民法论文范文

民法论文篇1

[内容摘要]民法是发生于民众实践活动的需要并以大众化形态降生于世的。大众化的民法具有大众性、实践性、本土性、普及性和参与性等特点。实现民法的大众化，是民法研究、教学、传播及民事立法的最高境界和最高目标，有其相应的理论基础。民法的大众化要求我们正确处理民法大众化与民法引导民众、“本土化”与“西方化”、逻辑性与实用性、学者的学术责任与学术自由等关系。 [关 键 词]民法 大众化 本土化 西方化 一、引言 民法是一门专业性很强的学科，有其独特的法言法语、内在逻辑，确非普通民众所能完全理解和把握。然而，民法是发生于民众实践活动的需要并以大众化形态降生于世的，它是民众之法，具有极强的实践性，植根于民众的社会生活，来源于民众的社会实践，与民众自身利益息息相关。在诸法之中，与民众利益关系最紧密者，莫过于民法。因此，民法绝对不是也不应该成为法学家、法律从业者的个人专利，而应是民众参与市民生活的行动指南和维护其自身合法权益的有力武器。只有实现民法的大众化，民法才可充分发挥其应有的功效，获得旺盛的生命力。离开民众的支持和参与，离开民众的社会实践，民法的研究与发展就会失去动力和活力，成为无源之水、无本之木。何谓民法的大众化，如何让社会大众看得懂民法，能够从民法中直接了解自己的权利，增强其实用性，缩小与大众的距离，使民法真正走向民众，服务民众，进一步“贴近实际、贴近生活、贴近大众”，这是本文研究的主要问题。 二、何谓民法的大众化 民法是以民众的社会活动为主要来源的，民法诞生于大众的需求，也应服务于大众的需求，即便是纯学术的民法研究，其眼光最终仍然应当投向大众。从这个意义上说，大众化是民法的生命，是民法的起点与归宿。所谓民法的大众化，就是指中国的民法应该步入回归大众、走向大众、贴近大众、服务大众的良性发展轨道，真正使民法反映民众的利益诉求，符合经济社会发展的需要。随着时代的发展，中国民法的大众化进程必将更加迅速地向前推进，中国民法也将在大众化的进程中取得更加辉煌的成就。 民法的大众化至少具有以下几个特征： （一）大众性 民法必须服务于民众，必须反映民众的现实要求，必须为民众的福祉服务，必须将民众在实践中成熟的做法定型化、法制化。这是民法大众化最主要的特征，也是民法大众化的关键取向。对此，广大的民法工作者必须有清醒的头脑。那种脱离民众社会实践、孤芳自赏式、从书斋到书斋的民法学研究是不足取的，那些丧失学术良知、违背民众利益和意愿的民法学研究更是应该坚决抵制的。 （二）实践性 任何法都是对民众社会生活的反映和定型化，民法也概莫能外。民众的伟大实践是民法取之不尽、用之不竭的唯一源泉。按照恩格斯的说法，民法是“以法律形式表现了社会的经济生活条件”.古罗马之所以能够产生 “商品生产者社会的第一个世界性法律 ”即罗马法，就是应为罗马法对简单商品所有者的一切本质的法律关系作了无比明确的规定。《法国民法典》之所以成为大陆法系第一部成文民法典且长盛不衰，就是因为其反映了自由资本主义发展时期的社会经济生活条件。同样，我国的民法如果不关注我国民众在生产、生活实践中的创造，不认真研究他们所关心的实际问题，不研究我国正在进行的改革开放和现代化建设，就谈不上推动民法理论与制度创新，更谈不上繁荣发展民法学，制定一部为世人所称道的民法典来。 民法学者提出问题、研究问题和解决问题，应当坚持理论联系实际，一切从实际出发，实事求是，深入到民众的实践当中去，观察、体验、研究、分析，而不是从主观判断出发，不是闭门造车，不是从本本、教条出发。“一切有成就的学术大师，无不关注人民群众的实践，从实践中获得灵感和启发”.费孝通先生的《江村经济》（英文版，1939）和《乡土中国》（1948），无一不认为是社会学调查和理论的经典之作。相比之下，民法学界却没有出现一本这样脍炙人口的著作，这很值得民法学家的反思。 民法是一门实践性很强的学科，也是民众最关心的部门法。民众的实践是检验民法理论、学说、制度正确与否的唯一标准。民法学研究是否发现了真理，只有运用到民众的实践中去才能得以证明。在实践中不能为民众所接受的理论、学说和制度，不能对民众的实践起推动作用的理论、学说和 制度，都不能称为是优秀的。除了民众的实践，没有任何东西可以检验民法。 （三）本土性 与自然科学研究自然现象不同的是，包括民法学在内的哲学社会科学主要研究的是社会现象，尤其是研究本国的社会现象。不同的地域和社会，表现出来的自然现象的规律性基本上是相同的。而社会现象从本质上讲是一种文化现象。不同地域和社会的社会现象虽然具有一些普遍的规律性，但更普遍的是其差异性，尤其是历史、文化方面的差异。中国是一个具有5000年历史的文明古国，有文字记载的历史从未中断过。在这5000年的漫长历史长河中，中华民族创造了光辉灿烂的文化（包括法文化）。尽管直至清末《大清民律草案》完成以前，中国没有形式意义上的民法，但是自秦始皇统一六国建立秦朝开始，历朝历代均颁布了大量的调整民事关系的法律规范。 历史是不能割断的，民法的大众化必须关注中西方的这种文化差异，研究本国的历史。这就意味着，民法学者应该正确对待本民族、本国家的民法文化，深入研究它、分析它，继承本民族的优秀传统。在民法研究中，搞历史虚无主义是有害的，同样，照抄照搬其他文化的东西也是行不通的。事实上，不研究本国本民族的民法文化，就不能理解本民族进而也就不能理解本民族的实践活动，不能得出关于本民族实践的科学认识。更进一步说，在全球化的进程中，不注重本民族本国家自己历史民法文化的研究，就会失去自己的特色，失去与其他国家民法学对话的优势。 （四）普及性 民法的大众化，意味着民法学的研究成果和民法规范应当为民众所掌握、所利用，而不是停留在专家学者的脑子里，放在专家学者的书斋中，仅在专家学者之间交流，更不是停留在纸面上。民法研究成果和民法规范从书斋、纸面走向社会就是一个向大众普及民法知识的过程。目前，这种工作做得很不够，必须予以加强。 加强民法的普及工作，首先要求民法学者使用民众喜闻乐见的形式表达其成果，而不是故作高深，刻意创造新概念、新理论，语言晦涩，半文半白。[iii]优秀的民法学著作及其他成果都是深入浅出的。“深入”是对其内容的要求，通俗化绝对不等于庸俗化：“浅出”是对其形式的要求，力求鲜活生动，明快易懂，杜绝故弄玄虚的生造和晦涩。其次，应当完善民法学成果的普及机制，充分利用大众媒体、专家论坛、公益讲座、成果交流会等形式，普及民法知识。鼓励专家学者走出书斋，走下讲台，以自己独到的学识和见解，在公众中弘扬民法精神，传播民法知识。这样做，把大学的课堂延伸到社会，把晦涩的民法知识普及到民众，使广大民众真正了解民法知识，可以让民众感受到高深的民法知识也可以做得如此平易近人。 （五）参与性 像其他自然科学一样，包括民法学在内的现代哲学社会科学是一种体制化的科学，专家权威居于主导地位，普通民众很难参与其中，他们在很大程度上是作为被研究对象而存在的。这种体制化的知识生产模式越来越受到公众信任和认同危机的压力，在发达国家出现的对于“公民科学”的呼吁，在发展中国家出现的对于“本土知识”的关注，都可以看作是对体制化知识生产模式的反思和修正。 民法的大众化要求必须调整现有的民法研究方式，鼓励民众对民法研究的参与，实现专家学者与民众之间的良性互动。民法专家学者要尊重民众的意见、智慧和经验性认识，关注民众的利益诉求，倾听广大民众的呼声，把民众看成是参与民法研究的主体之一，而不是纯粹的被研究的对象。保证民众的参与性，对于防止专家学者的偏见与错误，促进民法的研究和应用，无疑具有重要的现实意义。 三、民法大众化的理论基础 与“民法的大众化”相对应的是“民法的精英化”。民法的精英化意味着内行主导民法的教学、研究、传播工作，意味着没有受过法律专业教育或者缺乏相应的法律阅历的人士将被排斥在外。实践证明，将普通民众排除在民法教学、研究、传播工作之外，是有害的。事实上，民法的大众化有其相应的理论基础。 （一）民法大众化是民众的需要 中国目前正处于一个社会变革、经济高速增长的时期，很有可能，到下世纪初叶，就经济规模来说，中国将成为世界最大的经济。中华民族的伟大复兴已经不可避免，这是100多年来中华民族一切仁人志士为之奋斗的崇高理想。随着经济持续增长，我国人民生活水平在总体上稳步提高。从生活质量上看，城镇居民的恩格尔系数已经降到35%左右，农村居民的恩格尔系数也下降到45%左右。就城乡整体而言，人民群众已经初步进入小康型生活 ，单就城镇居民而言，已经开始进入宽裕型生活了。[vi]随着生活水平的提高，广大民众也在思考如何使自己过得更有尊严，更加舒适。民法作为民众之法、市民社会之法，其有关物权、人格权、婚姻家庭、继承、收养等方面的规定，与民众的切身利益息息相关。而民法的大众化正是适应民众需要的必然趋势。 首先，民众需要全面发展，提升素质，过一种有尊严的生活，离不开民法的支持。随着物质需要的满足，民众其他方面的需要尤其是精神需要就开始凸现出来。只有在这种需要的追求过程中，民众才能切身感受到其之所以为人的价值与尊严。民法是市民社会民众的权利宣言书。“无论在不同历史时期，不同所有制的社会的民法所保障的权利在性质上存在何种区别，各个社会的民法都坚持了一个最基本的共性：即民法以权利为核心，换言之，民法就是一部权利法。在社会经济生活中，重视民法则权利观念勃兴，遍地民法则权利观念淡薄”。民法中有关一般人格权和身体权、生命权、健康权、自由权、隐私权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等具体人格权以及侵犯这些权利所产生的精神损害赔偿方面的规定，正是人有尊严的生活着的强有力的保障，也是民众谋求更为充实的精神世界的重要保证。 其次，民众要了解正在急剧变革的社会，需要民法的支持。随着现代化、全球化进程的加快，用日新月异形容我们这个社会一点不为过，无论是物质层面、制度层面，还是精神层面，都是如此。民法是一个权利体系，当代是一个权利爆炸的时代，各种新型的财产权和人格权不断涌现：其一，财产权和人身权（主要是人格权）的民事权利的基本分类日益受到冲击，由于人格权的商品化，带来了人格权的价值体现和部分转让功能，这使原来财产权与人身权的界线模糊了；其二，大陆法系财产权的二元结构——物权和债权，也在一定程度上出现了两者互为融合的情况，即“物权债权化”和“债权物权化”，产生了一些界于物权和债权之间的或集合型的权利；其三，无形财产的形式不断增多，它们在社会中的地位也不断提高，这已经超出了知识产权所能解决的范围。民法必须随着权利体系的变化而做出响应的调整。而民众要想适应社会、改造社会，必须首先融入社会，深入了解社会的变化以及由其决定的民法的变化。 最后，民众越来越关心制度创新与制度建设，以谋求规避社会风险，降低生产、生活和社会交往的不确定性，同样离不开民法的支持。当民众的生存问题基本解决以后，他们更为关心社会秩序与社会安全，更希望有明确、有效的制度安排来化解日常生活中的各种风险，例如人身伤害、环境污染等。而民法作为市场经济的基本法，它为民众创设了物权、债权、人身权、知识产权、继承权等诸多保护权利的制度，也必然会随着市场经济的发展和民众生产、生活实践的推进进行必要的制度创新，增加更多的保护民众权利的制度。这些都为民众规避社会风险、增加社会交往的确定性等提供了有力的支持。 （二）民法大众化是克服民法精英化弊端的需要 民法的精英化极有可能导致民法学家的贵族化，特别是当民法学家经常生活在相对隔离的环境中时，有可能变得有些不食人间烟火，并形成与常人不同的思维方法。托克维尔曾经说过：“在法学家的心灵深处，隐藏着贵族的部分兴趣和本性。他们和贵族一样，生性喜欢按部就班，由衷热爱规范。他们也和贵族一样，对群众的行为极为反感，对民治的政府心怀蔑视”.民法精英化的主要弊端在于：其一，他们往往看不起民众的思维方式和价值观，习惯于按照贵族化的标准而不是用常人的心态来衡量问题；其二，他们基本上不重视调查研究，不重视民众社会实践中的鲜活经验与有益做法，甚至不了解只有民众的实践才是民法的唯一源泉；其三，他们不愿走出书斋、研究所、学校，绝大部分时间都是在研究所、学校、课堂上度过，基本没有实践工作经验（教学经验除外），其所获得的经验也绝大部分是别人的间接经验。其四，他们不顾历史传统和现实需要，刻意创造新的法律术语或照搬国外的法律术语。而普通民众则恰恰相反，他们可以排除专业学者的职业潜意识的干扰，他们比专家学者更接近日常生活，更了解普通人的经历，因而往往能够做出更合理的判断。 （三）民法大众化是推动民法革命和民法制度创新的需要 “对法律做过特别研究的人，从工作中养成了按部就班的习惯，喜欢讲究规范，对观念之间的有规律联系有一种本能的爱好。这一切，自然使他们特别反对革命精神和民主的轻率激情 ”.同时，法律人士优越的社会地位和丰厚的物质待遇，也使得他们自然倾向于维护现政权的权威，他们一般总是缺乏推动制度创新的动力。而普通民众则往往从自己对生活的真切感受出发，从中提取一些实用的规则，当他发现前人的经验与自己现实生活的真实感受不相吻合时，他会断然抛弃前人的经验。所以，普通民众介入民法的教学、研究和传播，经常能给民法领域带来一股清新之风，推动民法革命和民法制度的创新。[12]事实上，诸如《农村土地承包法》等一批民法法规都是在普通民众实践经验的基础上制定的，离开民众的实践经验，任何法的制定都只能是一句空话。 四、民法大众化应正确处理的几对关系 民法的大众化是满足民众需要、克服民法精英化弊端、推定民法革命和民法制度创新的必然要求，是民法学自身繁荣与发展的必然要求，更是创建有中国气派、中国风格、中国特色的民法学的必然要求。实现民法的大众化，进而制定一部大众化的民法典，应正确处理以下几对关系： （一）民法大众化与民法引导民众的关系 我们强调凸现民法的实践性、本土性、大众性、普及性和参与性，促进民法实现大众化，绝对不是说民法学者只应简单地迎合民众，尤其是迎合其低级趣味。事实上，民法服务民众与引导民众，对于现阶段的民法学教学、研究、传播工作同样重要。一方面，现阶段我国民众的文化知识水平和科学素养还有待提高，掌握民法知识，运用民法知识的能力还很有限；另一方面，随着市场经济的发展和对外开放的扩大，社会分化日益明显，社会上的价值观念和思想认识也日趋多元化，这种状况对于激发思想解放、激励民法理论与制度创新无疑是有意义的，但也存在造成思想混乱的潜在可能。对此，专业的民法学者必须保持头脑清醒，正确判断，并基于此正确地引导民众。 特别值得注意的是，引导民众绝不意味着强制灌输一家之言、一己之说，而是要从民众的立场出发，关注民众的利益诉求，采取科学的方法和策略，以真正先进的民法文化和民法知识说服、教育民众。尤其要坚决反对与民众利益诉求相背离的各种宣传和误导，坚决反对用不负责任的、反动的东西误导民众。 （二）本土化与西方化的关系 就过去的一百多年来说，中国无论在自然科学、社会科学还是人文科学（特别是前两个学科）都主要是从外国、特别是从西方发达国家借用了大量的知识，甚至连这些学科划分本身也是进口的——尽管它现在已成为我们无法摆脱、也不想摆脱的生活世界的一部分。[13]然而，“一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。[14]”因此，民法的大众化需要我们正确处理“本土化”与“西方化”之间的关系。 本来 “本土化”和“西方化”的争论在20世纪初就开始了，只不过近些年因酝酿和制定民法典而又形成了一个小小的高潮。西方社会在漫长的历史发展过程中，形成了优秀的民法文化和传统，产生了很多深有影响的民法学家、民法学专著和以法国、德国为代表的大陆法系的民法典。这些的确很值得我们学习和借鉴，一百年来，我们也确实是在学习西方民法（也可以称为中国民法的近代化）。但是，学习的整个过程怎样的，效果又如何确值得我们进行一次较为彻底的反思。法理、法史学者已经在进行这项工作且有较深入的研究，较多的学者认为继受西方先进的近现代法文化、法规则是时代的要求，但是植根于中国本土社会的法文化、法规则是基础。[15] 笔者完全赞同马老师的观点。实际上，对于一个有13亿人口、56个民族且正在崛起的中国不可能没有自己的一些东西的。[16]完全照抄照搬西方是行不通的，会水土不服的，在实践上也是有害的。学习西方民法，与国际上接轨，侧重点应当是研究问题的方式、研究表达的规范以及不同知识背景、理论背景之间的交流与沟通，而不是其他。我们关心的问题，我们研究问题的视角应当是属于本土的，应当是具有本土特色的，应当是本土资源。民法的本土资源应该包括中国传统的民法文化、民法规则和中华人民共和国建国后社会现实新创造的民法文化和具体民事制度。因此，我们研究民法、制定民法典应该把上述这些因素中的优胜之处有机的整合在一起，从民法的现代化出发，我们要找到“西方化”和“本土化”的一个结合点，中国传统的及现实中好的东西要保留，但对糟粕也要勇于剔除；西方的经验要借鉴，但也要有所取舍。非常明显，民法中有关基本原理和交易规则必须与国际接轨，而亲属、继承和资源保护等方面的制度应该有中国自己的特点。[17] 笔者认为我们对于民法本土资源的研究应着 重放在以下几个方面：其一，要对中国民法史进行研究。尽管清末以前中国历史上没有形式意义上的民法，但调整财产权、婚姻家庭继承等民事关系的法律规范还是比较发达的，尤其是儒家忠孝仁义礼智信方面的规范值得研究；其二，要加强对历次民法典的起草背景、草案及有关知识的研究。这主要包括两个阶段：一是从清末到建国之前，重点应放在目前还在我国台湾地区施行的《中华民国民法典》的研究上。二是建国以后到现在，重点研究历次民法典的起草背景、草案及相关知识；其三，要加强对民情风俗和民间习惯的调查研究。事实上，民情风俗和民间习惯是一个国家民事立法的主要来源和基础。各国民法典的制定和实施，必须与本国民间习惯相协调。中国近代曾进行过两次规模较大的民情风俗、民间习惯调查，一是清朝末年（1907～1910年），二是民国初年（1918～1921年），其目的都是为了制定民法典而进行的。为了制定一部大众化的民法典，我们有必要进行一次全国范围内的有关民情风俗、民间习惯的调查研究。[18] （三）逻辑性与实用性的关系 民法的大众化与民法典的逻辑性、实用性是分不开的。事实上，民法典是一个完整的逻辑体系，严密的逻辑是必要的。但是，把逻辑性、体系性看成是民法典唯一的追求目标笔者是持反对态度的。“一项民事立法，实用性是第一位的，逻辑性是第二位的，当实用性与逻辑性发生矛盾时，逻辑性应当服从实用性。逻辑是一种思维方式和规律，是一种认识客观真理的工具”[19].民法是调整民众社会关系的法，它来源于民众的生活，而且其本身就是生活，最富有生活的品格。因此，我们应该制定一部大众化的民法典，这部民法典应该反映民众的生活，指导民众的生活，促进社会的发展。这部民法典应该要让民众和司法人员好学习、好掌握、好适用。那种把民法典制定得只有法学家才能看得懂的法是不足取的，更何况中国的法学家人数毕竟也太少，更多的是对民法学一知半解甚至连半解都没有的普通民众。 谈到民法典的实用性就不得不提侵权行为法是否应该独立成篇的问题。中国人民大学的王利明教授是支持侵权行为法独立成篇的代表人物。笔者认为侵权行为法独立成篇既不合逻辑，也不具有实用性。首先，从逻辑性角度讲，有了权利才能涉及到侵犯权利的行为进而谈及侵权的法律责任问题，侵权行为紧跟各权利之后，更符合法律的逻辑性。其次，从实用性角度讲，侵权行为法独立成篇设置于各权利篇之后，人为地增加了民众和司法人员适用法律的困难，他们在关注侵权行为法的同时还不得不翻到民法典前面的各权利篇。笔者认为，对待侵权行为法的理想做法是：将侵权行为的法律后果直接规定各权利篇中，如在人格权篇下设专章规定“侵犯人格权的行为及法律责任”，在物权篇下设专章规定“侵犯物权的行为及法律责任”，依此类推。这样做，既符合逻辑，一目了然，又有很强的适用性，便于民众和司法人员理解与掌握。 （四）学者的学术责任与学术自由的关系 对众多的民法学者而言，追求学术自由，保障学术自由，做到“百花齐放、百家争鸣”是绝对值得提倡的。但是学者们对自己的言论负责也绝对是应该的，且不可图一时之快。“一言可以兴邦，一言可以丧邦”[20]是有一定道理的。 作为学者，他应该对自己的动机、观点表达负责，更应该对这种观点造成的社会效果负责。否则就是片面的、错误的，至少是不严肃的。毛泽东同志曾经指出：“一个人做事只凭动机，不问效果，等于一个医生只顾开药方，病人吃死了多少他是不管的”[21]. 优秀的民法学者应该把学术自由与社会责任很好地统一起来，既要自由思考，又要谨慎立说，高度关注学术行为的社会效果。这样的学者才是严肃认真的学者，才是有可能达到真知的学者，才是有可能达到知行统一的学者。单纯追求 五、结语 古语云：“非易不可以治大，非简不可以合众，大乐必易，大礼必简”[22].俗话也说：“真佛只说家常话”，把高深的民法理论或问题论述得既不失规范，又明白晓畅，乃是民法研究的至高境界，也是民法大众化的最高目标。数十年前的哲学家艾思奇先生以一本《大众哲学》将其“通俗化”，富于针对性，深入浅出，使抽象观念趣味化，把哲学从神秘玄妙的宫殿拉向了十字街头、日常生活，成为具有非凡战斗力的思想武器。我们当以此为榜样，抓大众感兴趣的法律话题，以通俗易懂的语言表达，使民法走出书斋、校园，真正实现民法的大众化，进而制定出一部大众化的民法典。这是历史赋予中国人的神圣使命，我们期待着中国制定出一部大众化的民法典。 > [注释] 《马克思恩格斯全集》第4卷，人民出版社1961年版，第249页 洪大用：《繁荣发展哲学社会科学的思考：迈向人民大众的哲学社会科学》，载《中国教育报》2009年9月21日，第3版。 目前，我国有一些民法学者在著述立说时模仿我国台湾地区的语言表达方式，通篇之乎者也，这本也无可厚非。但笔者还是认为这种语言表达方式不妥，这种风气不可助长，它使本来浅显易懂的理论、学说艰深晦涩，披上了一层神秘的面纱。要知道，中国大陆早在二十世纪五六十年代就开始推广简体汉字和普通话，而到目前为止我国台湾地区仍然采用繁体汉字和半文半白的语言表达方式。两个地区是存在着明显的差异的，我们接受的教育也是前者而不是后者。更何况，我国民说学者著书立说的服务对象主要是大陆的读者，而不是台湾地区的民众。 余源培：《努力提高全民族的哲学社会科学素质》，载《文汇报》2009年月12日，第10版。 参见林毅夫，蔡昉，李周著：《中国的奇迹：发展战略与经济改革》，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第8～11页。 前引，洪大用：《繁荣发展哲学社会科学的思考：迈向人民大众的哲学社会科学》。 王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第10页。 [法]托克维尔著：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1988版，第303～304页。 据笔者了解，现在很多的民商法学者从本科到硕士、博士基本上都是在学校中度过的，对社会了解不深，这在一定程度上限制了他们解决实际问题的能力。 在这里，笔者认为我国《物权法》草案中关于地役权的规定不妥当。首先，地役权是用益物权的一种，是指因通行、取水、排水等需要，通过签订合同，利用他人的不动产，以提高自己不动产效益的权利。如果仔细推敲，我们不难发现，地役权与我国民法历来使用的邻地利用权无异。舍邻地利用权不用而规定地役权完全不顾我国的民法传统，根本不符合现实需要，且地役权一词比较晦涩容易引起民众的误解。实际上，即使是受过专业法律教育的人，如果没有学过物权法，也有可能不知地役权为何物。其次，人役权是与地役权相对应的概念，是指为特定人的利益而使用他人之物的权利，而在我国《物权法》草案中规定的居住权是罗马法上人役权的一种。既然人役权是与地役权是相对应的概念，那么只规定地役权而用居住权来替代人役权也不符合逻辑。因此，笔者认为，我国《物权法》草案应该用邻地利用权来取代地役权。 前引，《论美国的民主》，第303页。 [12] 民法不过是以法律形式表现社会经济生活条件的结果，而非前提。并非有了某种法律的制度安排，才有民众的社会经济生活。现实情况是，某部法律刚颁行不久，民众在社会经济生活中的行为就突破了法律的规定，甚至是做出了违反该法律规定的行为。对此，笔者建议我国的立法机关及其工作人员必须深入城乡进行调查，不能脱离现实想当然地做出这样或那样的规定，千万不要低估普通民众的智慧和创新能力。大多数情况下，普通民众要比我们聪明。 [13] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第VI页。 [14] 前引13，《法治及其本土资源》，第289页。 [15] 参见马俊驹：《漫谈民法走势和我国民法典的制定》，载http://www.1488.com/china/intolaws/lawpoint/22/2008-1/22717.shtm/2005-10-21. [16] 事实上，英国的文化博大而不精深，德国的文化精深而不博大，只有中国的文化才称得上是博大而精深。对此，笔者深信不疑。 [17] 前引[15]，《漫谈民法走势和我国民法典的制定》。 [18] 目前，一些学者已经开始对我国的民情风俗和民事习惯进行研究，形成了一些成果，如李建华、许中缘：《论民事习惯与我国民法典》，载《河南省政法管理干部学院学报》2009年第2期，第22～29页；徐国栋：《认真地反思民间习惯与民法典的关系》，载http://www.fawang.com/dbbs/printpage.asp？BoardID=24 [19] 前引[15]，《漫谈民法走势和我国民法典的制定》。 [20]《太平广记》（卷一 异人二）。 [21]《毛泽东选集》（第三卷），人民出版社1991年6月第2版，第 873页。 [22] 《淮南子·诠言训》（卷十四）。

民法论文篇2

2009年10月3－5日，布鲁斯。阿克曼教授受邀主讲哈佛法学院2009年度霍姆斯讲座（Oliver Wendell Holmes Lecture），可谓是名至实归。 霍姆斯讲座由霍姆斯大法官亲自创建，意在延请哈佛法学院以外的大师学者前来讲学。讲座并不设定日期，以有足够资格的学者演讲为条件举办。例如，本次讲座与前次相隔三年，而更前一届则相隔四年。过去声誉卓著的演讲人，包括凯尔森、汉德法官等，而近来则邀请过波斯那、德沃金、桑斯坦等知名学者。故此，该讲座人称法学家之“至圣所”（Holy of Holy， 引阿克曼教授讲座中言）。阿克曼教授今次受邀，按照哈佛法学院Kagen院长的说法，是以耶鲁法学院有史以来最伟大的学者、当代最富思想洞察力的宪法教授身份（Kagen院长加了一句，也许该说哈佛教授们之外，因为他们不能登临这个讲坛）。 耶鲁伟大学者云云，出自哈佛法学院院长之口，或许不确，但耶鲁法学院院长头天亲临助阵，亦有不少耶鲁的教授、学生不辞跋涉之苦前来，至少对此是个有力的旁注；而于阿克曼在宪法上的成就，我想不会有谁提出异议。阿克曼自1969年开始在宾大任教，除1982年至1987年短暂栖身哥大外，其他时间都担任耶鲁政治和法律教授，其大作两卷本《我们人民》，早已成为当代经典。《我们人民》的书名，出自美国宪法的开篇语：“我们，美利坚合众国的人民，为了组织一个更完善的联邦，树立正义，保障国内的安宁，建立共同的国防，增进全民福利和确保我们自己及我们后代能安享自由带来的幸福，乃为美利坚合众国制定和确立这一部宪法。”（译文引自美国驻华大使馆网站）书名选用这个在历史上振聋发聩的词语，我想是因为它对教授主张简明有力的概括：教授最引人注目的主张是在宪法上复兴人民主权。该书在当代影响巨大，Holmes前任讲座学者森斯坦曾撰文盛赞该书是“对美国宪法思想做出最重要贡献的著作”之一。 今次讲座，阿克曼教授以“生生不息之宪法”（Living Constitution）命名。第一天的内容就不同凡响，阿克曼教授提出，当今所谓宪法内容必须重新定义。 讲座伊始，教授直接以一个故事切入主题：某日美国国务院电话突至，邀其向中东某国王子阿尔法拉比讲授美国宪法，教授欣然前往；王子听过三日讲座后，自认为已经了解了美国宪法精义，欲牛刀小试一番；教授许其解释权利法案以后之宪法修正案，结果发现王子字面解释的结果会让任何一个美国人惊愕：王子细心推敲字面含义之后，对那些承载了废奴运动、罗斯福新政、民权运动等煌煌历史的宪法条文的解释，竟归于琐细无聊之列。惊愕之余，教授反思，失却了历史背景，美国宪法可还是众人常识里的美国宪法吗？ “这个故事不是真的，只在我脑海里出现过。不过——”教授话锋一转，“我所谈的感受确是曾经真真切切有过的。”在亲身经历宪法解释的众多争议之后，教授本人的体会是，宪法决不应仅限于文本，而应扩张为包含美国重大历史转折之法令、宪法成例等内容的宪法典文（constitutional canon）。教授例举南北战争、民权运动对宪法条文意义的影响，论证今天法院、学者、律师对宪法的理解都并非死抠条文文本，而是都已经不自觉地吸纳了文本之外的内容。既如此，何须死守这五十二条、二十七个修正案呢？采纳文本之外宪法内容的宪法典文，将不再受限于单薄之文本，而是真正与宪法运行的现实相符。 第一天的讲座引来了很多疑问，质询最多的内容是，引入宪法典文的新概念，是否真正有助于现实的宪法解释问题：解释这个五十二条、二十七个修正案已经有这么多麻烦了，再添加别的内容，不是雪上加霜吗？再则，即使承认宪法典文这个概念，在文本之外这么多判例、法令，哪些算是、哪些不算呢？阿克曼的回答不紧不慢：现在所谓的解释宪法，本来也不是仅仅解释条文嘛，引入现在解释宪法已经依据的内容入宪，不过是为它正名而已。至于哪些可以入宪，需要具体分析，明日再说。 第二天教授接着用一个例子具体讲实践中的宪法典文概念，举的例子是民权运动如何改变了宪法典文：布朗诉教育委员会案件虽然今天在宪法里地位非比寻常，但在当时不过是宪法即将变革发出的信号而已；马丁。路德。金博士领导的民权运动，结合着可能出于自利目的而大张旗鼓的媒体力量，在政治领域发挥了奇效；大力推进的民权运动的肯尼迪总统遇刺后，运动反而获得了更大的关注；而继任的约翰逊总统则令人吃惊地继续推动民权运动且不遗余力。所有这充满了偶然的事件，终于汇集了人民的意志，形成了民权法案以及完 成了一系列宪法上的巨大变迁。 第三天的内容相当于前两天内容的总结。教授一开头就列出了两个对宪法的传统譬喻：宪法是个机器、还是有机体？认为是机器云云，其实是吧宪法当作已经设计好的一套权利制衡制度，后来人只需要坚持适用而已；认为是有机体，则是主张制定新规则以便适应现在这个变化了的世界，至于一群奴隶主和乡下人制定的规则，不必理会就是了。教授直言，两个譬喻都不确。教授提出，宪法应是一个基于人民的不断创造而生生不息的体制。如果认为宪法是机器，就是虚伪地无视国家再造（reconstruction）、南北战争（civil war）、民权运动（civil right movement）、新政（new deal）等对宪法的实质性影响；如果认为宪法是有机体，则降低了宪法的品味，忽视了美国传统中积淀的人民智慧。 窃以为，理解教授所说的这个“生生不息的宪法”，恐怕需要参考教授创制的术语“制宪时刻”（constitutional moment）。制宪时刻强调的是，人民在某一满足特定条件的时期会表现出超常的理性与克制，并将处理特定问题的智慧凝结为宪法共识，从而完成制宪。这使得对上述机器、有机体二譬喻的反驳变得可能。机器说实际是所谓原意解释的主张，有机体说则是长久以来有人意欲将宪法降格为一般法的挑战。对第一种主张，阿克曼教授教授认为是缺乏常识，也是对美国人民不断应对挑战、发展宪法的功绩的蔑视。对第二种主张，教授强调宪法并非日常政治所产生的普通法律可比，因为日常政治里人民的意志常常被政客、媒体等庸俗力量歪曲，而在制宪时刻，人民因特定条件的满足而得以汇集智慧、形成意志，恰如民权运动时期人民通过各种途径表达了声音完成宪法实质修正一样。 三天的演讲，令人回味无穷。法大张守东教授言，阿克曼教授的主张之于宪法理论，恰如罗尔斯的学说之于政治学、德沃金思想之于法理学，都是对当代美国理论和现实危机的回应。阿克曼教授的宪法理论乍一看来似无多少建树，仔细看却处处用心良苦。例如，在回应宪法秩序为何高于日常政治的问题上，阿克曼教授诉诸人民得以凝聚智慧的条件，从而把宪政共识抬升到肮脏的政治算计、党派交易之上；在回应司法审查为何可以超越国会立法的问题上，教授以人民意志在时间、空间上的超越性和司法机构在探询人民意志方面的技能和品格做答。这些都既是宪法理论的长期难点，也是现实司法过程中的薄弱环节。 阿克曼教授的理论的过人之处，在于其将人民主权赋予实质内容的努力。于国人借鉴之处，在我看来有两个方面。其一，我们的法律理论中提及类似概念之处，多流于口号形式；而过去政府以党的政策、文件代替法律的历史，更导致了今天人们对宏大理论的一般反感，而阿克曼教授告诉我们，所谓人民在关键时刻会站起来有所行动，并非只是停留在美国宪法纸面上的东西，而是真真实实的发生在美国的历史上、也会在以后合适的时候重新出现。研究我国宪法的同仁，是否考虑过我们的理论里也存在相似的可能性？其二，在宪法中最为重要的不是文本，而是在宪法文本背后、据以解释宪法并发挥着实际效力的宪法共识。缺乏宪政共识的情况下，无论谈法治、违宪审查还是宪法的司法化等等，都是空话。而在实际司法过程中遇到的问题，也会因没有宪法共识身处而进退维谷的尴尬境地（参见拙文《“挂靠”企业的历史和语法》对法院裁判改制企业财产纠纷问题的分析）。在当下谈中国的宪政和法治，要问的问题是，我们现在有没有宪法共识——若有，究竟是通过何种形式形成的；若无，将来人民会以什么方式达成宪法共识？ 注：布鲁斯。阿克曼教授的理论有关讨论，可参见汪庆华《宪法与人民——布鲁斯？阿克曼的二元主义宪政理论》，《政法论坛》2009年第6期。 http://www.law-frontier.com/ReadNews.asp？NewsID=402 ；文中提及拙文，参加郭锐：《“挂靠”企业的历史和语法》，《洪范评论》学刊第1卷第1辑。www.usc.cuhk.edu.hk/wk_wzdetails.asp？id=5405.

民法论文篇3

“中国梦”关乎个人、社会、国家，因此笔者以为，要全面理解“中国梦”需要从三个层面加以理解。从微观层面即个人层面来讲，“中国梦”是个人生活幸福；从中观层面即社会层面来讲，“中国梦”是社会成功转型；从宏观层面即国家层面来讲，“中国梦”是国家民主富强。三者依次递进，相互为用，密不可分。

(一)个人生活幸福。个人是社会的基本构成元素，个人生活幸福大致是一样的，但个人的不幸是多样的，个人的不幸就是社会的不幸和国家的不幸，只有个人生活幸福，才会有社会和谐与国家富强。“任何超越个人之上的整体利益都是一种虚幻，任何建立在脱离个体的整体利益之上的代表都是欺骗，并极易蜕化为裸的强权。”¨3_8个人生活幸福才是实实在在的幸福。保障个人利益就是促进个人幸福。如果国家不能保障个人利益，甚至不法侵害个人利益，则人活的不像人，何谈人格，何谈尊严，有何幸福可言?国家的强大有何用?因此，个人生活幸福是“中国梦”的天然构成部分。

(二)社会转型成功。我国正处于历史转型期，这种转型实质是政治体制、经济体制以及文化体制的现代化改革，是人与人之间互动方式、方法的变革，也是人与人之问利益分配的变革，更是新的道德风尚的确立。社会的转型从某种意义上说就是社会治理方式的转型，现代社会的治理方式是法治方式，社会转型成功就是法治的全面实现只有法治的全面实现才能确保国家(政府)、社会、个人各归其位，各谋其事，各行其道，社会和谐有序地发展，才能确保个人生活幸福和国家民主富强，故而社会转型成功是“中国梦”不可或缺的组成部分。

(三)国家民主富强。“实现中华民族伟大复兴，就是中华民族近代以来最伟大的梦想。”民主是政治法治化的集中表现，富强是经济法治化的必然结果。“‘中国梦’既是对百年来中华民族奋斗历史的渴望和追寻的概括，也是当下中国人对自己未来的期许；既是对中国人共同命运中凝聚的感情和力量的表达，也是对普通人个人的希望和追求的表达。”L4]中华民族的复兴就是要实现国家的民主富强。国家的民主富强是最高层次意义上的“中国梦”，是中华民族百年以来的不懈追求，也是众多仁人志士的伟大理想。国家民主富强是中华民族崛起和复兴的标志，将其作为“中国梦”重要组成部分是对历史和现实的积极回应。

二“中国梦”实现的障碍

实现‘中国梦”是每个中国人的追求，在实现“中国梦”的道路上存在各种阻力和障碍。笔者以为，“中国梦”的实现存在三大障碍，即惯、特权障碍和制度障碍；有三个大结即历史与现实的纠结、权力与财富的勾结、体制与机制的死结需要解开。惟其如此，才能为“中国梦”的实现清除障碍和阻力，确保“中国梦”的实现。

(一)历史与现实的纠结——惯

1．以史为鉴，优劣自见人类历史上存在的阶级社会有奴隶社会、封建社会和资本主义社会形态三种形态。宗法制、分封制和世袭制是奴隶社会的三大社会制度。其中宗法制是核心，分封制和世袭制都是为了维护宗法制。宗法制是以血缘关系为纽带维护“家天下”政治统治的制度，分封制从地域上也即从空间上满足了宗法制的需要，世袭制从传承上也即从时间上满足了宗法制的需要。但是，依据血缘关系建立起来的社会系统仍然会陷入历史治乱的怪圈。天下只有一个大王，小王有若干个，小王实力增强便想做大王，于是出现春秋五霸，战国七雄，战乱纷争不断。封建社会的三大社会制度是君主制、集权制和郡县制。君主制是封建社会的核心制度，集权制和郡县制制都是为君主制服务的。为了避免分封制给自己的统治造成危害，封建君主不再分封，凡事决于一人，集权于一人，百官受制于一人。一人之言，天下从之。“在酷烈的专制主义集权统治下，平等皆无、自由匮乏、公正奇缺，民众多游离之心，缺乏信任安全之感，不得不‘狡诈’以求自利自保。”[5J8君臣相互猜疑，权力斗争残酷，内斗内耗争权夺权是常态，跳不出历史周期律是必然。资本主义社会超越了前两者，其重要社会制度由民主制、代议制和分权制组成。民主制是核心制度，代议制和分权制都是为了保障民主制而设计。民主制利用制度设计尽可能的把大众的诉求表达出来，形成众人之治，取代专制，对社会的进步具有重大意义。民主制以权力制约权力，以权利制约权力，国家机关的相互制约和个人通过行使权利对国家权力进行制约，民众既有用手投票的权利，也有用脚投票的权利，没有专制社会下举手投足的不得已，实现了极大的自由。与此同时，社会与国家平稳发展，虽有经济危机爆发，但是经过自我调节总能恢复常态，而不是演绎你死我活的政治斗争。

2．惯性承袭，悄无声息奴隶社会和封建社会这两种社会形态在我国历史上存在了很长时间，我国的历史基本上由“奴隶史”和“专制史”构成。众所皆知的中国古代四大名著其中三部就反映了奴隶社会和封建社会的制度糟粕，却成为国人的精神营养，赞不绝口，津津乐道。《三国演义》反映了不择手段的权谋文化，《水浒传》反映了草菅人命的暴力文化，《红楼梦》反映了盘根错节的宗法文化，真是“不读水三红，算是半个中国人”L6]。民众受历史因素的影响，不思维权以求社会进步，往往忙于算计。《三十六计》《厚黑学》广为流传，似乎人人工予算计，练就心黑脸皮厚的本领，才能立足于世。奴隶社会和封建社会的政治、经济、文化制度早已渗入中华民族的血液，作为中华民族的基因，形成历史惯性，被人们悄无声息的承袭。因此，我们要对历史的惯性有一个清醒的认识，防止我们在前进的道路上步入惯性的轨道。

(二)权力与财富的勾结——特权障碍

1．公器私用，为害深远奴隶社会和封建社会是等级社会，是特权社会，一部分人拥有特权，用手中的权力夺取别人的劳动成果。历史上反反复复的革命悲剧充分说明了这一点。人被分为有权之人和无权之人，无权之人夺权，有权之人扩权，权力最大的人巩权。权力是稀缺资源，具有排他性，不可能人人拥有，于是你争我夺，你死我活。暴力往往是夺权最有力的武器，以暴易暴，以暴制暴。没有权力，便没有财富，有了权力，才能拥有财富或者说拥有更多的财富。财富的维持依赖权力，于是掌握权力的人成为特权阶层，利用手中的权力不正当地获取财富。深受传统影响的当代中国，一部分官员打着国家利益、集体利益的旗号，行之实，为自己谋私利。还有一部分商人不思正道谋取，而是通过与握权力者勾结达成一致，谋一己私利。市场经济被严重破坏，民主经常遭受践踏。部分官员及官二代飞扬跋扈，权钱交易，公权力变成了私产，公器私用，为害深远。让民做主，人民自主，社会才有希望，国家才会有希望，民族才能振兴。

2．各归其位，国泰民安权力具有排他性，私用必为害。但是财富却具有兼容性，人人可以得而用之。市场经济把人分成有钱人和无钱人，钱不同于权，可以人人拥有。在金钱这个一般等价物面前，人人实现了平等。尽管数量不会相等，但是机会平等了。民主的养成，离不开市场的基础作用。市场交换要求人人平等，人人平等就要求每个人享受同样的权利，任何人没有超越他人的权利。有作为才会有地位，而不是身份和血缘决定人的地位。“改革至今的一个共识是，市场经济关乎法治而非意识形态。市场经济没有资本主义与社会主义之分，只有真假之分。没有法治就没有真正的市场经济，提倡市场经济就是提倡法治经济。”如果市场受到权力的控制，那就不是真正的市场经济。权力对市场的控制只会促使权力寻租行为的发展，促成权力与财富的勾结，部分人因为拥有权力而拥有特权。“市场决定资源配置是市场经济的一般规律，健全社会主义市场经济体制必须遵循这条规律，着力解决市场体系不完善、政府干预过多和监管不到位问题。”①十八届三中全会的决议表明，中共中央将下大力气理顺市场与政府之间的关系，打破不适当的干预，让市场和政府各归其位，各负其责，惟其如此，才能确保国泰民安和国家的长治久安。

(三)体制与机制的死结——制度障碍

1．体制决定机制，机制检验体制“制度好比一张网，附着生活在这片土地上的人影响着他们的行为选择和社会资源的流向。”体制和机制同属于制度，体制是静态的制度构造，机制是制度的动态运行。体制的构造决定着机制的运行，只有静态制度构造合理，动态的运行机制才会发挥相应的作用。体制实质上是确定关键利益要素，再通过机制进行利益引导。有利益就有动力，在利益的驱动下，体制与机制发挥作用。机制是体制构成要素之间的关系互动，是体制构成要素之间的一种联系，这种联系如果符合社会运动规律，就会对社会发展起到极大的促进作用，如价格机制作用于市场经济体制。反之，就会对社会发展起到阻碍、破坏作用。体制构造设计的好坏、优劣不是那个人说了算，而是要经过机制的实践检验，才能得出正确的结论，因为实践是检验真理的唯一标准。符合社会运动规律的制度说到底是符合人性的制度，只有符合人性才经得起实践的检验。

2．正视现实问题，打破制度障碍机制的运行是对体制的检验，当运行机制出现种种问题的时候，说明制度的静态构造即体制存在不合理之处，需要我们大刀阔斧地去改革，甚至重新设计体制构造。体制构造和机制运行都属于生产关系的组成部分，是生产关系的静态结构和动态运行的集中反映。如果把生产力比作一个人的话，生产关系就是这个人的衣服。衣服应该随着人的变化而变化，否则不利于人的自由与发展，会成为人发展的障碍。体制的构造与机制运行的死结形成制度障碍，需要我们正视现实问题，打开死结，打破制度障碍。对那些有碍人人平等，阻碍人自由发展的制度，要大刀阔斧的进行改革。当前体制和机制存在的最大问题有两个，一是权力没有得到有效制约，二是身份等级没有彻底打破。“坚持用制度管权管事管人，让人民监督权力，让权力在阳光下运行，是把权力关进制度笼子的根本之策。”‘建立集聚人才体制机制，择天下英才而用之。打破体制壁垒，扫除身份障碍，让人人都有成长成才、脱颖而出的通道，让各类人才都有施展才华的广阔天地。”④十八届三中全会已将这两方面的问题纳入议题，相信制度障碍在实践中一步步会被打破。

三、民法理论与“中国梦”的契合

民法理论和“中国梦”契合度非常高。以“中国梦”为体，以民法理论为用，利用民法理论确立的具体规则铺就“中国梦”实现的具体路径，使“中国梦”的实现有成熟、具体的路径可走，既可以实现法治化，又可以实现“中国梦”，一举两得，利国利民。

(一)个人本位：打破特权有利于实现人生价值

1．推崇平等“人与人不平等，是指有些人可以侵犯别人而不受制裁，另外一些人只能听凭摆布，无权反抗。”民法理论首先推崇的是个人平等，识别民事法律关系的首要标准是看主体之间地位是否平等。民法从民事权利能力上确立人生而平等，利用具体的规则构建平等主体之间的法律关系。“有些人一方面在口头上批判资产阶级虚伪的平等，另一方面却在现实中大搞种种不平等。”这样的行为无异于挂羊头卖狗肉，终会被识破。“要避免社会悲剧，就要提倡人人平等，反对有权有势的人凭权势侵犯普通人。”只有打破身份等级上的不平等，推崇民法理论中的平等思想，才能真正实现每个人的平等。

2．保障人权人权是人作为人的权利，保障人权最好的方法是打破特权，特权是超越人权范围的权利，一部分人拥有了特权，意味着剥夺了另一部分人的权利，人为的造成不平等。“实际上，人权就是人所享有的分配必需资源以保障人成之为人的权利，人权是一种资源分配权，人们据此参与资源的分配，也是人们元所依凭时要求分配资源的最后根据。历史和现实一再证明，无论是保障人权还是侵犯人权，归根结底都与资源分配密切相关。”特权往往与身份挂钩，民法正是反对特权思想的法律，不论何种身份在民法慈母般的眼里一律平等，禁止权利滥用，要求恪守自己的义务，尊重每个人的权利，在自由与平等的相互约束中，最终实现每个人的自由与平等，也就维护了人权。特权具有排他性，人权具有兼容性，打破排他独占的特权，才能保障每一个人的人权。

(二)互利共生2良性互动有利于社会成功转型

1．利人才能利己——以己推人构建合作型社会关系。民法理论告诉我们只有以度己之心度人，利己之人，才能建立良好的社会关系，实现个人与社会的双重发展，实现社会的成功转型。法律关系当中权利义务的对立统一构造，就是鼓励人们建立合作型的社会关系，正当行使自己的权利，正确履行自己的义务，自己受惠，他人受益，合作共赢，和谐相处。人与人之间的利害关系“有四种不同情况，即利人利己、损人利己、损己利人、损人损己。”jl衄现实告诉我们，损人利己、损人损己、损己利人等互动行为模式缺乏合作性，不会长久，只有利人利己的互动模式才可以构建以己推人的合作型社会关系，进而达到互利共生。

2．求人不如求己——以人推己构建发展型社会关系。民法理论还告诉我们，在平等与互利的基础上竞争，有竞争才有进步，鼓励在文学艺术、科学技术等方面的创造，通过赋予相应的权利，构建发展型的社会关系。“竞争是经济发展、社会进步和人类文明的根本动力，竞争是人类进步的阶梯，人是在竞争中发展完善进步的。”在阶级社会，长期存在各种内耗，一部分人不谋发展，只谋如何不劳而获，对社会的发展十分不利。现代社会，对权利的保护日益完善，侵犯他人权利要付出巨大代价，还不如自己创造财富。以人推己，构建发展型的社会关系才能实现社会的可持续发展。在此基础上实现社会的成功转型，民法理论正当其用。

(三)民治民享：公民自治有利于国家民主富强

1．民法与民主。“重视民法的社会作用，发展民生，惠及民众，放权让利，相信人民群众的理性，是社会转型之必需。”重视民法的社会作用不仅有利于社会成功转型，更有利于国家的民主富强。民法理论通过民事权利和民事法律行为保障公民(自然人)的意思自治。公民(自然人)通过意思自治行使权利、构建关系，更重要的是培养民主意识，不但在经济发展当中发挥积极作用，还在国家政治建设当中发挥不可替代的作用。意思自治、责任自负其实就是民治民享，人民自己处理相关事务，自己享有、承担相关结果。这对人来说，既实现了个人自由，又促国家的民主。

2．民法与富强。“市场建立在社会分工和市场交换的基础之上，使人扬长避短，人人利用比较优势，实现人尽其才；市场分配是按能分配、按优分配，能把有限的资源配置到能有效利用它们的能人和优胜者手里，做到物尽其用。”伽人尽其才，物尽其用，通过交换互通有无，促进了社会生产的发展，促进了经济的繁荣和国家的富强，而规范、促进市场经济长足发展的正是民法。民法倡导的意思自治与市场经济通过价格机制的利益引导相结合，晓之以，动之以利，寓国家富强于每个人的利益追求当中，通过个人的利益追求实现国家的富强，民法理论有可。

四、民法理论的实践助推“中国梦”的实现

“中国梦”在个人生活幸福、社会成功转型、国家民主富强三个递进层次的实现，不但是社会整体的要求，也是社会个体得到充分发展之后的必然结果。民法理论深刻洞察人性，从小处人手，蕴含改造社会与国家的大手笔，最终又落实到每个人身上，因此，践行民法理论有助于“中国梦”的实现。

(一)以人为本才能成就个人幸福

“人性是人的内在自然规律，是由人的需要决定的。没有需要和需要的满足就没有规律”I3_以人为本就是要尊重人性，尊重人的发展规律，因势利导，用人性化的制度促进人的发展，满足个人需要，才能成就每个人的幸福。“一切符合人性的社会制度，并不是人的预见与发明，而是人对人自身亦即人性的发现。”[13]不尊重人的本性建立起来的制度，违背人自身存在和发展规律，必然导致个人的不幸和社会的倒退。“一个社会必须以个体为本位，而不应是以国家为本位；个体是目的，国家只是协调个体之问的利益之工具；离开对个体利益的关心，国家是没有任何意义的。”立足个人本位，不以国家和集体的名义剥夺个人的正当权益，让每一个人实实在在享受改革发展的成果，既是国家之幸，也是个人之福。“民法的逻辑起点立足人性，其民事主体制度的法律设计贯穿了以人为本的理念。”¨民法从人的天性和个性出发，力求构造一个人人平等的理想世界，这对实现个人幸福生活的“中国梦”具有重要的现实意义。

(二)平等互利才能构建和谐社会

“人要生存，要发展，就离不开个人需要的满足，即离不开个人利益。满足人的基本需要是发动人去实践的第一动力。利益取向是社会运行的动力机制，利益关系是一切社会关系的底蕴。个人利益是其他利益的基础，个人利益是把市民社会联系起来的主要因素。”“人的生物运动规律性及其价值必然要求人的社会性通过一定的形式表现出来，这其中就包括法律或者民法的形式。”m民法理论以民事法律关系为主线建立起一整套可行的制度。事实上，大部分民事法律关系是通过民事法律事实建立的一种平等互利的社会关系，将利益定格为权利、义务，让每个人知道己所不欲勿施于人，平等互利才能天长地久。依据民法理论构建新型的社会关系是一种平等互利的社会关系，将促进人与人之间的和谐相处。“‘民富’不仅个人生活与理想的实现，更蕴藏着一种社会抱负。任何时代，只有货真价实的‘民富’才可能有真正的‘国富’。”每个人之间的关系和谐共生，则整个社会就会实现和谐，形成新的社会风气，实现社会的成功转型。这将会助推“中国梦”的实现。

(三)个人自由才能实现国家民主

人的自由分为行为自由和言论自由。个人、社会、国家实为一体，个人的不自由就是社会的不自由和国家的不自由，个人权利如果随意被剥夺意味着国家和社会的虚弱而不是强大，一个国家真正的强大是内在的强大，一个国家内在的强大体现在个人的自由和权利上。“如果国民得不到应得的权利，久而久之，他们就会对这个国家失去信心，对国家的关心也会越来越少，这样的国家迟早会分崩离析。显然，一个国家更应该用货真价实的权利团结民众，重建公共精神，而不是虚伪的道德说教。”因此，践行民法理论，保障民事主体地位、保障民事主体权利的正常行使、保障个人意思自治等不单单是直接保障了个人自由，也促进了社会的进步和国家的民主富强。这对实现个人幸福生活和国家民主富强的“中国梦”无疑是一条现成的路径。结语综上所述，民法理论的实践与“中国梦”的实现不谋而合。民法理论为“中国梦”的实现提供了现成的路径，实践民法理论，推进国家的法治化，清除“中国梦”实现的障碍，是实现“中国梦”的必然选择。

民法论文篇4

但是在现代民法法系各国的民法典中，鲜有看到有关于"人"这一概念的直接定义。譬如在德国民法典中，首先跃入读者眼帘的, 并不是"人"而是"自然人"--"第一条 自然人的权利能力始于出生。"于是我们不禁要问，究竟什么才能称作是民法上的"人"？民法上的"人"究竟是什么样的？

一、人与自然人

1、"自然人"语词的双重内涵

"自然人"这一汉语语词，在不同的语境下有着不同的含义。从其原始的字面意思来看，即是指依自然规律出生的人，指向的是一个生物学意义上的概念。与其对等的有德语中的"Mensch"以及罗马法中的"homo"等。然而，在民法中，正如奥地利法学家凯尔森所言，"’自然人’不是自然生存的生物意义上的人的概念的翻版。’自然人’这一概念表述了生物性意义上的人因被立法者赋予享有权利能力资格而成为民事主体或者成为法律人格的法律确认过程或逻辑归结。"其含义应当与德语中的"Person"或罗马法中的"persona"对等，指的是法律上的人，即民事法律关系主体。很显然，这两个概念之间存在着差距。那么，一个生物学意义上的自然人该如何成为一个法律上的"自然人"？"为权利之主体，第一须有适于享有权利之社会的存在，第二须经法律之承认。" 作为"Mensch"的自然人，已经具备了享有权利的肉体，即自然属性；倘若他生活在一个民法社会中，他便具备了享有权利所需的第二个属性--社会属性；这时候，他只需要第三个属性--"法律之承认"便可成为一个"Person"。从这里可以看出，其实自然人并不必然是民法上的"人"。在奴隶社会，这一点尤其明显。奴隶虽然也是生物意义上的"自然人"，但是完全不具备人格，只是一个主体支配的客体而已。然而，在当代，一切自然人必然是民法上的"人"，而民法上的"人"也仅限于自然人与法人（笔者不承认第三类民事主体）。现代社会普遍而平等的人格授予渐渐消磨了人们对于人格的敏感记忆。然而，有关平等且无差异的人格的民法共识显然不是从古至今就融入民法的。

2、只有自然人才是"人"

在中世纪的欧洲，人们普遍认为，既然自然人是上帝的创造物之一，那么和自然人一样，作为上帝创造物的动物、植物乃至没有生命的物体也可以具有人的品格。其实不仅仅是欧洲，古罗马法把神、恶魔当做"人"，古埃及把猫当做"人"，泰国把白象当做"人"……不一而足。哪怕是到今天，恐怕仍然有相当多的人会认为除却自然人以外的很多事物都可以成为"人格"的载体。但是随着人类生产力的不断发展，这种制度和观念发生了转变。在13世纪，著名思想家托马斯·阿奎纳提出："自然人是上帝所创造的唯一的、既作为被创造物又同时作为其他的被造物之王或者主人的造物,这一点可以从圣经中看出来。"这种理论将自然人从"被造物"中独立出来，成为"只有自然人才是人"这一理论的基础。其后，随着15、16世纪地理大发现时代的到来，这一理论终于得到了其在法律上的最终确立与肯定。由于西方殖民者在美洲发现了巨大的自然资源，如果认为这些动物、植物甚至没有生命的矿藏和自然人一样具有人格并对其加以法律上的保护的话，显然不利于新世界的开发。

3、一切自然人都是"人"

"只有人格人是法律主体, 人并非必然是法律主体。"很显然，虽然只有自然人才能成为民法上的"人"，但不代表所有的自然人都是民法上的"人"。自然人因为拥有上帝给予的智慧而从"被造物"中独立出来，拥有"人性"或"人格"。最初的时候，这所谓的"人性"或"人格"并不是一起给予每一个人，它仅仅局限于一个家族或者一个集体当中。在这个家族或者集体中，人和人之间存在着法律关系，对彼此负有权利和义务，是"人"。但是不同家族或集体之间就不存在什么法律关系，因此敌人对自己来说就算不上"人"，即使杀死他也不用负什么法律责任。这显然是较为原始的宗族式集体主义社会的必然结果。在这样的社会中，人们因为有限的生产能力不得不依附家族、集体。奴隶离不开奴隶主，农民离不开地主，家族成员离不开家长，平民离不开权贵。信仰的差别、贵贱的区分、财产的多寡都可以成为是否具备人格的理由。然而，伴随着社会生产力发展而来的资产阶级革命冲破了这些限制。自由平等、天赋人权等思想深刻地影响了民法中"人"的概念。理性法学家和启蒙思想家们认为，人格应是法律中最高级的概念，它应当超越地域、种族、宗教的限制，不分彼此地给予一切自然人，除此以外不应当附加任何条件。这无疑是民法发展历史上的一个巨大进步，它与平等、公平正义等原则紧紧相连，成为与等级社会、异教徒法、奴隶制相抗争的有力武器，并为近现代民法运作模式提供了技术基础。

二、人与人格、权利能力

1、人与人格的异同

人格，来自于罗马法中的"persona"一词，最初指的是戏剧中的假面具。后来经过罗马法学家的引申，成为一个法学上的概念，指代"享有法律地位的任何人"。从这一点上来看，人和人格的概念十分接近。事实上，著名法学家爱杜亚德·惠尔德在其1905年出版的《自然人和法人》一书的开始就介绍说:"人的概念与人格的概念在法律中常常是在同一个意义上加以使用的。这两个词表示的是同一个特性, 一个具有多方面属性的东西。因为没有人不具有人格, 同时人格也离不开人, 所以这两个概念常常可以被作为一个概念来使用。"不过严格地来说，人和人格不是一回事。这就好比面具或许可以代表面具后的人，人和面具也确实难舍难分，但是毕竟人和面具是两个事物。人格在法律上至少具有三重含义：一、指具有独立的法律地位的个人和组织。二、作为民事主体的必备条件的民事权利能力。三、从人格权客体的角度来说，人格是一种应受法律保护的利益，通常称为人格利益。从这里我们可以看出，只有采第一种含义时，人和人格才是同义的。

2、人与权利能力

权利能力是指法律关系主体依法享有权利和承担义务的能力或资格。这一概念在现代民法中的地位显得极其重要，以德国民法典为例，第一条规定的便是关于权利能力的内容。当代大多数民法法系国家的民法典和民法学著作中也往往充斥着"权利能力"这样的词语。与之相较而言，"人"这一概念则愈发显得难觅踪迹。这就又回到了我们在本文一开始所讨论的问题。为什么自然人、权利能力等概念在民法典中首先得到规定，而"人"这样一个总括性质的重要基础概念却显得相对落寞？这还要从德国著名思想家伊曼努尔·康德的有关理论说起。康德提出，"(法律上的)人是指那些能够以自己的意愿为某一行为的主体。""人不能服从那些不是由他(他自己单独或者和他人一起)、而是由别人制定的法律。"根据这一理论，自然人以其自身的能力对己负责。换句话说，人之所以为"人"，不是因为他天然地具有上帝赐予的绝对智慧，而是因为他能够对自身的权利义务抱有善意或者恶意的心态，以及对其行为是有益还是有害的内心意思。这样，法律上的"人"的概念就和自由这一基本原则紧紧联系在了一起，民法的自由理想也因此得以在"人"的理论中得以实践和体现。显然，康德的这一理论更加强调人在法律关系中的作用，强调的是"法律关系的主体"而不是"人"，虽然这个"法律关系的主体"在当时很清楚的是且只能是自然人。

康德的理论的一个间接后果便是催生了"权利能力"这一概念。因为既然强调的是"法律主体"而非"人"，那么对"人"这一概念的探讨就变得不再那么重要。大家更加关注的是"人"能在法 律关系中发挥什么作用。因此"权利能力"理论的诞生也理所当然。至此，民法上的"人"已高度抽象，甚至于已经剥离出"权利能力"这一相对独立的概念。而真正确立权利能力在德国法中的地位的是德国著名法学家萨维尼的法律关系理论。在这个以法律关系为中心的理论体系中，人只是建立法律关系的必要条件而已。决定能否成为法律关系的承担者的要素是权利能力而非人本身。人究竟是什么不再重要，因为人不再是法律的基础，与作为建立法律关系的关键要素的权力能力比起来，自然得到相对较少的关注。而在此理论指导下编纂的德国民法典则没有像法国民法典一样单独设置"人编"，也没有对"人"作过多的论述。很显然，这时候的"人"只是一定的权利与义务、一定的时间与地点、一定的法律制度与后果的连接点而已。这样的"人"的概念只是一个工具，立法者借助这个工具去建立作用于社会的规范体系。

3、权利能力与人格的比较

关于这两个概念，很多学者认为它们属于同一个范畴，理由是它们都是主体地位在民法上的肯认。"民事权利能力、人格、民法中的地位实质是一回事，这是成为民事主体的基本条件。"而另外一部分学者则认为"权利能力仅仅是能够作为权利义务主体之资格的一种可能性, 同权利主体显然有别。"还有的观点认为"民事权利能力和民事行为能力的统一，构成自然人主体资格的完整内容。所以，自然人的主体资格或者人格就是指自然人的民事权利能力和民事行为能力。"我个人认为，权利能力和人格还是不同的概念，至少不完全相同。根据之前的论述我们可以得出，"人格"有着多重的含义，是一个较为宽泛的概念。与其说它是一个法律概念，倒不如说其是一个伦理学上的概念。而权力能力则是民法上的"人"不断抽象化的结果。它是一种技术化的产物，本质上是"人"的一种特征，作为建立法律关系的关键因素而存在。当"人格"是"具有独立的法律地位的个人和组织"的时候，权力能力和行为能力只是其资格或能力的集中体现；当"人格"是"法律赋予的成为民事主体的资格"的时候，它才和权力能力相同；而当"人格"是"自然人的民事主体资格"的时候，除了民事权利能力，它可能还包括民事行为能力。所以说，不能够简单地将人格与权利能力等同，要视情况而定。

三、人与法人

1、法人的概念

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利、承担民事义务的组织。1804的法国民法典并没有规定关于法人的有关内容，因为法国民法典是极端浪漫的法国大革命的产物。拿破仑担心封建势力会借助有法律主体地位的团体或组织卷土重来，因此在民法典中贯彻了绝对的个人主义。然而随着时间的发展，社会组织和团体的地位和作用越来越突出，民法也由完全的个人本位逐渐向社会本位靠拢。1900的德国民法典终于开创了法人制度，它借助"权利能力"这一概念成功地让自然人与法人得以在同一民事主体制度下共存。

德国民法典的创造基本上规定了现代民法上"人"的表现形式。现当代的多数学者都同意这样的观点：民法上的"人"不仅指自然人，还包括法人。当然，为了方便的需要，"人"这一语词有时候仅指自然人，作为与法人相对立的民事主体而存在。

不过对于这样的"二元式"的有关民法上的"人"的表现形式的理论，有人持有不同看法。他们认为，民法上的"人"不仅仅包括自然人和法人，还包括合伙等第三类民事主体。甚至有人还认为，国家有时也可以成为特殊的民事主体。笔者不同意这样的观点。支持第三类民事主体的学者的理由主要是合伙等团体组织具有权利能力，它们所欠缺的只是责任承担能力，给予它们民事主体地位将更加有利于社会的进步与发展。然而，合伙等团体组织毕竟是依靠其每一个成员的财产对其整个组织负责，其本身并不具有独立的财产和责任。与其说其是一个独立的民事主体，倒不如说其是一群怀有共同目的的自然人的集合。所以我个人认为所谓的"第三类民事主体"仅仅是自然人的延伸而已。至于国家则是完全的公法主体，虽然有时候可以参与民事活动，但并不能因此而获得独立的民事主体地位。

2、法人本质的相关学说

（1）法人否认说。根据这个学说的观点，法人是完全不存在的。所谓"法人"，不过是多数个人或财产的集合。此说又可细分为目的财产说、受益主体说和管理者主体说。法人否认说完全无视现实生活中大量具有独立功能的社会团体、组织，在民法的社会本位趋势越来越明显的今天，显然已不符合潮流，在这里也就不多做介绍。

（2）法人实在说。此说认为，法人是确实存在的客观实体。这就好比生物意义上的自然人，在法律赋予其法律上的地位之后，成为法律上的"自然人"。而法律为这样的"自然人"设计制度、建立秩序，正是由于现实生活中客观存在着生物意义上的自然人。换句话说，法律现象必有其现实生活中的基础。从这点出发，"法人"的概念和制度之所以形成，正是因为现实生活中确实存在着具有独立地位的社会团体或组织作为依托。这一学说的代表人物是法国学者米香（Michoud）和沙莱耶（Saleilles）。而德国学者贝色勒（Beseler）和基尔克（Gierke）等进一步发展了这个学说。他们提出法人有机体说，认为法人本质上是自然有机体或社会有机体，是真实而完全的人。作为自然人，它的有机性在于具有个人意思这一因素，而法人也有得以成为有机统一体的意思因素，即具有不同于个人意思的团体意思。这种法人有机体的观点，在现今世界有着十分众多的支持者。

（3）法人拟制说。此学说的创造者依然是德国伟大的法学家萨维尼。他认为，法人之所以具有人格，完全是立法技术的结果，即人们为了满足社会需要而比照自然人为某些社会团体或组织拟制法律上的人格。"正如德国著名民法学者卡尔·拉伦茨所言：’对法人言，其所谓’人’则具有法律技术上及形式上的意义，乃类推自然人的权利能力，而赋予人格，使其得为权利义务的主体，而满足吾人社会生活的需要。’"至于法人本身，由于其并不具有类似于自然人一样的自由意志和意思表示能力，所以并不能天然地成为民法上的"人"。应该说，萨维尼的法人拟制说比较符合社会现实，也易为常人所理解与接受，是受到最多推崇的有关法人本质的学说。

四、民法上的"人"的构建及其影响

1、"理性人"的构建

经过前面一系列的论述，我们对所谓民法上的"人"已经有了一个大致的印象：由自然存在的生物意义上的人，到拥有"上帝赐予的绝对智慧"的人；由纯粹的自然人民事主体，到包括具有独立民事主体地位的社团或组织--法人；由多样化的现实中的人，到抽象的无差异的权利能力……显然，民法上的"人"的构建体现出由感性走向理性、由具体走向抽象、由伦理性走向技术性、由多样化走向统一化，由不平等走向平等的总体过程与趋势。这种构建过程的最终结果便是诞生了一个民法上的"理性人"的模型。而所谓的理性，"即诚如康德所说的, 理性不仅仅是一种人类认识可感知世界的事物及其规律的能力, 而且也包括人类识别道德要求并根据道德要求处世行事的能力。正是这种能力使人与动物相区别, 并且使得人具有尊严。所以, 人永远得为目的而非为手段。" 在这样的"人"的模型的指导下，每个个人的情感、性格、偏好都被一齐剔除，民法永远不需要知道他们来自于何方、从事何种职业、拥有何种社会地位，因为他们的血肉和五脏六腑已被掏空，统一戴上民法为他们准备好的无差别的完美的"理性"面具，作为一个抽象的民法上的主体而存在。

2、"理性人"假设的影响

"理性人" 构建的一个直接后果便是产生了一个机械的无任何色彩的民法世界。这种情况带来的好处是：在技术上，提供了统一的运作模式和基础，便于法律规范发生其作用，提高了法律关系变动的效率，大大提升了民法作为一个社会调节器的能力；在伦理上，抹平了现实世界中存在的各种差异和不公，通过理性让人们摆脱家庭、社会的诸多束缚，走向自由，有利于公平正义的实现；在经济上，有利于加快加强民事主体 之间的竞争与交流，同时也使得民事主体的行为变得可以预测，增强了交易安全。然而，它的缺点也显而易见：过于统一的权利能力的授予缺乏灵活性，即便有"行为能力"这个缓冲工具的存在，依然无法掩饰其僵硬性；现实世界中的人毕竟是各种各样的，追求平等是没有错，但是这同时也会丧失对个体的具体的人文关怀；将法人与自然人简单地通过权力能力统一于同一民事主体制度之下，追求形式上的完美，反而可能造成实际上的不完美。

当然，所谓"理性人"的假设所带来的影响远远不止以上列举的这些。然而对于这样的结果，我们又应当做出怎样的思考？

五、对民法上的"人"的重新考量

众所周知，民法是一部以人为本的法律。民事主体制度是以自然人（个人）为本位进行设计的，法人的拟制完全是类比自然人进行的，而其他组织则仅仅是自然人的延伸而已。所以说，个人是民事主体的最基本的原型。然而，随着近现代民法的发展，越来越多的社团或组织以法人的形式涌现出来，个人的形象变得越来越抽象、越来越虚弱，似乎很难再得到往日的关注与重视。笔者认为，需要重新认识个人作为一个活生生的"人"的价值。显然，如果我们一味地追求民法在技术上的完美与成功，反而有可能会背驰于民法原本的价值与宗旨。因此，我们需要对抽象的"人"重新注入血肉，追寻新的方向。

以正在起草中的我建国以来的首部民法典为例，就体现了这样一种趋势。在这样一部民法典中，"人格权编"很有可能作为一个单独的部分独立出来，与其他传统的民法上的部分相并列，以彰显其突出地位。"人格权"单独成编，体现的正是民法对于一个生活在现实社会中的、道德的、情感的人的重视。人格权包括人格尊严、人格自由、人格平等等内容，充分地体现了民法上的"人"的伦理性。这是值得充分肯定的。

民法论文篇5

（一）男女财产权利平等方面的冲突男女平等，男女拥有平等的继承权。在时下中国理论上没有任何争议，国家层面的各种法律法规涉及此问题的立场从未动摇，从法律层面上讲应该是日益完善的。但从民间法的角度看，男女拥有平等的继承权，在乡村尤其反映在财产权利方面的冲突从未平息。国家法与民间法、制定法与习惯法、刊载在法典中的法与老百姓心中的法在妇女继承权方面几乎从未一致过。在大中城市，这种冲突比较缓和，从小城市至农村、山区冲突的数量和质量不但没有随着时间的推移而减少，反而因为社会财产、家庭财富的增加而使矛盾更加激烈。根据《当代中国的审判工作（下册）》记载：在1985年，湖北省高级人民法院对省内中级、基层法院1984年审结的126件继承案件进行了调查，原告是妇女的共108人，占全部案件原告人数的82%，其中大部分是寡妇和出嫁的女儿。1984年，甘肃省平凉地区中级人民法院抽查了审结的18件继承案件，涉及妇女继承权的10件，占55%。在这之中，已婚女儿主张继承权的7件，寡妇要求带产改嫁的3件。1985年，河北省石家庄地区中级人民法院对所属的元氏、无极、束鹿3个基层人民法院的100件继承案件调研，其中出嫁女儿要求继承遗产的5件，寡妇要求带产改嫁的36件，共占41%。1987年，江西省部分人民法院审结的167件继承案件中，出嫁女儿因其合法继承权受到侵害而提讼的有78件，因他人干涉寡妇带产改嫁引讼的有18件，两类合计96件，占57.4%。其中反映出的妇女继承权的冲突又可分为出嫁女继承权问题与丧偶儿媳继承权问题的法律冲突。

1.出嫁女继承权问题案例1：出嫁女许秀满诉许仕文继承案。江西省广昌县许达振育有一女许秀满。1968年，许秀满与陈豆生结婚，婚后陈豆生倒插门。1974年，许达振去世，其同族人许仕宽以许达振无子，召集亲族，将许仕文的儿子许名远（当时7岁）立为许达振的继子。1981年，许仕文认为继子应当继承许达振的遗产，把许达振所遗的6间房屋强行封锁，不许许秀满夫妇居住。这种“顶门立嗣”的做法，在民间法上有着长久的历史，但显然与《中华人民共和国继承法》相违背，于是许秀满向法院提出诉讼要求继承其父遗产，法院支持了许秀满的请求。案例2：张爱绒诉陈兴录继承案。1985年甘肃省宁县张爱绒的丈夫陈润武去世后，不久，张爱绒和本村的金万库相爱，双方议定男到女家，共同抚养张爱绒与陈润武所生的两个孩子。他俩到乡政府办理了结婚登记手续后，陈润武的远房兄弟陈兴录，从宗祧家族观念出发进行阻挡。他强行带走两个孩子，将张爱绒的3头牛和2200斤粮食拿走，并将张爱绒的住房锁上。陈兴录扬言：“她要走叫她走，想带走家产，领走孩子，拉去牲口，我拼命也要和她干”。陈兴录的行为，严重侵犯了张爱绒对其所生子女进行抚养管教的权利，侵犯了张爱绒的财产所有权和继承丈夫遗产的合法权利。张爱绒为此提讼。

2.丧偶儿媳继承权问题案例3：曹雁秋诉赵佩珍等继承纠纷案。上海市卢湾区曹雁秋是被继承人曹湘瀛夫妇的女儿，赵佩珍是被继承人的儿媳。1944年，赵佩珍的丈夫曹俊辉去世。此后，赵佩珍抚育一子曹承基，一女曹静梓，并仍与公婆曹湘瀛夫妇一起生活，部分负担公婆的生活费用。1966年以后，曹湘瀛夫妇的生活困难，全由赵佩珍赡养。1977年，1980年，曹湘瀛夫妇先后去世。1982年4月，地方政府发还曹湘瀛名下的征地款3133元，曹雁秋与赵佩珍为继承此项遗产发生纠纷。曹雁秋诉至上海市卢湾区人民法院。上海市卢湾区人民法院于1982年8月25日判决：曹湘瀛夫妇的遗产3133元，由曹雁秋继承783元，赵佩珍继承1567元，曹承基继承470元，曹静梓继承313元。这样处理，保护了长期对公婆尽了主要赡养义务的丧偶儿媳的利益，社会效果很好。

（二）在农村妇女土地分配及收益权方面的冲突2007年以来，江苏省妇联在该省各地先后收集了173份村规民约，持续开展了历时两年的“村规民约中的男女平等问题”的调查研究。问卷调查结果显示，50%的被调查者认为当前农村存在着“外嫁女户口被注销或强制迁出，难以获得承包地或征地补偿”的现象；43.8%的人认为，“农村妇女离婚或丧偶后户口被注销，难以获得承包地或征地补偿款”；33.4%的人认为农村存在“分宅基地分男不分女”的现象。在173份村规民约中，没有一份对妇女平等获取土地等经济资源的权益做出明确规定。例如，某村规定，男方到女方落户的，女方有兄弟的不予落户，有姐妹无兄弟的只准落户一人。这说明多子户娶媳可全部落户，有女无子户招婿只准一个落户，不能做到男女平等。案例4：王某未分土地补偿款案。2001年，王某从长沙县某村民组嫁出，户口及承包责任田均保留在原村民组，且一直在履行相关义务，去年10月，该村土地被征用，村民组获得一定数额的土地补偿金，村民组制定了将征地补偿金分配到村民个人的方案，每人可拿到12000元补偿费，但村里规定，出嫁女没有份，因此，王某未分得土地补偿款。案例5：覃异华诉花坪村案。2012年6月27日，广西象州县象州镇花坪村村民覃异华等19名妇女向报社反映称，为配合象州县政府建设教育园区，花坪村出让10余亩土地，获补偿金60万元。5月29日，花坪村村民小组长将这些款项分配给村民，每人获5500元。然而，覃异华等19名妇女却没有分到钱。对此，村民小组长称，按照“村规民约”，该村凡是出嫁了的妇女均不属于花坪村人，不得参与分配。覃异华表示，她们均是土生土长的花坪村人，尽管已出嫁，但户口一直没有外迁，且一直居住在本村，有固定的住房及责任田，村中修路等，她们也交纳相关费用，履行村民义务。但是，嫁进村的妇女及其子女都能参与分配。为此，覃异华等19名妇女向县里有关部门投诉，要求与其他村民享受同等权利，能参与集体土地出让的利益分配。

（三）流动妇女土地权益难保障2012年1月18日，由北京农家女文化发展中心《中国流动妇女土地权益状况调查》。本次调查采取个人访谈形式，调查了1044名进城务工妇女，年龄段在20岁~49岁。在全体被访者中，有18.8%的人表示在农村没有土地，13.5%的人表示在娘家婆家从来都没有分到土地，31.8%的人表示因婚变失去土地，9.1%的人表示土地被征用，3%的人表示土地被他人强占。总的来看，流动妇女失地的主要原因是婚姻变迁。调查显示，由于农村土地分配以户为单位，农村女性在未出嫁时虽然名义上有土地，但户主绝大多数为父辈男性，实质上其土地权属是虚化的，而且她们一旦接近婚龄，就面临着失去土地的风险。重庆某县的一个村，甚至曾经出台过这样的村规：外出未婚打工女要想领到土地转让补偿金，要先到医院做“贞洁鉴定”。出嫁有失地风险，未嫁也有失地的风险。调查显示，流动妇女出嫁后在娘家的土地让渡给亲属的比例为23.5%，被集体收回的为49.6%，仍归本人的为20.2%，但也只是空挂名而已。到婆家后，在婆家村拥有土地的占51.2%，没有土地的占43.1%。对妇女财产权问题台湾学者林端博士认为，20世纪30年代，民国政府制定《中华民国民法典》时，因受西方民法中男女享有平等继承权规定的影响，做出了中国男女享有平等继承权的规定。但70多年过去了，这项当时极具进步意义的法律，在今天的台湾地区实施困难，特别是乡下，父母还是不愿把遗产留给女儿，许多女儿被迫签下放弃继承书，原因是这项规定严重违背了中国传统民间法的规则。由此可见，在婚姻家庭立法方面，立法工作可以引导，但很难超前，任何超现实主义的立法，终将因其背离现实而落空或打折。同时也表明，在民事私法领域没有本土民间法支撑的法制改革，因为缺乏普遍的民意，在执行中要么打了折扣，要么被束之高阁。

（四）国家婚姻法与民间婚姻法的冲突在我国西北回族聚居区，结婚的形式有三种，一是领取国家法定的结婚证，二是举行世俗的婚礼（摆婚宴），三是举行伊斯兰教的教礼（念“尼卡哈”，或写“伊扎布”）。不同的人选择了不同的形式来缔结自己的婚姻。尤其是回族乡村，女子十六七岁出嫁，男子十八九岁娶妻，是一个普遍的社会现象，由于不够法定婚龄，甚至不够已经针对回族降低了婚龄的《宁夏回族自治区执行〈中华人民共和国婚姻法〉的补充规定》中规定的男20岁，女18岁的条件（《中华人民共和国婚姻法》规定男22岁，女20岁），无法办理结婚证，乡村大部分回族青年选择了教礼加世俗婚礼。在乡土社会中这是一种典型的婚姻形式，为乡土社会广泛认同。但它引出的问题是，一旦婚姻出了问题，离婚、一方死亡，这时处理家庭财产关系时，国家法与民间法的冲突就显现出来了。而此时，依据国家法的一方显然获得了绝对的优势。村民在处理生活事务时，对法律的遵守有极强的选择性。当各方都以自己的利益选择法律时，村民利益的冲突就表现为法律之间的冲突了。案例6：吉某诉李某案。1999年冬，安徽省凤阳县石塘村发生了一起案，新娘吉某在婚礼不久向当地公安部门报案，状告新郎李某。原来该婚姻为家庭包办，新娘本不愿意，在家人强说下勉强成亲，但却在当晚拒绝与新郎同房，随被。该案如以民间法的视角看，充其量是家庭矛盾，抑或家庭暴力。但2000年6月6日，凤阳县人民法院以双方未领取结婚证，没有合法的夫妻关系为由，依照《中华人民共和国刑法》判定李某罪成立，判决有期徒刑3年。

（五）村规民约与国家法的冲突当代民间习惯法的第一表现形式是村规民约（在这一点上笔者与谢晖教授的看法正好相反。见其作《当代中国的乡民社会、乡规民约及其遭遇》，《东岳论丛》2004年7月）。村规民约可以说是民间法的最高表现形式，它有稳定而明确的文字表达形式（无论以何种语言、文字），他们都有着特定的制定机构———村民大会，还有执掌机构———村委会，有着自己一套立法、执法乃至司法的机构。这也是它能够在民间运行甚至是强有力运行的原因。

二国家法与民间法的调适

就目前总体来看，民间法并不总是与国家法相冲突，就是在本文上述引用的西北地区偏僻回族村落的村规民约，其在大方向上也声称遵守宪法、法律。尤其在公法范围内，民间法有意无意地停止在公法的边界之外，而更多调整的是私法领域中的婚姻家庭、继承、收养、邻里关系以及劳动生产等范围内的事务。国家法在这些领域有时不如民间法更有效，更能够获得社会认同。因此如何发挥民间法在法治社会中的作用，就是一个重要问题，在这方面江苏省宿迁市法官给我们提供了一个成功的案例。

（一）法庭综合运用国家法与民间法处理纠纷案例7：张用军继承案———东部地区的国家法与民间法协调的经典案例（《今日说法》2012年9月3日，《真假女儿》）2012年5月25日，江苏省宿迁市宿豫区居民张用军因车祸身亡。随后围绕着张用军的后事处理遗产继承等问题，死者的堂弟张用道和死者的姐姐张运平展开了激烈的争议并诉诸法院，双方都主张继承遗产，处理后事。如果依《中华人民共和国继承法》姐姐张运平应该继承赔偿款，但按当地乡村习惯，“嫁出去的女儿，泼出去的水”，张用军是不能在张运平的主持下安葬在张家祖坟的，同时，张运平也无法将弟弟安葬在夫家的墓地。如果让死者的堂弟张用道继承并处理后事，又有违现行继承法。最终，宿豫区人民法院运用调解的方式，促成双方达成协议：由张用军的堂弟张用道安葬张用军，安葬费2.2万元包干使用，张用道方面继承遗产的30%，张运平方面继承遗产的70%。在僵持了43天之后，张用军终于入土为安。而就法律而言，这是一次国家法与民间法的妥协或合作。而把二者联系起来的纽带，恰恰是国家的法庭。对于一味排斥民间法的人们没有意识到，在民事私法领域中，公民对规则的认同，是要比规则本身“公正”更重要的事情。公民对一个民事案件判决的认同，常常是由于它符合了公民心中所认同的民间法规则。因此，在民事权利救济中，合意重于公平，约定大于法定。然而在过去很长一段时间，我们把民间法的许多东西全部归于落后、封建糟粕来对待，努力在一切领域推行从西方移植来的国家法。其结果是新的法制未能矗立，旧的秩序却已破坏。费孝通先生早在50年前就意识到这一问题的后果，指出现行的司法制度在乡村产生了副作用，破坏了乡村原有的礼治秩序（当然礼治并不都是好的，如祥林嫂的故事———笔者），却没有能够建立起新的法治秩序。法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭，更重要的条件是当地群众的认识、思想观念的变革。否则单把法律和法庭推行下乡，法治秩序的好处未得，旧的礼治秩序被破坏的弊病却已先发生了。贺卫方先生对此也深感忧虑：一方面，立法变成了单纯的国家行为，一般的组织、团体不得染指法律的制定，国家的法律成为强势“话语”，民间的法律愈发削弱。另一方面，国家法的民俗基础被极度忽视，更有以立法改造直至摧毁民俗的情况。一些我国民间长期遵守的行为规则在没有严肃论证和立法辩论的情况下被禁止，殊为可叹。

（二）西部民族地区宗教人员运用民间法解决民事纠纷的情况西部地区多元法律的存在使得西部社会成员尤其是少数民族有了进行多重选择的可能性，在处理纠纷时，他们大都倾向于选择双方都自愿遵循的规则，选择有可能获得更为有利后果的规则。也就是说，以机会主义的态度来选择“交易成本”最小，但收益最大化的规则是西部少数民族解决纠纷的一种经验认知，或者说是一种实践理性。一般而言，由于他们考虑到在运用国家制定法时的不经济，以及由于知识的局限（国家法与民间法是两种不同的知识资源）而不能预测要引起的风险以及相应的机会成本（如审判久拖不决、判决不能执行等）。因此，他们往往更倾向于优先动用本民族的习惯性法律，而将国家法予以置换或规避，即所谓“私了”。观察发现，在更多的情形之下，国家法被民间法规避乃是当事人基于某种“法律经济学”的考虑，即“理性”考量国家法与民间法两种争议处理机制的成本和收益，最终可能会选择交易成本最低的民间法来处理纠纷。下面便是一个典型的个案。案例8：甘肃临夏清真老王寺教长祁海明阿訇告诉笔者：1996年8月，一个郊区回族老太太进城走亲戚，不料遇到车祸无常（死亡———笔者）。城里亲戚不知她来，乡下家里以为她已经到了城里。车祸现场无法收拾，当地交通警察也不知如何处理，担心因此出现大的民族纠纷，因为肇事方是一位汉族司机。但天热“埋体”（回族指遗体———笔者）无法久放，最后交警部门找到老王寺请求帮助，祁海明教长很爽快地答应了他们的请求，带领寺里的“满拉”（学经的学生），按照回族葬礼的标准规程送了老人，许多天后老人的子女赶来，在悲痛之余，为老王寺能够主持自己老人的入土仪式感到庆幸。同时在祁教长的调解下，他们也很快与肇事方达成后事处理协议，避免了一场可能演化成民族纠纷的民事案件。案例9：甘肃广河县（回族自治县）交警大队，深感处理交通肇事纠纷的困难，决定适应当地居民大部分是回族的特点，聘请当地著名阿訇参与交通事故的后事处理。过去行政部门处理交通事故面临一大困难，他们只能依据行政规定来确定事故赔偿额，而这与被侵害当事人及其家属的期望往往相差较大，常常处理不下去。阿訇们手持两端，运用自己的宗教知识，特别是凭着自己的崇高威望，往往能够通过调解把相互对立的双方的工作做通，使他们达到和解，由此用非诉讼方式解决了大量的诉讼问题。案例10：2006年11月22日7时左右，一辆昌河车驶至宁夏吴忠市上桥牛家坊村一队时，司机张某为避开从路边窜出的一个小孩，将路边一农户的铁大门撞倒，大门将恰巧从门后经过的回族户主马老汉砸伤，后因伤势过重不治身亡。突临灾难，马老汉家人悲痛欲绝情绪激愤，这时道道渠清真寺阿訇何振贵等人迅速赶到现场，经及时调解，有效制止了矛盾的激化，并促使双方达成了12.8万元的意外身亡赔偿协议。在一系列政策的鼓励下，宁夏形成了以赵万刚、段文海、康伏海、王金玉等阿訇为代表的一批调解社会纠纷、化解社会矛盾的团队，在基层、在民间有效地化解社区纠纷，减少社会矛盾，避免大的社会冲突的发生，对维护社会稳定，起到了十分积极的作用。

（三）民间法向国家法的转化及国家法对民间法的吸收在法律多元的当前中国社会中，民间法并不是独立地存在着，它在与国家法的相互博弈中，既有冲突又有合作，并且为国家法制的完善发出需求的信号，使立法机关及时地知道国家当前最需要什么样的新法律、新制度来给经济及社会发展护航。而且一旦时机成熟，在民意基础广泛时，国家法将吸收民间法中的某些部分，将其上升为国家法。通过对民间法的考察，将比较常用又与现行法律可相协调的内容上升为制定法是国家法与民间法的一个协调契机。其实，将民间法上升为国家法是近年来国家立法工作的一个重要内容。1999年继春节之后，清明节、端午节也已经进入国家的法定节假日，彰显了国家法对民间法的认同和吸纳。在宁夏，从2010年起，通过民族区域自治立法，将伊斯兰教传统节日开斋节、古尔邦节定为宁夏的法定节日，全区各族公民各放假2天。这是国内少有的针对一个少数民族的传统宗教节日立法放假的情况。此前，1981年宁夏在《中华人民共和国婚姻法》之外，制定了《宁夏回族自治区执行〈中华人民共和国婚姻法〉的补充规定》，大幅放宽了回族公民的婚龄，使法定婚龄与实际婚龄有所接近，扩大了适婚人员数量，增加了婚姻法保护的家庭。与此同时，把阿訇的社会调解工作纳入社会管理，给予支持。近年来，宁夏有计划有系统地在清真寺设立人民调解委员会，由本寺教长、阿訇或寺管会主任担任调解员，并制定了书面化的工作制度，使得这种民间法的适用更加规范化、制度化，增加了这部分民间法适用的稳定性和可监督性。下面抄录一份吴忠市吴南清真小寺民族宗教纠纷调解委员会的工作制度。《吴南清真小寺民族宗教纠纷调解委员会工作制度》（节选）（吴南清真小寺位于宁夏吴忠市利通区，该文件为笔者2011年10月做田野时抄录）

1．当事人的基本情况，包括双方当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、所在单位、家庭住址等。

2．发生纠纷的情况，包括发生纠纷的时间、地点、原因、后果以及赏罚当事人争执的焦点和要求等。

3．纠纷的调解，包括调解的时间、地点、方式、次数、主持调解人员和参加调解人员的姓名，调解人员在调解过程中做了哪些工作，收集了哪些证据，以及调解人对纠纷的看法和处理意见等。

4．调解结果，调解结果包括调解成立和不成立两种情况，不论哪种情况均应进行记载。调解成立的，主要记明双方当事人达成协议的内容，并由双方当事人调解人员签名或者盖章，调解不成立的，也应该记载不成立的主要原因。

5．对不属于调解委员会调解的纠纷或调解不成功的纠纷应注明移交的有关部门和移交的承办人。……由以上制度可见，这种民间法的内容，由于有国家的支持，在一些地方已经起着准司法的作用。值得注意的是它的程序是现代的或时代的，但这些宗教人员在处理纠纷时所依据实体法常常是古老的、传统的、民族的和宗教的。这样的搭配似乎不沾边，但它确是当代中国西部乡村社会的法律现实。乡民们生活在或高或远的国家法治下，同时也生活在须臾不离的民间法治之中。就回族而言，有回族的地方就有清真寺，有清真寺就有阿訇。他们不但在本地服务于乡民，还随着乡民的流动前往东部、南方开放城市继续他们的职业。例如在广州就有青海化隆县马阿訇，他在广州不但调解当地人与化隆回族之间的纠纷，还调解化隆回族与广州其他外来人员纠纷，同时还代表化隆回族与广州市政府有关部门沟通，从而备受化隆县政府和广州市政府关注。被化隆县政府驻广东省办事处临时聘请为调解主任，没有工资，也不享受相关的待遇和级别，在广州的化隆人称他为马主任。

三综上所述

在当代中国的法制系统中，国家法与民间法之间呈现着矛盾、冲突、妥协、整合等多种复杂的互动关系。如何有效处理二者的相互关系，事关整个社会法制化目标的顺利实现。就目前而言，处理国家法与民间法之间的矛盾和冲突，应当着重于两点：一是各级法院法官理念的更新、知识的学习，重新认识当代民间法，才能重新认识目前我们的司法制度，认识到国家法的局限性、民间法的补充性。摒弃那种只有国家法才是先进的法，只有国家法才能解决社会纠纷，只有国家法对公民才具有约束力的观念。二是改变以往那种在法制统一口号下对那些具有地方、民族和宗教特色的民间法的拒绝、蔑视。应当从文化差异的角度，尊重民间法，重视它在基层社会尤其是乡村、偏远地区、民族地区的规制作用，以真诚的心态去研究国家法与民间法作用的空间与对象，研究二者在处理民事纠纷中的互补与协调，兼用两者之长，收定纷止争之效。毕竟在民事权利救济中，合意重于公平，约定大于法定。

民法论文篇6

近代新式法学教育自清末兴盛后，到民初仍沿着强大的惯性在运行并保持着快速发展的势头，所不同的则是将法政学堂改称为法政专门学校。这一时期新式法学教育潮流的激荡起伏、奔腾分衍，不仅表现了民初社会政治法律发展对教育变革的急切呼唤，而且也折射出志士仁人对法制现代化的执著追求，是近代中国社会急遽变迁下法学教育由传统走向现代的结果，对我国传统法律的现代化变革产生了深刻的影响。 一、民初法学教育的进一步发展 民初，中国在政治制度上实现了由封建帝制到民主共和的历史转变。在辛亥革命民主主义精神的指导和鼓舞下，民初的壬子—癸丑学制既继承和发展了清末学制的合理部分，又批判和改进了它的不合理部分。经过此后逐步深化的教育改革，1922 年诞生的新学制———壬戌学制， “奠定了我国现代教育制度的基础”。由于民初学制正处于历史的转型期，高等教育的先天不足导致理工类生源奇缺，文科类却因政体变革的特殊需要形成法政专业的一枝独秀。其发展之迅猛，与清末相比，有过之而无不及。对此，黄炎培深有感触地说：“光复以来，教育事业，凡百废弛，而独有一日千里，足令人瞿然惊者，厥唯法政专门教育。尝静验之，戚邻友朋，驰书为子弟觅学校，觅何校？ 则法政学校也；旧尝授业之生徒，求为介绍入学校，入何校？ 则法政学校也；报章募生徒之广告，则十七八法政学校也；行政机关呈请立案之公文，则十七八法政学校也。”黄炎培的这番话生动地描绘了民初法学教育遍地开花、盛况空前的局面。据统计，1916 年8 月至1917 年7 月，全国共有专门学校65 所，其中法政科就高达32 所，占49. 2 %.与此同时，为适应民初社会发展和经济文化建设的需要，法学高等教育体制也进行了重大改革。 在1912 年10 月教育部颁布的《专门学校令》中，高等学堂被改为专门学校，以“教授高等学术，养成专门人才”为宗旨。其中，法政专门学校得到了充实，分为法律、政治、经济3 科。但旧教育向新教育的转变，难以一蹴而就。民初法学教育的发展充分证明了这一点。民初法学教育的兴旺仅仅表现在量的增长上，其教学质量却相当糟糕。当时各地法政专门学校承清末旧制，多于本科、预科之外办有别科，还有不设本科而专设别科者。从民初教育部调查中所反映出来的实际情况来看，法政学校泛滥的程度相当严重。例如广东省的法政专门学校“多办别科，有本科者殊少；且学生程度亦参差不齐，非严加甄别，恐不免冒滥之弊。”民初法学教育中存在的诸多弊端与其教育部制订的法政专门学校规定相违背，严重制约了法学教育的健康发展。 针对民初法学教育貌似繁荣实则混乱的办学局面，1913 年10 月，教育部下令法政专门学校应注重本科及预科，不得再招别科新生，该年11 月，又通知各省请各省长官将办理不良的私立法校裁汰。1914 年9 月，教育部又责令各省将严格考核公立、私立法政学校。在政府的严令限制下，民初法政教育“遂若怒潮之骤落。其他专门教育机关，亦多由凌杂而纳于正规。”1916 年，法科专校已降至学校总数的42. 1 % ，学生数降至55. 7 %.尽管如此，法政学校的数量仍高居各种专门教育之首。 民初法学教育具有鲜明的时代性，其一枝独秀不是偶然的，有着历史与现实的客观原因： 1. 民初政治法律制度的革新迫切需要新型法律人才。民国肇建，百端更新。资产阶级在推翻清王朝封建统治后，迫切需要对在职官员进行法律培训，使各级政府人员更新旧有知识，提高法律意识和文化素质，从而征集一批具有民主共和新知识的各级官员。尤其是在订定一系列资产阶级性质法律的高潮中，更迫切需要从西方法律制度中去寻找理论依据，急需大量的法律专门人才。可以说，适应时代和社会的需求，是民初法学教育兴盛的根本原因。 2. 受到官本位传统观念的推动。民初法政专门学校作为专门的教育机构，其宗旨在于“造就官治与自治两项之人才”， 但由于法政学子入仕做官具有相当的优势，众多学子受官本位传统观念的淫浸，出于功利考虑，竞相投身其中。蔡元培先生在《就任北京大学校长之演说》中，就一针见血地指出：“外人每指摘本校之腐败，以求学于此者，皆有发财思想，故毕业预科者，多入法科，入文科者甚少，入理科者尤少，盖以法学科为干禄之终南捷径也。”民初北京政府鉴于“改革以来，举国法政学子，不务他业，仍趋重仕宦一途，至于自治事业，咸以为艰苦，不肯担任”的现状，提出“法政教育亟应偏重造就自治人才，而并严其入宦之途”的整顿方针。显然，民初法学教育兴盛有其深厚的社会和思 想基础。 3. 法学的学科特点，为其教育快速发展提供了可能。民国肇始，教育经费严重短缺，若兴办综合性大学或理工类大学，现有师资、校舍和实验仪器设备根本无法满足教学的需要。而开办法政专门学校则不然，所需经费较少，不需多少仪器设备，校舍可因陋就简。在当时一般人看来，法政学校与理工类学校不同，其主要靠教师之口授和私室之研究，每班人数略多也无妨。 加之，在自清末兴起的留日热潮中，大部分留学生进入的是法政类学校，其中一部分已学成回国，此时比较容易凑齐办学所必需的师资队伍。这些都为民初法政专门学校的兴盛提供了客观条件。 综上所述，由传统律学教育向现代法学教育的转化，是民初社会转型的本质要求和历史进步的伟大潮流。同清末相比，虽然民国时期无论在法政专门学校的制度、教育规模、学科标准、教育质量等方面，都有一定的进步，但法学教育仍过度膨胀，在人才培养质量方面仍存在诸多问题。此外，民初法学教育的大发展，虽与近代中国社会走向世界、走向现代化的总趋势相符，但也折射出千百年来的习惯势力不可能一下子失去作用。中国法学教育由传统走向现代，必将经历一个脱胎换骨的痛苦的转型过程，其对民初法制现代化的影响，给我们提供了历史的经验和教训。 二、民初法学教育对法制现代化的推进 从总体考察，民初法学教育的发展，是与社会变革、社会进步联系在一起的，对正在兴起中的法制现代化起着促进作用，这是它的积极方面，也是它的主流。这主要体现在： 1. 民初法学教育有助于普及法律知识，并培养了一大批新型法制人才。民国建立伊始，孙中山就明确指出：“现值政体改更，过渡时代，须国民群策群力，以图振兴。振兴之基础，全在于国民知识之发达。”民初法政专门学校的普遍设立虽有急于求成的功利色彩和量多质不高的问题，但也有部分法校办得卓有成效，造就了一大批懂得近代法律知识的人才。清末民初法学教育的骤然勃兴，对普及法律知识的作用也是很明显的，可以说，这一时期旧教育的崩溃和新教育的生长，促进了西方法文化在中国的传播。清末新式“学校的种种办法与其课程，自然是移植的而不合中国社会的需要，但西方文化的逐渐认识，社会组织的逐渐变更却都植基于那时；又因为西政的公共特点为民权之伸张，当时倡议者为现行政制的限制而不能明白提倡民权，但民权的知识，却由政法讲义与新闻事实中传入中国，革命之宣传亦因而易为民众承受，革命进行亦无形受其助长。所以西政教育积极方面最大的影响，第一是西洋文化之吸收，第二是中华民国之建立。”[12]而民初壬子—癸丑学制，原以癸卯学制为蓝本，自然民初新式法学教育也继承和发展了对西方法文化传播的传统。民初法政专门学校的普遍设立虽有急于求成的功利色彩，但在一定程度上促进了当时社会的法制化进程，对中国社会法律知识的普及产生了积极的影响。 2. 民初法学教育促进了法制建设，推动了西方法律制度的移植。清末，以日本学制为楷模而订立的癸卯学制，已在法律形式上基本体现了中国传统教育向现代教育的转变。民初法学教育则进一步深化了从清末开始的法学教育改革，批判和改造了它的不合理性，继承和发展了它的合理性，充实和发展了清末法学教育的内容和体系。在西法东渐的大背景下，西洋法学对民初法学教育产生了深刻影响。由于“民国仅仅继承了大清帝国为数有限的法律文献，而又无法读懂西洋法律书籍，这便很自然地转而求诸日本人大多以汉字写的西洋法律著作？？以北京法政专门学校为例？？学校所用教材的70 %是从日本翻译过来的”。[13]由此，民初法学教育的发展加快了资产阶级民主法律制度的建设和西方法的移植。 3. 民初新式法学教育的发展进一步推动了教育立法，促进了近代中国教育法制现代化。民初政策的制定者和法学教育工作者继承清末新式法学教育的传统，大力引进西方法学教育制度，推动了教育立法。1912 年10 月，教育部颁布《大学令》，[14]大学分文、理、法、商、医、农、工七科。1913 年1 月，在教育部公布的《大学规程》中，[15]法科又细分为政治学、法律学、经济学三门，并详细拟定了各学科的学习科目。自此，大学学科门类有了比较完整明确的划分，课程设置的规定也大体适应甚至个别超前于民初社会发展和经济文化建设的需要。针对私立法校办学质量的低劣，1913 年11 月，教育部又为此专门颁发了《1913 年11 月22 日教育部通咨各省私立法政专门学校酌量停办或改办讲习所》，[16]进一步调控法学教育的规模，整顿法学教育 秩序，提高法学教育的质量。 民初法学教育立法体现了社会发展的规律和趋势，适应了民初社会生活及其主体的利益需要。在新式法学教育立法的带动下，民初陆续制定并颁布了涉及教育行政、学校教育、留学教育等方面的一批教育法规，从而建立起了资本主义性质的教育法律体系。其虽带有浓厚的封建色彩，但毕竟对民初资本主义教育起到了确立、规范和积极推进的作用，为民国教育法制现代化奠定了坚实的基础。 总之，民初法学教育的勃兴及其立法活动，是近代中国社会变迁中教育转型的必然，是西方教育立法影响的结果，它推动了近代中国教育法制历史演进现代化。可以说，民初法学教育及其立法活动，总体上体现了近代资本主义教育的基本精神，顺应了世界教育发展大趋势和教育法制现代化的基本走向。 三、民初法学教育对法制现代化的消极影响 民初法学教育的发展为我国法制现代化的发展开辟了广阔的空间，创造了无限生机。但民初法学教育的发展也出现了偏差，存在着种种弊端，对我国法制现代化的发展产生了一定的阻滞作用。这主要表现在以下方面： 1. 民初法政专门学校过度兴旺，造成教育的结构性失衡，导致法政毕业生相对过剩、质量下降。民初法政专门学校数量居于专门学校首位，大约占专门学校的一半，其结果是法政专门学校过度兴旺，法政毕业生相对过剩。郭沫若回忆说，辛亥年间“法政学校的设立风行一时，在成都一个省城里，竟有了四五十座私立法政学校出现”。[17] 据统计，1912 年全国专科学校学生共计39 633人，而法政科学生为30 808人，占77. 7 %；1914 年全国专科学校学生共计31 346人，法政科学生为23 007人，占73. 3 %；到1920 年，法政学校学生占全国专科学校学生之总比例，仍达62 %以上。[18]民初法学教育的畸形繁荣，使此时教育内部结构比例严重失调，造成法政学生相对过剩而其他门类毕业生相对紧缺。 民初法学教育发展在规模失控的同时，其教育质量也难以保证。民初不少法政专门学校，尤其是一些设在地方的私立法政专门学校并不具备基本的办学条件，它们的创办多由利益驱动， “借学渔利者，方利用之以诈取人财。有名无实之法校，先后纷至。”[19]私立法政专门学校泛滥的程度已相当严重，其教学质量自然毫无保证，结果使法政人才培养陷入到名不符实的尴尬境地，无法适应时代和社会的需求。 2. 民初法学教育模仿有余而创新不足，严重脱离中国国情，致使仕途拥滞，并在一定程度上加剧了政治的腐败。由于清末民初勃兴的新式法学教育的样板是西方法学教育，在中国没有先例可循，因而在创办新式法学教育的过程中只好照搬照抄西方法学教育模式。以民初学制为例，壬子—癸卯学制效仿德国，壬戌学制则承袭美国。人们满以为新式法学教育制度引进后，就能造就满足社会转型所需要的法制人才，但历史的发展却告诉人们，西洋教育不能整体照搬到中国来，必须斟酌中国国情，作出适当的选择。民初在引进西方教育制度并建立新式教育后，其实际状况是：“凡所以除旧也，而旧之弊无一而不承受，而良者悉去矣；凡所以布新也，新之利未尝见，而新之弊乃千孔百疮，至今日而图穷匕现。”[20] 民初刻意追求的新教育精神，受到了科举陋习的侵蚀。就民初新式法学教育而言，其宗旨在于“造就官治与自治两项人才”，但此时学生受“学而优则仕”的引导， “以政法为官之利器，法校为官所产生，腥膻趋附，熏莸并进”，亟亟乎力图“以一纸文凭，为升官发财”铺路。[21]因而民初“专门法政教育，纯一官吏之养成所也？？萃而为官吏则见多，分而任地方自治之事则异常少见也”，[22]使得地方自治人才缺乏，地方自治事业难以推进。 为克服青年学生热衷仕途之弊端，民初规定对于法政专门学校的毕业生“不得与以预高等文官考试及充当律师之资格”，[23]欲以此堵住法政学子进入仕途的通道，但收获甚微。据梁启超估计，民国初年全国“日费精神以谋得官者，恐不下数百万人”，[24]其中法政专门学校的学生就是求官大军中的主力之一。 为求得一官半职以遂心愿，法政专门学校的学生四处奔走，钻营请托。1914 年，北京举办知事考试期间，学习“政治法律者流咸集于各馆，长班颇为利市，考员亦复打起精神到处探询何人可得试官。”[25]大批法政学生跻 身仕途，腐蚀败坏了社会政治，“凡得官者，长官延揽百而一二，奔竞自荐计而八九，人怀侥幸，流品猥芜”。[26] 综上可见，民初新式法学教育在促进中国法制现代化的历程中发挥了积极作用，但是，民初法学教育的畸形繁荣，导致在发展过程中又出现了种种问题，拖了我国法制现代化的后腿。这充分表明，民初法学教育改革并非一蹴而就，中国法制现代化是在曲折中前行的。 注释： 高奇：《中国近代学制》， 《百科知识》1980 年第9 期。 黄炎培：《教育前途危险之现象》， 《东方杂志》1913 年第9 卷第12 号。 参见《1916 年8 月—1917 年7 月全国专门学校统计表》， 《新教育》第4 卷第5 期。 参见朱有王献主编：《近代中国学制史料》第3 辑上册，华东师范大学出版社1990 年版，第593 页。 [12]参见舒新城编：《中国近代教育史资料》上册，人民教育出版社1961 年版，第314 页，第241 页。 黄炎培：《读中华民国最近教育统计》， 《新教育》1919 第1 卷第1 期。 参见宋方青：《中国近代法律教育探析》， 《中国法学》2001 年第5 期。 [23]参见袁世凯：《特定教育纲要》，载舒新城编：《中国近代教育史资料》上册，人民教育出版社1961 年版，第263 页。 李贵连主编：《二十世纪的中国法学》，北京大学出版社1998 年版，第53 页。 《孙中山全集》第2 卷，中华书局1981 年版，第424 页。 [12]舒新城编：《近代中国教育思想史》，中华书局1929 年版，第111 —112 页。 [13]刘伯穆：《二十世纪初期的中国的法律教育》，王健注译， 《南京大学法律评论》1999 年春季号。 [14]参见《教育杂志》第4 卷第10 号，1913 年1 月。 [15]参见《教育杂志》第5 卷第1 号，1913 年4 月。 [16]参见《教育杂志》第5 卷第10 号，记事，1913 年11 月。 [17]郭沫若：《学生时代》，人民文学出版社1982 年版，第7 —8 页。 [18]参见教育部编：《第一次中国教育年鉴》丙编，上海开明书店1934 年版，第145 —146 页。 [19][21]参见竞明：《法政学校今昔观》， 《教育周报》1914 年第51 期。 [20]蒋百里：《今日之教育状态与人格》， 《改造》第3 卷第7 期。转引自丁钢、刘琪：《书院与中国文化》，上海教育出版社 1992 年版，第178 页。 [24]梁启超：《作官与谋生》， 《东方杂志》1916 年第12 卷第5 号。 [25]《都门年景之点缀》， 《申报》1914 年1 月9 日。 [26]《政府大政方针宣言》， 《东方杂志》1914 年第10 卷第6 号。

民法论文篇7

物权法是与环境资源的经济价值与生态价值和其它非经济价值直接相关的规范体系。但是，传统物权法并未将环境资源的生态价值和其它非经济价值融入其概念以及制度之中，这样才导致了环境问题的产生。在当代，可持续发展的前提是环境资源的可持续供应，作为资源配置的基本法律制度的物权法如果不对可持续发展作出必要的反应，并对环境资源的可持续性保护作出制度性安排，可持续发展战略的实施将会因无法落实而大打折扣。在此意义上，物权法的生态化是环境资源的民法保护所要解决的首要问题。 所谓物权法生态化是指整合物的经济价值与生态价值和其它非经济价值，并将环境保护义务纳入物的概念之中的过程。它包括物的概念拓展、新的物权制度的建立以及已有物权制度的更新等内容。物权法的生态化是建立在物权社会化基础之上的。 一、物权社会化 近代民法奉行所有权绝对，契约自由和过失责任为内容的私法自治原则，并将所有权绝对自由作为其首要原则加以确认。 所有权绝对曾有过历史的贡献，不容置疑。然而，所有权绝对原则的承认与尊重毕竟是以个人利己主义的创造精神和自然法理论为前提的，随着时代的发展，这种理论指导下的财产制度的各种弊端不断暴露出来：第一，所有人不仅对所有物可以直接任意地支配而且可以凭借其财产上的优势对他人间接的发挥其威力，从而形成一种不平等的社会关系；第二，所有权既然是一种绝对的，不含任何义务的权利，其行使与否均由所有人任意决定，很容易造成社会财富的浪费和资源配置的低效率；第三，所有权绝对原则以利己主义为核心，利己主义的创造精神虽然可以在一定程度上促进社会物质文明的进步，但一切均由个人意志决定，则容易造成个人利益与社会整体利益的冲突，因此，强调所有权绝对原则既不利于他人的利益，更不利于社会经济的进一步发展。在种情况下，产生了所有权社会化的思想 。 德国学者耶林首先提出了“社会性的所有权”的主张，他指出：“法律家及外行人均会认为，所有权的本质及所有权者对于物之无限制的支配力，若对之加以限制，则会与所有权的本质无法两立。然斯乃根本错误的观念，所有人不仅是为自己的利益，同时还适合社会的利益，行使权利方能达成所有权之本分。惟有在这种范围内，社会对于个人不予干预。若对于广阔的原野因所有人之怠慢不予开垦地把它放置，能够结谷的场所让之生产茂密的杂草，或为享乐而用之为狩猎之地时，社会对此怎能安闲视之。因此，可耕作使用而不为耕作时，社会须使更有益于土地之利用者来代替之。所有权，它的理念与社会之理想冲突时，到底还是不能够让它存在的。 ”这里对于绝对所有权加以限制的思想已非常明确。1919年《魏玛宪法》规定“所有权负有义务，于其行使应同时有益于公共福利”，使所有权社会化的思想在立法中首次得以体现。瑞士民法典也规定：权利人应以诚实和信用的方式行使自己的权利及履行自己的义务，权利显然滥用的，不受法律保护。现代民法对近代民法的多次修定正是基于对个人本位与社会本位的折中，力求实现个人利益与社会公益平衡的结果。 物权的社会化直接导致了法律对所有权由绝对保护转变为相对保护。所有权人无论在享有的权利上、还是权利的行使上都受到法律的限制。同时，也使得所有权由绝对自由发展为禁止权利滥用。 1．对所有权的直接限制 这种限制表现各个方面： 在法律调整上，不再仅仅只是民法典及单行民事法等私法规范涉及所有权的内容，而是在宪法及行政法等公法的规范中也直接对所有权的限制作出规定。如日本宪法规定对所有权可由法律进行限制，所有权伴有义务、所有权的行使须符合公共利益等；在民法上也以财产利用为中心替代了以财产所有为中心的立法指导思想，确认土地所有权不及于与权利人毫无利益的高度和深度，确认了不动产租赁权的物权化。 在规范类型上，普遍设置了所有权的义务性规范，立法加强了各类义务规定以限制所有权的行使，如容忍他人合法侵害的义务，不违反社会公共利益和他人权益的不作为义务以及某些作为义务等等。 在权利的范围上，对所有权主体、客体、内容、目的等进行了全方位限制。 在利益保护上，为了国家利益、社会利益、第 三人利益而限制所有权。所有权只有在法定范围内才可以存在。 这些限制已充分显示出现代立法不再将所有权视为个人绝对意志自由的领域。传统民法向现代民法的发展有利于社会整体利益，当然也是符合环境保护要求的。 2．对所有权的间接限制 对所有权的间接限制集中表现为他物权优位化。传统民法中的他物权本身是对所有权限制的体现。但在传统民法中，他物权始终是作为所有权的附属性权利而存在，立法及其保护的重点在于保障所有人的占有和处分权，将物的利用或收益权能放在次要的地位，在所有权与利用权的关系上强调所有权优位，法律偏重于所有人利益。20世纪以来，生产的社会化所要求的资源配置的社会化要求强化物的利用功能，在法律上为促进物的充分利用必须将立法重心转移到利用和收益权能。在保证所有人的所有权不受侵犯这一基本原则下，为平衡资源的私人占有和资源配置的社会化之间的关系，他物权制度得到了长足的发展，他物权对所有权的限制也日益加强，他物权的利益更受到法律的重视，出现了他物权优位与所有权虚化的倾向，物权法也由“以所有为中心”转变为“以利用为中心。”这种以利用为中心的民法新观念主要有如下表现： 第一，现代各国物权法均以促进土地的利用，充分发挥物的效益为最高指导原则，如所有人若不能充分、合理地利用土地资源，国家可以依法对其权利进行限制。 第二，物权法从着眼于维护静态的所有关系，逐步向注重调整动态的利用关系发展，对物的现实利用受到法律的全面保护。如在不动产物权法中，土地利用人不论是对自己所有的土地，还是对他人所有的土地，其使用和收益受到社会和法律的全面保护。所有人仅凭观念上的所有权收取租金，原来那种绝对强大的支配权因此退让。与此相适应，土地利用人的法律地位得到提高和巩固，在土地利用和土地所有发生冲突时，法律将优先保护利用人的利益。 第三，权利人可依法设定他项权利，充分利用其所有的资源。 物权法这种“从所有到利用”的发展趋势，应该说是为环境资源的物权性内容的构筑提供了理论基础。 3．禁止权利滥用原则的复兴 在古罗马就有这样的法谚语，行使自己权利不得有害于他人，即权利行使原则。另外，还有权利滥用禁止的概念，即存有加害于他人目的的权利行使被看作是违法的，不被承认为正当行为。“禁止权利滥用”作为一项古老的法律原则，其所包含的“不以损害他人财产之方式使用你自己的财产”、“不允许没有补偿的损害行为”等观念对于环境保护都是十分有利的。但是这些体现古代道德的法律原则在资本主义的发展过程中被抛弃，取而代之的是体现功利主义思想的“效用比较”原则 。 所谓效用比较是一种判断或衡量价值的方法，它要求将污染者带来污染的生产活动的社会经济效用或价值同污染受害者（包括社会）所受损害的社会效用或价值作比较。如果比较的结果表明带来污染的生产活动的社会经济效用超过了受害者的受损害的社会效用，那么，该生产活动就被看作合理的和合法的行为，不得为法律所禁止和取缔。“公害责任要成立，被告的行为应该是不合理的。在某些情况下，即使被告人的行为是故意的，但如果符合其他更重要的利益，而且行为是合理的，那么，公害责任将不成立。比如，化工厂排出废气，影响了当地居民的健康，如果这个化工厂是本地经济的主要支柱，而且工厂对废气进行了合理的处理，如降低废气的污染程度等，那么，该厂就不能被下令停止生产。” 这一原则实际上就是允许企业把工业污染转嫁给社会。它为各工业化国家牺牲环境发展经济提供了法理上的支持。这种典型的功利主义的法律观是排他的、为市场经济的外部不经济性进行辩护的理论 。随着环境问题的日益严重，人们开始意识到要消除环境危机就必须解决外部不经济性问题，改变现代工业把损害环境资源所造成的沉重负担转嫁给社会的状况，使污染者对自己所造成的损害负责，为此，必须改变“效用比较原则。” 人们发现，古代的一些基本法律原则，是可以适应当代社会对付环境危机需要的。“同19世纪的冷酷态度相比，这个古老的习惯法原则（即权利不得滥用——作者著）显得高尚和人道。效用比较原则……允许工业利用者将其污染代价外部化。这种法律原则对活跃的财产利用者开发能够防止 这种副作用的技术提供不了任何经济刺激。……它是一种不顾公众的愿望，迫使公众投资于工业发展的不正当方法。” 在这种情况下，一项重要的民事原则——禁止权利滥用又回到了其应有的位置。“一切有权利的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。” 因为任何权利的规定，原则上只在确定一种规范，而不是具体规定权利主体如何行使权利以实现权利的内容，这就为权利人滥用权利留下了空隙，所以滥用权利的现象也就成为必然。在个人主义思潮之下，权利绝对自由行使，法律不得加以干涉。直到19世纪末，法律的中心观念由个人移向社会，其最终目的，在于保护个人自由与权利并同时兼顾整个社会的发展与人类生存。1900年德国民法典第266条规定权利行使不得以损害他人为目的。从而使权利滥用在权利社会化思潮下成为所有权得以限制的一种表现。权利滥用的构成要件之一，是须有正当权利的存在。如果不存在正当权利，而加害于他人，属于侵权行为。环境损害大多是基于正当权利的行使，如对自己所有权、利用权的行使等。民法的这种变化则恰恰为具有社会公益性的物权的产生提供了理论基础。 二、生态性物权 物权的社会化运动导致了社会性物权的出现，即出现了“将公法的支配与公法的义务，摄入物权概念内容之中 ”的物权。但这种社会性物权所指的公法义务，在没有环境保护意识的条件下，仅指对社会的义务，并不包含对环境的义务。在此意义上，可以说，社会性物权还不是生态性物权 。但是，这种观念却为生态性物权的产生提供了基本思路。 现代民法上所称之物，主要是指有经济价值的物。在物的范围中，有相当部分属于环境资源的范畴。在一定意义上可以说，物权与环境权所指向的客体是同一的，但是，这个同一客体的形式与内容是根本不同的。作为环境权客体的环境资源以生态价值和其它非经济价值为内容，物质形式只不过是它的价值载体；而作为物权客体的环境资源以其物质形式为内容，其经济价值蕴涵于物质形式之中。物权法是关于物的经济价值的归属、利用所进行的权利配置，其目的在于充分发挥物的经济功能，环境功能是没有纳入其视野的。但是，物权法所设定的各种权利使得人们在利用物的经济价值时必然会对其环境价值产生影响。现在，如果要将两种价值加以协调，并且将物的生态价值纳入物权法的调整范围，就必须解决物本身所具有的双重功能、也就是其物质表现形式与生态价值内容的冲突。构建生态性物权，就是要解决这种利益冲突以及由此而引发的相关问题。 环境作为人类生存和发展的物质条件的总和，其物质性不容质疑。人们通常将对于人类有一定利用价值的物质称之为资源。环境因其对人类的有用性而成为资源也是没有异义的。但是，在不同的条件下，环境的资源属性与人们传统观念所认识的资源属性的差异性或物质形态的双重性却很少为人们所认识。我认为，从对环境的资源属性全面把握的角度，深入剖析环境资源物质形态（在此我将其简称为物）的不同表现形式，是确认生态性物权的一个关键所在。 第一，经济形态的物。通常，我们将对于人类经济发展有用的环境要素称为自然资源，其表现形式为资源性的物。在此，物是经济资源，我们对自然资源的理解具有经济学上的意义，森林可以提供木材、水流可以航行、矿藏可以开采加工……，并且这种意义上的资源还存在着稀缺性和多用性。正是由于资源在数量和品种上是有限的，资源在用途上是多方面的，才存在将有限资源如何在不同用途上进行最优分配的问题。如果资源不是有限的，人类在任何时候都可以向大自然任意索取，那么就不必研究配置资源问题，任何一种生产过程的投入需求都可以随意获得和得到完全满足。如果资源不具有多用性，每一种资源只能作为某一种生产过程的投入而不能同时作为其它生产过程的投入，那么也不会存在配置问题，因为这时由于资源用途上的单一性已经固定了资源的投入方向，配置的前提已不存在了。因此，由于资源的有限性和多用性产生了多种利益的冲突，需要通过一定的规则定分止争，这种“以使互不相侵而保障物质之安全利用 ”的规则就是物权法。 第二，生态形态的物。从生态学的角度，环境资源是人类生存和发展必不可少的条件，它与人类通过能量流动、物质循环和信息传递构成共生共荣的生态系统，其表现形式为环境资源性的物，其价值表现为资源对于人类生存和发展而言的效用。在此，物是生态 资源，我们对其理解具有生态学上的意义，森林、水流、矿藏都是生物圈必不可少的组成部分，森林可以净化空气、涵养水源、改善局部气候；水流则为水生生物提供生境、参与生态系统的水循环；矿藏是生态系统中岩石圈的组成部分、也是物质和能量的储存库，它的存在对于生态平衡极为重要。作为生态性物的自然环境，具有整体性和自我调节性。首先它的各个组成部分构成一个完整的系统，任何人不能独占，也不能进行排他性消费；其次，环境资源系统是一个具有自我更新、自我恢复功能的结构系统，在一定的范围和程度内，这一系统具有一定的调节能力，对来自外界比较小的冲击能够进行补偿和缓冲，从而维持其稳定性。环境资源对于人类生存的重要意义使得人们必须考虑它的生态属性，通过建立一定的规则使其得到保护，否则，人类的生存将受到直接威胁。这种以保护环境资源的整体性、自我调节性为目的的行为规则系统就是环境资源法。 通过以上分析可以看出，资源性物的双重形态导致了其对于人类的双重功能，并且其价值形态及其构成是有很大的差别的。民法上的物权与环境法上的环境权分别对资源性物的不同功能及其价值予以承认并提供了保护，民法保护的是其经济属性，环境法保护的是其生态属性。过去由于没有认识到环境资源的生态属性以及保护的重要意义，物权法没有涉及保护环境资源的生态属性的问题，而是由后来建立的环境法弥补了这一不足。但是，环境资源的双重属性在理论上的分类可能成立，而在现实社会经济发展过程中却是密不可分的，传统民法注重环境资源的经济形态而忽视其生态形态是造成环境问题的直接原因之一，现在虽有专门的环境立法解决对环境资源的生态功能保护问题，但它的目的实现，却必须有赖于两个前提：一是法律对环境资源双重形态的承认，二是对两种相互冲突的利益的协调机制。因此，仅有环境法的实施是不够的，还必须有环境法与民法的协调与沟通；也还必须有物权法对环境资源的生态价值承认。目前，物权法社会化已为环境资源的生态价值的承认建立了通道，并且在物权社会化过程中，也出现了一些客观上有利于环境保护的制度，但目前在立法上表现为限制所有权行使的消极承认。除此之外，还可以建立对环境资源的生态属性承认的积极方式。 三、环境物权的构建 我在将物权法生态化定义为“整合物的经济价值与生态价值和其它非经济价值，并将环境保护义务纳入物的概念之中的过程”的时候，已经隐含了一个前提，即只有能够纳入物的概念的环境利益才是物权法上的利益。因为，并非所有的环境资源或生态价值都可以纳入物权调整的范畴的。否则，根本就不会产生什么环境法。这里要讨论的是，何种物的生态功能可以纳入物权法的范畴，它是一种什么性质的物权。 1．物权立体化：一种新的定义方法 关于物的经济功能和生态功能双重属性的认识，虽然不能直接为我们定义生态物权直接发生作用，但这种认识的意义却是重大的。它为物的定义方法的突破寻求了一种新的途径。 法律上的概念定义是一种根据主体的价值判断，通过对被定义对象的本质属性的描述而使之法定化的工作。目前基本上采取的是价值定义法，这种价值表现为被认识的对象对于人的主观需求满足程度，人类为了特定的目的而产生的需求是价值判断的标准，在所有的价值中，人的生存价值是最高的。 物权法上的物被定义为有体物、特定物和可支配之物也是使用了这种方法。物权法上的物之所以不是物理学意义上的物，是因为作为法律关系的客体，它必须符合主体的价值判断，并且能够满足主体的权利需求。因为，根据民法的一般原理，假定人是“理性的经济人”，追求利益最大化是他行为的内在动力，而财富最大化是人类生存的最高目标。那么他获得权利的目的只能是为了取得一定的经济利益，只有他能实际控制、支配、并能感知的物才能够为其占有、使用并进行交易，从而获取利益，满足他的生存需要。至于那些不能为其所支配、所控制的物是与他的利益无关的东西，不能实现人所需要的增加经济利益的特定目的，因而不能成为物权法上的物。这样，对物的价值判断标准只能是一个——能否为主体带来经济利益。所以尽管每个人生存都实际需要空气、水等物质性的资源，但因为它们不能为某个人所独占、所支配，更不能为某人带来直接的经济利益，不能为某个人的生存增进福利，所以它们不能进入物权法的视野。 但是， 人的需求是会发生变化的，价值作为主观标准也是不能恒定的。现在，由于环境问题的严重性和人类对环境的认识逐步深化，终于意识到人类以追求经济利益为单一价值目标的结果，会对人类自身的生存构成毁灭性打击。人类以物质财富极大丰富为生存最高价值的生活方式是自取灭亡。此时的人，已经不是“理性的经济人”了，而是“源于自然又依赖于自然的生态人”，在这样的假定下，人类的生存价值本身必然发生变化，现代人认为：人类的可持续生存是至高无上的，经济利益的追求必须服从于人类持续生存的需要。 在这样的背景下，我们依然可以采取价值定义的方法，改变物的属性，使之符合主体新的需求。但是，这种方法的使用将会造成极大的混乱：首先可能遇到的麻烦是，为了使人们明白你所使用的概念的真实含义，你必须向他人逐一解释什么是价值、新旧价值的区别以及你所采信的价值判断标准等，如果真的如此，定义就失去了存在的意义。其次可能遇到的问题是，如果改变物的价值判断标准，将使法律规范的适用发生困难，如前所言，过去物权法上的物的概念是建立在“经济人”假定的基础上，而现在对物的认识却建立在“生态人”的假定之上，而这两种前提是不能随意转换的，法律的适用如果失去了它的前提，后果不堪设想。更为严重的问题还有，物权法的存在是有其合理性的，况且物权法上的物除了资源性物之外还有其他形态的物，如果我们因为它的某些不足就任意改变它的价值判断标准，必将使它失去应有的功能，使本来已经由物权法规范的社会秩序被打破，非但不能解决物的双重功能问题，反而可能导致新的混乱。 于是，有必要考虑新的定义方法，既然物是有价值的，而这种价值主要体现为满足主体需要的程度，那么这种价值对物而言就是具有满足主体需要的功能。根据我上面的分析，物对于人类而言主要有两种功能：即经济功能和生态功能，那么，我们可以根据其不同的功能来对其进行定义，即具有经济功能的物和具有生态功能的物。我将这种根据物的不同功能进行定义的方法称之为功能定义法。它作为客观定义的方法，不仅可以随着人们对物的功能认识的发展而扩展，而且可以使各种功能的价值形态并存，不同的功能是为了满足主体的不同价值需要，既可以由不同的法律加以规定，也可以进行概念的整合。 按照这个思路，物具有生态功能和经济功能，这二种功能是可以同时并存于一种价值之中的。现在，我们仍然假设人是“理性的经济人”，追求利益最大化仍然是他的本性，他也仍然要以对物的实际占有、支配为取得利益的手段。但是，“理性”告诉他，如果对其占有、支配的物不加限制的使用，不仅他的利益会成为不利益，而且他的生存将直接受到威胁，或者说他将成为自己行为的受害者，此时，他必须将物的生态功能纳入考虑的范畴。只有这样，才能将生态的考虑纳入物的概念之中。真正完成将“公法支配与公法义务摄入物权概念内容之中”的工作。 其实，这种定义方法在物权法中是早已存在了的。如建筑物区分所有权、土地空间权实际上就是在对物的功能定义基础上所产生的权利。而德国物权法上的有关“附属物权 ”的规定，就是将物的生态功能与经济功能进行整合后纳入物权法调整范围的实证。越来越多的国家水权从土地所有权中独立出来，实际上也是这样一种方法运用的体现。 2．环境资源的特定化 功能定义法为我们立体的、多维的认识物的概念提供了方法论，也为我们将生态功能纳入物权视野提供了条件。现在的问题是哪些具有生态功能的物可以纳入物权法上的物的范畴。因为，物权是对物的支配权。物权法上的物并非物理学意义上的物，按照德国民法的解释，它不仅是指有体物，而且是指“符合既能为人所感知又能为人所控制这两个条件的物 。”有体的意思是指物有确定的形体，它既可能是固体的也可能是液体的，也有可能是气体的，但是无论为何种形态，它都必须符合为人控制的条件 。根据物的这种可感知、可支配的要求，要将环境权上的客体纳入物的范畴还是存在需要解决的几个问题，无主和无价的环境资源如何成为民法的客体？ 环境资源是一个无限广阔的概念，无论是其范围，还是其功能，到目前为止都还不能为人类所控制，更遑论为某个特定的人所控制。但是，不可控制的是环境资源的整体，对于它的局部范围和部分功能人是可以控制的。如前所述，环境资源具有形式和内容上的双重含义，对生态功能而言，生态功能是内容，物质形 态是载体。而对经济功能而言，物质形态既是形式又是内容。现在的问题是无体的生态价值或功能能否纳入物的概念范畴。这取决于这种功能能否为人们所感知并通过某种手段使其具有独立性，成为可以特定化的物。 首先，是其可感知性。环境资源是人类生存所需要的基本条件的总和，它是一个完整的生态系统，其具有生态系统的各种功能和结构，如可更新性、可恢复性、可循环性等等，它通过生命系统的食物链和非生命系统的物质流组成了物质循环、能量流动和信息传递的生物圈，它的价值蕴涵于各种结构和功能之中，各种物质形态只不过是其载体，并非它的价值本身；但是，环境资源的生态价值又的确是可以感知的，清洁的空气、清洁的淡水、良好的气候、舒适的风景等等都是我们可以实际享受到的。 其次，是关于环境资源的可控制性。客观地说，具有整体性的生态功能的确是不能为人力所支配的，人类只不过是生态系统的一个组成部分，我们对它的了解少之又少。但是，人类对于环境资源的一些基本规律是已经获得了的认识，人类也有多种认识生态规律的方法。在一定程度上看，生态资源无价是其无主的原因，只要能够确定其价格，就可以通过价格机制使其特定化从而在市场主体间进行配置 。因此，要解决其可控制性问题，其简便易行的方法就是通过生态资源的价值化使之能够进入市场。从理论上讲，生态资源的价值化是可行的，如在日本，经济学家曾经采用替代方法将森林的涵养水源功能、防止土壤沙漠化功能、防止水土流失功能、供人休闲享受的保健休息功能、保护野生动物功能和提供氧气功能等分别进行了计算。国际上也还不少量化资源的生态价值的方法 。这样，通过技术的方法将可以量化的生态功能纳入物的范畴也是可行的。 3．环境物权的建立 通过以上分析，可以看出：生态性物权实际上是通过功能定义法将物的生态功能与经济功能进行整合的新型物权，它的实质是在传统物权对物的经济功能加以界定的基础上增加了对物的生态功能的肯定，为了与一般物权相区别，我将其称之为环境物权。它具有如下特征 ： （1）环境物权是一种“无体 ”物权或无形物权，即从物理学意义上讲，它是不具备固体、液体或气体形态的。环境资源的生态功能表现为环境容量，它无实体形态。过去就是因为它们没有实体形态或没有独立的实体形态，才被排除于资源的范围之外，更被排除于法律上的“物”的范围之外。在我们已经充分认识到环境资源的生态功能以后，我们便不难看到：环境资源不是已有体形式表现的经济价值，而是以无体形式表现为生态价值并为人类提供功能服务。并且这种生态价值也是可以通过一定的技术手段经济价值化，从而形成民法上的物权。 （2）作为无体物权，环境物权的标的和表现形态不同于一般物权。它的标的不是实物形态，而是环境容量和自然景观等无体功能和价值。在具体的内容中，环境容量表现为接纳环境污染物的能力、环境自净能力，从另一个角度看就是排放污染物的数量和浓度，或者是人们排放污染物的行为。环境物权的客体类似于知识产权，必须以有体的环境资源作为载体。 （3）环境物权具有从属性。环境物权的客体特征表明，它在一定程度上依托于环境资源的实物形态；或者说，离开了环境资源的实物形态，环境物权无法独立存在，如土地的环境容量是与土地本身联系在一起的、水体的环境容量也是与水体密不可分的。但是这种联系或从属性并不能否定环境物权的存在，因为，环境容量是具有独立意义的：环境容量并不仅仅取决于它所依托的环境资源的实物形态，更重要的是其中的生态因素。如同样数量的土地因为土壤组分的不同，具有不同的环境容量是十分正常的。因此，承认环境物权的从属性不是为了否认它的独立性，而是通过对这种属性的认识，使我们充分注意到在对环境资源的实物形态进行规范的同时，对环境资源的生态属性进行保护的必要性。破坏了环境资源的实物形态，必然破坏它的生态功能。所以，在传统的有关资源性物权的立法中增加环境保护的生态性限制是必须的。 从环境物权的特征可以得知，构建生态性物权制度必须通过两种方式进行：即法律解释的方式和建立新的物权制度。其中，建立新的物权制度又包括规定新的环境使用权、生态性准物权或对传统的所有权施以生态限制。由此，可以得出对中国物权法生态化的几点建议 ： —— 在总则中增加权利人负有环境保护的义务的原则规定，为法律解释留下空间。 ——增加有关法律解释的标准条款。如现在已公布的《中国物权法草案建议稿》第九条为 [物权的解释]，该条内容为：“对物权的争议，应以维护物的经济价值和物的效用为基准解释。” 显然，这一解释标准中就没有包括物的生态功能。我认为，应该将此条款改为：对物权的争议，应以维护物的经济价值和生态价值、发挥物的效用为基准解释。以为物权的生态价值与经济价值发生冲突时，协调两者的关系留下弹性空间。 ——借鉴德国民法中的准物权或附属物权制度。在物权法中直接规定环境用益权以及对所有权予以生态性限制，并为物权法和环境资源法的协调留下空间。

民法论文篇8

民法典，尤其是博大精深，卷帙浩繁的民法典，是现代商品经济与法律文明和谐结合的精美产物。同时，民法典对于商品经济的发展和法律文明的演进又起着极其伟大且难以代替的推动作用。纵观历史长河，人类经济与文化的典型发展阶段无不屹立着一座记载这一历史变迁的丰碑，这座丰碑就是民法典。从罗马法到法国民法典再到德国民法典，这一演绎过程同时也意味着：简单商品经济-自由市场经济-发达市场经济。我们还可以列数出日本民法典，瑞士民法典、意大利民法典，奥地利民法典等等。它们在世界法制史中是那样的卓尔不群，熠熠生辉民法典，同样是近现代中国人的企求和向往，同样是当代中国法制进程中的必由之道。我们回首近十余年的共和国民事立法进程，会欣慰地发现：我国的民事立法的确有令人振奋的进步和收获。以《民法通则》为中枢，以民事单行基本法为主干，以众多民事条例，细则为支脉，辅之以一定数量的司法解释，这，便是我国民事立法现状的轮廓，也是我国现阶段民事立法的基本。特征。我们认为：我国民事立法的这：一格局和特征是基本符合20世纪80年代中国经济，政治、文化处于激浊扬清的历史变迁时期的实际情况，基本适应以改革为主题的阶段性社会发展的要求。客观地说，它既没有不切实际的超前，也没有过于保守的滞后，大体反映了立法之于国情的依赖性与反作用性，因而基本上是成功的；它极广泛，深刻地影响着我国经济，政治，文化的演进过程，使我国的民法学理论研究也随之跨上了一个新的台阶，使我国民事立法技术在探索中不断提高，使得统一民法典的制定成为水到渠成，瓜热蒂落之事。

一、民法典-不应再是设想

民法典必须尽快出台的决定性因素是我国已经深刻变化了的经济生活关系。“民法准则不过是以法律形式表现了社会经济生活条件”。我国现行民事立法只反映了70年代末至80年代末的我国社会经济生活状况。我们认为，改革发展到今天，我国的经济，政治，文化诸方面均已发生了深刻的变化，正是这种变化成就了制定统一民法典的时机。

第一，自《民法通则》颁布以来，我国经济关系变化颇巨，改革的不断推进已带来了经济结构的深层次变化。举凡私营经济的蓬勃发展、经济联营与各类合伙的大量涌现。土地有偿使用与出租制度的正式确立，证券市场的初步发育，企业兼并与产权转让的方兴未艾，居间与制，度的广泛运用，动产质押与不动产抵押的始显身份制与有限责任公司的稳步推进，价格双轨制的手，逐步隐退等等无—不传递着商品经济向纵深发展的信息。尤其是今天当我们确立了市场经济体制目标后，我们完全可以相信，今后，我国的社会主义商品经济和市场体系将有更大程度的发展和创新。面对如此变化了并且将继续深刻变化的经济关系，原有的民事立法包括《民法通则》显然已力不从心，鞭长莫及。不仅如此；社会关系的发展一旦突破了现行法律的调整范畴，创设法律的初衷就难以如愿，而且极容易反变为束缚社会发展的不利因素。社会愈发展，这种反映就会愈明显。只有及时喘IJ定适应这一经济关系变革需要的民法典，才能使民事立法更好地服务于我国社会主义商品经济，才能使民法这一最主要，最直接的规范商品经济关系的法律发挥其应有的作用。同时，伴随着商品经济的不断发展，个人人格尊严、权利价值、局部利益等进一步得到承认与尊重，以人格，身份为内容的人身关系将愈益丰富，愈益重要。而现有民事立法在这方面的规定较之财产关系显得更为零散和粗糙，迫切需要更完善，更科学的立法。

第二，10余年来的民事立法实践为民法典的制定创造了立法技术方面的条件。全国人大颁布的近20个民事单行法、全国人大常委会和国务院及其授权的各部，委颁布的近百个。民事法规以及最高人民法院的近10个司法解释，为立法机关从事大规模的民法典创制工作提供了充分的信心和丰富的经验，我们完全有理由相信立法机关能够依赖其日趋成熟的立法心态，立法技术，立法手段，立法经验去胜任民法典的制定工作。

第三，从民事审判实践考察，一方面，现行民事立法包括《民法通则》确已不能适应人民法院民事审判实践的需要，诸如现在广泛出现的合伙纠纷，联营纠纷，担保纠纷。法人主体资格纠纷，不动产权益纠纷、债务清偿纠纷，票据纠纷，相邻关系纠纷、人格权纠纷，知识产权纠纷，技术合同纠纷，海事海商纠纷等，由于现行立法过于粗疏或根本没有相应的规定，几乎难以成为司法裁判的依据，而且，立法之间的“真空”和“摩擦”同时并存，使得司法机关常常感到无所适从。另一方面，经过这10余年的实践锤炼，我国民事审判工作者的司法素质已大大提高，民事法官队伍得到壮大，他们能够胜任并且盼望民法典的司法任务。

第四，与我国改革开放实践和法学逐步繁荣之进程相适应，我国已培养了一支较高素质的法学研究队伍，形成了一大批民法学理论研究成果，为民法典的创制奠定了极为重要的学术理论基础。从国外民事立法的史实看，较成熟的民法理论和民法学研究队伍是制定民法典不可缺少的外在条件，我们已经具备了这一条件。

第五，从国家立法的系统化，协调性角度考察，民法典的制定也是刻不容缓的。首先，《民法通则》作为过渡性质的立法，其立法形式，规模无法涵盖丰富多样的社会生活，无法包容严谨复杂的民法制度，无法体现博大精深的民法价值。今天，《民法通则》体系不全，繁简不一，规范简陋；内容粗疏的弊端尤为明显，其次，财产关系和人身关系应该由统一的民法典来调整，零散的单行立法难以保证社会关系的有序运转，尤其是如此重大繁复的社会关系。就立法规律而言，由分散的，尝试性的立法走向统一的，定型的立法，是一国立法系统化，规范化的必然要求。再次，我国其他主要法律部门的立法均采取了法典形式的立法方式，如刑法，刑事诉讼法，民事诉讼法，行政诉讼法，而唯有民法例外，这不仅与民法作为国家最重要的基本法之一的地位不相适应，也使得国家主要法律部门的立法体系出现不和谐的重大缺憾。其四，民事立法的内容与宪法和其他法律部门的规定已经存在较多的不协调，不配合之处。仅举《宪法》关于市场经济、私营经济，土地使用权有权转让的重大修改而《民法通则》仍按之不动之例，就足以显出民事立法的尴尬境况。其五，作为权宜之计，我们承认最高人民法院的一系列司法解释对于当前民事审判工作的重大作用，然而，以司法解释代替立法毕竟不是长久之计，更不符合国家立法科学化，系统化的要求，有碍于既相互配合又相互制衡的分权原则的贯彻。

综上所述，民法典的制定既是我国社会经济，政治、文化朝着更民主，更科学，更现代化方向发展的内在要求，也是我国立法，司法迈向更严谨，更规范，更理性化的必然要求。民法典的诞生绝不是民法学家呐喊、呼吁的结果，绝不是立法者的臆造，而是立法条件已经成就的自然结晶。

二、民法典模式的选择

众所周知，《法国民法典》以法学阶梯式的编刨而开现代民法典之先河：史谓“法国式”，《德国民法典》则以学说汇编式的编创把民法典的立法技术发展到令人叹止的境界，世称“德国式”，享有“德意志法律成就之集大成者‘之誉。《德国民法典》在民法法典化进程中最大的贡献和特点，是将民法中基本的，共性的内容抽象为一般性的总则规定，首创民法总则编，继之以债权，物权、亲属，继承四编，备极推崇，影响甚巨。

我们认为，就立法技术而言，借鉴《德国民法典》的体例，结合我国民事立法的经验和民法理论成果，是编创我国民法典的基本思路，《民法通则》中55％的条文事实上都是民法总则的内容，因此它不能构成起草民法典的框架，但它可以作为一种线索。依笔者之见，《民法通则》第一，二，三，四，七，八，九章，可作为民法典第一编即总则编的起草线索，第五章第一节可作为民法典第二编即物权编的起草线索，第五章第二节和第六章可作为民法典第三编即债权编的起草线索，现行的各类企业法，企业法人登记管理条例等归入总则编，现行的各类关于资源、能源，资产等方面的立法归入物权编，现行的各类关于流通，交易，合同等方面的立法归入债权编。由此构成民法典的前三编，若将知识产权独立为一编，成为民法典的第四编，则将构成我国民法典颇具新意的独特之处。大多国家民法典约完成于19世纪至20世纪初，科学，技术、文学尚未象今天这样受到高度重视，知识产权尚未在民法典中争得一席之地，乃属自然之事。如今情形殊异，商标，专利，专有技术和文艺作品已成为异常重要的商品，在民法典中确立知识产权的地位亦属当然之举。《民法通则》第五章第三节可作为该编的线索，现行商标，专利、技术、自然科学，版权等方面的立法归入该编。考虑到知识商品交易的特殊性与规律，笔者认为不宜将技术合同，许可证合同，演出合同等纳入债编，其物权性与债权性在立法上宜于合一。当然，债编的一般规定适用于上述合同交易。

《民法通则》第五章第三节人身权的规定是该立法的创举之一，其内容可归入民法典总则编中。现行婚姻、收养，未成年人保护等方面的立法；构成民法典第五编即亲属编的主要内容。现行继承方面的立法构成民法典第六编即继承编的线索。

三，对几个立法技术处38问题的建议

编创民法典的主要难度和重点工程是指导思想的把握和具体条款的表达。现就几个需要处理的立法技术问题，略陈浅见。

（一）关于民法典的名称

我国民法是称为《中华人民共和国民法》还是称为《中华人民共和国民法典》？如考虑已有立法的惯例，当以《民法》为宜，因为我国刑法，刑事诉讼法，民事诉讼法，行政诉讼法都是法典形式的立法，但均未称为法典。然而，我们赞成将新民法称为《民法典》，理由有四：其一只有民法典的称谓才与民法作为基本法律的地位相吻合，并以示其权威性和严谨性，其二，称为《民法》，难与其它民事立法相区另t，，且现在人们观念中的“民法”已与《民法通则》划上等号，若再将新法称为公民法》，难免产生混淆，也不利于新法权威的尽快确立，其三，依“参照国际贯例”的普遍立法原则，民法，商法。诉讼法等基本法在绝大多数国家都是冠以“法典”名称的，为便于国际交流和人类文明成果的共同事用，我们也应采纳民法典的称谓，其四，我国现有立法未使用“法典‘这一名词，并不能成为阻碍我们采用《民法典》称谓的理由，相反，《民法典》名称的新创将成为未来我国其它基本法统一称谓的先例，（二）关于民法典的规模

西方国家的民法典，无不洋洋洒洒，卷帙浩繁，内容详尽，条款以千计，字数以10万计。我国民法既然采取法典的立法形式，又有大量的民事立法成果为基础，还有国外民法典可资借鉴的经睑，因此在规模上似不应太单薄，止于四、五百条。作为基本大法，如果该规定的而未规定，该详细的而未详细，该说清楚的而未说清楚，条款太少，规模太小，则不仅从宜观上给人分量太轻，规范粗疏的感觉，更主要的是难以达到立法的预期效果，最终还是只能由行政机关或司法机‘关出面作出各种解释，这不仅难以实现立法的初衷，也为分权原则的确立增加了障碍因素。这方面我们的教训是不少的，龙其值得引以为鉴。当然民法典也不能追求穷尽无遗，包罗万象，把篇幅拉得过长。笔者以为，民法典设1300—1500条为宜。

（三）关于民法典的章节安排与条款样式

民法典设编，编下设章，章下设节，节下设条，条下可设款，款下可设项，此为基本序次不成问题。需要提出的是，我们能否借鉴《日本民法典》，《瑞士民法典》的体例，把每一条的内容概括，提炼出一个名称或题目，置于条首。这一名称或题目既可以是一个词，也可以是一句括，如《瑞士民法典》第505条条首名称为“自书遗嘱”，第50Z条条首题目为“未经被继承人阅读的遗嘱的订立”，均概括简洁，一目了然。这种条款样式给人们查阅，学习，讲授，引用法律带来极大的方便，而且也从一个角度界定了该项条文的立法意图和主要内容，以防止产生理解上的偏差，诚值借鉴。

（四）关于现行民事立法的存废问题

我国现有约20个民事单行基本法，有的颁布才几年时间，民法典成文后，这些法律有的需要废除，有的可以保留，并不是一律归于失效。例如《瑞士民法典》在“尾章-适用及补充规定”中，规定先于《民法典》颁行的瑞士联邦铁路法、轮船法，邮政法及电话法等继续有效。对于我国现行民事单行法律哪些需要保留并继续施行，哪些需要废除，应予逐一审查，慎重选择。以笔者之见，存或废的主要根据是该项法律是否具有立法上的预见性，是否能适应未来较长时间内我国经济，政治，文化的发展要求，是否与民法典的立法原则，精神和内容相一致。如果某项法律现在即已难以适应社会的要求，或正在酝酿修改当中，或极可能在今后较短时间内必须修改，则在民法典颁布后应同时宣布失效，如《民法通则》，《经济合同法》，《商标法》、《专利法》、《婚姻法》，《继承法》，《涉外经济合同法》，《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》，《全民所有制工业企业法》、《私营企业暂行条例》，《企业法人登记管理条例》，《环境保护法》，《土地管理法》等。相反，如果某项法律的立法基础相对稳定，立法内容相对成熟，不会与民法典相抵触，则可以作为民法典的特别法而继续有效，如《著作权法》，《铁路法》，《邮政法》、《草原法》、《渔业法》，《水法》，《矿产资源法》，《技术合同法》等。民法典应在附编（或附则）中对所有现行民事法律、法规、实施细则、司法解释的效力详细作出规定，哪些明文度止，哪些继续有效，并逐一注明颁布机关和颁布—时间。

（五）关于民法典的立法程序

民法典立法工程之治大和立法意义之深远，在新中国法制史上是空前的。为从立法程序上保证法典的成功，一是要强调“法学家立法”的重要性，在立法起草委员会（或小组）中尽可能多地吸收知名法学家、律师、法官参加，二是要坚持立法民主化，广泛征求社会各界意见。民法典一定要讲究严谨，规范，切不可以通俗性，大众性而牺牲法律的严肃性，科学性，而要做到这一点，没有功底甚厚、造诣颇深的民法学家和经验成热，感知丰富的民事法官、律师的参与是不可能的。立法起草委员会（或小组）内部的民主是极为重要的，当初《法国民法典》起草时曾召开过102次讨论会议，才使得一部精雕细琢的法学巨制得以最终问世。立法民主化还体现在民法典应尽可能广泛地征求各界意见，集思广益，旁征博引，把立法过程变成民法的研究、宣传过程，为民法典的深入人心和有效实施奠定良好的社会基础。