅迪库斯也认为“与财产权不同，某些非财产权则可在特定情况下超越死亡，发生效力”[17]这一观点与杨立新教授的看法大同小异，都是建立在肯定现行民事权利能力理论基础上的观点。

上述几种观点中，第一种理由实际上是将死者撇在一边，保护的目的不在于保护其本身，而在于他人，因此与现行民事权利能力理论不冲突，但是这种观点显然将保护结果的副产品作为保护的理由，从民事法律关系的独一性上看，于理不通，因此没有说服力；第二种观点在本质上与第一种观点的悖谬原因相同，只是将受益者的范围扩大而已；第三种观点试图解决实际问题，尽管在民法实践中确实也能够解决一些问题，赋予死者在人身权方面一定的权利保护，但是其解决的结果与现行民事权利能力理论冲突。现行民事权利能力理论认为自然人死亡以后，其民事权利能力即终止，死者不能继续获得权利，因为不是他没有权利了，而是因为他享有权利的资格没有了，既然没有享有权利的资格了，又要保护他的权利，这显然是自相矛盾的，因此上述第三种观点在解决问题的同时却忽视了理论的统一性，从而导致理论与实践的尖锐冲突，无法产生真正的说服力，同时这种观点的最大问题还在于它的列举式解决问题的思路无法一揽子总体性解决问题，因此它可能导致法律缺乏稳定性，在具体法律实践面前疲于奔命。

民法典继承权相关的条例篇7

[关键字] 法定继承 代位继承 继承顺序 继承权

目前，对于制定我国民法典的立法工作已经提到人大工作的议事日程。我国《继承法》作为民法典的一个重要组成部分也在进行积极的修订之中。十多年的实践证明，1985年的《继承法》在为我国建设有中国特色的社会主义事业中起到了不可磨灭的作用，它的积极效果是值得肯定的。但是，随着我国加入WTO之后社会主义市场经济不断发展的需要，原有的《继承法》显现出一些明显的不足：一、配偶在法定继承中的顺序问题；二、代位继承权的性质问题；三、丧偶儿媳或女婿的继承顺序问题。因此，本文在借鉴国外立法（尤其是日本继承法）经验，结合我国立法司法实践，为正在修订中的《继承法》提出几点建议。

一、配偶在法定继承中的顺序问题

关于配偶在法定继承中的顺序问题，《中华人民共和国继承法》第十条这样规定，遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。①《日本民法典》第八八九条规定，遗产继承的顺位：第一顺位：死者之子女。第二顺位：死者之直系尊亲属。第三顺位：死者之兄弟姐妹。被继承人之配偶恒为继承人。②《日本民法典》第九百条规定，配偶无固定继承顺序，在与第一顺位血亲继承人（子女）共同继承时，其应继分为遗产的1/2；在与第二顺位血亲继承人（直系尊亲属 ）共同继承时，其应继分为遗产的2/3；在与第三顺位血亲继承人（兄弟姐妹）共同继承时，其应继分为遗产的3/4。③

从以上法条比较中我们会问：为什么我国将配偶列为第一顺序的继承人而日本却不将配偶列入固定的继承顺序呢？

（一） 我国之所以将配偶列入第一顺序的法定继承人主要是从以下历史和现实的两个方面加以考虑的：

1、 1985年的《继承法》之所以同时将配偶、子女、父母列于第一顺序主要是由于当时的历史条件所决定的。从我国两千多年的封建历史来看，封建社会的继承制度对配偶的规定相当的不利，大部分时间是把死者的全部财产（特别是男性死者的全部财产 ）视同为死者的遗产，让死者的配偶与子女按人均分配，这样损害了配偶应得的继承份额！如《唐律疏议》中有这样一个事例“一老者有三男十孙，分家时给老人留一份”“三男皆死，财产分为十一份，十孙各一份，老人一份。”更有甚者当男性一方死后，其子女为了防止家族财产的外流无故的剥夺了母亲的继承权，母亲只有依靠儿女的供养，而这种供养只有道德的约束，没有法律的强制规定。基于此种历史背景我国1985《继承法》作出了有利于保护配偶继承权的规定。

2、 1985年的《继承法》之所以同时将配偶、子女、父母列于第一顺序主要是由于当时的现实条件所决定的。由于当时正处于计划经济时期，相对而言，公民的个人财产数量不多，而社会的保障体系又十分的不完善，从而造成公民的家庭压力巨大，公民对上要赡养父母、对下要抚养子女、对内还要承担起家庭经济的重担。因此，一旦夫妻双方有一方不幸早逝，他（她）的遗产就必须起到保障家庭、养老育幼的基本社会职能。故我国的《继承法》从保障社会安定、维护家庭稳固、实现个人基本生活的角度进行了立法规定。

总之，我国85年《继承法》是根据我国的特殊国情所制订的有利于保护被继承人继承权的一部法律，它的颁布和执行再当时的历史条件下其到了巨大的社会推倒作用，其社会价值和实践效果是值得肯定的。但是，随着历史时期的变化它的有待完善也是众望所归的！

（二） 相比而言，日本民法典对配偶规定了无固定顺序。它之所以这样做的目的是为了同时维护配偶利益及死者血亲利益的需要。我们可以这样假象：如果把配偶固定为第一顺序，在没有直系卑血亲时，其所有遗产全部由配偶继承，死者的父母及旁系血亲不可能获得遗产，这必然不符合死者的愿望。而把配偶列为第二顺序，在有直系卑血亲的情况下，配偶又会一无所得，这也是死者所不希望的。因此，日本民法典不把配偶列入固定的继承顺序的这一做法平衡了死者配偶与血亲双方的利益，同时也反映了死者的部分愿望，可以兼顾实现生者的基本继承权利和死者遗产的公平分配目的的双向社会功能。

（三） 总上分析，笔者建议在修定我国《继承法》时不再将配偶固定为第一顺序，而是使之与任一顺序的血亲继承人共同继承被继承人的遗产。这样从理论上来讲符合世界上大多数国家继承法的通例，保护了遗产在死者家庭直系内部的流动而防止了向旁系的扩散，同时保护了死者配偶和直系血亲的共同遗产继承权利。从现实生活中来看，这样做将有利于解决夫妻双方一方死后，配偶与死者家庭直系血亲之间关于处理死者遗产份额的关系问题，有利于化解现实生活中的矛盾问题，维护家庭内部的和睦团结，创造良好的社会、家庭气氛。

二、代位继承权的性质问题

关于代位继承权的性质问题总的说来可以分为“代表权说”和“固有权说”。我国《继承法》第二十一条规定，被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他父亲或母亲有被继承人的子女先于被继承人死亡的权继承的遗产份额。④《日本民法典》第八百八十七条规定，被继承人的子女为继承人，被继承人的子女先于被继承人死亡或符合第八百九十一条规定或因废除而丧失继承权时，其子女代位成为继承人。⑤（ 注：第八百九十一条规定继承人丧失继承权的五条事由）。

从以上的比较我们可以发现我国的《继承法》采用的是代表权说，即代位继承人系代替被代位人的继承地位而继承，他是被代位人的代表。因此，被代位人的继承权是代位人继承的根据和基础，被代位人丧失继承权或拒绝继承，其直系卑亲属即无位可代，因而不能继承。法国民法典、意大利旧民法和德国普通法均采用此主张。⑥而《日本民法典》采用的是固有权说，即代位继承人系基于自己的固有权利继承被继承人，而不是基于被代位人的继承地位继承。因此，被代位人丧失继承权，放弃继承权时，其直系卑亲属仍可基于自己的固有权利代其位而继承。意大利新民法、德国民法典、瑞士民法典、日本民法典以及我国台湾地区民法均采此说。⑦

笔者建议在修订我国《继承法》时对于代位继承权的性质应以固有权说为宜。这主要是我国现有的代表权说面临着法理上和现实上的双重质疑。

（一） 代表权说从法理上难以自圆其说。

1、 代表权说有背于民法的基本原理。民法学原理规定自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。继承人自死亡时起，其民事权利能力终止，主体资格消灭，以主体资格为依归的继承期待权亦随之消灭，继承法律地位当然不复存在。因此，不管被代位人是死亡还是丧失继承权，其代位人都不可能去代替一个实际上已不存在的法律地位进行继承。代表权说违反民法关于自然人权利能力的基本原理，因而是不能成立的。固有权说主张代位继承人系基于自己的固有权利而继承，可以有效克服代表权说的这一矛盾。

2、 代表权说不能解释代位继承权的实质依据。代表权说不能解释，法律为什么规定某些继承人先于被继承人死亡，其直系卑亲属可以代位继承，而另一些继承人先于被继承人死亡，其直系卑亲属则不能代位继承。只有固有权说才能圆满地解释这一问题。 按照固有权说，代位继承人本来就是法定继承人范围以内的人，不过在被代位人生存时，按照“亲等近者优先”的继承原则，他（她）们被排斥于继承之外，当被代位人先于被继承人死亡或丧失继承权时，他们则基于自己的继承人资格和权利，按照被代位人的继承顺序和应继份，直接继承被继承人的财产。

3、 代表权说不符和现代民法的立法价值取向。因为死亡父母的违法和犯罪行为而丧失继承权，导致让其子女承担不能继承被继承人财产的不利后果，这是有背于现代民法的责任自负原则。

（二） 代表权说在现实生活中存在着众多的尴尬。

1、父母已经死亡的（外）孙子女，对其（外）祖父母实施《继承法》第六条之丧失继承权的行为之后，因为其不是继承人不会被剥夺继承权，而因其父母没有行使第七条之行为享有继承权，故其（外）孙子女仍可以代位行使继承权。这难以体现法律的公平原则！

2、（外）孙子女因为其父母实施了《继承法》第七条第一款杀害其父母时，只丧失了其对父母的继承权并不丧失其对（外）祖父母的继承权。这样必然不利于对家庭稳定和团结环境的创造，不利于整个社会的安定和发展！

3、如果继承人是被继承人的唯一继承人而丧失继承权后死亡，则被继承人的遗产就要被收归国家或集体所有，这必然会引起被继承人的旁系血亲的不满，也有背于被继承人的遗愿，从而在现实生活中很难操作实现，进而降低了法律的严肃性！

（三） 总上分析，基于保护公民人身及财产利益和维护被继承人的合法继承权的考虑，笔者建议在我国的代位继承权的性质上采用固有权说以解释法理与现实中存在的众多问题，同时建议扩大代位继承权人的范围，减少公民的私有财产被“充公”的可能性，以维护公民个人财产的合法权益。

三、丧偶儿媳或女婿的继承权问题

我国《继承法》第十二条规定，丧偶儿媳对公婆，丧偶女婿对岳父、岳母进了主要赡养义务的，作为第一顺序的继承人。⑧而《日本民法典》对此没有规定。我国之所以这样规定的立法目的是为了鼓励丧偶儿媳或丧偶女婿赡养老人，保证失去子女的老人的晚年的幸福生活。同时，也是为了维护公民之间的权利与义务相一致。但是，这种立法却有背于继承权是基于特定身份而享有的财产权利这一世界各国普遍认同的理论。正如马克思所说的“继承并不产生把一个人的劳动果实转移到别人口袋里去的权利，它只是涉及到具有这种权利的人的更换问题。”这种立法还不利于维护公民财产在直系血亲中的流动，容易造成我国的民营经济、私营经济的经济实力难以增强，经营范围过于分散，不利于我国的经济体制在加入WTO 之后参与国际竞争的需要，不符合全球经济的集团化、规模化的大趋势。

因此，笔者建议在修订我国新的《继承法》时删除这一条而改作适用《继承法》的第十四条规定，继承人以外的对被继承人抚养较多的人，可以分给他们适当的财产。同时，规定他们可以比照第一顺序法定继承人的应得份额进行遗产的分配。

综上所述，在中日法定继承制度的分析比较之后，笔者具体的为修订我国的《继承法》提出以下的三条意见：

（一）改变配偶的法定继承中的固定顺序而使其可以与任一顺序继承人共同继承。配偶继承的数额可以根据具体的遗产的数量而规定一个配偶所应得的累进比率。

（二）改变以代表权说为基础的代位继承制度而采用固有权说理论。同时扩大代位继承人的范围，建议增加被继承人的兄弟姐妹及其子女的代位继承权。

（三）删除《继承法》第十二条规定而改用第十四条的规定，对于他们所应继承的遗产份额可以比照第一顺序法定继承人的应得份额进行遗产的分配。从而，在适应与时俱进的社会立法需要的前提下实现于国际社会的法律的接轨！

总之，希望通过对中日继承法中的法定继承的比较研究，我们可以为我国的立方实践工作提出一些有益的建议和思想，从而更快的实现我国的民法典的编撰工作，更好的服务于我国的社会主义现代化建设工作，为实现党十六大确定的经济目标奋勇前进！

[作者简介]孟波 男 山东德州人 （1978~ ）现为兰州大学法律系硕士研究生

[参考书目]

①④⑧中华人民共和国继承法[S] 第二章 第十条~第十二条

②邓曾甲《日本民法概论》[M] 北京 法律出版社 395~396

③⑤日本民法典[S] 第887、889、891、900条

民法典继承权相关的条例篇8

【关键词】不当得利行为;物权行为;无因性

一、 总体性研究

1、从历史渊源上研究

不当得利制度源起于罗马法上的诉权Condictio,“其主要特色在于无因性,诉讼上原告不必陈述被告应为给付之原因,具有广泛之适用范围,从而亦被用于请求被告返还无法律上原因而取得之特定标的物”。其适用范围如非债清偿的不当得利,基于窃盗之不当得利、基于污辱行为之不当得利、基于不法行为之不当得利等,当时并未形成统一的不当得利请求权。从中可以发现在罗马法时期,不当得利行为就已经存在了。而物权行为无因性理论诞生于德国,后成为德国民法典物权编的基本原则,随着德国民法典的影响,该理论亦成为各国民法学者所津津乐道的话题。因此,在理论的起源上,不当得利行为的产生与物权行为无因性没有直接的关系。

2、从理论内容上研究

根据上文的考察,不当得利行为的适用范围相当广泛,而物权行为无因性理论的适用范围有限,既要求基础行为的债权行为必须以所有权的转移或设定担保之约定为其内容,又要求作为原因的债权行为不成立或无效,而作为结果行为的物权行为有效。因此,物权行为无因性必然会导致不当得利行为的产生,但不当得利行为的产生不必然是物权行为无因性的结果。

3、从法律地位上研究

自罗马法以降,作为不当得利行为的主要矫正制度——不当得利制度在整个民法的救济制度中仅起到辅作用,尤其是作为物上请求权体系的辅助制度,因此,《德国民法典》生效以前,不当得利行为的适用空间并不包含给付型不当得利行为。《德国民法典》确立了物权行为的无因性原则,不当得利制度在债法中的地位和功能得到应有的肯定,成为一项独立的救济制度,给付不当得利行为的构成要件也在理论上获得了圆满的解释,从此,给付型不当得利行为成为整个不当得利行为体系的重心。因此,在德国,物权行为无因性赋予了不当得利行为新的内涵,使不当得利行为的理论体系更加丰富和完善。以致于,由不当得利行为引起的不当得利请求权是专门用来调节物权行为无因性所引起的利益关系的失衡的。

二、阶段性研究

所谓阶段性,是指《德国民法典》生效以后的岁月。经过萨维尼、普赫塔、温德赛和耶林等潘德克顿法学派学者的理论准备,《德国民法典》于1900年生效,其理论上具有概念清晰准确、同一、完善,制度结构逻辑性强,系统内部协调、分工明确;在法学技术上,便于立法和司法接受。因而为各国民法典的制定所继受,但针对物权行为无因性的批判,导致不当得利行为与物权行为无因性关系纷呈各异,本文仍在德国法上讨论,以获得“地方性知识”。

在德国,不当得利虽然规定于债法之中,即第812条至822条,但它所发挥的作用也涉及物权法、亲属法,不当得利请求权所指向的对象不仅仅指债权法上的利益,也包括物权法上的利益。在当事人之间的交易不涉及第三人利益时,不当得利行为自然可以发生物的返还或物上所有权返还的结果。依据第812条第1款规定:无效的负担行为,有效转移的所有权可以(给付性不当得利行为)要求返还。

通过对不当得利行为和物权行为无因性的分别研究,发现两者之间产生关系的连接点,下文将研究给与给付型不当得利行为与物权行为无因性的关系。

1、物权行为无因性是给与给付不当得利行为的理论基础。

物权行为无因性对给与给付不当得利行为的构成要件提供了准确的法理解释。给与给付不当得利行为的构成要件包括:(1) 受损人的给付行为和。受益人的财产取得行为;(2)因给付关系而使他人受损害;(3)给付行为无法律上的原因。这里的焦点在于欠缺法律关系的财货转移,不当得利行为人能否保护财货的归属。

不承认物权行为无因性的国家,以我国为例。我国《民法通则》第61条规定:“民事行为被确认为无效或者被撤销后,当事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方。”则受益人仅为财产的无权占有人,给付方仍然保有该物的所有权,那么,不适用于不当得利返还请求权,即所有权返还请求权排斥不当得利请求权,最多是物上请求权的辅措施。那么此种情况下不存在不当得利行为,只有在给付标的物毁损灭失或当事人放弃所有权而主张不当得利返还请求权时,才产生不当得利行为。“近年来因受德国法学之影响,学者力倡废弃辅理论,并重新检讨不当得利请求权之理论基础及构成要件,而有重大之发展。”《德国民法典》确立物权行为的无因性,依照该理论(动产善意取得和动产所有权保留除外),受益人当然取得给付物的所有权,给付行为人丧失该物所有权,仅取得不当得利返还请求权,则不当得利行为当然存在。从而使给与给付不当得利行为的构成要件在理论上获得了圆满的解释,拓宽了不当得利行为的理论体系,进一步为不当得利制度从辅制度变为独立性制度并在债法中得到立法的确立以使其功能完善。为此,王泽鉴先生深有感触地指出,“给付不当得利请求权系以物权行为无因性为其前提”,“如果不承认物权行为,则所有民法教科书关于给付不当得利之见解均须重写,绝大部分‘最高法院’之相关判例判决均应‘废弃’。”

2、物权行为无因性对给与给付不当得利行为适用范围的扩张。

在不承认物权行为无因性理论的立法中,给付不当得利请求权的适用始终受到物上请求权的排挤,这种状态从罗马法开始一直延续至今,不当得利请求权只是处于辅地位,只有当其他请求权不能奏效时,才可适用。在立法例及学说上,瑞士即采取辅措施的理论,结果使不当得利的功能大受限制,法国、前苏联均如此。法国民法典并无关于不当得利的统一规定,学说与判例承担了构建统一不当得利制度的使命,但囿于成文法的局限性,法官在裁判案件时,首先应适用实定法规定的其他请求权,无实定法可资依循时,才能根据“给付均衡”的自然法原理,适用不当得利返还。前苏联民法坚持不当得利辅理论,“在能够提出返还财产的情况下,就没有理由请求返还不当得利。”在我国,也有学者主张所有权(经营权)返还请求权与不当得利不能两立,应当倚重前者,才符合我国民法有关规定的精神。在承认物权行为无因性的立法例中,不当得利请求权的范围很大,遍及无原因给付的各种情形,使不当得利的衡平功能得到了充分展示,充任了繁忙的利益调整者的角色。

或许有人认为,物上请求权或其他请求权更能保护让与人的利益。这是对前资本主义时代“物权君临时代”的法律静态认识。实际上,频繁的市场交易早已打破了人们对物上请求权的强烈依赖心理,使它的适用范围日渐萎缩,正如有人指出的那样,“那些不承认抽象原则(即物权行为无因性原则)因而在有关案件中不许所有权转移的法律制度,也只能在接受人所接受交付能够区别的情况下,赋予双方当事人相互返还的请求权。但实际上重要的案例常常是货币的支付或者种类物的交付,对此,只适用债法上的请求权,因为被支付的货币与现金或记帐货币不可区分,所交的货物与接受人的存货在更多的经济来往中相混合难以区分。 在接受人将所收到的货物出卖给第三人时,该规则同样有效。不论法律制度是否承认抽象原则,原则上当事人也只有债法上的请求权。”易言之,在高效率的市场经济条件下,系争的利益更多地通过价值形态而非原来的实物形态予以实现,不当得利的适用范围扩张是不争之实。但如无物权行为无因性的支撑,不当得利的适用范围仍会大大缩减。

在资本主义经济中,财产与其说是依物权而成立,母宁说是以债权作为要素,出现财产债权化得现象,债权成为经济生活得中心(近代社会中对于财产的拥有并非表现为对物的拥有,而是表现为对他人的请求权即“信用”的拥有。而在构成资本主义经济组织的各种债权中,金钱债权具有一种极为特殊的地位,尤其在流通信用及投资信用两个领域中,其逐渐具备了支持社会的全部经济组织的力量。可见,由不当得利行为引起不当得利请求权是适应现代经济的发展潮流的,并可成为财产性权利救济的主要手段。

3、物权行为无因性促使了给与给付不当得利行为矫正制度的体系化

在德国法上,物权行为无因性是给与给付不当得利行为的理论基础,极大地丰富了不当得利行为的理论内涵,其体系已相当完善。然而,受益人保有欠缺法律关系的财货转移,而牺牲他人利益,于当事人间甚为不公平,于社会良心的正义也不合致。这就需要相应的完整的矫正制度来消除不当得利行为所带来的不公正,以维护交易的公正和社会的进步。

前文已述,不当得利行为早在罗马法时期就已存在,其矫正制度不当得利制度也有2000余年的发展历程,在其演进过程中,衡平思想一直指导不当得利制度的构建。衡平思想最大的贡献在于促进不当得利请求权一般化,即由个别的诉权发展成为概括的原则。在德国,不当得利制度已成为债法中独立的矫正制度,给付不当得利请求去具有调节因物权行为无因性理论而生财产变动的特殊规范功能。那么,财产的变动是否构成不当得利行为,应以法律所规定的构成要件加以判断,而赋予法定的法律效果,不宜使衡平原则介入其间,作为不当得利的请求权。诚如韦尔布格所云:“衡平者,乃在表示由严格的形式法到弹性法,由硬性的规则到个别精致化得发展,不当得利请求权曾艰辛的籍助于衡平思想,成为一项法律制度。业经制度化得不当得利,已臻成熟,有其一定得构成要件及法律效果,正义与公平应该功成身退。”

总之,作为不当得利行为的矫正制度不当得利制度,乃立法者用来治疗自创的伤痕,其所谓的自创伤痕,系指物权行为的无因性而言。

三、具体性研究

上文已述,给与给付行为的不当得利行为与物权行为无因性的抽象关系,下文将结合给与给付行为的不当得利行为的分类,分别讨论其与物权行为无因性的关系。

1、物的给付不当得利行为与物权行为无因性的关系;

物依其性质可分为动产和不动产,则发生物权行为的构成要件有所不同。自古至今,最主要的不动产就是土地。在德国,为确定土地的所有权关系提供更加稳定的基础,建立了在土地登记簿上登记注册的制度。并且,鉴于土地所有权的重要性,还应当保护每个人不会在没有充分考虑的情况下就匆匆让与,因此,负担行为(第313条)和处分行为(第925条)都需要有公证人参与。

(1)当给付标的为动产时,作为基础行为的债权行为有瑕疵,而物权行为没有瑕疵时,根据物权行为无因性原理,动产被交付人当然取得该动产的所有权,同时成立不当得利行为。动产交付人享有不当得利返还请求权,当动产为被交付人占有时,交付人可以要求返还该物,亦可请求给付与该物相当的价金;若该物毁损灭失或再为转让,交付人只能请求给付与该物相当之价金。

若动产交付人并非为所有权人,但其具有某种信赖要件,即只是以所有权人的身份出现的占有人,因其占有而表现为所有权人,那根据1006条的所有权推定,这种信赖要件不仅对占有人本身有利,而且,法律行为交易中的善意第三人也可以信任这种要件,则善意第三人也可以从在法律行为处分中表现为所有权人的占有人手中取得所有权。即此时不适用物权行为的无因性,而适用动产善意取得。此时的前提条件是:所有权人至少是自愿地将占有转让给进行出让交付的非所有权人时(所谓的引致原则),法律才愿意承认这种不利后果;但是,若该物的所有权人不情愿地丢失,则他无需承担这种风险(第935条)。此时交付人仍成立不当得利行为,如果被交付人是善意有偿取得该动产,则由法律拟制其保有该物所有权,否则,债权行为的瑕疵将导致被交付人既不能取得该物的所有权,又不能得到契约法的救济,应及时返回原物,只有在原物毁损灭失时才能代偿价金。如果交付人为该物丢失后的拾得者或后来受让者时,仍适用物权行为无因性原理。

通过对动产给与给付性不当得利行为的研究,可以看出:在德国法上,物权行为的无因性并不是所有给与给付行为的理论基础,动产善意取得制度和动产所有权保留就充分说明了这一点。

(2)当给付标的为土地时,即进行土地所有权的转移。由于不动产所有权转移合意和登记结合起来,一起完成了警示和证据保全功能,也就达到了负担行为根据第313条第1句做成公证书的目的。所以,根据第313条第2句违反形式要求而无效的负担行为可以通过转移合意和登记嗣后变得有效(即补正)。因此,负担行为的瑕疵不能是因违反形式产生。

当债权行为发生瑕疵而物权行为有效时,根据物权行为的无因性原理,受让人取得登记的土地所有权,出让人拥有不当得利返还所有权以矫正受让人的不当得利行为。由于登记使土地上的物权关系得到了公示,出让人的不当得利请求权的内容根据土地登记簿记载的不同而各异。当土地仍然登记于受让人名下且没有设定新的负担时,出让人可以要求返还土地所有权,并必须办理土地所有权的转移登记:当土地已由受让人出卖给第三人并已经办理了土地所有权的变更登记时,出让人不得请求返还该土地,只能请求受让人返还该土地的价金,以保证登记的公信力和第三人的交易安全;当土地仍然登记于受让人名下但于其上设定了新的负担,并该负担已登记于土地登记簿上时,出让人可以请求返还该土地所有权,但设定的新负担仍对出让人有效,出让人可以请求受让人返还因设定负担所获得的利益,并办理土地的所有权变更登记,当然,出让人也可放弃该土地的所有权而主张支付与该土地相当之价金。

如果不适用物权行为的无因性,以我国《物权法》为例,但我国土地所有权不流通,土地使用权事实上充当了国外土地所有权的角色。若债权行为有瑕疵,则不会存在受让人的不当得利行为,因为出让人的土地使用权自始未发生变动,出让人只需持相关证明到登记机关撤销原登记即可。若能够适用不动产的善意取得制度,此时会发生受让人的不当得利行为,分两种情况:当事人之间的不动产善意取得和第三人的善意取得。前者,若出让人本无处分权,受让人善意有偿时根据法律规定终局的保有土地的使用权,出让人只能请求返还与该土地使用权相当之价金。后者,若第三人因信赖登记而从受让人手中善意有偿取得土地使用权,第三人保有土地使用权,出让人只能请求受让人返还因转让而获得的利益,并可要求有过错的受让人赔偿损失。

通过对不动产给与给付性不当得利行为的研究,可以看出:没有物权行为的无因性,不当得利行为只有很小的外延,只有在德国法上,才能充分发挥二者的理论协调作用。

2、债权的给付不当得利行为与物权行为无因性的关系;

对物化形式的债权进行处分的行为,称为“准物权行为”。有价证券、股权等权利的本质为债权,但是,有价证券具有法律认可的物化形式,而且其流通完全采用动产物权的法律规则。所以,有价证券持有人的权利地位,与所有权人的地位一致。鉴于 债权的给付与动产的给付适用同样的规则,因此,债权的给付不当得利行为与物权行为无因性的关系可参照对动产给付的研究结论。唯一需要说明的是:由于债权的不特定性及天生的死亡因素,除物权化之债权外,出让人的不当得利请求权限于请求对方支付与其让与债权相当之价金,无要求恢复原状之理,以保证交易的便捷流通。

3、人身权中某些财产权的给付不当得利行为与物权行为无因性的关系;

人身权中某些财产权包括肖像权、形象权、法人名称权等,其具有可转让性,以获得相应收益为目的,本文将选取法人名称权来讨论。

企业名称选定后,非经登记公示不能取得专有使用权,同时企业名称登记公示也是维护交易安全和交易秩序的需要。《德国商法典》第29条规定,每一位商人都负有义务将他的商号向其商业所在地商事登记法院申报记,只有申报登记才具有法律效力。德国奉行商号绝对转让主义,依据是《德国商法典》第23条第1款规定:“商号不得与使用此商号的营业分离而让与。”第31条第1款规定:“商号或其所有人的变更,以及将营业所迁至另一地点,应依第29条的规定申报商业登记。”当债权行为有瑕疵且不能补正而物权行为有效时,受让人因不当得利行为取得商号权,出让人可以请求在受让人未登记转让商号前请求登记回复商号权,否则,只能获得关于价金的不当得利请求权。

根据我国民法理论,不承认物权行为的无因性的情况下,商号只要为登记转让,出让人就仍有商号所有权,只需向登记机关请求撤销该登记即可,此时不成立受让人的不当得利行为。若商号为第三人登记善意取得,则出让人不得请求返还商号权,只能向不当得利行为人请求返还相当之价金。

我国也采取国际上通行的绝对转让主义,即营业也转移给受让方,一旦债权有不能补正的瑕疵,势必要将商号和营业同时收回,其费用之巨是可想而知的。况且,出让人出让商号后,常常已有新的打算,收回只会于自己不利,不如德国的规定,适用物权行为无因性后赋予出让人不当得利请求权,其请求内容依出让人的意思自行选择是要回复还是取得价金,既不损害受损人的利益,又保证了交易的顺畅。

4、继承权中的给付不当得利行为与物权行为无因性的关系;

继承行为是死因行为,继承法中的给付不当得利行为要求被继承人已经死亡且受益人已继承了财产,但是后来发现继承合同不成立或无效。根据《德国民法典》第1941条,被继承人可以订立继承合同。当受益人已取得继承财产时,其他继承权人发现继承合同有不能补正的瑕疵,其他继承权人可以要求受益人返还不当得利。根据物权行为无因性原理,受益人取得继承财产的所有权,成立不当得利行为,其他继承权人有不当得利请求权。依继承财产的内容不同,其请求权的内容各异。

若根据我国《继承法》及物权变动理论,该受益人不能取得该继承财产的所有权,其他继承权人有返还继承财产所有权的请求权,此时,不产生受益人的不当得利行为。当然,被继承的财产也有发生第三人善意取得的可能,此时,受益人成立不当得利行为,其他继承权人只能请求返还转让的收益。

四、结语

通过三个维度的研究,可以发现:有物权行为的无因性就会有不当得利行为的产生,但是,没有行为的无因性也会产生不当得利行为,但是不当得利行为的外延及其狭小,基本上没有系统研究的理论价值,因此,不当得利行为与物权行为无因性的关系只有放在《德国民法典》之中来考察,才能真正明确两者之间的关系。《德国民法典》作为20世纪审慎的历史终结,其彰显出来的理论价值是不容忽视的,可以这样说:规定物权行为的无因性,其必然逻辑就是不当得利行为体系的完善建构,虽然会出现理论的几个例外情况,但总体性关系是不会改变的。德国法中不当得利行为与物权行为无因性的关系是否能在中国有其实证法的土壤,这仍需要中国法学家以负责任的精神作出应有的贡献,但是,任何以中国自己的知识背景来探讨德国的法律生活只会形成“偏见”,也无益于法律制度的有效借鉴和科学移植。

【注释】

[1]洪学军着:《不当得利制度研究》,中国检察出版社2004年版。

[2]王泽鉴着:《不当得利》,北京大学出版社2009年版。

[3]王泽鉴着:《民法学说与判例研究》(第五册),中国政法大学出版社2005年版。

[4]陈卫佐译:《德国民法典》,法律出版社2010年第3版。

[5](德)M?沃尔夫着:《物权法》,法律出版社2004年版。

[6]孙宪忠着:《中国物权法总论》,法律出版社2009年第2版。

[7] 孙宪忠着:《论物权法》(修订版),法律出版社2008年版。

[8]尹田着:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版2008年第2版。