房产法律法规条款范文
时间：2023-10-23 10:16:15
房产法律法规条款篇1
一、住房按揭贷款纠纷案的基本情况
我国的按揭业务参考的是香港的作法，按揭实际是为帮助房地产开发商和购房者完成楼宇买卖而由银行提供抵押贷款的融资业务活动。银行提供的这种贷款称为住房按揭贷款。住房按揭贷款纠纷案件，海口市新华区法院从1998年开始受理后，呈逐年上升之势。
1.受理的基本情况
该院从1998年开始受理住房按揭贷款纠纷案，当年受理这类案件26件，诉讼标的额最小的为17万元，最大的为74万元；1999年受理住房按揭贷款纠纷案37件，诉讼标的额最小的为3.6万元，最多的为80.17万元。2000年仅上半年受理住房按揭贷款纠纷案为117件，诉讼标的数最小的为3万余元，诉讼标的额最大的为219万元。
从1998年以来，该院所受理的住房按揭贷款案中，所涉及的住房按揭贷款合同均为银行提供的格式合同，合同的条款基本一致，签订合同的时间为1993年底至1995底这段时间。原告的诉讼请求均为要求解除按揭贷款合同，确认抵押关系成立，判令购房者偿还尚欠的借款本金及利息、罚息，判令房地产商承担连带保证责任。的理由均为购房者与房地产商违约，未按期偿还按揭贷款及承担保证责任，判决结果一般为确认购房者与房地产商未按期偿还借款，应负违约责任，购房者应偿还尚欠的本息。但对房地产商所应承担的保证责任及购房者以所购住房抵押给银行的抵押合同的效力，则有不同的认识及判决结果。
2.住房按揭贷款合同纠纷案件的特点
（1）原告均为银行。该院1998年以来所受理的这类案件，原告大部分为中国建设银行海南住房城建支行，部分为省工商银行营业部。建行海南住房城建支行由原建行海南省房地产信贷部改建而成，原建行海南省房地产信贷部最早办理全省住房按揭贷款业务，放贷后因追索按揭贷款，建行海南住房城建支行将被告在海口市的案件，除个别案件标的额超300万元的以外，都诉至新华法院，因此，海口市绝大部分的住房按揭贷款合同纠纷案均由该院审理。
（2）被告均有两个，一被告为个人购房者，这部分被告往往在合同履行初期都能按月还本付息，但随后就不再还款，也不主动与按揭银行联系；另一被告为售房方的房地产开发商，房地产开发商是作为保证人而被原告列为被告之一的。
（3）被告下落不明、不应诉者多。作为房地产开发商的被告均出庭应诉，但作为个人购房者的被告，则大多下落不明。如1999年所受理的这类案件中，出庭应诉的购房者只有4个人，2人收到开庭传票后未到庭参加诉讼，其余的均为下落不明。这部分下落不明的当事人，有一部分仍在海口市，另一部分已到外地，但均已不居住在原住所及所购的住房，既未还款也未与银行联系，法院查找无着，无法直接送达，只能按照我国《民事诉讼法》第八十四条的规定，按下落不明公告送达。有一方当事人下落不明的案件约占所受理的住房按揭贷款案件的81%，也就是说缺席判决的案件约占81%.
（4）个案的具体情况有所不同，涉及到法律适用问题的较多。虽然该院所受理的住房按揭贷款纠纷案均为追索尚欠本息的案件，但由于个案所涉及的住房按揭贷款合同的签订时间不同、期限不同，对担保合同关系的效力、保证期限等方面所适用的法律均不同，处理结果亦有所不同。
3.产生诉讼的主要原因
从1998年以来，该院受理的涉及住房按揭贷款纠纷案件数量上升较快，经初步分析，产生纠纷引讼的原因主要有以下几个方面：
（1）因购房者与房地产商之间的纠纷，引起住房按揭贷款合同的不完全履行。银行与购房者及房地产商签订住房按揭贷款合同，其前提是购房者已与房地产商签订了买卖合同，为了购房者支付部分购房款而由银行提供按揭贷款。对购房者而言，这里主要涉及到两个法律关系，一为购房者与房地产商的房屋买卖合同关系，另一个法律关系为购房者与银行、房地产商的按揭关系，所涉及的两种合同关系密切，但属不同法律性质。而购房者因按揭贷款的目的是为履行房屋买卖合同，所以往往更看重与房地产商的房屋买卖合同，一旦其就房屋交付的时间、质量等与房地产商发生纠纷，购房者就以房地产商违反房屋买卖合同为由，不履行按揭还款义务。
（2）因购房者自身的原因而不履行住房按揭贷款合同。有的购房者因对海南的经济环境不满意，而离开海南到别处发展，对原所购的房屋既不居住也不再还款；有的购房者因工作变动、下岗，每月按揭还款额较高等原因，无力偿还按揭借款。
（3）因房地产行情变动等原因，购房者不愿偿还按揭贷款。因引起纠纷的住房按揭贷款合同，签订的时间在1993年底至1995年，当时房地产高潮尚有余温，房价在当时看来不算高，但与这两年相比，房价相对较高，而大部分的按揭期限均为五年，甚至更短，购房者每月等额偿还的贷款额较大，购房者认为负担较重，因而有些购房者转而另行以低价购买其认为质量较好，房价便宜的住房而不履行原按揭贷款合同。
二、住房按揭贷款纠纷案审理中应注意的几个问题
1.注意区分按揭贷款纠纷中涉及的法律关系。
从理论上分析，按揭贷款所涉及的法律关系较多。第一个法律关系是按揭人（购房者）因购房与房地产商发生的房屋买卖关系，第二个法律关系是按揭人因支付购房款向银行贷款而发生的借贷关系，第三个法律关系是按揭人将所购房屋作为按月还本付息的担保所发生的抵押关系，第四个法律关系是房地产商为保证按揭人清偿贷款与银行发生的保证关系，第五个法律关系是按揭人按银行指定险种向保险公司办理所购房屋保险而发生的保险关系，第六个法律关系是按揭人不能按规定向银行偿还本息，由房地产商将房屋回购的关系。〖ZW（〗参见李锲：《试论按揭的法律属性》，载《政法与法律》，1998年第3期。〖ZW）〗从实践来看，通常涉及的是前四种关系。正确界定因按揭产生的法律关系，是正确处理这类案件的前提。
2.注意根据住房按揭贷款合同签订履行的时间，确定法律适用及处理原则。
为适应建立和发展社会主义市场经济的需要，我国的法律在不断地修改、完善，近几年来颁布了不少新的法律。由于住房按揭贷款合同签订的时间、履行的期限不同，处理这类纠纷时适用的法律有可能不同，进而会影响到纠纷各方的法律责任的承担问题。在所受理的这类纠纷案中，住房按揭贷款合同的签订时间跨度从1993年底至1995年底，同样内容的合同、同样的事由，其法律的适用与处理原则可能完全不同。
（1）关于法律适用：1993年底至1995年1月1日前所签订的住房按揭贷款合同，其处理适用我国《民法通则》及最高法院适用民法通则的意见，《经济合同法》及最高法院1994年颁布的《关于审理经济纠纷案件中有关保证的若干问题的规定》、《借款合同条例》以及中国人民银行的有关规定等，不能适用于1995年10月1日起实施的《担保法》。1995年1月1日起至1995年10月1日之前所签订的住房按揭贷款合同，其处理适用我国《城市房地产管理法》及《民法通则》及其《意见》、《经济合同法》、《借款合同条例》等。1995年10月1日之后签订的住房按揭贷款合同，适用《城市房地产管理法》、《担保法》、《民法通则》、《经济合同法》、《借款合同条例》等，合同的履行期限跨过1999年10月1日的，可以适用《合同法》有关合同履行一章的规定。
（2）关于处理原则
①关于住房按揭贷款合同纠纷所涉及的购房及贷款行为，只要其不违反当时的法律、法规规定，一般认定为有效的民事法律行为。
②对于住房按揭贷款合同纠纷中涉及的购房者与按揭权人银行的房屋抵押合同关系，依有关规定办理了抵押登记的应确认为有效；除了合同中约定不办理抵押登记无效外，在1995年1月1日前所签订的住房抵押合同，不办理抵押登记不违反法律法规规定，应为有效合同，不应以未办理抵押登记而认定为无效；在1995年1月1日之后所签订的住房抵押合同，不办理抵押登记的应确认为抵押合同尚未生效，不能确定为无效。在审判实践中对在这种情况下，抵押合同是尚未生效还是无效，有不同的认识。根据我国《城市房地产管理法》第61条、《担保法》第41条的规定，抵押合同自登记之日起生效，而非无效。抵押合同未生效与无效是两个性质不同的法律概念。合同未生效是指合同成立后，因不具备生效的条件，合同尚不具备约束力，如生效的条件成就，合同即可生效，而无效的合同是指合同违反法律的禁止性规定等，自始就不具备法律约束力。有一种观点认为，1995年1月1日前未办理抵押登记，违反了国务院1990年的《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第35条有关地上建筑物抵押应依照规定办理抵押登记的规定，因而无效。但由于在此之前一直无法律和行政法规规定如何办理抵押登记，因而无法依该条例规定的规范办理抵押登记，不能以未登记为由认定抵押合同无效。
③房地产商作为保证人是否承担责任、承担何种责任，审判实践中有不同的认识。笔者认为，其处理原则是：保证合同有效的，依合同约定的保证期限、范围、保证方式确定保证人的责任，住房按揭贷款合同中约定保证人承担的是一般保证还是连带责任保证责任的，从共约定。对由于合同未约定或约定不明的，依其应适用的有关法律法规、司法解释来确定，如适用最高法院《关于审理经济纠纷案件中有关保证的若干问题的规定》第七条的规定，保证人承担的是赔偿责任，如适用《担保法》第十九条的规定，则保证人承担连带责任保证。对于保证人担保的范围，在没有约定或约定不明确的情况下，保证人对保证人全部债务承担保证责任；应适用《担保法》的，因这类住房按揭贷款均用所购住房抵押，应注意根据该法第二十八条第一款的规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人只对物的担保以外的债务承担保证责任。
保证责任期限未约定或约定不明确的，如应适用最高法院的《规定》，则保证人应当在被保证人承担责任的期限承担保证责任，如应适用《担保法》第二十五条的，则保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
三、住房按揭贷款有关问题的分析
（一）住房按揭贷款合同与传统按揭的异同：
从所受理的住房按揭贷款合同纠纷案分析，海南省有关银行所办理的住房按揭贷款业务与传统的按揭相同之处在于：采用按揭的方法，其目的均是为了取得银行贷款，进而促使购房者与房地产商之间的房屋买卖合同得以完成，采用按揭方法比一般的担保贷款条件严格。以香港法律为例，房地产商以按揭方法出售商品房，必须具备的条件多达18项；〖ZW（〗见许合进，《略论住房按揭》，载《当代法学》，1999年第2期，第34页。〖ZW）〗而中国人民银行于1997年4月28日颁发的《个人住房担保贷款管理试行办法》和1998年5月9日颁发的《个人住房担保贷款管理办法》对个人住房贷款的对象、条件、程序都有严格的规定。
现住房按揭贷款合同与传统按揭的不同之处在于：
（1）传统的按揭一般是约定楼宇所有权不直接转让给购房者，而是由购房者充当按揭人，把楼宇作按揭标的物，由按揭人用按揭的方法将楼宇所有权转让给银行（购房者保留赎回权），待银行收回贷款本息后，按揭权人即银行才将楼宇所有权让渡给按揭人。而我省已开展的住房按揭贷款，其担保方式一般为抵押加保证，即购房者除以所购住房抵押或采取质押外，房地产商必须作为购房者向银行还本付息的保证人。而且购房者与房地产商在房屋买卖合同和住房按揭贷款合同中，均未规定楼宇所有权的让渡问题，而都约定所购房屋直接转让给购房者。
（2）传统的按揭一般不以住房储蓄为前提，按揭权人银行提供的是信贷资金贷款（以所购楼宇等按揭标的物），而现开展的住房按揭贷款包括两种，一种为住房公积金贷款，以购房者有住房公积金为前提；另一种为信贷资金贷款，又称自营贷款，是银行用信贷资金发放的个人住房贷款。二者在贷款利率、期限上均有不同，这在《个人住房贷款管理办法》中有明文规定。
（二）住房按揭贷款操作中的存在的问题及建议
1从住房按揭贷款纠纷案的审理情况看，住房按揭贷款的操作中，存在的问题主要有：
（1）按揭期限普遍太短。从我国的经济发展、个人收入状况和购房价来看，个人偿付购房款的能力并不高，在已按规定支付首期不少于30%购房款的情况下，如实行的五年五成、二年五成按揭，每月还款额较高，超过一般收入家庭的承受能力，特别是在社会的转型期，个人的收入起伏较大，大部分当被告的个人购房者系无力连续每月支付较高的贷款本息而违约的。
（2）按揭人（购房者）与按揭权人（银行）大都未办理房产抵押登记手续。其原因在于银行不主动，购房者不配合或房屋抵押登记部门对按揭标的物为期房的不予办理抵押登记等，共结果可能导致抵押合同未生效，银行无法行使优先受偿权。
（3）对保证人（房地产商）的保证方式约定不明。对保证方式的明确约定，有助于正确确定保证人应承担的责任。《担保法》规定保证方式有一般保证和连带责任保证，而产生纠纷的住房按揭贷款合同中均未明确规定保证的具体方式，而代之以“无条件担保责任”、“不可撤销担保责任”等字眼，以致诉讼中当事人和审判人员对这样的约定是否属于明确约定，或属于哪一种保证方式有不同的看法。
2完善住房按揭贷款机制的对策
为启动商品房市场，特别是为处置海南积压房地产，解决空置房屋多，而居民购买能力不足的矛盾，完善住房按揭贷款机制是发展房地产业的一个重要的方面。
（1）合理确定按揭比例和按揭期限
如前所述，过低的按揭比例和期限，超过了一般收入家庭的承受能力，制约了居民对按揭贷款的需求，即使银行发放了按揭贷款，也不能如期收回本息，按揭违约率高，使住房按揭业务的发展受到影响。从国外按揭业务的运作来看，按揭期限超过十年，按揭比例高于70%的情况比较普遍。（参见许合进，《略论住房按揭》，载《当代法学》，1999年第6期。）适当延长按揭期限，提高按揭比例，使首期付款与每月还款额降低，才能与居民的承受能力相适应，从而激发居民对按揭贷款的需求，减少按揭贷款违约率，有利于银行按揭贷款业务的长期、健康的发展。中国人民银行的《个人住房贷款管理办法》第五条规定了首期付款的比例不低于30%，说明按揭的比例不高于70%，第十条规定：最长贷款期限不超过20年。但实践中不少是五年五成的按揭，增大了对购房者支付首期款与每月还款额的压力。因此，银行应合理确定按揭贷款期和比例，国家有关部门对按揭期限、比例的规定应再适当放宽。
（2）进一步完善住房按揭的法律法规，明确按揭当事人的权利义务
房产法律法规条款篇2
关键词：预售陷阱 性质特征及防范 消费者 商品房
一、购买商品预售房的法律风险和签订商品预售房合同应注意的几个具体问题
在现在的房地产市场上，由于预购人和开发商之间严重的“信息不对称”及目前开发商的“道德风险”大量存在，预购人承受了较大的风险，这些风险主要有：
（一）开发商隐瞒无开发资格或无商品房预售许可证销售期房。
一般而言，这种开发商本身的资质就差，且无诚信可言，这样在预购人付了房款之后，一般无法取得预定的房屋，在合同被法院宣告为无效时只能拿回本金和同期银行贷款利息。但可怕的是消费者在取得判决书上的权利之前，缺乏诚信的开发商早已将房款挪做他用或携款躲避，最后判决书上的权利也无法变成现实。所以购房前一定要审查开发商的"五证"，主要包括有：土地使用权证；建设工程规划许可证；建设用地规划许可证；开工证；商品房销（预）售许可证。这些证书是证明开发商、销售商资格的关键凭证。如果没有它们，预购人完全有权怀疑其身份是否合法，有权拒绝其提出的任何要求。消费者还须注意上述证明文件中的建设单位、项目、建筑面积是否前后一致，是否同与您签约的发展商名称一致。否则，我们就可能上当受骗，蒙受巨额财产损失，甚至背上沉重的法律包袱。
（二）开发商不具备房屋开发的具体条件
有的单位为了获利，将一些不合法的房屋进行预售，致使预购人购房后不能取得房地产权证件、上当受骗，因此预购人购买此类房屋时应特别注意：
1、开发商在集体土地上建设的预售房，根据《中华人民共和国房地产管理法》等有关法律法规，国家禁止利用集体土地进行商品房的开发经营，集体土地只有转为国有土地并经征用，开发商取得了国有土地使用权证才可用于商品房开发，因此，开发商在集体土地上建设的预售商品房，预购人不要购买。
2、非房地产开发企业建设、销售的预售商品房。只有其具备房地产开发资格，领取营业执照的房地产开发企业，才可以开发建设和预售商品房。非房地产开发建设的房屋，并未在政府有关房屋土地管理部门备案，其销售的房屋很可能会碰到诸如无法办理权属证书之类的事情，因此不要购买这样的房屋。
（三）开发商夸大事实进行预售宣传。
售楼宣传单是开发商对预购人的一种自我推荐，是向预购人发出了一种要约邀请，它并不是一种承诺，不意味着发展商对售楼宣传单上就物业的介绍承担法律上的责任。因为发展商为了促销物业，在不违背真实的情况下，对物业进行宣传是可以的，所以预购人为保护自我和达到自己预期的愿望，就对有关该物业的实质性条款与发展达成一致意见，并落实到双方所签署的房屋买卖合同及补充协议上。
（四）开发商擅自对房屋设计单方面做出重大调整。
这本属开发商的重大违约，但目前的格式合同却对违约责任的设计很不合理。仅规定开发商退回房款并给付一定利息。依此，预购人在因设计重大调整不满意而退房时，往往已丧失了找到更好房子的机会或须花费更多的价钱才能找到，而因这种机会成本的损失在文本合同中无明确规定赔偿，索赔的成功率预计很低。
（五）定金风险
有些发展商在预购人交了定金但没有申请到银行按揭贷款时只退购房款而不退定金，这种做法是没有法律依据的。并不是每个人都能申请到按揭贷款，因此，建议预购人最好与发展商在协议中约定以下内容：如果消费者得不到按揭贷款时，定金该如何返还，是否要扣除部分作为手续费等。
二、应注意的其它问题
（一）注意承包人的优先受偿权。
在预售商品房工程建设过程中，如果房地产开发经营企业没有按约定支付工程价款。这就会产生买受人的权利与承包人优先受偿权之间的冲突问题。因为《合同法》第16条，建设工程合同第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”由于预售商品房并非不宜折价和拍卖，根据这一规定，承包人的优先受偿权的效力，优先于发包人房地产开发经营企业的其他债权人（包括预售商品房买受人在内）的因享有担保物权而产生的优先受偿权，居于最为优先的地位。买受人的权利不能对抗承包人的优先受偿权；但承包人已经将竣工的建设工程交付给发包人，则构成承包人对其优先受偿权的放弃。
（二）注意限制开发商对预售房屋土地使用权设定抵押。
实践中有些开发商预售前或预售中将土地使用权抵押给银行取得贷款。法律也是允许以土地使用权、在建工程作为抵押物，但这种做法会给预购人带来严重危险，开发商日后如不能偿还贷款，银行行使抵押权，则预购人有房无地。对于这种损失预购人只能去向开发商追索，但债权实现的安全保障已大为降低，岌岌可危境况并非耸人听闻。虽依担保法的规定在抵押期间所有权人仍有权出卖抵押物，但其出卖时实际很少有人愿意购买，就是购买的话，价格也大打折扣。在房屋预售中预购人承担的风险本已很重，如房屋地基再被执行抵押，则境况更为不妙，这会极大损害预购人利益，影响预售融资的安全秩序。
三、关于预售合同的法律性质、特征及基本条件
（一） 预售合同尽管有融资的性质，但根本上仍属于买卖合同
预售合同往往可以弥补建设开发商的资金不足。 房屋预售合同签订之日，房屋尚未开工或正在施工，但双方意图都在于竣工后的房屋产权转让。因此预售合同的标的物有一个形成过程，但双方行为的本质仍是买卖行为，预购人支付价款是为了取得房屋所有权，开发商接受价款也自然负有交付房屋的义务。预售合同有关付款、标的物交付、权利担保、瑕疵担保和违约责任等条款内容多与一般买卖合同相同。因此，在实践中遇到预售合同纠纷缺乏专门法律规定时，应按买卖合同一般规定来处理。当然，由于买方的相对弱势，应当尽量做出有利于购方者的解释。
（二） 房屋预售不是分期付款买卖
预售房屋价金的交付，扣除银行贷款部分，其余款项多需根据施工进度分期交付（当然也有一次交付的），这种做法类似于分期付款买卖。分期付款买卖，是指约定买受人的应付价金以分期方式支付的买卖形态。其特点在于标的物交付给买方后，价金尚有二期以上仍待支付。分期付款买卖与预售房屋交易，同属分期缴付价款，而且付款完毕之前，标的物所有权亦同属于出卖人。但分期付款买卖的标的物必须在合同生效时交付给买受人，这是二者区别之一。故预售房屋绝不是分期付款买卖，在经济功能上，房屋预售是买方向卖方融资，分期付款买卖是卖方向买方融资。在转卖期房上，商品预售房虽标的物尚不存在，但预购人在对标的物无所有权的情形下，享有完全的债权，可以进行转让。相反的，分期付款的买卖却因无标的物的所有权而不得予以转卖。
预售商品房有以下几个特征：第一、预售的标的物是尚未建成的房屋；第二、依照合同由承购人支付房价款，承购人取得的是将来的房屋使用权，亦称期待权；第三、预售商品房实际交付之前预购人可以依法转让给第三人；第四、从合同成立到标的物交付需要较长的周期。
四、关于当前预售合同的缺陷问题
预售合同缺陷是指预售合同及其附件内容片面，损害预购人的利益。预售合同常见的缺陷包括：
（一）面积条款不具体：仅写明建筑面积，未写明公共分摊面积和实用面积、套内面积：未进一步写明厅房、厨房、厕所的套内面积；未写明发生面积争议后以何单位的测量数据为准；不合理地规定暂测面积与《房地产证》记载面积的误差值为1%以内，则互不补偿；没有规定超出或少于暂测面积1%以上，购房者有权解除合同，要求赔偿或延期付款（因为开发商打好地基后即已知实际面积），如果退款，退款期限及利息如何计算；不合理地规定以《房地产证》记载面积作为房屋面积的最后认定，因为房屋测绘所常常不亲自实地测量，仅凭开发商填写的报表就确定房屋面积，并写入《房地产证》。正因为预售合同的面积条款有上述缺陷，才会出现"缩小楼"。
（二）税费条款：未注明交易管理费、产权登记费、测量费、公证费、律师费、按揭手续费、保险费等从签订起到领取《房地产证》止所需的一切税费的金额及承担和交纳方式、时间；未注明水、电、电话、通信、有线电视、煤气等设施的初装或增容费和使用收费标准及其承担；未制订排除收费条款；存在模糊性条款，如"有关费用"。
（三）交楼条款和延迟免责条款：由于延迟交楼为最普遍的违约行为，开发商以此借购房者的钱做自己的生意，但害怕承担违约责任，于是就设计了延迟免责条款。该条款任意地把自然因素、社会因素、技术因素、政府因素等作为开发商延迟交楼的正当理由，延期后交楼日期由开发商确定，并且无最长延迟期限的限制及其处理办法。虽然由房产主管机关制订的《预售契约》规定了明确的交楼日期及延迟交楼的法律责任，但存在于合同附件的免责条款实质上完全否定了前述条款，并且因为两条款不在一处，后者往往为购房者忽略。
（四）质量和保修条款：房屋质量投诉是商品房投诉的热点之一，但是现行合同范本除了要求经验收合格才能交付外，并无详细的质量要求；并无出现质量问题应承担什么违约责任的规定；并无详细保修办法。
（五） 交付房地产证条款：现行合同及其附件没有任何有关房地产证交付的时间、办证费用承担及迟延交证的违约责任的规定。
（六）物业管理条款：强迫业主长期选择某物业管理公司；没有规定物业管理公司的收费项目、标准及相应的服务内容；没有限制收费的规定。
（七） 产权担保条款：未详细规定开发商的房屋产权存在瑕疵时购房者的救济方法，包括解除合同，要求赔偿损失的金额和方式。
五、行政监管部门应完善商品房预售制度的措施。
预售合同中的缺陷问题，预购人在签订预售合同时要特别注意，一定要在合同中用条款加以约束，以保护自己的合法权益。在房屋预售中，交易标的有许多不确定因素，使预购人所面临的风险要比现房买卖大得多。并且在预售合同的签约机会上双方力量也难均衡，基于对弱小消费者特别保护和维护社会秩序稳定的目的考虑。政府行政管理部门应在预售制度建立健全方面注意这一问题，尽量采取一些较为完善的措施。比如：
（1）严格把握房地产开发公司的成立条件，保证开发商资力雄厚、信誉良好。以确保房地产开发秩序的稳定，避免一些资信不良者随意进行房地产开发。
（2）指定地点集中交易，把预售房纳入成品房一同管理，便于竞价和消费者集中选择。无论是成品还是半成品房，都会涉及到要实地察看，集中交易使消费者显得更强大，也有利于防止国家税收的偷逃。
（3）严格贯彻执行国家和地方政府关于房屋预售条件的规定，其目的与上者相同。要普通购房者去审查大量法律文件，既没有必要也难于实现。建议由一个职能部门承担，这既体现了人性化的要求，也是消费者的现实需要。当然，对售房者虽实行多部门立体审查，但消费者只需审查最终审批文件即可。
（4）严格执行统一的预售合同登记监管措施，对不合乎法律，显失公平的格式合同不予办理登记，对开发商一房二卖的合同不予办理登记。最好由一主管部门牵头，制定强制性、带有保底性和选择性条款的合同，严格限制售方的格式合同。格式合同明显的忽略某些应尽的义务，对购房者的限制过严。由于诸多原因，象上海、北京、广州、深圳等地的商品房预售合同，往往也是参考性的，因此，应当强制规范合同，加强登记备案管理。对理解上有争议的条款，做出对开发商不利的解释，以平衡消费者的相对弱势地位，体现法律公平。商品房销售合同双方签订商品房预售合同时，购房人认为可以采用格式合同的，房地产开发企业应当提供由本市有关行政主管部门印刷的商品房购销合同文本，房地产开发企业不得提供自行印制的商品房购销合同文本；购房人认为需要采用非格式合同的，可以采用非格式合同。完善的合同是保护预购人的重要手段，但有时面对开发商的恶意是间接、滞后的。为此，立法上采取登记备案来保护购房者的权利，《城市房地产管理法》等法规都规定房屋预售合同必须到房地产管理机关办理登记，否则不受法律保护。赋予登记过的预售合同排他效力，其权利不同于一般债权，具有特别效力。理由如下：依据债权原理，债权是特定当事人之间的关系，不需公示即可有效。而在房屋预售中这种经过公示的债权，根据公示制度的作用应该产生公信力，具有对抗第三人的效果，即经过公示的债权应优于未经过公示的债权，在它们冲突时，以公示债权为准，这样可防止一房二卖。赋予经过登记的债权以优先效力并不会损害善意第三人的利益，因为合同登记公示了信息，排除了第三人因善意不知情而受损害的可能性。 首先，国家立法规范商品房预售行为的本意，由于在建商品房的预售不同于商品房现房销售。无疑，这种售房方式对于搞活经营、广筹资金，活跃房地产市场，促进商品房消费和促进房地产业健康发展等具有积极的意义。但是，如果管理不善，极易导致“炒地皮”、“炒楼花”等投机行为发生，导致蓄意诈财或中途倒闭、偷工减料、延迟交房等损害消费者合法权益现象的发生。因此，法律对预售商品房应当具备的条件和监督管理措施都作了明确规定，以维护房地产市场秩序，保障房地产权利人的合法权益。《城市房地产管理法》第四十四条第一款规定了商品房预售的法定条件，第二款和第三款规定的是对预售合同的监督管理措施，共同构成了商品房预售行为的依法登记和依法监管制度。 其次，国家对商品房预售行为实行依法登记和监管制度，主要体现在该法第四十四条第一款第四项“向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明”，和第二款“将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”。办理预售登记是法定条件，申报登记备案是监管措施要求，都是依法登记制度的规定，均不得违反。第三，该项依法登记制度，实行的是部门法定原则、职权法定原则和登记程序法定原则。非法定部门不得受理登记，无法律授权不得办理登记，非依法定程序登记无效。县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门，通过对商品房预售许可证的发放管理和对预售合同的登记备案管理，达到监督检查、宏观调控的目的，有利于这两个法定管理部门对不符合条件的预售行为予以纠正和查处，有利于掌握预售情况和商品房建成后产权转移登记发证工作，以切实保障房地产权利人的合法权益。第四，《城市房地产管理法》第四十四条第二款对受理预售合同申报登记备案的法定部门，明确规定为房产管理部门和土地管理部门，并且必须是县级以上人民政府的这两个部门。除此之外的其他部门无权受理申报和登记备案。第五，地方各级房地产交易管理所不是法律授权的受理预售合同申报登记备案的法定部门。其办理预售合同登记备案是违反法律规定的，当然不具有合法登记备案所预期的法律效力。除非其具备《城市房地产管理法》第六条第二款规定的授权，即“县级以上地方人民政府房产管理、土地管理部门的机构设置及其职权由省、自治区、直辖市人民政府确定。”任何违反该规定的私下授权都是无效的。第六，尽管一些地方的房地产交易管理所也接受并办理预售合同的登记，但并不是法律规定的申报登记备案。尤其是在《城市房地产管理法》于1995年1月1日实施后，凡在中华人民共和国城市规划区国有土地范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、房地产交易，实施房地产管理，都应当遵守该法，依法办事。 第七，商品房预售合同的登记备案制度与商品房买卖合同的过户登记制度不同。后者是合同产生法律效力的手续制度，即合同生效的特别要件，而前者则是合同成立后生效前，产生对抗第三人效力的手续制度，并不决定合同本身效力。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。
总之，商品房消费者在预售市场中一定要掌握游戏规则，保护自身权益，同时政府应加大力度约束开发商的行为来保护消费者的权益。
参考书目：
1、张庆华 著《中国土地法操作实务》 法律出版社 2004年8月第二版
2、祝铭山主编《商品房预售合同纠纷》 中国法制出版社 2003年9月版
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5、李国光主编《合同法释解与适用》 新华出版社
6、《商品房买卖合同司法解释及相关法律规范》 最高人民法院民事审判第一庭编 人民法院出版社出版
7、主编 《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》 中国法制出版社8、马原主编《房地产法分解适用集成》 人民法院出版社
9、梁书文、景汉朝、于世平主编《房屋拆迁及配套法律法规行政解释司法解释与典型案例》 中国人民公安大学出版社
房产法律法规条款篇3
本文对商品房买卖中的法律问题进行了论述，分析研究了我国现行法律法规的规定，对商品房买卖中涉及到的主要合同关系进行阐述，以期达到规范商品房买卖市场，促进房地产业的正常发展。
[关键词]商品房买卖订购书商品房预售按揭法律责任
[目录]
一、商品房买卖的基本理论问题
二、商品房预售的法律问题
三、商品房买卖按揭法律问题
四、商品房买卖中开发商的法律责任问题
近年来，我国房地产业发展迅猛，但房地产的立法不健全，房地产市场机制也不健全，导致商品房买卖纠纷成为社会投诉热点和关注焦点。本文在这一背景下解读我国现行法的有关规定，就商品房买卖中涉及到的部分法律问题谈谈笔者的浅见。
一、商品房买卖的基本理论问题
（一）商品房的概念
广义的商品房指所有作为商品上市交易的房屋，包括开发商建造的房屋、私有房屋、经济适用房和房改房等。
狭义的商品房指房地产开发企业建造的用于向社会销售并转移所有权的房屋。除非特别说明，本文所称商品房是就狭义的概念而言。
（二）商品房买卖合同的概念及法律特征
商品房买卖合同是指出卖人转移在建或已建商品房所有权及相关财产权利予买受人，买受人支付价款的合同，是不动产买卖合同的最主要类型。一般来说，商品房买卖合同具有如下法律特征：
1.标的物在法律上呈现出较复杂的形态。
在我国，由于土地为国家所有，因此商品房所附着的土地权利并非所有权而是使用权。同时，随着经济发展水平的不断提高，人民对居住环境的要求越来越高，高层住宅和住宅小区的出现，使商品房买卖合同的标的物不仅限于土地使用权与房屋，还包括了建筑物和小区的公用设施的所有权及使用权。
2.标的物财产权的转移以登记为标志。是商品房买卖合同的主要法律特征。
我国《合同法》第133条规定：标的物的所有权自标的物交付时转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《城市房地产管理法》第60条规定：房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房产变更登记。《担保法》第41条规定：当事人以本法第42条规定的财产（主要为不动产）抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。可见我国立法对物权变动采登记或交付要件主义。就商品房买卖合同而言，其房屋所有权与土地使用权等财产权的转移也应以办理相关权属变更登记为标志。
3.行政干预色彩相对浓厚。
由于土地房屋类不动产价值较大，对国计民生影响甚巨，故各国法律对不动产买卖合同均有特别规制。在我国，由于土地为国家所有，加之国家对房地产开发过程的严格监控，对商品房买卖合同订立和履行过程的行政干预尤为明显，如对商品房预售合同采强制登记制度等。
（三）关于商品房买卖中订购书的法律问题
1.商品房订购书的概念
商品房订购书也称认购书，是指商品房买卖双方在签署正式的买卖合同之前所签署的合同文件，其主要内容包括定金条款、买卖特定商品房及在满足约定条件时签署正式买卖合同的合意等。
2.订购书的法律性质
从法律性质上分析，商品房认购书是一种预约合同。预约是指当事人双方约定负有将来缔结契约义务的契约，或谓当事人一方或双方预先约定将来订立具有特定内容之契约的契约。其将来应订立之契约则称为本契约或本约。商品房认购书的内容，是约定双方有义务在一定期限内洽谈购房合同，这种意思表示是明确的，具备合同法规定的合同成立的要件，因此商品房认购书本身就是一种合同。从法律性质上分析，商品房认购书是一种预约合同。订购书为预约，则双方在订购书中约定将要签署的正式的商品房买卖合同则为本约。
3.商品房订购书与购房合同
（1）商品房认购书与购房合同的关系
商品房认购书不是购房合同的从合同。商品房认购书约定的是一种行为义务，并不依赖于将来可能洽谈的购房合同的效力。将来双方不洽谈购房合同，也不会导致商品房认购书的无效，不影响双方应当履行的善意洽谈义务的存在，所以它是一种独立的合同，而不是购房合同的从合同。
（2）具备商品房买卖合同的主要内容的商品房认购书的法律性质
在商品房认购书具备购房合同主要内容的前提下，如果开发商收受了购房款的，应当把商品房认购书认定为购房协议。这种观点得到了司法解释的支持。商品房解释第5条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”司法解释的观点表明，虽然《商品房销售管理办法》规定商品房销售应当订立书面购房合同，但书面购房合同并非买卖关系的生效条件。如果具备了主要内容，并且买房人收受了购房款，就应当将商品房认购书视为购房合同。
笔者认为，这种观点有值得商榷之处。首先，因为商品房销售管理办法第十六条规定的购房合同主要内容多达十三项，如果按照这一标准，几乎没有一份商品房认购书能够符合条件，这样做显然不利于保护认购书守约方的利益；其次，由该条解释可以推论出，认购书被认定为本约，除合同条款齐备外，还应具备合同实际履行条件。一般讲，只要合同条款齐备、明确，不存在法律或事实上的障碍，无论合同名称如何，都应认定其为本约，无须附加实际履行内容。我国《合同法》第61条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第12条规定合同一般条款有当事人、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任及争议解决方法等，由此观之，在双方就当事人、标的、数量三者未约定或约定不明时，不得依有关条款或交易习惯径行确定。一般来说，不动产买卖合同成立的要件应较动产买卖合同为严格，价款条款的确定或可确定性应为必要。《法国民法典》第1108条规定，合同只有在其具有确定的标的物时，方为有效。第1591、1592条规定，如当事人未确定买卖的价金或指定第三人确定价金，则合同不成立。依解释，所谓标的物必须是具有特定品质和可确定数量的财产，其价格也应是可确定的，在满足这些条件的前提下，合同成立。从订购书的内容来看，其通常具备了当事人、标的物、数量、价款这几项条件，应有不容置疑的确定性，应为合法成立的合同。只要商品房认购书确定了房号和价格确定方法，并可以据此确定面积等事项，或者能够确定房屋总价款，那么就已经具备了购房合同的必要条件，除非有相反证据，否则订购书的法律性质应为已合法成立的合同。
二、商品房预售的法律问题
（一）商品房预售合同的概念
商品房预售合同是指房地产开发经营企业与承购人就转移在约定时间内建成的商品房所有权及商品房暂用范围内的土地使用权，支付商品房价金等事宜所达成的书面协议。预售是目前我国房地产市场商品房交易的主要形式。
（二）商品房预售合同的法律性质和特征
1.商品房预售合同的法律性质
商品房预售合同虽名为预售，但不是买卖预约，而是本约，是买卖合同，只是房屋交付期在约定的将来的某一时间。买卖双方关于房屋面积、价金、付款方式、交房期限、违约责任等问题均明确约定，无须将来另行订立买卖合同，即可直接依约履行并办理房屋产权过户，达到双方交易目的。
2.商品房预售合同的特征
第一，商品房预售合同的标的物在签约时尚不存在。一般的房屋买卖合同的标的物是现成的物，而商品房预售合同的标的物是正在建造的、在未来约定的时期内竣工的商品房。
第二，商品房预售人在未来约定的时间交付商品房，而商品房预购人则预付商品房价金。
第三，商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门备案。
（三）商品房预售合同登记的法律性质及效力
1.商品房预售合同登记的法律性质
商品房预售合同登记是不动产登记的一种，性质属于预告登记。所谓预告登记是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权而为的登记，是德国中世纪民法创立的制度。一般的不动产登记登记的权利是不动产物权，如所有权、抵押权等，而预告登记登记的权利是请求权，该请求权的内容是在将来请求发生物权变动。一经预告登记，预购人的请求权便取得了对抗第三人的效力，故预告登记使合同债权具有物权性质，是一种典型的债权物权化。
2.商品房预售登记的效力
第一，优先购买权。通过预先登记，预购人取得了优先于其他人而购买特定的商品房的权利。从而将物权的公示手段用于对债权的保护，使该项请求权具有了对抗第三人的效力。第二，期待权。通过预售登记，将使预购人取得对未来房屋所有权转移的期待权。我国《城市房地产管理法》第44条第2款的规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”我国法律通过预售合同登记对开发商预售行为的合法性进行审查，以维护预购人的利益。
（四）商品房预售合同转让
1.商品房预售合同转让的概念
商品房预售合同转让是指商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让他人的行为。我国《城市房地产管理法》第45条规定：“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”这一规定实际上是对商品房的预售合同转让的认可。
2.商品房预售合同转让的法律性质
我国预售合同转让的法律性质是债权转让和权利义务转让。预购人已全部履行合同义务所作的转让是债权转让，债权人应通知债务人。预购人只部分履行合同义务所作的转让，则是权利义务转让，事先应征得预售人同意。预购人没有履行预售合同的任何义务时，预购人无权转让该预售合同，即预售合同中不存在债务转让。因为债务转让必须征得预售人的同意，预售人不可能同意预购人单纯的牟利转让；即使不以牟利为目的，预售人对预售合同享有请求解除权，并要求预购人承担缔约上的过失责任，预购人不能通过转让预售合同逃避应负的法律责任，同时我国法律严禁倒卖合同、买空卖空的行为，更不允许利用预售合同进行变相的期货交易。
三、商品房买卖按揭法律问题
（一）商品房买卖按揭的涵义
按揭一词来源于英文mortgage，在英国的法律体系中，mortgage一词是由mort和gage组成，Mort源于拉语mortu.，其基本的含义是“永久，永远”，而gage的含义为“质押，担保”。中国大陆所称的“按揭”据称是从我国香港地区传入大陆的，它是英文"mortgage"广东话的谐音。我国大陆地区所指的按揭，是指购房人将与出卖人之间签订的商品房买卖合同的标的抵押于银行，银行将一定数额的款项贷给购房人，并以购房人的名义将款项交与房地产商的法律行为。
（二）商品房买卖按揭的法律特征
1.主体包括三方：即购房者、房地产销售商及按揭银行。
2.按揭法律关系的内容有三点，即购房者与房地产销售商之间的买卖合同关系、购房者与按揭银行之间的借款合同关系和购房者与按揭银行之间的担保法律关系。
3.按揭法律关系的标的物与担保合同的标的物具有同一性，这是按揭的最大法律特征。
4.按揭权人实现按揭权可采取两种方式，一种是折价或以拍卖变卖标的物所得价款优先受偿；一种是在合同中约定回购条款，由房地产销售商向银行回购标的物，并以回购款优先偿还银行贷款。
（三）按揭中的各方法律关系
从我国现行按揭中的法律关系来看，其所涉各方主体主要包括银行、开发商、购房人（亦即借款申请人）、保险公司四方。各主体之间的法律关系分别为：
1.购房人与开发商之间的商品房买卖关系。购房人欲以按揭的形式购买房屋，首先必须与开发商签订商品房买卖合同，约定购买特定的房屋，并在付款方式中约定以银行按揭的方式付款。
2.购房人与银行之间的借贷关系。购房人在与开发商签订买卖合同后，应按规定提供相应文件资料，向银行申请个人住房（或商业）抵押贷款，银行则根据申请人的身份情况、资信状况确定同意借款的年限及成数，双方同时签署借款合同。
3.购房人与银行之间的抵押关系。购房人在向银行申请借款的同时，要将所购房屋在取得产权证后抵押给银行，为向银行申请的按揭贷款设立抵押，如购房人在未按借款合同约定偿还银行借款时，银行可以实现抵押权，将购房人抵押之房屋折价、变卖或申请法院拍卖并以所得款项优先受偿。
4.开发商与银行、购房人之间的担保关系。在按揭过程中，银行往往会要求开发商为购房人提供阶段性的担保，即在购房人所购房屋办理完抵押登记之前，由开发商为购房人所欠银行债务承担担保责任，购房人若不还款，开发商应当承担保证责任。
5.购房人、银行与保险公司之间的保险关系。购房人在将所购房屋抵押给银行时，必须就抵押物（所购房屋）在借款期间投保财产险，并指定银行为第一受益人。
6.开发商与银行的回购关系。从法律角度看，按揭过程中的回购存在两种情形：一种是在购房人所购房屋取得房屋产权证之前，开发商履行回购义务的，其实质是由开发商解除与购房人的买卖合同，并非法律意义上的回购行为；另一种是在购房人取得所购房屋的产权证后，开发商按条款约定回购购房人的房屋，双方又产生一次房产的过户行为，此时才是真正的法律意义上的回购。
上述各法律关系看似独立，实际他们之间联系紧密，共同构成了按揭的各方法律关系体系。按揭中的贷款关系和买卖关系应当作为一个整体，不能抛开一种法律关系来谈另一种法律关系的权利义务。基于保证、抵押法律关系的保证和抵押合同都是借贷合同的从合同，保险关系和回购关系是对借贷关系保障的补充。
（四）房屋按揭的若干实务问题
1.按揭中房屋买卖合同和借款合同之间的关系
商品房买卖合同与按揭借款合同之间不是主合同与从合同的关系，具体分析如下：
首先，购房人选择按揭付款方式后，必须按照开发商的要求与指定的按揭银行签订借款合同，由按揭银行向购房人发放贷款并应购房人的委托直接将贷款划给开发商。由于按揭银行是与开发商存在约定的特定银行，购房人不能与其它银行做按揭，借款的目的就是为了支付购房款，开发商和按揭银行之间存在一对一的销售和融资合作关系，相互依存。因此说，借款合同在发生上对商品房买卖合同具有一定的依附性。其次，当商品房借款合同被宣布无效或者被撤销以后，并没有使借款合同被宣布无效或被撤销的情形出现，商品房借款合同在效力上对商品房买卖合同不具有从属性。第三，商品房买卖合同订立以后，当出卖人将符合合同约定的商品房交付予买受人时便完成其义务，商品房买卖合同因履行完毕而消灭，但按揭借款合同并未消灭，所以，商品房借款合同在消灭上与买卖合同不具有从属性。
通过以上分析可得出结论，商品房借款合同并不是商品房买卖合同的从合同，商品房买卖合同与按揭借款合同之间具有紧密联系而又相互独立的合同关系。
2.按揭借款合同与房屋抵押合同之间的关系
抵押合同与借款合同之间的关系属于担保法规定的主从合同关系，抵押合同属于借款合同的从合同，借款合同无效、被撤销、解除的，抵押合同也随之无效、被撤销或解除。因借款合同解除导致抵押合同解除的，依照担保法司法解释第十条的规定，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任，作为抵押物的房屋仍不免除物上担保责任。我国担保法规定房屋抵押权的成立以办理房屋抵押登记为生效要件，由于借款合同和抵押合同可能签订在期房阶段，也可能签订在现房阶段，购房人作为抵押人在抵押时可能尚未占有房屋，或者未取得房屋的产权证，因此，按揭贷款中的抵押登记性质上属于抵押预告登记，也叫“预登记”，待购房人产权证办妥后，再进行房屋他项权登记。购房人在抵押房屋的同时，还要将商品房销售合同正本交付银行，在日后办下房产证后，房产证也交押于银行。买卖合同与房产证是购房人拥有房屋产权的重要凭证，将这些重要凭证交付银行占有，近似于英美法系中“权利凭证占有式按揭”。
四、商品房买卖中开发商的法律责任问题
（一）房地产广告和宣传资料与开发商的法律责任
在房地产销售中，广告和销售宣传资料对购房人起着非常重要的作用。在许多情况下，开发商的商品房销售广告承诺的条件较多，而在实际签订合同时又借口仅是宣传而已，并不将广告中所宣传的许多条件写在合同中，以广告对其不构成约束力为由推脱责任。建设部公布的《商品房销售管理办法》第15条规定：“房地产开发企业、房地产中介服务机构的商品房销售广告和宣传资料所明示的事项，当事人应当在商品房买卖合同中约定。”这就意味着广告中的主要条件就是未来房屋买卖合同中开发商的义务，如果开发商在销售合同中未列明其在广告中所告知的条件，开发商就要承担一定的责任。商品房《解释》第三条明确规定：如果开发商对开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对购房人是否订立买卖合同，或者对房屋价格的确定有重大影响的，应视为合同内容。哪怕这样的说明和允诺没有写到合同中，对开发商也有法律上的约束力。此条所指的“相关设施”，应当是指《商品房销售管理办法》第十六条规定的“供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施”。只要开发商在广告中对上述内容作了具体说明或允诺，但实际不能做到或有所改变的，都属违约，应承担相应的违约责任。
虚假售楼广告，曾使不少购房人利益蒙受重大损失。所谓虚假广告实际上是广告主不准备真正兑现，而是以此作为一种商业手段而达到其营利目的所做的不真实的、甚至是欺骗性的、误导性的宣传。借助虚假广告致使购房者与其签订合同的开发商，实际上是对购房者的利益实施的一种侵权行为。购房者可以要求开发商予以赔偿或退房等。在这一民事法律关系中，侵权一方要返还不当得利，并对被侵权方的损失予以赔偿，所以，如果开发商虚假广告是要最终承担法律责任的。
二、已售出的房产，在未办理产权证前，又抵押给第三人的法律责任
由于现在房地产开发规模较大，所需资金也较大，很少有开发商能够独立支付全部建设资金，有个别开发商为筹集资金，将已售出的房产再次抵押给银行以获得贷款，这种做法可能侵害购房者的利益。依照我国法律规定，在房产售出后，只要将房屋的买卖合同按照有关国家规定在房地产管理部门进行了登记，该项房地产交易即告成立，涉及的房屋也就从开发商手中转移到了购房者手中。如果此时开发商再将房屋进行抵押，无疑是将自身没有所有权的财产进行抵押处置，这是侵犯购房者所有权的行为。负有法律责任的开发商应承担因此给购房者造成的损失。
三、房屋不能按期交付的法律责任
开发商逾期交房的情况大致有：开发商根本不具备房地产开发的主体资格，其所开发的房地产项目并未取得政府有关主管部门的正式批准；房屋尚未完工；房屋本身虽已完工，但合同中约定了相关配套设施不能同时交付使用；未通过政府部门的验收等。逾期交房作为明显而严重的违约行为，开发商需要承担买卖合同及法律规定的违约责任。首先是需向买方支付违约金。如果在宽展期内，开发商需按日支付违约金；如果超出宽展期开发商仍无法交付，而客户又要求解约、退房的，开发商需要退还客户已交全部房款，以及合同约定的违约金。如合同约定的是定金罚则，则开发商需向买方双倍返还定金，并支付全部款项的利息。
四、开发商因自身原因，不能按期取得房产证的法律责任
开发商须交付房屋并保证房屋所有权能够依法转移给买受人，这是开发商最基本的一项义务。开发商可能由于如下原因导致产权证不能办理：土地使用手续不合法；未支付全部土地使用权出让金；违规建房；不能提供规定的资料等。商品房《解释》第十八条对这一问题作了明确规定：因开发商原因，购房人未能按期取得房产证的，开发商应承担违约责任。其支付违约金或赔偿金的数额，按照购房人已付购房款总额，以银行逾期贷款利息为标准计算。该条还规定了购房人应当取得房产证的期限，分为三种情况：购房合同约定有期限的，按合同约定；合同没有约定且为预售的，为房屋交付使用之日起90日内；合同没有约定且为现售的，为合同订立之日起90日内。只要在以上期限内，因开发商原因办不下房产证的，购房人即可按前述办法，要求开发商支付违约金。如果开发商在商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第33条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于自身原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人有权要求解除合同和赔偿损失。
房产法律法规条款篇4
一、商品房买卖合同中存在的问题
此次调研共对全市22家重点房地产开发企业进行了摸底排查，检查各类《商品房销售合同》合同1440份。目前，荣成市所有商品房销售主体，包括开发商和中介机构，多数经营者在与消费者进行商品房买卖业务时，使用的合同文本空白处较多，存在条款约束不明现象，给经营者利用格式合同免除自身责任、加重消费者负担、排除消费者权利提供了机会。
（一）追责条款明显不公。部分房屋内卖出人在《商品房买卖合同中》利用其优势地位设置霸王条款，主要体现在违约条款的追责上强行加重买受人的违约赔偿责任。如某开发商《商品房销售合同》第七条“买受人逾期付款的违约责任”中约定的买受人的违约金日利息为万分之三，而在第九条“出卖人逾期交房的违约责任”中约定的出卖人的违约金日利息却只有万分之二，追责条款明显对房屋买受人不公。
（二）擅自增加买受人风险。部分房屋卖出人在合同中将相关风险擅自强加给房屋买受人。如某开发商在《商品房销售合同》中约定“由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：具备交付条件，买受人逾期不接受房屋的，出卖人有权将该商品房交予前期物业管理单位，该房屋的所有风险责任转移由买受人承担”，从而将相关经营风险悉数转移给买受人。
（三）私自扩大不可抗力因素。《商品房买卖合同》格式文本中有对由不可抗力等特殊原因造成开发商不能如期交房情况免责的规定。部分开发商为免责而在格式条款中擅自扩大不可抗力范围。如某房地产开发公司的《商品房买卖合同》规定：“因人力不可抗拒因素（如审批、设计等出现变更）造成延期交房，甲方不承担违约责任”。按照《合同法》的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。上述条款中开发商把房屋建设过程中政府审批、房屋设计等可以预先掌握的因素都列入“不可抗力”范畴，明显扩大了不可抗力的范围。
（四）变相推诿自身责任。按照有关国家规定，房屋出卖人应当在商品房交付使用90日内，将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权机构备案，以利于买受人办理相关手续。部分开发商为变相推诿责任，私自在《商品房买卖合同》中有关产权登记约定的规定中将国家规定的90天期限私自变更为180日，涉嫌变相推诿自身应当承担的责任。
（五）模糊概念涉嫌侵权。目前，多数开发商和房产中介使用的《商品房销售合同》中存在用语不规范现象，部分条款意思表达不清，大量使用“相关费用”、“相关文件”、“无特殊情况下”、“一般情况下”等模糊概念，使得合同约定不明、内容表述存在歧义，涉嫌侵害消费者合法权益。
（六）补充协议违法条款较多。房屋卖出人特别是专业的房产开发公司在与买受人签订售房合同时，除签订住房与城乡建设部统一制作的《商品房买卖合同》格式文本外，往往还要针对格式文本中相关未明条款额外签订《补充协议》。《补充协议》多由开发商自主制定，里面违规条款也相对较多：一是否定合同示范文本格式条款的法律效力。开发商事先拟定的补充协议中普遍存在部分条款与示范文本重复的现象，出卖人为了突出其补充协议的法律效力，多用“本补充协议与《商品房买卖合同》不一致的，以本协议为准”的规定否定示范文本中相关条款的法律效力。二是排除买受人正当权利。如某房产开发商与买受人签订的《补充协议》中有如下规定：“本合同履行过程中发生的争议由双方协商解决，如协商不成，则依法提交当地仲裁委员会仲裁”、“对国家相关规范允许的由于物理化学变化产生的裂缝等现象乙方同意不向甲方索赔”。开发商通过上述条款分别剥夺了买受人向法院提讼以解决争议和请求房屋卖出人赔偿的权利。三是强制选择物业公司。部分开发商在《补充协议》上强制房屋买受人选择其指定的物业公司，并在未经买受人同意的情况下擅自制定物业收费标准。四是刻意规避赔偿条款。大部分开发商与买受人签订的《补充协议》在有关违约条款的描述中绝大多数条款是对买受人的追责，却往往未对经销商的违约责任作出任何规定，从而刻意回避了房屋卖出人的违约责任，严重违反合同行为公平性的原则。
二、强化商品房销售行业合同监管工作的建议
针对商品房买卖合同中存在的主要问题，结合工商监管职能，提出如下监管建议。
（一）加强行政指导，提高自律意识。一是成立行业协会。建议组织市内主要房产开发商和房屋中介机构成立商品房销售行业协会。工商、房管、住房与城乡建设等职能部门依据各自职能加强对行业协会的行政指导。充分发挥协会的作用，强化行业自律和同业监督，积极履行社会职责。二是签订承诺书。以工商所为单位同辖区主要商品房销售机构签订承诺书，督促企业规范守法经营，切实提高企业的自律意识和责任意识，从源头上抵制利用格式合同侵害消费者权益的不法行为
（二）畅通投诉渠道，加大执法力度。充分发挥12315投诉举报专线作用，进一步畅通投诉渠道，鼓励群众及时投诉商品房买卖过程中卖出人的不法行为。同时，加大巡查与执法力度，对卖出人利用格式合同免除自身责任、排除消费者正当权利等侵害消费者的行为适用《合同法》、《合同违法行为监督处理办法》、《欺诈消费者行为处罚办法》等法律法规从严、从重处罚，树立工商部门权威。
（三）加强自主学习，提高适岗能力。商品房买卖合同格式条款专业性较强，涉及到《物权法》、《合同法》、《消费者权益保护法》等诸多法律法规和行业规范、标准，对基层工商干部法律理论水平要求较高。而目前工商一线特别是基层工商部门执法人员年龄老化严重，知识结构陈旧，法学素养不足，难以准确评判商品房买卖合同中相关格式条款是否违法，一定程度上影响了监管力度。建议结合当前工商系统“学习型工商建设年”活动，进一步加强基层工商工作人员学习力度，通过组织法律知识讲座、典型案例剖析、实务操作讲座等途径提高合同监管人员的适岗能力，增强基层工商部门查处商品房买卖领域合同违法行为的执法水准。
（四）加强消费指导，提高维权能力。通过消费警戒、开展消费知识讲座等途径，进一步加大对消费者的指导力度，让消费者及时掌握商品房买卖过程中卖出人侵害消费者权益的主要手段，避免因为缺乏相关知识而上当受骗。同时，通过多种途径加大对消费者的教育培训力度，进一步普及《合同法》、《合同违法行为监督处理办法》、《消费者权益保护法》等法律法规，更新消费者知识结构，提高消费者维权意识，增强消费者自我保护能力。
房产法律法规条款篇5
引起笔者思考的是这样一个案例：原告某公司作为预购人与被告某房地产开发公司，于1999年签订一份《房屋预售合同》，并到该市的房地产交易管理所办理了预售登记。后因该项工程长期停建，由该市政府有关部门按停缓建工程代为处置并拍卖给第三人。第三人投资续建竣工，但该市房产管理部门以原有预售登记为由拒办房产登记。原告被告要求交付房屋，认为该预售合同已办理了预售登记，具有对抗第三人的法律效力。第三人抗辩认为，该项登记违反法律规定，不能对抗政府的处置拍卖行为，并以政府房产管理部门违法不作为为由，提起行政诉讼。两案的争议焦点集中在《房屋预售合同》的预售登记是否具有法律效力上政府代为处置行为效力暂不论。
笔者认为，不论是民事行为还是行政行为，其行为效力都要依法认定。尤其是在事实清楚的情况下，正确理解和解释法律就成为正确适用法律的关键。
首先，国家立法规范商品房预售行为的本意，在于在建商品房的预售不同于商品房现房销售。
无疑，这种售房方式对于搞活经营、广筹资金，活跃房地产市场，促进商品房消费和促进房地产业健康发展等具有积极的意义。但是，如果管理不善，极易导致“炒地皮”、“炒楼花”等投机行为发生，导致蓄意诈财或中途倒闭、偷工减料、延迟交房等损害消费者合法权益现象的发生。因此，法律对预售商品房应当具备的条件和监督管理措施都作了明确规定，以维护房地产市场秩序，保障房地产权利人的合法权益。《城市房地产管理法》第四十四条第一款规定了商品房预售的法定条件，第二款和第三款规定的是对预售合同的监督管理措施，共同构成了商品房预售行为的依法登记和依法监管制度。
其次，国家对商品房预售行为实行依法登记和监管制度
主要体现在该法第四十四条第一款第四项“向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明”，和第二款“将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”。办理预售登记是法定条件，申报登记备案是监管措施要求，都是依法登记制度的规定，均不得违反。
第三，该项依法登记制度，实行的是部门法定原则、职权法定原则和登记程序法定原则
非法定部门不得受理登记，无法律授权不得办理登记，非依法定程序登记无效。县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门，通过对商品房预售许可证的发放管理和对预售合同的登记备案管理，达到监督检查、宏观调控的目的，有利于这两个法定管理部门对不符合条件的预售行为予以纠正和查处，有利于掌握预售情况和商品房建成后产权转移登记发证工作，以切实保障房地产权利人的合法权益。
第四，《城市房地产管理法》第四十四条第二款对受理预售合同申报登记备案的法定部门
明确规定为房产管理部门和土地管理部门，并且必须是县级以上人民政府的这两个部门。除此之外的其他部门无权受理申报和登记备案。新晨
第五，地方各级房地产交易管理所不是法律授权的受理预售合同申报登记备案的法定部门
其办理预售合同登记备案是违反法律规定的，当然不具有合法登记备案所预期的法律效力。除非其具备《城市房地产管理法》第六条第二款规定的授权，即“县级以上地方人民政府房产管理、土地管理部门的机构设置及其职权由省、自治区、直辖市人民政府确定。”任何违反该规定的私下授权都是无效的。
第六，尽管一些地方的房地产交易管理所也接受并办理预售合同的登记，但并不是法律规定的申报登记备案
尤其是在《城市房地产管理法》于1995年1月1日实施后，凡在中华人民共和国城市规划区国有土地范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、房地产交易，实施房地产管理，都应当遵守该法，依法办事。第七，商品房预售合同的登记备案制度与商品房买卖合同的过户登记制度不同。后者是合同产生法律效力的手续制度，即合同生效的特别要件，而前者则是合同成立后生效前，产生对抗第三人效力的手续制度，并不决定合同本身效力。
房产法律法规条款篇6
从哲学的角度出发，有因必有果，有果必有因，商品房预售合同纠纷的存在是一个不可避免的话题。那么，其原因何在？我们又应采取什么对策来加以规范？在本文中，针对现如今商品房预售市场存在的诸多问题，笔者从商品房预售的相关法律法规出发，从法理的角度阐析导致商品房诸多预售纠纷中该法律法规中所存在的漏洞，并就如何完善立法加强管理和规范提出自己的些许建议。
一、商品房预售的概念及相关法律规定
商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。商品房预售方式首创于香港，由于房屋尚在施工中便被“拆零砸碎”，分期分批地预售给广大投资者，如“落花片片坠落”，故商品房预售又被称为“卖楼花”。 因其可以有效地解决房地产开发企业先期资金投入的问题，因而是目前应用比较广泛的一种交易形式。在商品房预售过程中，由于工程长，交易标的有许多不确定因素，使购房者所面临的风险有比一般现房买卖大得多，购房者通过房屋预售合同只获得一种期待权，其权利的实现非常地被动。为了保护广大购房者的权益，国家对商品房的预售有着较为严格的法律限制。其中，《城市房地产管理法》第四十四条第一款、《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条规定：“房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；（四）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”、《城市房地产管理法》第四十四条第三款规定：“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设”等规定对商品房的预售条件、市场准入等予以事前调整及规范。另外，《城市房地产管理法》第四十四条第二款“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”、《城市商品房预售管理办法》第十条“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”、《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条第二款“房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案。”、第三十三条“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。”等规定也都对规范商品房预售后有关合同的登记备案制度及产权登记等事项进行了详细地事后调整。在今年的4月28日，最高人民法院还出台了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，并将于今年的6月1日起施行。
二、商品房预售所存在的几个较为突出的问题
随着房地产业的迅猛发展和住房制度改革的深化，由于我国的不动产立法还不完善，市场机制也不健全，商品房交易行为极不规范，特别是一些房地产开发企业严重违反诚实信用原则，再加上房地产开发工期长、施工过程中会面临不确定的、复杂的因素，各种形式的 商品房预售合同纠纷层出不穷，严重损害了购房者的合法权益。
以泉州市鲤城区法院为例，仅2002年就受理商品房预售合同纠纷案件180件。其中，开发商在售房时做出的虚假广告与实际建设情况不符而引发纠纷，有15件，占（该类案件数的）8%；开发商违反合同中约定的日期交房，买方要求支付逾期违约金而引发纠纷，有26件占14%；开发商交付的商品房面积缩水，与合同约定的面积不符而引发纠纷，有3件占2%；开发商与买方因商品房销售合同中的有关条款理解不一致产生分歧而引发纠纷，有36件占20%；开发商未按期将完工的商品房交付有关部门验收，导致商品房交付时未取得验收合格证书或造成买方未能如期发挥商品房的使用功能而引发的纠纷，有100件占56%.
纵观现今商品房预售市场存在的诸多问题，主要可归纳为以下几种：
1、房地产开发企业重复预售商品房，或者将已抵押的商品房预售、将已预售的商品房抵押，使得一部分购房者的权益无法得到实现，给购房者造成巨大损失；
2、房地产开发企业将已贷款抵押的商品房预售套取资金，而后席卷预售款项或逃或匿，给购房者留下一幢“烂尾楼”；
3、房地产开发企业预售商品房后，未能将预售款项用于在建工程，而是挪作他用，导致所建项目未能如期竣工交付使用甚至停工；
4、房地产开发企业交付的商品房面积缩水或者偷工减料使工程质量不合格，甚至出现豆腐渣工程，给房屋安全问题埋下巨大隐患；
5、房地产开发企业在预售房屋时做出虚假广告，与实际建设情况不符，欺骗购房者，引发诉讼纠纷；
6、房地产开发企业未按期将完工的商品房交付有关部门验收，导致商品房交付时未取得验收合格证书或造成购房者未能如期发挥商品房的使用功能。
由于我国商品房市场仍处于发育阶段，不仅市场主体的一些经营行为极不规范，我国相关的法律也不完善，行政管理无法到位。立法上的不健全，未能给予严格地法律监督，导致行政管理上未能对商品房的预售进行适当地法律定位（如预售合同的登记备案只作为一种行政意义上的义务，并非合同的生效要件，使得该制度停留在表面上无法得到完全遵守，并导致商品房的一房多售和商品房抵押与预售的冲突，未能实质性的保护购房者，充其量也只是行政机关对购房者的一种雪上加霜的做法）、动态跟踪（如预售款项使用的监管空白，使得购房者的购房款有如一叶小舟置身茫茫大海，能否平安返航只有大海知道）、完善地惩处机制（如未规定对不依法对预售合同到相关部门进行登记备案及不依法使用商品房预售款项的房地产开发企业的处罚措施，使得房地产开发企业的违规行为不能得到及时制止，购房者的合法权益得不到及时保护）等等，问题也就存在了。
三、商品房预售相关法律规定的漏洞
在上述法律法规的保护下，购房者的合法权益一次又一次地遭到侵害，体现了商品房预售机制中对购房者保障力度的薄弱，以及房地产开发企业与购房者之间的极不平等性。上述规定看似非常地严密，却有如花拳绣腿中看不中用，实是存在着非常严重的纰漏：
1、商品房预售登记不是商品房预售合同生效的要件，其所登记的是商品房预售合同中约定的债权债务关系，它并不如担保法规定的房地产抵押合同须经登记生效以保障抵押权的实现，使远处于弱势的承购人的房屋期待权未能得到更切实有利地保护和实现，购房者所能做的仅仅是等待，却无从发现房地产开发企业是否有在背后搞小动作，其所能看得见的唯一保障就是房地产开发企业的注册资本，而这对于一座高楼大厦来说简直不足为道。当商品房预售登记对一个合同的效力问题并不产生任何影响的时候，它就显得没有那么重要了，很自然地会被忽略或忘记。于是，商品房的一房多售、抵押后预售、预售后抵押就不为人所知了。这样，承购人的合法权益遭受房地产开发企业的不法侵害也就难以避免了。
2、对于如何保证监督商品房预售款项使用的问题，由于目前尚无明确法律规定，导致商品房预售款项的使用过于混乱无序且无人监管，这一漏洞在精明的商人们的眼中犹如一个能吸走任何东西的风穴，使得商品房预售筹集资金不足的真正目的被扭曲成了为房地产开发企业降低交易风险的棋子或变相套取资金的手段甚至诈骗购房者预交的款项的良机。商品房预售款项不规范管理，使房地产开发企业的最直接收益为提前收回成本，无异于将购房者推到风口浪尖，为一幢短期内看不见的“海市蜃楼”担负风险，而房地产开发企业则在旁观望、嘲笑。商品房预售款项的管理空白，使得我国相关法律法规对房地产开发企业预售商品房的多重限制和约束只剩下市场准入，而一切事后调整的规定在丧失对预售款项的有效监管下，成了无根之木，无水之源。因为，本应由房地产开发企业承担的投资风险已经转嫁到购房者身上了 ，这无疑为房地产开发企业解除了后顾之忧。
3、房产主管部门和土地管理部门如何对违反登记备案制度以及预售款项用于工程建设的房地产开发企业进行处罚的法律空白，使得商品房预售及款项使用得不到有效的监管，特别是《城市房地产管理法》第六十七条规定：“违反本法第四十四条第一款的规定预售商品房的，由县级以上人民政府房产管理部门责令停止预售活动，没收违法所得，可以并处罚款。”它注意到了商品房预售的市场准入条件和限制，却有意地疏忽了违反该法第四十四条第二、三款的惩处机制，未能给房地产开发企业以健全地处罚措施保障预售合同登记备案义务及预售款项专项使用义务得到彻底地履行，给房地产开发企业以可乘之机，更给房地产开发企业恶意将商品房的一房多售、抵押后预售、预售后抵押等侵害购房者合法权益的行为打开了便利之门。据笔者所知，“一房多售”的最高记录为“一房五售”，真是让人触目惊心。
此外，“购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续”的规定，却使得商品房的所有权与使用权着实有三个月之长的法定可分离状态，不利于房地产交易市场的稳定，也让房地产开发企业足有三个月的时间寻找买主将该商品房再次销售给他人并办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续以恶意套取资金，侵害一手购房者的合法权益。亦或者，倘若房地产开发企业不配合购房者到有关部门办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，或者迟迟不将已竣工的房屋交付有关部门验收的话，处于极为有利位置的房地产开发企业还可以借此与购房者讨价还价，极大地拖累了购房者，两者的关系就犹如一个被人抓住小辫子的人处处被动的局面。
四、完善我国商品房预售立法的几点建议
综上所述，笔者认为，对于商品房预售中所存在的诸多问题，我们应该进一步完善商品房预售的立法，给予相关行政部门明确地执法依据，以加强行政管理， 通过国家行政机关行使行政职权来约束房地产开发企业的行为，避免房地产开发企业恶意或有意将投资风险转嫁到购房者身上，亦或者不合理使用预售款项引发一系列工程问题，给商品房的预售一个完善的法制环境，平衡房地产开发企业与购房者之间的风险分担，规范房地产开发企业的执业规则，以更好地保护购房者的利益。即将施行的最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》虽然对商品房预售的合同效力、预售广告、风险负担、质量、五种惩罚性赔偿责任等方面如何具体适用法律作出了明确的规定，但是，规范商品房预售市场的两个其作用不可估量的关键因素（即商品房预售登记和预售款项规范管理）却被忽略了：
首先，商品房预售登记必须作为预售合同的生效要件
根据《城市商品房预售管理办法》的规定，商品房预售登记是由预售人到县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续，这是预售人的义务。从权利和义务的关系论出发，两者是一个对立统一体，有权利必有义务，有义务必有权利。而购房者作为与该预售合同 具有最密切联系的一方，他就应该有权利要求预售人必须对预售合同进行登记，而相关法律法规中并为赋予购房者这一权利。因此，应该明文赋予购房者要求预售人进行预售登记的权利，这样才能避免预售人不到有关部门登记，而购房者却始终被蒙在鼓里无法及时有力地保护自己的合法权益，最后才知道新娘要嫁人了而新郎不是你。
从市场交易实践来看，商品房预售的登记，它可以保护购房者的合法权益，也可以避免和预防一些不必要的纠纷，在很大程度上起着维护不动产交易安全的作用。商品房的预售登记并不是一种物权登记，它使购房者取得了对尚未实际存在即尚在建的商品房的具有物权性质的期待权。但是，我国相关法律法规只赋予了商品房预售登记行政上的意义，却未赋予其法律强制上的意义，致使商品房的预售登记成为一个摆设。因为商品房预售登记制度的不抓落实，房地产开发企业可以将房屋多次销售给不同的人，也可以待楼价上涨后卖给他人赚取更高的利润。而要将商品房预售登记制度上升到实质意义上法律强制的高度，则必然要求将登记作为预售合同的生效要件。这样，才能强制房地产开发企业与购房者必须到有关部门进行合同登记，在思想上和行动上予以足够的重视，通过登记使合同产生公示的效力，对抗第三人的购房行为，减少商品房预售的纠纷，通过行政部门的登记监管行为，彻底打破房地产开发企业利用商品房预售套取资金的美梦，从根本意义上保护购房者的合法权益的实现，也可以解决现今法学界一直在争论的“商品房预售”与“商品房抵押”何者效力优先的冲突，其对于稳定金融秩序的积极意义不容小视。
其次，必须有专门机构对商品房预售款项进行有效监管
《城市房地产管理法》第四十四条第三款规定：“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”但是，这一条款具体可操作性并不强。因为，没有任何一个机构对其款项的使用进行有效的监管，使之根本并未得到广大房地产开发企业的重视和遵守。而当商品房预售款项的使用被放纵的话，房地产开发企业携款潜逃现象非难事，商品房面积缩水、工程质量不合格现象将因款项的不到位而成为顺理成章的事。在商品房的诸多问题中，偷工减料、豆腐渣工程屡见报端，就连98年以前的长江大堤这一关系国计民生的大坝也有豆腐渣工程的阴影。这其中，有房地产开发企业为牟取暴利而为之的心态在作祟，但是，赚钱是生意人的本性，对于其心态我们还可以表示适当地理解。而当这些不符合质量标准的工程在阳光下作业时，我们的法律又在干什么呢？它告诉房地产开发企业，你必须将预售款项用于有关的工程建设，然后它就在懒懒地阳光下睡着了。在我们的国度里，国民的素质尚未提高到每个人都能自觉遵守法律、自觉捍卫法律的高度，它必须在有关部门的有效监管的外力作用下才能真正得到贯彻落实。在公司股票、债券的发行中都规定筹集资金不按规定用途使用的，要承担法律责任，而且它还有中国证监会的监督管理和会计师事务所的审计。在商品房预售中，我们也应当借鉴此种做法，考虑由银行或者信托机构负责对预售款项进行实质性的监管，确保预售款项的专项使用和工程款项的充分供给，并由房地产开发企业给付监管结构一定的报酬， 待商品房竣工验收合格后再将余款退给房地产开发企业，以避免预售款项未被用于工程建设而引起的工程质量不合格、工程停工甚至房地产开发企业的老板携款潜逃或者房地产开发企业未按期将完工的商品房交付有关部门验收等问题，最大限度地保证工程款项不人为地流失，保证工程建设的顺利进行，保障购房者的合法权益，也给购房者提起民事诉讼的财产保全留有余地。
最后，完善对未依法进行预售登记和预售款项专项使用规定的房地产开发企业惩处机制
所谓的法律，它的一大特征就是由国家强制力保证实施的。而在商品房预售的相关法律法规中，却没有对不履行预售合同登记备案义务及预售款项专项使用义务的惩处机制。在缺乏相应地惩处机制的前提下，违法成为了一件肆无忌惮的习惯行为，购房者的合法权益受到侵害也就司空见惯了。在前面，我们已经阐述了商品房预售登记必须作为预售合同的生效要件和专门机构对商品房预售款项进行有效监管的合理性和必要性，因此，为了保证这两项措施得到落实和遵守，我们还应该健全相应地惩处机制，明确其违法的代价，包括行政、民事甚至刑事责任。只有在国家强制力的保护下，才能真正起到令行禁止的作用。
房产法律法规条款篇7
「关 键 词分期付款/失权条款/抵押权/所有权保留
「 正 文
中图法分类号：d941.8； d923.6 文献标识码：a 文章编号：1004—3926（1999）03—0184—（3）
随着房地产交易市场的逐步发育成熟，分期付款房屋买卖大量出现。所谓分期付款房屋买卖是指约定买受人于支付首期房款后即可占有使用房屋，余款按月或分期支付的特种房屋买卖形式。该种买卖的核心内容为使买受人确实地获得房屋，而出卖人安全地收回全部房款。如何实现这一目标，是房屋分期付款买卖合同中担保条款所要承担的任务。实践中，担保方式不同，担保条款内容也因而各异，其中诸多法律问题需要解决。所以，对分期付款房屋买卖合同的担保条款法律效力或效果予以界定，有着重要的理论和实践的意义。
典型的债权担保方式，根据我国《担保法》的规定，有保证、抵押、质押、留置和定金五种，在房屋买卖中以保证、抵押等最为常见。保证系第三人以其信用为房屋买受人提供担保，当买受人不履行付款义务时，由保证人代为履行或承担赔偿责任。保证以人的信用为基础，具有债权性，而且买受人寻找保证人也并非总是易事，故以保证作为房屋买卖的担保方式有着较大的局限性。抵押系以不动产（不动产物权）或价值较大的动产为标的物的物权性担保，虽在担保功能上有其优越性，但由于房款数额较大，且一般房屋买受人未必有相当价值的财产可资提供，所以其适用范围也颇受限制。质押与抵押有着同样的局限，留置与定金担保或者鲜有适用可能，或者担保功能不足，均很难适应房屋分期付款买卖的特殊需要。有鉴于此，实践中逐渐发展出以下几种担保条款（方式），即出卖人与买受人约定，如买受人一次怠于付款，买卖合同当然失其效力（失权条款），或者买受人因此丧失期限利益，应立即支付全部价款（期限丧失条款）；或者房屋所有权于合同成立后即转归买受人享有，但出卖人同时于房屋上设定抵押权（抵押权设定条款）；或者出卖人在全部价款支付以前，保留标的物所有权（所有权保留条款），诸此等等。上述担保条款效力如何，值得讨论，以下分述之：
（一）失权条款或期限丧失条款。失权条款和期限丧失条款皆规定买受人之需有一期价款未予支付，则出卖人得终止合同而取回标的物或要求买受人支付全部价款。买受人基于经济上弱者的地位，常有不能预测的经济困境发生，出卖人常得借其优越地位，以买受人有轻微违约行为而解除合同收回房屋，对买受人极为不利。尤其是在有的合同中，更规定出卖人在解除合同时得扣留买受人已支付房款，其不公平性更为显然。为保护买受人免受不公平条款的损害，各国法律皆对此设有特别的限制性规定。如瑞士债务法规定须买受人积欠两期以上价款且所欠金额已达全部金额的1／10以上， 出卖人方得请求全部价款的支付。我国台湾地区民法将前述价金比例提高到1／5.我国《合同法（草案）》第164 条也规定：“分期付款买卖的出卖人只有在买受人连续两次未支付价款，并且未支付到期价款的金额达到全部价款的1／5的，才可以请求买受人支付到期以及未到期的全部价款或者解除合同。”“出卖人解除合同的，可以向买受人请求支付该标的物的使用费。”虽然此法尚未获通过，但司法实践处理类似案件通过司法解释途径应参照此规定办理，有不符上述规定的约定，应认定无效。当然，如当事人有高于上述标准的约定，为出卖人须于买受人连续三期迟延付款且迟延付款金额已达全部金额的1／4时才得解除合同或要求支付全部价款，应予允许。因为上述规定意在保护房屋买受人，故当事人有优于法律规定而予买受人更佳保护的约定当属有效。应注意者，当事人约定解除合同时扣留买受人全部已付价金的，应为无效。出卖人得扣留部分，不得超过相当于该房屋的通常使用费用，如有毁损情形，再加上损害赔偿金额。房屋在交付与返还时减值是否应由买受人予以赔偿，法无明文，我们认为应依过错原则由过错方赔付。但此减值不包括房屋正常使用下的耗损，对订立合同所支出费用也不予赔偿。
（二）抵押权设定条款。根据该条款，房屋所有权自合同成立时起即归买受人享有，为担保价金债权实现，出卖人得同时对该房屋设定抵押权，当买受人不支付价金时，出卖人得依抵押权拍卖或变卖房屋并以其价款优先受偿。此种约定，较好地解决了抵押担保方式的标的问题，即买受人毋需另寻抵押而在买卖标的房屋上直接设定抵押权。对于这种设定抵押权的方式，如何与传统抵押权理论相调和，学者有不同看法。因为依传统抵押权理论，抵押物应为交易物外的物品，抵押权设定条款与此显有未合。有人认为，房屋所有权依买卖合同移转给买受人后，出卖人与买受人间的权利、义务关系即发生了质变，买卖合同变成了借贷合同，双方合同变成了单务合同，作为买卖合同标的房屋已独立于由买卖合同演变过来的借贷合同，自然可以为此合同作担保（注：参见赵立红：《公房出售地分期付款与房屋抵押》，《法学》1992年第3期，第24页。）。此说虽然解决了分期付款抵押担保设定与抵押物不应为交易标的物的传统理论的一致性问题，但其论证却存在严重缺陷，因为房屋买卖合同怎样在房屋所有权移转给买受人后变为单务借贷合同的，论者并未给出任何法理依据，在买卖合同作另造一个借贷合同，且不说欠缺理论基础，是否合于当事人本意也大可怀疑。照这种认识，如甲将某物卖于乙，并先将买卖标的物交付于乙，乙在某期限内付款时，均应有两个合同存在，一为买卖合同，一为借贷合同，这一看法的错误，不言自明。如果前述论证不成立，对于分期付款房屋买卖抵押权设定基础就应另寻根据。依笔者之见，不妨更正关于交易标的本身不得为抵押标的传统认识，因为抵押担保核心在于以买受人所有财产担保债权实现，究竟抵押标的物从何而来并非根本。所以在法律解释上自不妨认可交易标的物在所有权转移后得设定抵押，更何况分期付款房屋买卖中买受人须支付首期价款后方可取得房屋所有权，房屋所有权价值可作为未支付房款的担保。故以所买房屋为抵押标的完全可以实现担保目的。至于出卖人在何种条件得实行抵押权，笔者认为应依前述分期付款买卖的一般规定办理为妥。
（三）所有权保留条款。所有权保留条款是指约定买受人先行占有，使用房屋，至交付全部房款后才能取得房屋所有权的约定。换言之，在支付全部房款后，买受人虽占有并使用房屋，却不享有所有权，出卖人虽交付房屋但仍保留所有权，以担保房款债权的实现。所有权保留担保方式在很多国家都有规定，我国目前对此尚付阙如，所以，其中很多问题值得探讨。
一般而言，附保留所有权条款的分期付款房屋买卖合同，由于房屋所有权并不即时移转，故在当事人意思表示一致后即可成
立，无需办理登记。但是，正如前面所已表明的那样，房屋分期付款买卖的核心是既要确保出卖人价金债权的实现，又要让买受人能确定地获得房屋的所有权。在房屋分期付款买卖中，由于所有权仍为出卖人享有，完全可能发生出卖人再次出卖房屋而损害买受人的情况。为救此弊，法律上特赋予买受人以房屋所有权期待权，即买受人于买卖合同成立后即享有在付清全部价款时取得房屋所有权的权利。同时，为使期待权具有对抗第三人的效力，法律设有预告登记制度（注：参见崔建远等著：《中国房地产法研究》，中国法制出版社1995年3月版，第248页。），将标的房屋已出卖情事登记于有关登记簿上。我国目前虽无预告登记制度，但可借助登记备案制度（注：参见《中华人民共和国城市房地产管理法》第44条第2款。此规定虽针对房屋预售合同，似可适用于所有权保留房屋买卖合同中。当然，这有待于法律的认可。）代替。当事人在合同成立后，可将该合同及有关文件交存房产机关登记备案，如出卖人再行重复出卖该房屋，原买受人得主张其出卖行为无效。
所有权保留条款的性质，理论上有不同的认识（注：参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，第194—196页。）。德国学者blomeyor教授主张所有权保留为质押说，否认买受人为期待权人，认为买受人仍是所有权人，不过出卖人于标的房屋上有质权存在。此说缺陷在于与当事人保留所有权意思不合，且与法律诸多规定相冲突，未获广泛赞同。日本学者铃木教授认为保留所有权条款使出卖人与买受人共有所有权，标的物所有权随价金的支付“削梨”似的逐渐转归买受人。德国raiser教授力主突破传统物权法定原则的限制，以立法或司法认可买受人对标的物的期待权为物权，从而较好地解决了保留所有权条款上的诸多问题。我国台湾学者王泽鉴先生则认为买受人期待权是“在现行法之体系上，横跨债权和物权二个领域，兼具债权和物权二种因素的特殊权利，系一种物权，但具有债权上之附从性，系一种债权，仍具有物权之若干特性。”（注：参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，第201页。）笔者倾向认为买受人期待权为物权，理由是：物权法所规定物权种类，应依社会需要作出调整，在将来制定物权法时可承认这种特殊物权。而且，买受人期待权借助预告登记制度的建立而具有公示性，符合物权法关于一般物权的规定。
附保留所有权条款的房屋分期付款买卖，当事人权利义务的法律构造如下：1.标的房屋的处分。合同成立后，出卖人应依约交付房屋给买受人（预售房屋须在房屋建成可使用时交付）。此时，出卖人虽保留房屋所有权，但不得再行出卖，其所有权受买受人期待权的限制。买受人虽享有使用收益权，但不享有所有权，故也不得出卖房屋。不过，买受人期待权为一种财产权，得将该期待权予以转让或设定质押，也可以将房屋出租他人使用。但期待权受让人或质权人仅得在买受人实际获得房屋所有权时才能行使其权利，法律也同时认可受让人或质权人得代买受人支付剩余房款以使房屋所有权移转至买受人而后行使其权利。2.合同解除权。由于保留所有权并不改变分期付款买卖的法律性质，故解除条件应适用前述分期付款买卖的一般规定。3.第三人侵害房屋所有权时，出卖人和买受人均得提出侵权诉讼。不过，鉴于买受人的特殊地位，其仅能请求侵权人向买受人承担责任，如返还房屋或赔偿损失。4.强制执行的排除。房屋虽仍归出卖人所有，但受制于买受人期待权，故其债权人除对剩余房款得主张执行外，对房屋本身不得请求执行。如解除条件成立，出卖人得等债权人主张解除合同取回房屋而后执行。买受人在付清全部房款前对房屋不享有所有权，故其债权人也不得就房屋直接执行，但可代为支付房款使买受人取得所有权而后执行。5.破产处理。出卖人破产时，其债权人不得将该房屋列入破产财产，仅得对剩余房款主张权利，道理同于前述。买受人破产时，有认为出卖人当然可解除合同取回房屋，我们认为应视解除条件是否成立而定，如买受人或其债权人愿意支付全部余款，出卖人不得行使解除权；如否，出卖人可以迳行解除合同。6.房屋瑕疵担保责任。在未付清全部房款而取得房屋所有权前，买受人除能主张物的瑕疵担保责任外，不得主张权利瑕疵担保责任，因其还不是所有权人，当然不得主张受让房屋的所有权瑕疵。7.风险负担。房屋因意外灭失所致风险损失应由谁承担，外国法上有所有权人或占有人承担两种不同立法。笔者认为，当事人有约定的依其内容，无约定的，因占有人对标的物有更好的管领能力，令占有人承担较为合理。
房产法律法规条款篇8
一、免责条款订入商品房预售合同条件
当事人意思自治是民法的一项原则，在一般情况下，法律对当事人之间协商议定的条款并不加以过多干涉。但对合同中的免责条款，由于其所具有的特殊意义及对合同双方权利义务的重要影响，各国法律一般都规定制定免责条款的一方负有提请对方注意的义务，且提请注意应达到充分、合理的程度，以避免相对一方在不知情或不完全理解的情况下订立合同。如果制订免责条款的一方未尽到提请注意的义务，则该免责条款视为未订入合同，不得成为合同的一部分，因而不对当事人产生约束力。那么，怎样才是充分、合理的提请注意呢？可以从以下几个方面进行分析：
（一）文件的外型。“文件外型须予人以该文件载有足以影响当事人权益之约款之印象，否则相对人收到该文件根本不予阅读，使用人之提请注意即不充分。”（见刘荣宗著《定型化契约论文专辑》第8页，三民书局1988年版。）也就是说，订立免责条款的文件应足以使当事人明白其性质，认识到它是合同的一部分。如果文件的外型未作到这一点，则其中的条款不能被视为订入合同。如：销售商在广告中登载"房一售出，概不退换"，在房屋图纸上标注"本公司对因施工单位责任造成的质量问题不承担任何责任"，在办公地点张贴的写有"对非因本公司原因造成的延期交房，本公司不承担任何责任"内容的告示等。由于这些广告、房屋图纸、告示的外型不足以使购房者明了其性质，因此如果双方在书面合同中并没有特别说明其为合同的一部分，则这些广告、房屋图纸、告示中的免责内容不得作为合同的组成部分。
（二）提请注意的方法。提请注意可以采取个别提请注意和张贴公告的方式。在商品房预售中，应以个别提请注意为原则，除非特别情况，售房方不得采取张贴公告方式制定免责条款，否则，视为未尽到提请注意义务。
（三）清晰明白的程度。即提请注意所使用的语言文字必须清晰，明白，不得使用含糊不清的语言文字，否则，不得作出对相对一方不利的解释。如果在合同中的免责条款所使用的字体过小、打印不清，或位于合同书中不易被注意的位置，也不能认为是清晰明白。
（四）提请注意的时间。免责条款必须在合同订立之前出示，提请注意也必须于合同订立之前完成，如果是在合同订立之后出示，除非相对人予以认可，否则不能认为订入合同。如商品房销售商在预售合同订立后作出的有关免责事项的规定，即属此类情况，除非购房者予以认可，否则，不能成为合同组成部分。
（五）提请注意的程度。提请注意应达到一般人能理解的程度。如果免责条款中有常人不知晓的术语，订立者应作出解释。
在商品房预售中，一般房地产销售商均采用定式合同，或称标准合同，合同内容固定，适用于所有购房者。购房者对合同内容只能表示同意或不同意，没有更多的协商余地。如订立合同，对其中的免责条款也只能接受。在这种情况下销售商负有比在非定式合同中更为严格的提请注意义务。法院在审理此类案件时，应对其中的免责条款做更为严格的审查。
二、商品房预售合同中免责条款的效力
免责条款订入合同中并不等于当然有效，对免责条款的效力法律上有种种限制。它除应符合法律关于合同效力的一般规定外，还应符合一些特殊规定。对免责条款的法律限制体现了国家对经济民事活动的干预，其目的是为了保护国家利益和社会公共利益。在审理商品房预售合同纠纷时，法院应对合同中的免责条款的效力进行审查。在审查时，应掌握以下几个标准：
（一）免责条款违反法律和社会公共利益的无效。我国《民法通则》第七条规定："民事活动应尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。"这是对免责条款进行限制的法律依据。因此，在预售商品房中，有上述内容的免责条款无效。应注意的是，这里所指的违反法律，是指违反法律的强行性规范，只有违反强行性规范的免责条款才为无效。
（二）免责条款不得免除故意和重大过失责任。如果允许当事人在合同中订立免除故意或重大过失责任的条款，则无异于鼓励当事人不履行合同或不负责任地履行合同，这就与民法通则规定的诚实信用的原则相违背，且不符合合同订立的目的。目前国外的立法对免除故意或重大过失责任的免责条款均持否定态度，如《德国民法典》第276条第2款规定：“债务人因故意行为而应负的责任，不得预先免除。”《希腊民法典》第332条规定：“旨在预先免除或限制对故意或重大过失所负责任的协议无效。”我国合同法亦规定因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。目前有些商品房预售合同约定：“因售房方的过失行为导致的损害，购房方不得要求赔偿”，这一免责条款中的“过失行为”应视为不包括重大过失行为在内。
（三）免责条款不得免除合同当事人的基本义务。也就是说，免责条款的免责以合同的基本义务得到履行为前提。如果允许当事人不履行合同的基本义务而不承担任何责任，就背弃了合同的本来目的，且与法律的原则相违背。例如：商品房销售商有将质量合格的、权属明确合法的房屋交付给购房者的义务，如果在合同中订立“销售方不对房屋质量承担责任”或“与出售房屋有关的所有权纠纷、土地使用权纠纷，本公司不负责解决”等条款，即属免除基本义务，当然无效。此外，如果违约行为严重到使当事人订立合同的目的落空，即严重违约或根本性违约的情况下，也不得援用免责条款，因为这种情况同属于不履行合同的基本义务。
（四）免责条款不得违反公平原则。公平原则是民法的一项基本原则，它的要求之一就是民事主体在承担民事责任上要合理。如果商品房销售商凭借自己的优势，订立对购房人显失公平的免责条款，购房人就可以向法院或仲裁机关申请撤销或变更。例如在合同中订立“对由于施工单位和设计单位的过错造成的损失，售房方不承担责任”，即属显失公平的条款。因为在施工单位或设计单位等第三人过错造成售房方违约的情况下，售房方可以依据与第三人的合同追究其违约责任，获得赔偿。而买房人与第三人无直接法律关系。不能向第三人索赔，如果再免除了售房者的违约责任，则购房人的损失得不到任何补偿，不公平性显而易见。
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（五）免责条款不得免除人身伤害责任。免责条款一般是对违约责任的限制或免除，目前随着合同中违约责任与侵权责任竞合情况的增多，一般认为免除人身伤害责任的条款是被严格禁止的。如英国1977年《不公平合同条款法》规定免除或限制过失造成的人身伤害或死亡责任的条款无效。我国合同法规定，造成对方人身伤害的免责条款无效。之所以这样规定，是因为免除人身伤害责任的条款与法律基本原则及社会公共道德标准相违背。因此，在商品房预售合同中，售房方不得订立免除给购房人造成人身伤害所应承担的责任的免责条款。
三、商品房预售合同中免责条款的解释
实践中经常出现这样的情况，合同双方在订立合同时对条款皆协商一致，但在发生纠纷时，却由于各自对有关条款理解不一而各执一词。因此，就需要对合同的条款进行解释。在解释商品房预售合同中的免责条款时，有以下几个原则可供掌握：
（一）统一解释原则。对免责条款的解释应客观合理，在销售商使用了特殊的术语制定人定式合同，适用于所有购房人时，应以购房人的平均的、合理的理解作为解释的依据，而不允许以销售商单方面、不公平的理解为依据。对相同的情况不允许有不同的解释出现。法院在审理一个开发项目中多个购房人与销售商的预售纠纷时，应注意运用同一标准对免责条款进行解释。
（二）符合合同目的的解释原则。“依符合合同目的的解释，要求在某一合同用语表达的意思与合同目的相反时，应当通过解释更正合同用语；当合同内容暖昧不明或互相矛盾时，应当在确认每一合同用语或条款都有效的前提下，尽可能通过解释的方式予以统一和协调，使之符合合同的目的；当合同文句有不同意思时，应按照符合合同目的的含义解释，摒弃有背于合同目的的含义。”对预售商品房合同中免责条款的解释，应符合合同的目的。如果将免除迟延交房责任条款理解为销售商可以无限期地推迟交房日期，就违背了当事人订立合同的本意。法院不应支持销售商这样的解释。
（三）不利于制定者原则。对免责条款有疑义时，应对制定者作不利之解释，以避免制定免责条款者利用免责条款损害对方利益。（见王利明、崔建远著《合同法新论。总则》第492页，中国政法大学出版社1996年第一版。）罗马法即有“有疑义应为表意者不利益之解释”原则，各国立法也多加以继承。
（四）限制解释原则。指对合同未规定或规定不完备的事项，不得推定适用免责条款。一旦扩张适用就会侵犯购房者的利益。例如：在一商品房预售合同中，对销售商的免责事项一一进行了列举，在最后一项规定了"其他事件"，这是个概括性的规定，不能扩大解释为任何事件，而应解释为与先前所列举的事项同一种类的事件。
（五）非定式条款优先的原则。在销售商与购房者订立于定式预售合同，而后又别协商订立了补充协议的情况下，如其中的免责条款发生冲突，应以补充协议为据。这是因为特别规定优于一般规定。
四、对商品房预售合同中免责条款的规制
针对目前商品房预售合同中免责条款较多，消费者权益受到重重限制的情况，应从社会各方面对免责条款进行规制。从各国的做法及我国的实际情况来看，可从以下几个方面进行规制。
（一）立法规制。即从法律上规定免责条款订入合同的条件、有效无效的要件、解释规则、无效或被撤销后的法律后果等。世界许多国家在民法典中对此问题加以规定，如《意大利民法典》第1341、1342条。还有的国家针对定式合同及免责条款制订专门法律，如《英国不公平合同条款法》、《以色列标准合同法》等。我国以往的民事法律没有对此问题的专门规定。新颁布的合同法增加了相关内容，如第三十九条、第四十条、四十一条、五十三条等，填补了立法上的空白。
（二）司法规制。司法规制是指人民法院对免责条款有司法审查权。法院可以根据受理的案件之具体情况，对免责条款是否已订入商品房预售合同、免责条款有无违反国家强行性法律及社会公共利益的情况、是否有效等进行确认。法院还可以通过对免责条款进行解释，保护购房人的合法权益不受侵害。对于显失公平的免责条款，法院可以根据当事人的申请，确认其为可撤销的条款，使它对当事人不生效。司法规制对于保证购房者免受不公平免责条款的侵害起着重要作用。
（三）行政规制。限制免责条款的消极作用还可以通过行政规制进行。行政机关可以建立事先审核制度，销售商制订的定式免责条款需先向主管行政机关——房地产管理机关申报核准后才可以使用。这样，行政机关就可以在审核时发现不公平的免责条款。目前德国及日本即采用这种方式。此外，行政机关还可以采取事后监督的方法，如在法国，政府组织特别委员会调查不公平合同条款，依据委员会的建议命令，禁止使用特定类型的合同条款。目前我国许多地方的房地产管理机关要求辖区内的房地产预售使用规定的合同文本，防范不公平免责条款的出现，这也属行政规制的一种。房地产管理机关还可以对使用不公平免责条款的销售商进行处罚。
（四）社会团体规制。在我国，购房者还可以通过消费者协会，调解与销售商的纠纷。消费者协会还可以建议销售商停止使用对购房人不公平的免责条款。