法律关系的概念和特征范文
时间：2023-10-02 07:08:41
法律关系的概念和特征篇1
在以往的教学中，教师一般从“整除”的概念出发，先引出因数和倍数这两个最基本的概念，然后再进一步衍生出各个下位概念。
沿着这样的思路，教师在教学中往往表现出以下方面的问题。
第一，情境引入问题。由于这个单元知识是对自然数内部规律的探索，它与现实生活中的情境往往并不能建立直接的联系。如果一味地从一个个现实生活情境引入，那么就很容易造成探索研究的思路断裂。有的教师并没有认识到这样的问题存在，往往冥思若想、精心构思如何为学生的规律发现进行铺垫性的设计，期望学生通过这些铺垫就能水到渠成地发现规律。
如“能被3整除的数的特征”的教学引入，教师设计了一个抽骰子组数的游戏：投3次骰子，随机得到三个数字，用这三个数字组成一个三位数，将之记录在下表中，然后观察那些能被3整除的数的特征，你发现什么？
由于三个数字可能组成六个不同排列的三位数，如1、2、3三个数字可以组成的三位数有123、132、213、231、312、321，这些数能被3整除；又如1、2、4三个数字组成的三位数有124、142、214、241、412、421，这些数不能被3整除。在这里，六个不同排列的三位数就成为了学生发现能被3整除的数的特征的一个铺垫。有了这个铺垫，学生就能很容易地发现能被3整除的数的特征：与数字的排列位置没有关系，而是与数位上数的和有关。
然而，在具体的教学实践中，大部分学生不知道其中的奥妙所在，出现很多问题：有的学生通过投骰子虽然得到了三个数字，但不知道怎么填写这张表，就在一个空格内填写一个数字；有的学生虽然知道三个数字可以组成六个三位数，但由于通过投骰子确定的三个数字具有随机性，到活动停止时还得不到能被3整除的数；有的学生虽然比较顺利地完成了表格的填写任务，但表格中能被3整除的数只有6个，很难一下就寻找出其中的规律所在……凡此种种表现，反映了大部分学生显然不领老师的情，他们不太情愿进入老师设计的“圈套”。当然，总是有个别的学生会很配合老师，他们既完成了表格的填写，又“发现”了能被3整除的数的特征。
第二，演绎概念的问题。在这个单元知识的学习中，由于概念比较多且比较集中，大大小小的概念20个左右，要让学生记住这些名词术语且不发生混淆还真是一个不容易的事情。再者，这些概念的抽象程度又比较高，给学生的学习也带来了一定的难度。如质因数的概念，它是质数、因数、合数等概念的综合。不仅如此，教师往往在教学中不注意引导学生经历概念的形成过程，而是用演绎概念的方式直接呈现概念，并要求学生对这些抽象的概念进行记忆、辨析强化和巩固运用。以“公倍数”的教学为例，一般的教学过程是：先创设一个具体情境，让学生通过动手操作、观察交流，在活动的基础上得出结论——呈现“公倍数”的概念，然后通过进一步观察得到“最小公倍数”的概念，最后让学生在记忆概念的基础上，通过一一列举的方法寻找两个数的最小公倍数。从整个教学过程来看，尽管有学生的动手操作、对比观察等环节，又沟通了新旧知识的联系，也揭示了新的概念，还有新概念的巩固与运用。但是，学生其实并未经历在大量事实材料基础上的观察比较、归纳概括和提炼抽象的概念形成过程。因此，用这样演绎方式获得的概念，对于学生来说不仅是外在的，而且还是抽象和不容易理解的。于是，学生对于这些概念的学习就好比是雪上加霜一般。在这种多重困难的层层重压下，学生对于“因数与倍数”知识的学习往往觉得不堪重负。
上述问题的出现其实并非偶然，原因在于这个单元的知识点比较多，主要有以下几个知识点：因数与倍数，求一个数的因数或倍数的方法；2、5、3的倍数的特点；偶数、奇数的认识；质数、合数的认识；公因数与最大公因数的认识；公倍数与最小公倍数的认识；求最大公因数与最小公倍数。当教师的视野被局限在这些知识点内，知识之间内在的结构关系，以及知识中内含丰富的育人资源往往就会被遮蔽。当我们的视角从一个个的知识点中跳出来，整体地分析和研究整个单元知识的结构和联系，我们就会发现，这一单元所有的知识点实际上都是对自然数范围内的非零自然数的特征和关系而展开的研究，它们具有如下的结构关系：就知识之间的框架结构关系而言，是从本单元最上位的两个概念“因数”和“倍数”出发分别开展各自内部的特征研究和关系研究。从自然数的“倍数”出发，研究衍生出两个分支：一个分支是对一个自然数（如2、5和3）的倍数进行特征研究，在研究2的倍数特征的基础上又得到奇数和偶数的特征；另一个分支是对两个甚至两个以上自然数的倍数进行关系研究，形成公倍数和最小公倍数的概念。从自然数的“因数”出发，同样也可以研究衍生出两个分支：一个分支是对一个自然数的因数进行特征研究，形成质数和合数的概念；另一个分支是对两个甚至两个以上自然数的因数进行关系研究，形成公因数、最大公因数和互质数的概念。这也正是这个单元知识用“因数和倍数”进行命名比较合理的原因之所在。通过分析可以发现，倍数知识与因数知识之间具有类同的结构关系。
就研究方法结构而言，基本上可以从研究目的、研究路径上进行提炼。一个数的倍数的特征如2、5和3的倍数特征，以及一个数的因数的特征如质数和合数的学习方法是：为了发现数的倍数和因数特征，要先确定研究的小范围和罗列研究材料，从特殊情况进行偶然发现，用列举法开展研究，然后扩大范围进行一般的验证，最后获得结论。公因数教学和公倍数教学的学习方法是：为了发现数之间的关系，先从两个数的一般情况出发研究，用列举法作为工具，然后研究两个数的特殊情况，最后再把两个数的关系研究拓展到三个数的关系研究。因此，这样的学习方法结构可以概括提炼为：研究目的、研究路径（研究过程是一般到特殊或特殊到一般）、研究材料、研究工具。
以3的倍数的特征认识的教学为例，为了研究3的倍数特征，研究的路径可以从特殊情况研究拓展到一般情况来展开研究，既确定一个相对较小的范围进行规律发现，然后再研究这个结论在扩大的范围内是否都能成立。如可以利用小组4人合作开展研究的有利条件，每个人研究一个范围，4个人连续的小范围就构成一个相对较大的研究范围。如第一人从50～100，第二人从100～150，第三人从150～200，第四人从200～250，4个人合起来的研究范围就是50～250之间。确定了研究范围之后，就可以有序地罗列这个范围的3的倍数。之所以要有顺序地排列，是因为排列有规律有利于观察和发现。如果排列杂乱无章，即使有发现也可能是出于偶然。
“因数和倍数”单元不仅具有类同的知识结构关系和学习方法结构，还具有基本相同的体现综合性和灵活性教学过程结构。就2、5和3的倍数特征的教学而言，研究获得的是一般的结论，所以教学过程还要注意引导学生经历从偶然现象或特殊问题出发进行发现，然后作出是否普遍存在的猜想，最后在举例验证的基础上获得一般结论的过程。因此，2、5和3的倍数特征的教学展开逻辑可以提炼为“发现和猜想——举例验证——归纳概括结论”的过程结构。就质数与合数的教学而言，是在对一个因数进行特征研究的基础上获得一般结论，所以其教学展开逻辑也需要经历同样过程。不仅如此，还要在教学中帮助学生建立质数与合数的概念。由于这些概念是前人经历观察比较、归纳概括和提炼抽象的过程而给出的概念定义，它是高度概括和抽象的结果，所以教学过程要引导学生像前人那样经历观察比较、归纳概括和提炼抽象概念的形成过程。因此，质数与合数的教学展开逻辑是在“发现和猜想——举例验证——归纳概括结论”的基础上，还要经历“材料感知——比较分析——归纳概括和提炼抽象”的概念形成过程，这是一个规律发现的过程与概念形成的过程之间交织与复合的推进过程。就“公因数”和“公倍数”的教学而言，研究的思路是先研究两个数之间的关系，然后再拓展研究三个数之间的关系。因此，基本的教学展开逻辑可以提炼概括为“关系研究（研究2个数的关系，分一般情况和特殊情况进行研究）——概念形成——拓展延伸（3个数）”的过程结构。不仅如此，“公因数”与“公倍数”的教学过程不仅内含了“发现和猜想——举例验证——概括结论”的研究过程，而且还内含了“材料感知——比较分析——归纳概括和提炼抽象”的概念形成过程。从这个意义上可以说，“公因数”与“公倍数”的教学过程更体现了综合性与灵活性的结构特征。
从上述的框架结构、学习方法结构和教学过程结构的分析中可以看出，这些知识之间是环环相扣的，每一个知识点的学习都必须建立在学生已有知识的的基础上，以这种结构状的方式呈现规律探索研究的不断推进过程。较之割裂的“点状”知识的学习，具有更强的组织和迁移能力，唯有通过结构的教学，才有可能使学生头脑中形成诸多有差异又能相通的结构群和结构思维方法，才有可能使学生在身处陌生和复杂的新环境中能用综合的眼光去发现和解决问题。因此，我们可以采用长程两段教学策略来整体规划整个单元的教学行为。
首先，引导学生研究一个自然数的倍数特征和因数特征。即以一个自然数的倍数特征的教学为教学结构阶段，教学生掌握一个自然数倍数特征研究的学习方法结构，即按照确定研究目的、研究路径选择、研究材料罗列、研究工具运用的方法步骤来进行特征研究；以一个自然数的因数特征为运用结构阶段，引导学生运用学习方法结构主动迁移到一个自然数的因数特征的学习之中。
法律关系的概念和特征篇2
究其原因，盖文学作品表现的是人类的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计，翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同“精魂”，“投胎转世”之后，语言习惯的差异便通过翻译家的再创作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的载体，翻译往往是从无到有的过程。用目的体系（本土的）法律术语对译出发体系（比如英美的）法律术语，意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起，即使二者所代表的制度内涵有着共同的“精魂”，但细微的差别也可能影响移植制度的功能。当然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，着意把出发制度的内涵植入目的制度，又另当别论。但许多情况下并非如此，象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律，法律术语之间的差异一旦“化”掉，就无法实现法律规范的功能和法律移植的目的。[3]
我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例，分析Possessory Lien，[4]翻译方法如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。
一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题
《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中“航次租船合同”一节还参考了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5].
由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色??公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一英文法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为“留置权”，但它的内涵为“优先权”，远远大于我国“留置权”概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置权）[7].Maritime Lien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作“船舶优先权”[8]，译出了Lien的“优先权”含义??优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而Possessory Lien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似（而不是相同），按本义译出为“占有留置权” （或“占有优先权”）， 而按照我国民事“留置权”的特征解释，留置权本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了“占有”二字，成为《海商法》第四章中的“留置权”[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：
（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度??Maritime Lien在我国作为船舶“优先权”构成独立的制度体系，Possessory Lien作为我国的海上货物“留置权”成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把“船舶优先权”被译作priority（而不是其原始术语[10] Maritime Lien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。
两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11].因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。
（2）相似而不相同的两种制度??英国法中的占有留置权与中国法中的留置权制度??之间的差异随着“占有”二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类“留置权”存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头“海上货物留置权的法律特征”的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系“物权性留置权”与“债权性留置权”划分的理论，把“债权性留置权”与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。
《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理??究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。
二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义
法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：
从事大陆法学民商法研究的学者认为，“应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。”[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为“制度功能对译法”或“功能译法”）。
从事英美法研究的学者则认为，“凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去”，主张“只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。”[16]（本文称之为“概念内涵直译法”或“文义译法”）
《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译??把Maritime Lien译作船舶“优先权”采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把Possossory Lien译作“留置权”，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessory Lien应译为“占有优先权”或“占有留置权”。（总概念Lien可译作“优先权”或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。
笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象“优先权”（ Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用“船舶优先权”制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的Possossory Lien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的 “留置权”，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。
当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对“个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论”，主张“设法使之与整个体系相配合，融为一体” ，也是为了使法律的有机体内“部分与整体调和，以实现其规范之功能”[18].从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要“与整个体系相配合，融为一体”，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。
无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为“部分”都难以同时兼顾与本源制度体系的“整体”和本土制度体系的“整体”协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要“通过解释途径”，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。
三、“概念还原解释法”?? 海上货物留置权解释方法的一个启示
尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于“将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容”。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为“概念还原解释法”。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。
运用“还原解释法”的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的“祖籍”。在许多情况下这并非一件直截了当的事情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的“留置权”制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。
经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。
面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由“留置权”概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法Possossory Lien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为“留置权”或“优先权”（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的台湾，是采用“特别留置权”制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异 .[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。
《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置权”特征与英国法Possossory Lien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的内容来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法“占有优先权”效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了“占有优先权”与“衡平法优先权”制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法Possessory Lien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以“留置权”制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。
把我国海上货物留置权概念还原为Possossory Lien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的理论，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：
（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力问题。
在英国法中，Possossory Lien 既可依法律规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依“法定担保物权”说否定合约留置权的效力或以“债权性留置权”为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，“概念还原解释法”为这种实践提供了理直气壮的根据。
（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。
P>
《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于Possessory Lien中的“特别（占有）留置权”（Special Lien，或“特别占有优先权”） 和“一般（占有）留置权” （General Lien，或“概括留置权”，“一般占有优先权”）[24].这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权研究中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。
作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件??留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案??在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。
一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。
关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用“概念还原解释法”，把翻译过来的“留置权”概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，“概念还原解释法”对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释方法通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。
「注释
[1] 载于《北大法律评论》第2卷第1辑，转载于《中国社会科学文摘》2000年第6期。
[2] 钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的“化”境时使用的词汇。
[3] 各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。
[4] 《海商法》中译为“留置权”， 用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为“占有留置权”，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。
[5] 这一部分内容参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉学习必读》，交通人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。
[6] 考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritime lien 的介绍，Possessory lien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法理论对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessory lien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点??“留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白”，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以研究大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital 所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》（Black‘s Law Dictionary）列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的“留置权”概念的标签下隐藏的制度差异。
[7] 关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院（内部发行），第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[8] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritime lien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。
[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。
[11] 海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一问题笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。
[12] 参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；?（香港）陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。
[13] 参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。?
[14] 刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其影响》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。
[15] （台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。
[16] （港）何美欢：《香港合同法》（上册），北京大学出版社，1995年版，第3页。
[17] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。我国对大陆法系“留置权”概念的翻译也采取了功能对译法。
[18] 王泽鉴，上引书，第130页。
[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234.
[20] 关于法国、德国“留置权”概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本“留置权”概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作“物权性留置权”与“债权性留置权”之划分。日本学者林良平指出，“谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断”。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。
[21] 法国为“特定动产优先权”、德国为“法定质权”、日本为“先取特权”。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。
[22] 《台湾民法典》第445条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见（台）谢在全：《民法物权论》（下册），第426页。
[23] 德国的海上货物留置权为“法定质权”，与约定质权的项目分开规定。
[24] 参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第445页；司玉琢：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
法律关系的概念和特征篇3
识记：
1．法律的涵义。
2．我国制定法律的主要方式。
3．对社会全体成员具有普遍的约束力是法律的特征之一。
理解：
列举社会生活中的具体事例，表明由国家强制力保证实施是法律的最重要的特征。
能力目标
培养初步的抽象思维能力，能正确理解法律、统治阶级、阶级意志等一些较为抽象的概念。
情感、态度和价值观目标
认识法律是靠国家强制力保证实施的行为规则，提高遵守法律的自觉性，不做违反法律的事情。
教学建议
一、教学重点分析
1、关于“法律的涵义”的分析
因为第一课主要通过讲述什么是法律、法律和道德的联系等内容，使学生在学习我国法律的具体内容前，对什么是法律以及法律与道德的关系有一个初步了解。而弄懂什么是法律，则是依法律己、依法办事、依法治国的一个重要前提，也是学习法律常识的基础。
法律的概念是整个法律常识课程最重要和最基本的概念。
“法律”一词是整个法律知识体系中最重要和最基本的概念。正确理解这一概念，是我们学习法律知识的出发点。重点从五个方面掌握：
（1）法律是统治阶级意志的体现。具体来说，奴隶制国家的法律是奴隶主阶级意志的体现，封建制国家的法律是地主阶级意志的体现，资本主义国家的法律是资产阶级意志的体现，社会主义国家的法律是工人阶级及其领导下的广大人民意志的体现。可见，法律不是一切阶级共同意志的体现，它反映的是统治阶级的愿望和要求。
（2）法律是由国家制定或认可的，这是国家创制法律的两种形式。所谓国家制定法律，是指国家立法机关按照一定的立法程序直接创制法律，即制定出新的、过去没有的法律规范。所谓国家认可法律，是指国家立法机关根据实际需要，对社会上原来已经存在的某些风俗习惯、道德规则、宗教教规等加以确认，赋予其法律效力，使之成为法律。
（3）法律的实施方式是靠国家强制力保证实施，这是法律最主要的特征，也是法律同其他行为规范最显著的区别。保证法律实施的强制力主要指军队、法庭、警察、监狱等。
（4）法律具有普遍约束力，即在国家权力管辖范围内对全体社会成员都具有普遍约束力。这是法律的另一个显著特征。
（5）法律的内容是规定公民的权利和义务关系，并且这些权利与义务是由国家确认和加以保障的。这是法律的一个重要特点。
总之，法律是一种特殊的行为规则。它是统治阶级调整社会关系、维护社会秩序、实现阶级统治的必不可少的手段。
2、为什么说靠国家强制为保证实施是法律最主要的特征？
从法律实施的角度看，靠国家强制力保证实施是法律最主要的特征，是实施法律的必要措施和重要保证。只有弄懂这一问题，才能认识到法律的尊严和权威，才能使人们从根本上做到自觉守法和护法。
首先，统治阶级只有依靠国家强制力作后盾，才能迫使被统治阶级遵循、服从法律；其次，调整统治阶级内部的各种关系，制裁违法犯罪分子，需要国家强制力来保证法律的实施；再次，只有以国家强制力作后盾，才能使人们享有的法定权利得以充分实现，才能使人们应尽的义务得以切实履行。由此可见，国家强制力作后盾也是确保法律其它特征得以落实的重要基础。如果没有国家强制力保证实施，法律就会变成一纸空文。
二、教学难点分析：如何把握概念
“统治阶级”、“阶级意志”、“国家强制力”、“法律”等，对这些概念，教师讲课时不涉及，学生难以理解，要讲讲到什么程度，怎样把握，是教学上的一个难题。学生抱着极大的兴趣学习一门新课程，但一开头就碰到这样的抽象的法律概念，对他们的学习会造成一定困难，因此，怎样才能既讲清一些抽象的内容，又能把学生的学习积极性调动起来，也是教学上的难点。
“统治阶级”，教师要作解释，可用教材的提法：“掌握国家政权的阶级”
“立法机关”在我国主要是指全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会。此外还有国务院、地方权力机关和行政机关。
“立法程序”根据我国宪法、法律的有关规定和立法实践，一般经过：法律议案（草案）的提出、草案的审议、草案的通过、法律的公布四个环节。一些重要的法律必须由全国人民代表大会审议通过，如《宪法》、《刑法》、《婚姻法》、《民法通则》等，其他一般性法律由人大常委会审议通过，如《仲裁法》、《未成年人保护法》等。
三、教法建议：
1、关于“法律”概念的讲解
关于“法律”概念的讲解，要抓住以下8点：
（1）定义：是由国家制定或认可，以规定权利和义务为内容，具有国家强制力和普遍约束力的行为规则。
（2）阶级本质：反映统治阶级的意志，是统治阶级治理国家的工具。
（3）创制形式：国家制定法律或国家认可法律。
（4）最主要特征：靠国家强制力保证实施。
（5）显著特征：对全体成员具有普遍约束力。
（6）重要特点：规定权利和义务。
（7）法律的形式：法律、法令、法规、条例等。
（8）法律形式的分类：成文法与不成文法；实体法与程序法；一般法与特别法、根本法与普通法。
2、关于法律的形式和主要内容。
法律一般都以文字的形式出现。法律的形式有多种分类，从法律的表述方法不同，可分为成文法和不成文法。教师讲课按教材讲法即可，不必出现成文法与不成文法的概念。从内容来说，法律都明确规定了人们相互间的权利与义务，这是法律规则的一个重要特点。讲课时，教师可以某部法律为例，列一个表或用投影打出，便于学生理解。
3、关于小栏目的使用
教材第10页：列宁的语录。列宁强调的是国家强制力的重要性，他所说的法权，可以理解为法律权力或法律。
教材11页“议一议”，也是要求学生理解国家强制力的重要性。教材列举了一个案例，教师可再选择一些典型案例加以说明。
教材12页“议一议”的小栏目，教师可根据下面的思路引导学生思考议论：（1）法律依靠国家强制力迫使被统治阶级遵循与服从；（2）需要用法律来调整统治阶级内部的关系，制裁统治阶级中的违法犯罪分子。
4、关于基本概念的教法建议：表解重点
教师可通过比较列表的方法对基本概念进行讲解。
（1）法律的基本特征（三个基本属性）
阶级性
强制性
普遍性
法律是按照掌握国家政权的阶级——统治阶级意志的要求，由国家制定或认可的。
法律是依靠国家强制力保证实施的。这是法律最主要的特征。
法律在国家权力管辖的范围内对全体社会成员具有普遍的约束力。
（2）国家创制法律的两种形式
制定法律
认可法律
国家的立法机关按照一定的立法程序，创制具有不同法律效力的规范性文件。
国家的立法机关根据实际需要，对某些已经存在的风俗习惯、道德规则、宗教教规等加以确认，赋予其法律效力，使之成为法律。
（3）权利和权力
权利
权力
法律概念
政治概念
一般是指法律赋予人民的权力和利益。
一般是指政治上的强制力量或职责范围内的支配力量，总是和服从联结在一起的。权力分为政治权力、经济权力、宗教权力等。
教学设计示例
[教学目标]
一、认知目标
识记：
我国制定法律的主要方式。
对社会全体成员具有普遍的约束力是法律的特征之一。
法律的含义。
理解：
列举社会生活中的具体事例，表明由国家强制力保证实施是法律的最重要的特征。
列举实例表明，我国社会主义法律和社会主义道德具有共同的目标。
运用：
对提高道德水平有助于公民守法、护法，谈谈个人的体会和认识。
二、能力目标
培养初步的抽象思维能力，能正确理解法律等一些较为抽象的概念；培养初步的辩证思维能力，能正确理解法律与道德的关系，为思想觉悟目标的实现打下基础。
三、情感、态度和价值观目标
认识法律是靠国家强制力保证实施的行为规则，提高遵守法律的自觉性，不做违反法律的事情。
认识法律与道德有密切联系，努力提高自己的道德水平，更加自觉地遵守法律。
[教学重点]
法律的含义。
我国法律与社会主义道德的关系。
[教学难点]
我国法律与社会主义道德相辅相成。
[课时安排]
（2课时）
第一课时
导入新课
今天我们开始学习第一课的内容。请同学们打开课本第7页，粗读第一课的内容，只读课题、框题、目题。阅读后，请写出本课的知识总体框架。（教师把结构式写在黑板上。）
这节课，我们学习第一框题的内容。
一、什么是法律（板书）
通过刚才的粗读，我们知道了（指向副板书此部分目题位置，读后归纳。）
第一，法律是"行为规则"，即规定人们什么能做，什么禁止做，什么必须做。规定了公民的权利和义务。
第二，法律具有其它行为规则不同的牲，即它是由国家制定或认可，是由国家强制力保证实施，是对全体社会成员具有普遍的约束力的。
请同学们在书上标出法律的含义。（第12页）
下面，我们讲解法律的特征，在此基础上，把握法律的含义。
一、法律是由国家制定或认可的行为规则（板书）
（一）国家制定或认可是国家创制法律的两种形式。（板书）
国家制定法律是指国家的立法机关，依照一定的立法程序直接创制法律。在我国，国家的立法机关是全国人民代表大会及其常务委员会，它们须按法定程序，依据宪法，创制国家的刑法、民法通则、教育法等法律。
国家认可法律，是指国家的立法机关，依据实际需要，对社会已存在的风俗习惯、道德规则、宗教教规等加以确认。例如，我国建国初期，婚姻法有关结婚年龄的规定，即女18周岁，男20周岁，就是依当时的实际情况对人们的习惯予以确认的。
以上两种形式，一般都是以文字形式出现的，即成文法。在法制发展过程中，也有不成文法。
（二）规定权利和义务是法律行为规则的一个重要特点。（板书）
二.法律是靠国家强制力保证实施的行为规则（板书）
请同学们打开书阅读第10、11页的案例，看图片并思考：什么是国家强制力？法律的实施为什么要以国家强制力为后盾？
（学生回答后，教师归纳。）
（一）国家强制力主要指暴力。（板书）
即军队、警察、法庭、监狱等
（二）法律行为规则必须靠国家强制力保证实施。（板书）
因为：
只有领先国家强制力，才能迫使被统治阶级遵循与服从法律。
对统治阶级成员中（在我国是人民中），出现的违法犯罪分子，也需要国家强制力予以制裁。
只有以国家强制力为后盾，才能确保人们享有法定权利，履行法定义务。
（三）靠国家强制力保证实施，是法律最重要的特征。（板书）
三、法律是对全体社会成员具有普遍的约束力的行为规则（板书）
先请同学们看一组图片，同时思考，每一画面上的要求包括什么？是对谁提出的要求？（出示图片。）
（学生回答后，教师归纳。）
单位、部门行为规则，只限于特定范围的人群，而法律则是针对全体社会成员的。
（一）对全体社会成员具有普遍约束力，是法律的显著特征。（板书）
（二）法律这一特征的表现。（板书）
第一任何人不论职位高低、功劳大小，都必须严格遵守国家法律，贪污规范自己的行为。不允许特殊人物存在。即公民平等遵守法律。（板书）
第二、任何人不论职位高低、功劳大小，一旦触犯了国家法律，都要受到法律的制裁，不允许任何人超越法律之上。即公民一旦触犯法律，平等承担法律责任。（板书）
法律具有权威性。这一点，在国家处理的大案要案上体现得非常清楚。教材第12页的案例，请同学们仔细阅读。
通过学习法律的牲，我们对法律的含义有了比较深刻的了解。请同学们记往"法律"这个在法律常识中最基础的重要概念的含义。
在学习法律特征的过程中，同学们不难发现，教材是用对比的方法介绍道德行为规则与法律行为规则的不同的。请同学们再熟悉一下这部分内容，并回答二者有何不同。
（学生回答后，教师归纳。）
道德与法律都是人们的行为规则，但二者具有明显的区别。
第一、从形成上看，道德是在社会生活中逐渐形成，它存在于人们的意识和社会舆论之中。即具有自发性。法律是按照统治阶级的意志要求，由国家制定的认可。即具有阶级意志性。
第二、从实施上看，二者的实现手段不同。道德主要靠社会舆论、习俗和人们的信念的力量来维护。即具有理念性。法律靠国家强制力保证实施，即具有强制性。
第三、从约束力上看，阶段社会的道德规则，不能约束每一个社会成员，而法律对全体社会成员具有普遍的约束力。
小结：这节课我们获得了一个新的知识：法律和道德都是人们的行为规则。知道了一个重要的概念：法律的含义，并明确了法律最主要的牲是靠国家强制力保证实施。
[巩固新课]
同学们共同分析一个案例，回答这个案例说明了什么？（目的：强化国家强制力保证法律福利法律的最主要特征。）
（投影）
某校校址周围皆为居民住家，其中私房者甚多。一天，校长发现学校东围墙被扒开一豁口，约20平方米的空地被××占为房基,校长带人去交涉,拿出建校时的图纸,证明该地为学校所有.××家人用长凳砸校长,校长头部砸出两寸长的口子,流血很多.学校领导来到当地公安派出所报案,派出所依法对××予以处罚并责令其退回20平方米空地,还按治安管理处罚条例赔偿医疗费用.
此案件说明了法律的权威性,国家强制力保证法律的实施.
[课后练习]
法律是一种特殊的行为规则,"特殊"在何处?
列举案例,说明如果没有国家强制力,法律难以实现.
探究活动
你对法律有何见解？
活动内容：
将班级同学分为三组分别负责搜集有关"法律"方面的1、文字资料2、名人名言3、相关图片及其他媒体资料。
法律关系的概念和特征篇4
概念没有类型是空洞的，类型没有概念是盲目的。
德国学者考夫曼在《法律哲学》一书中，对概念与类型之间的关系作过以下论述：
类型是建立在一般及特别间的中间高度，它是一种相对具体，一种在事物中的普遍性。类型一方面与抽象一般概念相异，一般概念，透过一个有限数量独立的“特征”被加以“定义”（被限制），并因此一依kant（康德）的意思，与直观相对的。类型在它与真实接近的以及可直观性、有对象性来看，是相对的不可以被定义，而只能被“描述”。它虽然有一个确定的核心，但却没有确定的界限，以至于对于一个类型存在的特征“轮廓”或多或少有所缺少。而这却会造成对于一定事实类型化的困难。概念（在这里一直被理解为抽象的一般概念），当做一种种类概念或分类概念是封闭的，而类型则是开放的。概念只认识一种区隔性的思考。而类型（次序概念、功能概念和意义概念）相反的，让自己在“或多或少”多样的真实中存在。⑴
以上考夫曼对概念与类型的区别作了论述，论及概念的可定义性与类型的不可定义性但可描述性；概念的封闭性与类型的开放性；概念的区隔性与类型的涵摄性。对于概念与类型的区分，我国台湾学者概括为以下五点：⑵
1．概念是封闭的，只有所有特征都具备时概念才存在；类型是开放的，其特征中某一个或几个特征可以舍弃，并不影响类型的存在。
2．概念与类型在其对事实对象的“归类程度”上也不同。前者只能够以：“either...or”（是或者不是）方式，将某一事实涵摄（sulsumtion）于概念之下；后者则可以“more or less”（或多或少）的方式，将某一事实归类（zuordneb）于类型之下。
3．概念适用于事实时，要求概念特征具有同一性；类型适用于事实时，只要求彼此具有相似性即可。
4．概念具有可定义性，即透过穷尽地列举对象特征的方式加以定义；类型则无法加以定义，只具有描述性，即通过描述一连串不同维度的特征加以描述。
5．概念特征的数目与概念范围成反比例（概念的内涵特征越少，概念的适用范围越多；内涵特征越多，适用范围越小）；类型概念不能够适用该逻辑规则。
应该说以上区分的论述对于我们正确地厘清概念与类型的关系具有一定的帮助。当然，类型本身是一个适用十分广泛的概念，一般认为类型可以分为经验类型、规范类型与理想类型。考夫曼还指出在法教义学中的类型是指“规范类型”，它区别于韦伯的“理想类型”。考夫曼对法律适用有一个十分生动的描述：
在法律的实现过程中，我们等于是不断地在一种将法律的概念关闭、开放，并再度关闭。我们几乎可以称它是一种“概念法学”及“利益法学”的辩证统一（透过它，必须承认两者各拥有一种正确的观点）。⑶
这里的概念法学，是指因概念的封闭性而使法律规范形成对司法者的某种限制，以保证一般正义的实现；而利益法学是指通过打开封闭的概念，纳入利益平衡的因素，从而实现个别正义，，当然，考夫曼对于概念与类型在立法与司法中的作用作了说明，他认为立法者的任务是对类型加以描述，如何描述呢？就是用概念加以描述，因而立法是类型概念化。但立法时将类型完全概念化是不可能的，因而在司法适用时，又要到类型中去发现法律。如何发现法律呢？通过“事物的本质”去发现法律。考夫曼另有一本著作，名为《类推与事物本质——兼论类型理论》。在该书中，考夫曼提出：
“事物本质”是一种观点，在该观点中存在与当为对应互相遭遇。它是现实与价值相互联系（“对应”）的方法论所在。因此，从事实推论到规范或由规范推论至事实，一直是一种有关“事物本质”的推论。事物的本质是类推（类似推理）的关键点，它不仅是立法，也是法律发现之类推过程的基础。因此，它是事物正义与规范正义之间的中间点，而且本身是在所有法律认识中均会关系到的、客观法律主义的固有负载者。⑷
以上考夫曼关于事物本质的论述较为晦涩难懂。显然。事物的本质不是一种规范判断与形式判断，它是一种实质判断。当然，事物的本质也不是一种价值判断，而是一种存在论的判断。通过事物本质发现法律，是对通过法律解释发现法律的一种不得已的补充。在这种事物本质的思考中采取的是类型化的思考方法。
在刑法学中，类型性思考方法也是广泛地被采用的，尤其是刑法教义学所建构的犯罪论体系，就是类型性思考的杰作。例如，贝林提出了“类型性”是一个本质的犯罪要素的命题，而构成要件就是犯罪类型性要素的载体，贝林提出：
关键是，需要更严格地分清“犯罪类型”与法律构成要件概念的关系，随即还需要解释构成要件符合性与构成要件的关系以及与“类型性”之关系，⑸
此后，贝林又提出了观念形象或者指导形象的概念，以此来界定构成要件，因为构成要件只是犯罪的事实性的要素，不能直接等同于犯罪类型。贝林指出：
每个法定构成要件肯定表现一个“类型”，如“杀人”类型，“窃取他人财物”类型，但是，并不意味着这种——纯粹“构成要件”的——类型与犯罪类型是一样的。二者明显不同，构成要件类型决不可以被理解为犯罪类型的组成部分，而应被理解为观念形象（vorstellings-gebild），其只能是规律性的，有助于理解的东西，这逻辑上先于其所属的犯罪类型。⑹
构成要件是一种类型，而不是一个概念，这种类型为认定犯罪提供了指导形象，构成要件有所谓封闭的构成要件与开放的构成要件之分。只有作为一种类型，构成要件才可能是开放的。如果是一个概念，则不存在开放性，即没有开放的概念。上述构成要件这一类型，可以涵括有关案件事实。因此，类型性思考只是表现为逻辑上的涵摄（subsumierbar）。涵摄，最初译为包摄，是指将一定的事实通过演绎、推理的逻辑方法纳入一定的类型。因而，法律适用就逻辑实质而言就是一个涵摄的过程。考夫曼比较了法律适用的涵摄模式与等置模式。等置模式是比较的思维方法，即把案件事实与构成要件的含义进行对比，如果两者一致则可将案件事实归入某一构成要件，而涵摄模式是进行演绎推理的方法加以推断。以上两种方法是有所不同的，涵摄推理更依赖于逻辑的力量，而比较则包含了某种决断。一般认为，涵摄更具有必然性，而等置更具有或然性。但考夫曼并不同意这种观点，认为对抽象的逻辑推理应当保持一定的警惕，人们应当谨防过度的“逻辑的”推论。考大曼引述了salocia landman所举的一个例子，以证明“举轻明重”的推理可能带来的荒谬。这是一个犹太人与拉比师傅的对话：
犹太人：我可以跟我太太睡觉吗？
拉比师傅：这是当然。
犹太人：我的邻居可以和他的太太睡觉吗？
拉比师傅：可以。
犹太人：我的邻居可以和我太太睡觉吗？
拉比师傅：绝对不行。
犹太人：我可以和他太太睡觉吗？
拉比师傅：绝对不行。
犹太人：拉比，这其中的逻辑何在？当我可以和一个我的邻居不可以一起睡觉的女人睡觉时，要到什么程度我才可以和一个我的邻居可以一起睡觉的女人睡觉？⑺
以上对话的最后一句翻译得不好，我重新编排了一下：
我可以和一个我的邻居不可以一起睡觉的女人睡觉，我为什么不可以和一个我的邻居可以一起睡觉的女人睡觉呢？
从正确的前提推导出错误的结论。但我认为这并不是逻辑推理本身的错误，而是没有遵循逻辑推理规则所发生的错误。在上述对话中，逻辑错误之所以发生，是因为没有理解能否与一个女人睡觉的根据：是否存在婚姻关系。而婚姻关系是一个事实问题，它不是靠逻辑推理所能够解决的。因此，不能由此而否认逻辑推理的正确性。
考夫曼在《法律哲学》一书中讨论了一个德国历史上十分有名的盐酸案。该案的案情是：
x携带盐酸泼洒于一名女会计的脸上，进而抢走她的钱包。在联邦法院的判决书中，涉及的问题在于：x是否违反了加重强盗罪。根据行为当时有效的刑法第250条规定，加重强盗罪的构成在于：“当行为人……携带武器实施了本行为，而以武力或以武力胁迫，防止或压制他人的反抗时”。因此必须判断的是在该案中使用的盐酸是否为一种“武器”。联邦法院肯定了这点。因为这个判决相当有争议，而且多数人认为应该被否定，所以立法者相应地修改了刑法第250条，现在的规定是：“携带武器或其他器械或方法实施了本条行为，而……”现在不再有争论了。但这个案件就方法论的观点仍然相当具有教育意义。⑻
上述案件涉及的法律问题是：能否把盐酸看做是“武器”。对于这个问题，当然会存在不同理解。对于盐酸案，联邦法院是将盐酸看做为武器的，但从后来修法来看，立法者似乎又是否认盐酸是武器的解释的。考夫曼并不在乎哪一种结论正确，而是关注某一种结论是如何得出来的，即思考方法。考夫曼指出：
“武器”在加重强盗罪中并不是一种“概念”，而是一种“类型”。当然这里，而且正是这里，会提出的问题是：在如何范围内，此种类型概念可以被打开，以及在如何范围内，抽象普遍的概念必须被划定界限。⑼
考夫曼的意思是说，只有把“武器”理解为一种类型而不是——种概念，才更容易把盐酸归入“武器”一词之中。
对于上述盐酸案，德国学者罗克辛作出了另外的解释：
因为口语中承认“化学武器”的概念，文字意思并不要求将武器的概念限制在机械性作用的工具上。另外，法律的目的也指出，对特别危险的伤害方法应当给予更严厉的惩罚，从而支持在武器的概念中包括化学手段；用盐酸造成的伤害甚至比用例如棍棒的一击还要严重。⑽
尽管对于“盐酸”是否“武器”这个上问题上存在争议，但考夫曼的类型性思考方法对于我们具有重大的启迪。类型性思考不是简单的逻辑推理，还是一种十分复杂的认知过程与判断过程。我国学者杜宇博士对刑法的类型化思维方法进行了深入研究，指出：
刑法类型的意义，并非如传统理论所认为的那样，仅隐藏在类型或规范本身，仅仅隐藏在法条的规定之中。相反，为了探寻这种意义，我们必须回到某些直观的事物，回溯到有关的具体案件事实。刑法类型的真实意蕴只有在这些事实之中才能开放，才能完整而清晰地呈现。同样，案件事实的意义，也并非可以从事实本身分析得出，只有以类型为观照，才能显现出其规范性的意义与价值。这样一来，刑法类型与案件事实的遭遇，便呈现出“诠释学循环”的关系：一方面必须针对生活事实来认识类型，另一方面必须针对类型来认识生活事实。按照english的说法，上述“诠释学循环”便是一个“目光不能往返于规范与事实”之间的过程，⑾是一个类型与素材之间不断互相开放和交互作用的过程。更为本质地讲，这一过程绝非将案件事实简单概括和归属于刑法规范，而是一种逐步进行的，从事实的领域探索前进至类型的领域，以及从类型的领域探索前进至事实的领域的过程，是一种在素材中对类型的再认识，以及在类型中对素材的再认识之过程。我看更为形象地讲，是一个类型唤醒事实，事实唤醒类型的互相“呼唤”过程，是一个类型让素材说话，素材令类型发言的互相“启发”的过程。⑿
在以上论断中，杜宇博士对类型的刑法意义作出了十分深刻的揭示。当然，类型性思考与个别性思考是相对应的，也是互相补充的。如果说，在定罪过程中，尤其是在构成要件该当性的认定中，是以类型性思考为主；那么，在量刑过程中，就是以个别性思考为主。贝林在论及犯罪类型时曾经指出：
基本意义上的犯罪类型的划分根据是：立法者一方面使法定刑与犯罪类型相适应，另一方面，使法定刑在原有法定犯罪类型的基础上有所波动，从而表现为不同的刑罚幅度。在体系上，罪刑相适应构建了刑法的“分则”，在此基础上对刑法中的犯罪进行了分类和再分类；在此意义上的罪刑相适应，类型是独立的（suigeneris），即从某类型出发一条直线笔直通向特定的法定刑。而量刑中的罪刑相适应，虽然关键仍然是有责不法的“类型化”行为，但它并不能直线通达法定刑，而必须首先越过这个或那个量刑的因素以及该因素所包含的不同类型，才能确定适当的刑罚。这种“形态”可被理解为非独立的犯罪类型、非关键特征的类型、类型性的附属形象，本身并不可直接适用，只有与独立类型同时启用时才能予以利用。⒀
以上这段话如果不加理解有些难懂。贝林的意思是，定罪是以类型性的构成要件为根据的，但量刑则要考虑非类型性的因素。因此，定罪是类型性思考，量刑是个别性思考。任何新闻都有五要素，即五w：何人（who）、何时（when）、何地（where）、何因（why）、何事（what），完整的案件事实也同样要求具备以上五要素，例如已满十四周岁不满十六周岁的张三（who）在五一节那天（when）的大庭广众之下（where），因为李四骂了他一句（why），就一拳击中李四的胸部，李四倒在地上后死亡（what）。这样一个案情，在构成要件该当性阶层，不考虑其他四个w，只考虑what，该行为符合杀人（致人死亡）的类型，这是纯正的类型性判断。在违法性阶层中，考察辱骂是否足以阻却违法，这仍然是一种类型性思考，但要根据本案具体情况判断，因而已经是一种不纯正的类型性判断。如果认定为过失致人死亡罪，即过失杀人，则定罪阶段结束。在量刑阶段，基于刑罚个别化原则，主体的未成年（who）、五一节（when）、当众（where）、被辱骂（why）这些因素才被作为量刑的法定情节或者酌定情节而予以考虑。由此可见，从定罪到量刑是一个从类型性走向个别性的过程，思维方法亦应随之而调整。
注释与参考文献
⑴[德]考夫曼著：《法律哲学》，法律出版社2004年版，第190-191页。
⑵吴从周著：《法理学论丛——纪念杨自然教授》，月旦出版社1997年版，第306页。
⑶见前引⑴，第143页；
⑷见前引⑴，第143页。
⑸[德]恩施特·贝林著：《构成要件理论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第2页。
⑹见前引⑸，第5页。
⑺见前引⑴，第144-145页。
⑻见前引⑴，第107页。
⑼见前引⑴，第142页。
⑽[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》，法律出版社2005年版，第85页。
⑾参见[德]拉伦兹著：《法学方法论》，五南图书出版公司1996年版，第98页。
⑿参见杜宇：《再论刑法上之“类型化”思维——一种基于“方法论”的扩展性思考》，载《法制与社会发展》2005年第6期。
法律关系的概念和特征篇5
[关键词] 民法通则 民事法律行为 合法性 意思表示
民事法律行为制度是民法学理论的一项基本内容,它是联结权利主体制度、物权制度、债权制度这三大民法理论的纽带;是客观权利义务向主观权利义务跨越的桥梁;是法制度向法现实转化的接口。民事法律行为是商品经济的产物,是人们应商品经济发展规范化、简约化的要求,而对纷繁复杂的各种具体的商品生产和商品交换行为进行的抽象和概括。可以说每一项民法基本精神的实现,社会主义市场经济新秩序的建立,无一不依赖于民事法律行为作用的发挥。所以对民事法律行为制度的研究具有重要的理论意义和实践意义。本文拟从民事法律行为的根本特征人手,来探讨民事法律行为的确切含义。
一、现行民事法律行为制度立法的误区
考察民事法律行为概念的历史沿革,可以知道,民事法律行为原称为法律行为,起源于德国法学家贺古(又译胡果)所着的《日耳曼普通法》一书中。法律行为在德语中是Rechtsgesch?ft,由"Recht"和"Gesch?ft"组合而成,其中"Gesch?ft"是“行为”的意思,“Recht”指“法”、“法律”,同时兼有“公平”、“合法”之意,只是日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”二词,将“Rechtsgesch?ft”译为了”法律行为”。[1]因此,法律行为原有意义含有合法性。既为合法表意行为,这在逻辑上显然存在着矛盾,于是引起了民事法律行为是否以合法性为要件的争论,学说理论莫衷一是。为了解决这一矛盾,《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)在立法上,一方面肯定了民事法律行为专指合法行为,一方面特创“民事行为”这一新概念,从而结束了争论。《民法通则》的这些规定,虽然从一定程度上解决了理论上的矛盾,但从另外的角度,又制造了新的矛盾和混乱,使民法学理论处于潜在的困境之中。
第一,在理论上,引起理论的冲突和认识的混乱,导致民法学理论整体上的不协调。
首先,我国《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为,这一规定与具体民事法律行为制度理论产生了冲突。例如:合同是一种双方民事法律行为,而无效合同也是合同,也应是民事法律行为,但无效合同却是不合法的法律行为。同样在婚姻关系中存在“无效婚姻”,在继承关系中存在“无效遗嘱”等不合法的民事法律行为。本来法律行为是从合同、遗嘱、婚姻等行为中抽象出来的概念,理应反映它们的共同特征和一般本质,从逻辑学上讲,其外延应比合同等下位概念要大,所以仅将民事法律行为界定为合法行为,违反了一般与个别的辩证关系。其次,将民事法律行为界定为合法行为,与法理学关于法律行为的认识存在严重分歧。法理学认为法律行为是指具有法律意义的行为或能够产生法律后果的行为,包括合法行为和违法行为[2],并不仅指合法行为。因而,将民事法律行为界定为合法行为,在整个法学系统中也存在不协调、不一致的问题。再次,民事行为的独创,由于《民法通则》未作明文规定,使得人们在对其含义的理解上莫衷一是:有人认为,民事行为是民事法律行为、无效民事行为和可变更、可撤销民事行为的属概念;有人认为,民事行为是能够产生民事法律后果的行为或具有民事法律意义的行为;甚至有人认为,民事行为是“统率民法上所有行为的总概念”[3],从而造成对民事法律事实理论内部结构认识上的混乱。
第二,在立法技术上,有悖于形式逻辑基本规则的要求。
首先,通过对《民法通则》具体法条的分析,可以知道民事行为包括有效的民事行为、无效的民事行为和可变更、可撤销民事行为,其中有效的民事行为就是《民法通则》规定的民事法律行为,是一个种概念,而民事行为是一个属概念。然而从《民法通则》第四章“民事法律行为和”及其第一节“民事法律行为”这种立题,以及第一节“民事法律行为”下作出关于民事行为的规定来看,根据形式逻辑的概括规则,“民事法律行为”倒成了属概念,而“民事行为”反而变成了种概念。其次,从《民法通则》第四章具体条文的表述来看,有些条文是从民事法律行为的角度出发来要求一般民事行为,俨然民事法律行为是民事行为的上位概念。例如,《民法通则》第56条规定:“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式”。第62条规定:“民事法律行为可以附条件,附条件的民事法律行为在符合所附条件时才生效”。难道只有合法的民事行为才可以“采取书面形式、口头形式或其他形式”,才可以“附条件”吗?
以上两点实际上也恰恰反映了立法者内心的矛盾心态:一方面引进了“民事行为”概念,概括一切合法、不合法的民事法律行为,以解决民事法律行为的“合法却无效”的矛盾;另一方面又不舍得放弃民事法律行为的统率性,因为它具有很丰富的历史传统和对所有意思自治领域民事活动强大的示范力量。同时这也向我们的民法学研究工作提出了一个问题,即今后对于民事主体意思表示行为的一般模式研究,是从民事法律行为的角度出发,还是从民事行为的角度出发?
第三,在立法价值上,没有必要独创一个民事行为。
首先,分析《民法通则》中民事行为和民事法律行为的关系,我们可以知道,民事法律行为只是一种合法有效的民事行为,那么我们完全可以用合法有效的民事行为作为民事行为的一个分类概念来取代民事法律行为。正如人可以分为正常人和病人,却没有必要将正常人用一个莫名其妙的概念,来代替“正常人”概念,然而用取消民事法律行为概念的代价来解决“合法却无效”的矛盾却也并非我们的本意。
其次,在《民法通则》颁布之前,关于民事法律行为是否以合法性为要件是存在争论的,有的学者早已指出合法性并非民事法律行为的必备要件。如:“法律行为,是权利主体所从事的,旨在规定、变更和废止民事法律关系的行为。”[4]法律行为,指能够发生法律效力的人们的意志行为,即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动……可以分为合法行为和违法行为”[5]。由此可见,为了解决“合法却无效”的矛盾,学者们并未仅仅把眼光局限于“法律行为是合法表意行为”上来考虑独创一个新的概念,而开始考虑“合法性”在民事法律行为中的地位了。我国台湾学者史尚宽先生将民事法律行为的成立和有效区分为两个不同的阶段。认为合法性只是民事法律行为的有效要件,并非民事法律行为的成立要件[6]。按照这一思路,我们完全可以将民事法律行为划分为成立和生效两个阶段,将合法性从民事法律行为的成立要件中剔除,从而解决“合法却无效”的矛盾。实际上,《民法通则》所规定的民事行为,只不过是包括合法行为和不合法行为的民事法律行为,即民事法律行为成立状态的换种说法而已。至此可见,我们完全没有必要特别地创立“民事行为”这一新概念。而应对民事法律行为概念进行重新改造,取消其合法性。
二、取消民事法律行为合法性要件的理论依据
第一,合法性并非民事法律行为的本质特征。
所谓特征乃是一事物区别于他事物的标志。然而考察民事法律行为与事实行为的关系时,可以知道,事实行为是指行为人主观上并不具有产生、变更或消灭一定民事法律关系的意思,只是客观上由于法律的规定而产生一定法律后果的行为。事实行为大多数情况下是指合法行为,“例如遗失物之拾得、标的物之交付等”,它们都属于民事合法行为,“均能引起民事法律关系的变化,在当事人之间发生设立、变更、终止民事权利和民事义务的效果”。合法性并不能将民事法律行为同与其相对应的事实行为区分开。相反,民事法律行为与事实行为相区别的根本标志在于是否存在意思表示,也即要看法律后果的产生是由当事人的主观意思表示,还是法律的客观规定。“可见,《民法通则》第54条为民事法律行为所下定义,未能正确揭示民事法律行为的本质及其内涵和外延。”[7]
第二,合法性并非民事法律行为的必备要件。
任何一项法律制度都要通过当事人的法律行为和国家的法律评价来落实,这是应当予以区别对待的两个不同阶段。民事法律行为首先是民事主体的行为,而不是国家的行为,是民事主体基于自主自愿而为的,以影响一定民事法律关系为目的的行为,应集中体现当事人的意思表示,至于该行为本身合法与否,行为产生何种法律效果,是国家对其进行的法律评价,不是当事人所能随便确定的。在实际生活中,当事人也往往不可能对一切意思表示都有正确的法律观念,意思表示也不可能包括民事法律行为可能发生的一切法律后果。合法性只是在确定已经实施的民事法律行为的法律后果时才有意义。所以,合法性是国家对民事法律行为的外在评价。并不是民事法律行为构成的内在要求。正如我们不能因为一个人是病人而否认其为人一样,也不能因为一项民事法律行为不符合民事法律行为有效要件的要求,而否认其为民事法律行为。
第三,意思表示才是民事法律行为的核心要素和本质特征。
一方面,意思表示是民事法律行为的核心要素和必备要件,无意思表示不足以成为民事法律行为,民事法律行为是民事主体旨在设立、变更或终止一定民事法律关系的表示行为,集中体现了当事人的意思表示。史尚宽先生曾经反复说过,“法律行为系以意思表示为要素之法律要件,无意思表示不得成立法律行为也”,“意思表示以外的事实虽亦得为法律行为之要件,然不得有不以意思表示为要素之法律行为。”[8]另一方面,意思表示是民事法律行为区别于其他民事法律事实的根本特征。无论是事件中的自然事件、社会事件,还是行为中的行政行为、司法行为、事实行为都不具有意思表示。
法律关系的概念和特征篇6
一、问题的提出
电子商务独特的完全适应信息网络技术和信息化社会需求的特征以及其非凡的对传统商业模式革命性的作用力，使其从一开始就在冲击传统商业模式的同时，也势不可挡地引发了对传统法律制度的挑战，因而也就不可避免地引起人们的普遍关注和议论，成为当前关于信息化的法制建设中的一个热点，其中最主要的命题之一，就是关于电子商务的运营方法能否获得专利保护以及如何获得专利保护的问题。
进入二十世纪九十年代中期，各国关于这一命题的讨论日趋热烈，大家出于各自不同的目的，在不同的利益驱动下，从不同的角度出发，以不同的方法积极探索其应然性和可行性。赞同者，不在少数；反对者，大有人在。众说纷纭，莫衷一是，见智见仁，各取所需。美国专利商标局在其1995年3月29日的《计算机相关发明审查基准》中虽然对有关的方法可授予专利性已率先作出了初步的反映，但是，在世界范围内，对电子商务运营方法这一命题的讨论也仅仅是刚刚开始，方兴未艾。
笔者认为，电子商务的运营方法是一种特殊的综合了多种技术和智力创新要素的事物，不能简单地根据其表面现象去作一般的或是笼统的是否给予专利保护的分析和结论。同时，为了解开专利法律究竟能否适用于电子商务的运营方法之谜，则应该根据专利法律制度的基本精神和基本原则，通过透析专利法律制度与构成电子商务运营方法的各个组成部分之间的相互关系，寻找并建立起两者之间相作用的界面。这是获得专利法律保护的前提和基础。
二、电子商务运营方法的结构解析
伴随着电子商务这个新生事物的诞生，作为其基本支撑点的各种运营方法也应运而生。目前，通常人们所说的电子商务的运营方法是一个边界模糊、内涵丰富的概念，概括地说，主要包括电子商务的概念模型、电子商务的运行模式、电子商务的解决方案等等。
电子商务的概念模型是指人们对电子商务活动的预期的目标表述，主要表现为专家们对电子商务活动的理性的构思和设想并经过高度概括所抽象出来的模型以及对预期目标实现的追求，往往具有内涵丰富的“理念”的基本形式。欧美工业发达国家，尤其是以美国为代表的信息工业发达的国家，为谋求世界信息强国和“信息霸主”的地位，大力促进和发展信息产业，鼓励和支持各主要IT企业开发新技术、建立新模式，迅速对外拓展，占领世界市场。为此，一些著名的IT企业不断地推出了有关电子商务的新的理念，并不遗余力地在推行“全球经济一体化”的思想理念的同时将其推向全世界。从二十世纪八十年代末期至今，电子商务的概念模型已从“1.0版”发展到了“6.0版”。可以肯定，随着信息技术的不断进步和发展，人们的认识日益深刻和明确，更高级版本的即更加完善的电子商务的概念还将不断推出，标志着电子商务这一事物不断完善的大趋势。
电子商务的运行模式是指由网络在线商务活动的结构、流程和顺序综合作用而构建的操作平台。电子商务活动的主体通过对适于电子商务的信息流、资金流、物资流等基本要素的整合作用在此平台上实施电子商务行为，完成电子商务的活动过程。归纳起来，主要有按照传统的商务和交易的工作流程所设计的运行模式和完全按照电子商务的网络虚拟环境的要求所设计的反传统商务流程的运行模式等两种形式。由于前一种传统型的运行模式较之后一种反传统型的运行模式更加贴近现实物理环境中实际存在的商务流程，同时也更加符合长期以来早已形成的商务习惯，故而目前较为流行的，即能够被普遍地接受和认可的几种运行模式几乎都是属于传统型的。尽管有些运行模式较多地具有非传统理念和习惯的成分，但是从其本质内容来看，依然没有摆脱传统模式的性质和框架。
电子商务的解决方案以及相关的产品是世界上许多IT企业经营的核心和重心。所谓解决方案实际上是以特定的电子商务的理念为旗帜，通过以与基本理念和客户的基本需求相适应的包括硬件和软件以及系统集成在内的完整的系列产品为技术支持，整合客户原有的经营模式和网络环境中电子商务运行模式为一体的系统工程，是思想概念、系列产品、系统集成、技术方案、运行模式等内容的有机集合，是电子商务运营方法的本体。目前许多世界著名的IT企业，如IBM、HP、INTEL、SUN、CONPAQ、LOTUS等等公司都推出了各种不同的解决方案。例如：IBM公司在E-Business的理念指导下，强调Intranet、Extranet、E-Commerce的循序渐进和信息管理(Content)、合作(Collaboration)、商务(Commerce)的有效整合，在S/390和OS/390操作系统的运行环境中，提供了包括高性能高安全的服务器、电子钱包、电子收款机、支付网关、认证系统等等在内的软硬件产品和三重数据密码标准，帮助客户建立强大的、动态的、可灵活伸缩的系统，通过数据库、安全保险、有效交易等技术方案，最终实现网络在线交易；而HP公司则是在包括电子业务(E-business)、电子商务(E-commerce)和电子消费者(E-consumer)在内的E-World的理念指导下，重点解决ePayment系统，并与他人合作开发了Storefront系统和Supplychain系统，提供了交易服务器(EXServer)、柜员软件(Cyber Teller)、电子钱包软件(Cyber Wallet)、完全认证软件(Cyber Cerc)等等以及有关的硬件产品，从而建立起基于认购(Shopping)、支付(Payment)、送货(Shipping)三个环节的专门为解决消费者、商家、ISP三方互联网交易的支付问题所设计的解决方案。随着电子商务的不断完善，各种功能更强、效率更高、结构更合理的先进的解决方案还将不断地被推出和广泛应用。
三、专利法律制度的本质剖析
专利法律所保护的发明创造是已经由国家授予专利权的、可以在生产和建设过程中技术实现的、体现了发明创造人的新的构思设想的发明和设计，其中包括对某一产成品的发明、设计及其改进，也包括对方法的发明及其改进。前者是关于产品的专利，其权利实现所指向的物理后果是所形成的一项专利产品；后者是关于方法的专利，其权利实现所指向的物理后果则是所得到的一项专利方法。对于一项关于方法的专利来说，其表现形式由各国的专利法律所规定。在我国，以及在世界上绝大多数其他国家的专利法律中都将专利方法限定在“过程”意义上的生产工艺、操作规程和产品配方等范围之内。这是国家基于国家政治、经济、科技、文化等方面利益的综合实现和表现为发明创造人的部分社会成员的权益需求之间整合平衡，充分尊重和融合了国际行为准则的作用和影响，通过立法者的具体造法行为而构建起来，并必须由社会全体成员接受和尊重的。
不论是关于产品的专利，抑或关于方法的专利，它们都必须具有一个共同的前提，即无论何种可授予专利的发明创造，都必须建立在其所具备的符合专利法律规定的技术特征的基础之上。所谓技术特征是指根据自然科学的理论基础所构建，并且可以通过自然科学的工具、手段付诸实现的技术内容，而专利法律所规定的技术特征则要求其必须具备完整性和可专利性，使之足以构成一个新的技术方案。符合法律规定的技术特征既是一项发明创造具备可专利性质的首要条件，也是一项发明创造获得专利法律保护的必要条件；反之，不具备上述技术特征的发明创造，即使是一项发明创造，也不能成为专利法律意义上的发明创造。尤其是对于一项关于方法的发明创造，只有当其基于技术理论，并且通过一定的技术手段直接服务于特定产品的产出，或者使用一定的技术工具广泛适用于种类产品的产出，才有可能寻求专利法律的保护。
四、电子商务运营方法的专利性质
根据上述关于电子商务运营方法的组成结构和本质内容的分析以及关于专利法律保护的本质精神的应然分析，我们不难看出，对电子商务运营方法的专利保护由于多种要素的综合作用而构成了一个比较复杂的问题，不可能也不应该仅仅只作简单的笼统的定论，抑或给予专利保护，抑或不给专利保护，科学的态度则是应当针对电子商务运营方法的不同内容及其表现形式作具体的分析和结论。
电子商务的概念模型首先出现在电子商务这一新生事物的萌芽时期，是人们对它认知的种种表述，尽管在刚开始时恐怕更多地只是表现为少数科学幻想家，甚至包括部分“科学狂人”的臆想和呓语，但是实际上则是具有远见卓识的专家学者们对人类社会信息化建设的客观规律以及必然的社会发展趋势的预测和描绘，无论是早期提出的E-Transaction或是以后提出的E-Business、E-Service，还是目前已广泛接受的E-Commerce等等，概莫能外。现在，电子商务还只是一个新生儿，人们对它的认知还仅仅局限于较为粗浅的层面，各种有关的表述还将随着信息技术的不断进步和人们对其研究探索的不断深入而经常不断地修正、补充、健全，以臻完善。但是，不管电子商务的概念模型目前处于何种状态，也不管今后它将会发生怎样的变化，作为概念模型本身来说，其内容及其表现形式的演变并不能改变其作为人们对客观存在的事物内在规律的认知及其表述的本质。既然如此，根据本文对专利法律保护本质的分析，毋庸置疑，电子商务的概念模型显然不能获得专利法律的保护。
电子商务的运行模式，正如前已所述，它是电子商务活动的结构、流程和顺序有机结合且共同作用的具体反映，作为基础平台，为运营方法的建立和运作设定了必要的边界条件，并为实现概念模型所建立的目标提供服务。所谓运行模式结构、流程和顺序是构成电子商务活动的三个最基本的内核要素。结构所给出的是活动的基本框架，流程所揭示的是信息流、资金流、物资流这三个电子商务活动的基本构成要素的活动关系和空间运动走向，而顺序则规定了结构和流程在电子商务活动中的时间运动规则。它们之间的有机结合和作用所得到的结果则是建立起设定的运行模式。从表面上看，电子商务的运行模式作为一个复杂的系统工程，它的产生和建立并且逐步被社会广泛认可。毫无疑问，凝聚了行为人所付出的大量的艰苦的思维劳动，因而具备了人类智力劳动成果的明显特征；同时也由于它是一个正处于人类社会形态转型期的全新的事物，行为人的思维劳动的付出获得了前所未有的新的结果，似乎又具有了很明显的“发明创造”的特征，从而在某种程度上激发了广大行为人保护劳动成果、获取垄断商业地位的欲望，并且也引发了关于运营方法专利保护的争论。从其本质上分析，首先，凝聚在电子商务的运行模式中的行为人的智力劳动以及体现在其中的行为人的智力劳动成果是有目共睹而不容否认的，它的知识产权的性质似乎也是应当予以认定的。然而，电子商务的运行模式本身具备了基于人们对电子商务活动内在的基本客观规律的认知因而给出某种具体表述的本质特征，每一种运行模式所揭示的内容是隐含在具体活动中的电子商务的内在客观规律，它所建立的规则则是电子商务的构成要素在其内核要素相互作用所形成的环境范围内的活动控制，所以运行模式实质上是行为人探索电子商务活动的客观规律所得到的认知以及对该认知的相应的表述，如果认定其专利性质、授予其垄断的权利，显然是不合理的，也许将其归属于思想概念的表达类知识产权，并予以相应的保护，可能更为合理。再者，电子商务的运行模式还具备着并非基于专利法律意义上的自然科学的理论基础而建立，并且通过自然科学的工具和手段实现的本质特征，目前所采用的各种运行模式无论是基于传统的商业模式，或是在更大程度上基于网络虚拟环境，在本质上它们都是经济的或是商业的基本理论的具体体现和实际应用，即使随着信息技术的飞速进步和社会信息化程度的空前提高，电子商务或许越来越演变成为信息化社会的代名词或同义词；其运行模式也不可能改变其现在所具备的本质特征，其各种形式的变化只可能是其现有本质特征的某种延续。有人将运行模式的实现过程中有关工具和手段的信息技术性质作为认定其专利属性的理由，其实这是将实现运行模式中所使用的工具和手段的技术性质以及由它们所构建的技术方案与该运行模式本身的概念本体相混淆了。殊不知，实现运行模式的各种工具和手段，例如网上定购、身份认证、电子货币、支付结算、货物配送等等，虽然将在很大程度上确实依赖于信息技术而建立和作用，但是作为使用这些工具和手段的运行模式的概念本体却并没有脱离其原有的经济性质和商业性质，所以我们并不否认这些工具和手段的实现可能具备的技术性质，也不排除其构建的技术方案有获得专利的可能性，而所否认的恰恰是运行模式概念本体的技术性，所排除的也恰恰是基于概念本体的运行模式。
电子商务的解决方案是极其复杂的系统，内涵非常丰富，正如本文前已所述的，其核心内容是实现电子商务概念模型和运行模式的技术支持，其中包括特定的软硬件产品、必要的系统集成和相应的技术体系等等。特定的软硬件产品是整个解决方案的基础，可以设想，倘若不是例如OS/390和O/390操作系统建立起了具有整合性、资源管理、密码和网络安全等特色功能的电子商务活动平台，或者缺失所需的诸如服务器、电子收款机、支付网关等等一系列软硬件产品充实并活跃在其中，IBM公司所推出的解决方案也就根本无从谈起，其他公司解决方案的实现亦如此。此外，系统集成和技术体系也是解决方案中不可或缺的组成部分。总而言之，所谓电子商务的解决方案实质上是达成电子商务目的的内涵软硬件产品、系统集成和技术体系等的技术支持。根据专利法律的原则和精神，仅当其足以构成完整的技术方案并且具有新颖性、创造性和实用性的技术特征时，其作为一项专利法律意义上的发明创造的性质也就基本具备了，无需赘言，显然它完全有可能获得专利权。
其实，人们对这一点一般不会有太多的疑惑，而提出的问题往往是，对于这种以商业活动方案为外部表现形式，具备集合技术特征和商务特征为一体且为特定的商务目的所服务的内部特征的特殊的技术方案，是否应当或者可以与单纯具有技术性的外部特征和内部特征的技术方案在获得专利保护的问题上相提并论、同日而语？另外，单纯的计算机软件不可能获得专利权，只有当软件与硬件结合在一起并以硬件为主题，软件只是附属于其中时才可能获得专利权，这已成为常识，但是当软件与硬件相结合且并非以硬件为发明创造的主题，其只是附属于其中时还可能获得专利权吗？等等。这实际上是对专利法律制度基本精神的更深层次的认知，也是专利法律制度在进入信息化社会时所必然会面对的挑战。全球的信息化是人类社会历史发展的必然趋势，这是不依人们的主观意志为转移的，信息化发展以前所未有的力量解放了社会生产力，同时也构建了全新的生产关系，法律制度也概莫能外。专利法律制度是为了最大程度地激发和解放技术生产力而设立的，它的创设、修正、健全和完善无一不是围绕这一宗旨而发生的，信息化社会环境的建立和进步及其影响并不会因此而改变其基本宗旨，也不会改变其根本任务，唯一要改变的只是现行的专利法律制度中部分与信息化社会不相适应的内容。现行的专利法律制度只有根据社会的信息化特征作适度调整才有可能实现其宗旨，在电子商务这一特定领域内，专利法律制度的适度调整将首先从为电子商务的解决方案提供法律保护开始。
五、结论
法律关系的概念和特征篇7
【关键词】行政法学；行政行为；行政过程
【正文】
行政机关为了实现特定行政目的（公共利益）往往针对相对人实施各种活动，例如命令、征收、征用、许可、处罚、强制执行等，这些行为从形式上来看呈现为各种样态。为了对这些形式各异的行为进行法律上的规范和法学上的研究，传统大陆法系的行政法学以民法学中的“法律行为”概念为模板，结合行政法作为公法的特点，创造了行政法学中所特有的“行政行为”概念，并以该概念为核心，围绕着行政行为的概念、类型、内容、成立、生效、消灭、附款、效力、瑕疵、裁量等构建了较为完整的理论体系，即行政行为理论，进而形成整个行政法学的理论体系。中国的行政法学大体移植了大陆法系的行政行为概念及其理论体系，并以此为基础构建了中国的行政法律体系，例如，制定《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等法律就是以行政行为的类型、内容等理论为基础的，而《行政诉讼法》则是以行政行为的效力、瑕疵、裁量等理论为基础而制定的。可见，行政行为概念在我国的行政法学中具有重要意义。但从现实行政来看，随着行政机关运用的行政手段的多样化，传统的行政行为概念并不能完全涵盖现实的行政活动，于是出现了对于行政行为之外的行为如何进行法律规范和控制的问题；同时，在现实行政中各个行为之间存在着直接或间接的关联，而传统行政法学将其割裂为各个单独的行政行为分别进行考察的方法却忽视了这些行为之间的关联。针对行政行为概念存在的上述缺陷以及现实行政的过程性特点，本文立足于行政过程论的视角，提倡将“行政过程”的概念从行政学中引入到行政法学中，并赋予其行政法学上的意义，以此来弥补行政行为概念的不足。
一、传统“行政行为”概念不能应对行政的过程性特征的要求
在现实的行政中，行政机关为实现某一特定行政目的往往需要连续作出一系列的行为，从而形成作为整体的动态过程，即行政具有过程性的特点。但传统行政法学中一般使用“行政行为”的概念，从行政过程中选择出若干典型的或主要的行为定位为“行政行为”，并对单个行政行为的合法性分别进行考察，而将作为整体的“行政过程”作为事实概念排除于行政法学研究范围之外。但现实行政过程具有整体性、动态性等特征，对此，行政行为的概念并不能完成应对行政过程的这些特性对行政法以及行政法学提出的要求。
（一）传统行政法学以“行政行为”作为核心概念
行政行为的概念在19世纪后期形成于法、德等欧洲大陆国家的行政法学中，当时的行政法学者以民法学中的法律行为概念为模式，将属于公法领域的行政机关的各种行为以一个统一的概念进行把握，在此基础上进行体系性的考察，这个概念就是“行政行为”。由于行政行为具有公法的性质，因此必须适用与民事法律行为不同的法律，即行政法，这是行政法及行政法学得以成立的理论基础。传统行政法学在此基础上，以该概念为中心，形成了有关行政行为的定型化、效力论、附款论、瑕疵论等较为系统的行政行为理论，构成了行政法学理论的核心部分。行政行为概念的提出为我们从法学的角度考察现实行政过程并加以法律的规范和控制提供了可能性，行政法学以法律的形式事先规定行政行为的主体、内容、程序、形式等法律要件，并要求行政机关在现实行政过程中必须按照法律所规定的这些要件作出行政行为，对于违反其中某一法律要件的行为则可以通过行政复议、行政诉讼等途径确认其违法性，进而予以撤销或宣布无效。可见，行政行为是传统行政法学的核心概念，在传统行政法学理论中具有重要意义。
具体而言，在方法论上来看，行政行为的概念在行政法学中具有以下重要意义。首先，行政行为概念促使行政法独立于私法，是行政法和行政法学作为独立的法律部门和法学学科得以成立的关键。行政行为是行政机关针对相对人行使公权力而作出的行为，与平等主体之间作出的私法行为相比，行政行为具有权力性、单方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，规范行政行为的法律也必须不同于调整私法行为的法律，这是行政法及行政法学之所以独立于私法而成立的理论依据。其次，行政行为概念具有作为行政法学考察工具的意义。行政行为的概念具有“对行政活动的横向认识与有关行政活动的总则性规律的探讨的功能”。[1]现实行政中的行政活动复杂多样，在行政法学对于现实行政活动进行研究或者法律对于行政活动进行规范时，必须借助分类的方法，从现实的行政活动中抽象出各种类型的行政行为，在此基础上分别考察各类行政活动的特性、内容、要件、效力等，分别进行法律的规范和控制。可见，行政行为概念是行政法学考察现实行政活动的必要工具。再次，行政行为概念具有构建行政法学体系的作用。传统行政法学以作为行政过程结果的行政行为作为主要研究对象，并以此来构建整个行政法学体系。围绕着行政行为将行政法学体系划分为行政组织法（行政行为的主体）、行政行为法（行政行80为的行使）、行政程序法（行政行为的程序）、行政监督及救济法（对行政行为的监督及对被行政行为侵害者的救济）四部分，其中具有权力性、法律效果性等特征的行政行为成为了连接整个行政法学体系的核心。最后，行政行为概念在行政诉讼上具有概括行政诉讼受案范围和作为撤销诉讼与无效确认诉讼的理论基础的意义。例如，从公定力理论来看，存在瑕疵的行政行为通常可以区分为无效行政行为与可撤销行政行为。从行政诉讼制度来看，对于无效行政行为可以提起确认诉讼，而对于可撤销行政行为可以提起撤销诉讼，这两种诉讼类型以行政行为公定力理论为基础。此外，在一国的行政诉讼制度中，往往以行政行为的概念来概括行政诉讼的受案范围，例如我国《行政诉讼法》第11条规定行政相对人对于“具体行政行为”不服可以提起行政诉讼，《最高人民法院关于行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第1款也规定相对人对于“行政行为”不服可以提起行政诉讼。可见，行政行为是行政诉讼的对象，行政行为概念的外延与行政诉讼的受案范围密切相关。
（二）行政具有过程性的特征
“过程”是指事物发展所经过的阶段，是指物质运动在时间上的持续性和空间上的广延性，是事物及其矛盾存在和发展的形式。“行政的过程性”是指行政具有作为过程的性质，行政在客观上表现为一个过程，具体由该过程中的各个发展阶段通过在时间上的持续性和空间上的广延性构成。行政不仅可以分解为各种行为进行考察，而且同时也是一种具有时空上连续性的过程，可以将行政作为过程在整体上动态地考察其运行轨迹。例如，从行政学的角度来看，“行政管理过程”是一个涉及行政决策、行政执行、行政监督等行动的过程，具体表现为确定行政目标、进行调查研究和预测、进行决策、拟定方案、进行可行性分析、具体执行、监督检查、调整方案、反馈等一系列连续行为构成的动态运行过程，可见行政学注重从整体上动态地考察行政的运行过程。而在行政法学上，现实行政往往抽象为行政立法、行政许可、行政处罚、行政强制执行、行政监督等单个独立的行为，但各行为之间并非毫无关联，正是基于这种行为之间的关联性，即使从行政法学的视角来看，也可以发现行政的过程性特征。
行政的过程性具体表现为现实行政的运行过程，其中又包含有动态性和整体性的特性。首先，行政的过程性表明行政具有动态性[2]的特征。动态性是行政作为一个过程的基本特征。在行政学上注重考察行政的运行过程，一般将行政运行过程划分为以下几个步骤进行考察：“①行政目标的确立；②就目标的有关情况进行调查研究；③拟定方案，进行决策；④进行可行性分析，选择最佳方案；⑤制定具体的执行计划、方案；⑥监督执行情况；⑦通过反馈信息来调整决策或实施方案；⑧实施调整后的方案，并再次进行反馈。”[3]而从行政法学的视角来看，也可以将行政过程划分为行政立法、行政决定、强制执行、行政救济等阶段性行为。这些同一过程中的不同步骤或行为被连续地作出，由此表现为行政的动态性。其次，行政具有整体性的特征。现实行政复杂多样，为实现同一行政目的，不同的行政机关往往作出各种不同的行为，各行为之间纵横交错，但围绕着同一行政目的，基于各行为之间的关联性构成作为整体的行政过程。这种行政过程具有统一性，是一个独立的整体。
（三）传统“行政行为”概念的局限性
如上所述，行政行为是传统行政法学的核心概念，传统行政法学通过建立这种行政行为的逻辑体系，认识和分析各种行政行为的特征，借助于这种逻辑体系，可以对社会现实中所发生的某一特定行政行为进行推理、归类和定位，从而准确地适用法律。[4]具体而言，传统行政行为理论运用概念分析法学方法，在行政主体为达成一定行政目的所实施的各种行政活动中，选定某一特定时点的行为作为控制整个行政活动合法性的对象，从现实复杂的行政活动中抽象地归纳出各种类型的行政行为，即将行政行为类型化，在此基础上事先运用法律为各种行政行为分别设定法律要件以及主要是事后的监督程序，通过依法行政的要求实现对行政活动的监督与控制。[5]行政行为论从法律技术上为行政法对行政活动的规范提供了可能性，使得依法行政原则具有现实的可行性。因此，从法律技术来看，应当承认行政行为理论在行政法学中的重要性。
然而，由于行政行为概念在行政法学中具有特定的含义，[6]面对现代行政中行为形式的多样化以及现实行政的过程性特征，这种传统的行政行为概念并不能完全应对，主要表现为以下两个方面。第一，传统行政法学仅仅注重于对行政行为的合法性的考察，但由于行政行为概念外延的限制，使得现实行政过程中的其他行为形式不能被纳入到行政法学的视野之中。特别是随着现代公共行政的发展，行政领域的不断扩大，行政机关在行政过程中运用的手段或行为方式也呈现多样化的趋势，主要表现为行政行为功能的变化（如交涉内在化行政行为、复合型行政行为的出现等）以及合意形成型行政手段（如行政指导、行政契约、行政计划等）的出现。[7]例如，国务院在2004年制定并公布了《全面推进依法行政实施纲要》，要求各级行政机关“改革行政管理方式”，“充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用”，同时“创新管理方式，方便人民群众”。可见，随着依法行政的实施以及行政管理方式的改革，现实中行政指导、行政合同等非强制性行政活动方式以及其他新创设的行政管理方式将越来越多地得到运用，在这种现实背景之下，传统的行政行为理论已经不能适应现实行政发展的要求，例如，在现代行政法学中对于行政指导能否被提起行政诉讼就曾引起争议。[8]第二，行政行为概念包含了对单个行为进行静态、定点地考察的含义。传统的行政法学着眼于行政过程的最终结果即行政行为，切断了各个行为形式之间的联系，静态、定点地考察单个行政行为的合法性。在现实的行政中往往以将各种行为形式结合起来共同构成作为整体的行政过程，此时仅仅静态、定点地考察单个行政行为并不充分，而应当全面、动态地分析整个行政过程中各种行为形式以及各种行为形式之间的关系。
二、以扩大行政行为范围或导入其他概念的方式重构传统行政行为概念
对于上述狭义的行政行为概念不能涵盖现实行政中所有的活动形式的问题，行政法学者们已经意识到了该问题的存在，并从各自的视角出发积极探讨解决的办法。[9]这些解决的办法大致可以分为两类。其一是扩大“行政行为”概念的外延，采用广义的行政行为概念。其二是在行政法学中导入其他概念来取代行政行为概念。
（一）扩大“行政行为”概念外延的方法及其缺陷
行政行为概念是行政法学中最基本的概念，但由于行政行为的复杂性以及现实中行政行为的不断发展，行政行为的含义也在不断发展。在学界对于行政行为概念的具体含义存在着争议。由于行政行为是与行政诉讼制度相关联的概念，因此“各国行政诉讼的范围和条件不同，影响各国对行政行为的理解不同”。[10]在德国，行政行为是指行政机关为了调整公法领域的具体事件而采取的，对外直接产生法律效果的命令、决定或其他主权措施。[11]日本的学者在明治初期从德国引进“verwaltungsakt”的概念，并将其译为“行政行为”，但起初对于该概念的含义存在着争议，以私法行为、事实行为、统治行为、立法行为、行政上的管理行为、准法律上的行政行为、法律上的行政行为为顺序从大到小取舍，共有七种不同的定义。[12]现在一般采用最狭义的行政行为概念，即是指“行政机关对于具体事实以公权力行使的方式宣告何为法律的行为”，[13]或者“行政机关根据法律的规定，基于单方性的判断具体决定国民权利义务及其法律地位的行为”。[14]可见，从德国、日本的主流观点来看，行政行为概念具有外部性（针对外部的行政相对人）、权力性（具有强制性）、法律效果性（变动或影响相对人权利义务）、具体性（针对特定相对人）、单方性（由行政机关单方决定）等性质，由此排除了行政处分等行政内部性行为、行政指导等非权力性行为、不具有法律效果的事实行为、行政立法等抽象性行为、行政合同等双方性行为。
在我国行政法学界，对于行政行为概念存在着不同的理解。最广义的行政行为是指“国家行政机关实施行政管理活动的总称”[15]、行政机关“为实现行政管理目标执行公务的方式方法的总称”[16]，囊括了国家行政机关的所有管理活动。广义的行政行为是指行政主体对公民、法人或其他组织所实施的，并由行政主体单方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行为，[17]包括制定具有普遍约束力的规范性文件的抽象行政行为和对特定对象而采取的具体行政行为。而狭义的行政行为仅指具体行政行为，即行政主体针对特定的人或特定的事所实施的，只对特定人或特定的事产生行政法律效力的行为。[18]“在界定行政行为概念时，除了参考外国的有关理论外，还必须紧紧围绕法律的规定展开论述”，“必须从行政诉讼的角度出发”。[19]在我国，行政行为不仅是一个法学术语，而且还是一个法律用语。例如，我国《行政诉讼法》中就直接使用“具体行政行为”的概念（例如第2条、第5条等），但没有对该概念作出明确解释，引起学界和实务界的激烈争论。为了指导行政诉讼实践，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》，明确规定了具体行政行为的概念，即具体行政行为“是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”。该定义采用了学说上的“狭义的行政行为”概念，将具体行政行为限定于“针对特定的公民、法人或者其他组织”和“特定具体事项”的“单方行为”，对于当时确定行政诉讼受案范围起到一定的积极作用。但随着现代行政中行政活动的多样化，特别是非权力性行为形式的运用，该定义就在一定程度上限定了行政诉讼的受案范围，不利于对相对人的权利进行充分救济。为此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》时放弃了对具体行政行为进行定义的做法，而是采用了明确行政诉讼受案范围的方式来确定行政行为概念的外延。在该解释中虽然没有明确规定行政行为的概念，但很明显，该解释中的行政行为概念较为宽泛。
为了解决传统的行政行为概念不能涵盖行政过程中其他行为形式的问题，有学者提议以缩小行政行为概念内涵的方式来扩大行政行为概念的外延，使得行政行为的概念成为能够充分容纳多种行为形式，并以“开放”为特征的新概念。[20]这种意义上的行政行为概念几乎等同于行政活动的概念，可以涵盖行政活动所有的形式。然而，根据逻辑学中概念外延与内涵的关系，外延越大内涵就越小，过于宽泛的行政行为概念几乎丧失了行政行为原本所有特征性的内涵，例如外部性、权力性、法律效果性、具体性、单方性等。而且，随着现代行的发展，行政活动的形式也不断增多，因此，广义的行政行为概念也必须随之不断改变，失去了作为行政法基本概念的稳定性。可见，采用扩大行政行为概念的范围、采用广义行政行为概念的方式，在解决冲突行政行为概念不足之处的同时，也使得该概念本身丧失了作为传统行政法学核心概念的意义。而且，随着对行政行为概念解释的不断扩大，必将导致行政法学理论和实践中的混乱。
（二）在行政法学中导入其他概念的方法及其缺陷
为了确保行政行为概念本身的存在意义以及行政行为理论体系的完整性，同时解决行政行为概念不能应对现实行政发展要求的问题，在行政法学界也有学者反对上述扩张解释行政行为概念的做法，而主张在行政法学中导入其他概念来取代行政行为概念，例如，有学者使用“行政作用”、“行政处分”[21]、“行政决定”[22]、“行政处理”[23]、“行政执法”[24]、“行政活动”[25]等概念来取代行政行为的概念。此外，也有学者作为对行政行为概念的补充，在行政法学中引入“非权力行为”[26]、“未型式化行政行为”[27]、“非强制行政行为”[28]、“非正式行政行为”[29]、“柔性行政方式”[30]、“非要式行政活动”[31]、“非单方处理性行政行为”[32]等概念以概括传统行政行为概念所不能涵盖的其他行为形式。这些概念虽然都可以在一定程度上解决传统的行政行为概念不能涵盖非权力性行为的问题，但一方面，这些概念外延的扩大造成了其内涵过小的问题，即这些概念仅仅具有概括现实行政中所有行为形式的作用，而其概念本身的特征性内涵却很少，其作为行政法学核心概念的存在意义不大；另一方面，这些概念并没有与之相对应的理论体系的支撑，如果采用这些概念来构建行政法学理论，仍不能解决行政行为理论中静态、定点考察的问题。为此，必须寻找并在行政法学中导入更为合适的概念，以弥补传统行政行为概念及其理论体系的不足。
三、行政过程论的提倡与行政过程概念在行政法学中的导入
为了应对现代行政发展的需要，针对现实行政的过程性特征，本文从行政过程论的视角出发，认为应当在行政法学中导入“行政过程”概念。
（一）传统行政法学基础理论的重构与行政过程论的提倡
“行政过程”这一用语本身并非新生事物，在行政学研究中就普遍地被使用。而行政过程论的产生直接源于西德行政法学之灵感，作为德国最近行政法研究倾向之一，德国的部分行法学者重视认识“作为过程的行政”，例如有学者认为行政法学不仅只处理以往行政机关与国民间关系的最终决定（如行政行为），而且主张该决定过程本身的透明化及控制的可能，这被认为是对ottomayer以来过度的法学方法和妨碍确切地把握现代行政、行政法的动态的反省。[33]随着现代行政的发展，传统行政法学理论逐渐显现出其弊端，因此，在现代行政法学中，如何对应于现代行政的发展，重构传统行政法学理论体系是个重大而紧迫的课题。对此，各国的行政法学者在批判的同时，积极地提出变革传统行政法学理论的行政法学新理论。其中的行政过程论就是日本的行政法学者在借鉴美国的公共行政理论及行政法理论、德国的二阶段理论及动态考察方法的基础上提出的行政法学新理论之一。
在现实行政中，为实现某一特定行政目的，行政主体往往连续作出复数的行政行为或其他行为形式，这些行为之间存在着一定的关联性，由此构成作为整体的动态过程。但传统的行政法学过度偏重于作为行政过程最终结果的行政行为，忽略了同一行政过程中各个连续的行为形式之间的联系，仅仅从静态上定点地考察行政行为的合法性，试图通过对单个行政行为的合法性的控制来实现整个行政的合法性的目标。但事实上，单个行政行为合法并不能必然地推导出整个行政过程合法的结果，而且由于行政过程中的各种行为之间具有关联性，因此，在考察某一行为的合法性时，必须考虑其他行为的合法性对其的影响。此外，在行政过程中，除了要求行政行为必须合法之外，对于其他行为也存在着合法性的要求。而传统的行政行为理论对于上述问题并不能充分应对，随着现代公共行政的发展，这种传统的行政法学理论日益显现出弊端。对此，行政过程论认为，现代行政法学必须在考察单个行政行为的合法性的同时，直接或间接地考察行政过程中的各种行为形式的合法性，并在此基础上注重同一行政过程中各行为以及同一行为内部的各环节之间的关联性，对行政过程进行全面、动态的考察。
（二）行政过程概念在行政法学中的导入
“行政过程”，简而言之，是指有关行政的过程。“行政过程”这一词汇最早出现在行政学中，[34]行政学上的“行政过程”是指“行政主体及其他行政参与者（如立法机关、政党、利益集团、大众传媒、公民等）行使各自的权力（或权利），相互影响，相互作用，设定并最终实现政府公共政策目标的活动过程”。[35]行政学上的“行政过程”概念重视对现实行政运行过程的描写，而传统行政法学中，一般采用与行政过程概念相类似的“行政程序”概念，[36]而将“行政过程”概念作为非法学概念，而认为是不具有法学意义的“事实概念”。[37]
行政法学者最初将行政学上的“行政过程”概念借鉴到行政法学中使用，有些并不具有行政法学上的特别的理论意义，而仅仅是在用语上使用“行政过程”来代替“行政活动”。随着现代行政的发展，行政指导、行政合同等传统行政行为之外的行为形式逐渐增多，行政法学有必要将这些行为形式纳入视野进行探讨。为此，有些行政法学者使用“行政过程”概念代替“行政行为”概念。例如，在日本，第一次采用“行政过程”这个词汇作为其中一个章节的标题的，大概是今村成和所著的《行政法入门》（1966年）中的“在行政过程中个人的地位”。[38]而此后，原田尚彦所著的《行政法要论》（1976年）中，设立了单独的一章“法治主义与行政过程”。[39]而且，室井力、盐野宏所著的《学习行政法ⅰ》（1978年）中追加说明了其意义，并将“行政过程”构成其中的一编。[40]但从其内容来看，上述对于在行政法学中导入“行政过程”概念的做法只不过是以“行政过程”这个用语来概括行政行为概念所不能包含的行政活动的形式而已。[41]在中国，也有学者以“行政过程”作为行政行为的部分内容的标题，但从其具体内容来看，并没有涉及过程论的内容，而仅仅将“过程论”这一用语用以概括行政活动中的各种行为形式而已。[42]其实，“行政过程”用语具有特别的理论意义，而在上述行政法著作中使用“行政过程”用语代替“行政活动”用语时，并不能说在某种意义之下强烈地意识到行政活动的动态性格。[43]即现代行政法学上的“行政过程”概念具有特殊的理论意义，而非单纯地使用该用语来概括行政活动所有的行为形式。
因此，在行政行为概念的变革与重构意义上向行政法学中引进“行政过程”概念时，必须意识到行政过程概念本身所包含的理论意义，即以行政过程的全面、动态考察的观点来弥补传统行政行为概念的局限性、静态性等缺陷，基于行政过程论的观点提出行政过程的概念。在这种意义上，最早在行政法学中导入行政过程概念的是日本的园部逸夫，其所著的“行政程序”（1966年）将行政过程作为程序的连锁或行为的连环而有意识地阐述。[44]1969年，远藤博也公开发表以“行政过程论的尝试”为副标题的《复数当事人的行政行为》的论文。[45]此后，积极论及“行政过程”或“行政过程论”的文献不断出现。[46]此外，在中国支持行政过程论的学者们一般将行政过程与行政行为结合起来研究，认为行政过程是行政行为的过程，例如朱维究教授1997年在《政法论坛》发表的《程序行政行为初论》[47]、1998年在《中国法学》发表的《行政行为过程性论纲》[48]，以及中国政法大学博士李琦在2005年的博士论文《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》[49]中都研究了行政行为的过程性，不可否认，行政行为本身也具有过程性，但除此之外，行政法学还应当研究由各行为构成的宏观意义上的行政过程，而上述研究对于行政行为概念与行政过程概念的界定并不确。对此，本文从行政过程论的视角出发，基于现实行政的过程性特征，认为现代行政法学应当在维持原本狭义的行政行为概念的同时，引进“行政过程”概念，行政过程概念不仅包括行政行为以及不属于行政行为的行政活动中的各种行为，而且还包含有由各行为通过一定的关联性而构成的整体过程的意思。
四、在行政法学中导入“行政过程”概念具有重要的理论和现实意义
基于行政过程论的观点在行政法学中导入的行政过程概念具有特殊的理论含义，这种意义上的“行政过程”是指为了实现一定的行政目的，行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程。将该概念导入到行政法学之中，可以弥补行政行为概念的不足，对于构建适合于现代行政法学的理论体系和对现实行政过程进行法律规范具有重要的理论和现实意义。
（一）行政法学中“行政过程”概念的含义
行政过程是指一系列连续的作用，[50]是指一系列法律性或非法律性作用构成的复合的、连锁的行政作用的组合所形成的过程。任何一个完整的行政活动都是复杂的连续过程，由若干环节或步骤组成并分段进行。[51]就如同人的一生是人的各种活动的连锁而可以称为“人生过程”一样，以该过程的合理性为课题。[52]从行政的动态性、整体性来看，“行政过程”是指为了实现一定的行政目的，行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程。具体而言，为实现特定行政目的，行政主体作出行政立法、行政计划、行政许可、行政处罚、强制执行、行政复议等行为，这些行为在时间序列上构成了作为整体的“行政过程”。
从上述行政过程的定义来看，行政过程由目的、主体、行为形式、行政程序以及各行为形式之间的关联等要素构成。第一，行政过程的目的。行政过程以实现特定行政目的（公共利益）为目的，而公共利益是行政过程正当性的根据。但是，公共利益或公共性的概念极为抽象，是指行政的总体性目的。在该总体性目的之下，各具体行政过程的目的表现为具体的公共利益。即行政目的在不同的行政过程中具有一定的层次性和阶段性，而作为全体行政目的的公共利益由各行政过程中的具体目的构成。例如，行政的总体性目的是保障、增进国民的权利和利益，实现公共利益。具体到食品安全行政过程就是通过确保食品的安全性而实现保障国民生命健康的目的。在该目的之下，有关饮食行业的营业许可的目的是防止因饮食引起的食物中毒等危害的发生。与上述多层次、多阶段的行政目的相对应，行政过程也可以划分为多种阶段。即为实现特定行政目的，行政机关必须选择与该目的最适合的行为形式，在这种意义上，行政过程是指与特定行政目的相适应的一系列行政活动的过程，是以实现公共利益为目的的手段的联合体。第二，行政过程的主体，即使得行政过程得以运行的人的要素。[53]传统行政法学认为行政意思的形成是由行政主体一方单独判断形成的，在该意思决定过程中并不承认相对人的参与。在这种观点之下，自然而然地就将行政主体等同于行政过程的主体。但根据国民主权原则，国民具有主体性，具有参与行政过程的权利。因此，从国民的视角来看，行政过程中存在着行政主体与相对人两种主体。行政过程的主体在概念的内涵与外延上都比行政主体更为宽泛，行政主体是行政过程主体的一部分。第三，行政过程中的行为形式。在现实行政过程中，为实现特定行政目的，往往运用复数的行政行为或其他行为形式，例如在区域开发行政过程中，行政机关往往会作出开发计划、开发指导、开发许可、建筑许可等行为。可见，行政行为以及其他行为形式是构成行政过程的主要要素。事实上，由于现实行政过程的复杂性，在对行政过程进行法学考察时，必须将其分解为各种行为，分别考察它们的法律构造。第四，各行为以及各阶段之间的关联。行政过程由各种行政行为或其他行为形式构成，但这些复数的行为之间并非毫无关系，而是具有一定的关联性。以这种关联性为基础，各种行为构成作为整体的行政过程。此外，就单一行为来看，该行为按照一定的步骤实施，其内部各阶段存在着明显的关联性，由此构成该行为的整体过程。在这种意义上，可以认为行政过程的构成要素不仅仅是指作为结果的各种行为，而且也包括各行为之间的关联以及单一行为中的各阶段之间的关联。
从上述行政过程的定义来看，行政过程具有目的性（公共性）、连续性（动态性）、统一性（整体性）、法律性（合法性）等特性。第一，目的性（公共性）。行政目的（公共性）是行政过程的要素之一。现代行政过程以“公共事务”为对象，为最终实现公共利益这一行政目的，实施一系列的行政活动，由此构成行政过程。因此，行政过程必须以公共利益为目的。“国家及其他公权力主体的行为，不论是以公法或私法的形式为之，均应维护公共利益，始具有正当性及合法性。”[54]也就是说，维护公共利益是行政权力正当性及合法性的基础，追求公共利益是行政主体进行行政活动的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不确定性概念，但从现实的行政过程来看，作为行政过程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具体内容，一般由单行法个别规定。对此，有学者提出“公共性分析论”，即通过对现实行政过程中的公共性目的的分析，对行政过程进行规范和控制。[55]第二，连续性（动态性）。行政过程是行政的运行、发展过程，呈现为不断发展变化的运动状态。在现实行政过程中，为实现特定行政目的，行政主体往往相继作出一系列的行为，这些行为之间具有连续性，由此构成的行政过程则体现为动态性。第三，统一性（整体性）。行政以实现统一的政目的为目标，因此承担行政任务的行政组织在整体上构成统一、完整的行政组织体系。围绕着特定行政目的，各行政组织的活动也具有统一性。在同一行政过程中往往存在着各种行为，各种行为具有一定的独立性。但从特定的行政目的来看，各行为的实施都是为了特定的行政目的。也就是说，为了特定行政目的而做出的一系列行为之间具有关联性，由此构成的行政过程在整体上来看具有统一性，即行政过程是指在特定行政目的之下实施的各种行为共同构成的整体。第四，法律性（合法性）。在传统行政法学中采用“行政行为”的概念，要求行政行为必须符合法律规定的法律要件，而将“行政过程”作为事实概念排除于行政法学的对象之外。[56]“行政过程”作为事实概念，并不具有法律上的意义。但现代行政法学除了行政行为之外，也重视行政过程的法律性。所谓行政过程的法律性主要表现在两个方面。首先，行政是执行法律的活动，行政过程就是行政执行法律的过程。[57]其次，从行政过程与法律的关系来看，行政过程必须依法运行，要求行政过程的合法性。“法律性是行政过程的属性”，“有了法律性，行政过程才有了法律意义”。[58]也正是基于行政过程的法律性，由此存在着在行政法学中考察行政过程以及对行政过程进行法律规范和控制的必要性。
（二）“行政过程”概念在行政法学中的理论和现实意义
狭义行政行为具有外部性、单方性、具体性、法律效果性等特点，是行政主体在行政过程中所采取的各种行为形式中最具有典型意义的行为。在这种意义上，行政行为是行政过程中的行为形式之一，是构成行政过程的要素之一。可见，行政行为概念与行政过程概念之间具有密切的关联。但作为行政的典型性行为的行政行为仅仅是行政过程的构成部分，并不能等同于作为整体的行政过程，两者的区别主要表现为以下几个方面。第一，行政行为仅仅是行政过程中的行为之一，在行政过程中，除了行政行为之外，还包括其他行为形式，例如事实行为等。第二，行政行为的主体只能是行政主体，而行政过程中的法律主体除了行政主体之外，还包括行政相对人以及第三人等主体，相对人及第三人的参与等行为与行政行为一样，都是行政过程的组成部分。第三，行政行为是一个单一行为，而行政过程在多数情况下是由复数行为的连续行使所构成的整体，具有整体性。作为整体的行政过程并非各单个行为的简单相加，其本身具有独立性。此外，行政过程还具有动态性，在同一行政过程中的各单一行为之间具有关联性。因此，行政法学除了关注单一行政行为的合法性之外，还应当考察同一行政过程中的各行为之间的关系，追求作为整体的行政过程的合法性。从行政学的角度来看，作为事实概念的行政过程是行政法规范的对象，但在将行政过程概念通过行政学引入到行政法学后，行政过程不仅仅是原本行政学中的事实概念，还是处于行政法的规范和控制之下的法律概念。它既是实施“依法行政”原则的结果，也是以行政法对行政过程进行法律规范的结果。也正是在这种意义上，行政过程概念具有上述法律性（合法性）的特性。根据“依法行政”原则，行政法要求行政主体必须依据法律行使行政职权，实现行政的合法性。但传统行政法学将“依法行政”原则局限于行政行为概念的层次进行理解，将“依法行政”原则等同于行政行为的合法性。而事实上“依法行政”原则的真实含义是要求行政主体必须依据法律行使行政职权，实现行政的合法性。“依法行政”原则所追求的目标是行政的合法性，具体包括行为的合法性与过程的合法性，行为的合法性是指行政主体所作出的行为必须符合法律所规定的要件；过程的合法性是指除了要求行政过程中各行政行为的合法性外，还要求作为整体的行政过程也必须符合法律的规定。因此，行政法除了对行政行为作出考察外，还必须对行政过程进行法律的规范和控制。
基于上述对行政过程概念与行政行为概念差异的认识，现代行政法学应当在维持传统行政行为概念及其理论体系的基础上，引进行政过程的概念以及与该概念相对应的理论体系。这在行政法学理论上可以弥补行政行为概念以及行政行为类型化理论的不足，并且在实践中可以解决行政行为概念不能应对现实行政发展要求的问题。在这种意义上，现代行政法学应当从现代行政的过程性特点出发，将“行政过程”的概念从行政学中引入到行政法学中，对现实的行政过程进行全面、动态的考察。在此基础上，现代行政法学应当从实质行政法治主义出发，不仅应当关注作为行政过程最终结果的行政行为的合法性，而且还应当将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野，重视同一行政过程中各种行为形式之间以及同一行为的不同阶段之间的关联，对行政过程进行全面、动态的法律规范和控制。
【注释】
[1][日]山田幸男等編：《演習行政法（上）》，青林書院1979年版，第139页。
[2]在行政学上，行政的动态性还含有另外一层含义，即“动态性是指公共行政适应社会历史的进步，相应改变组织自身及社会管理行为的特征”。参见唐晓阳主编：《公共行政学》，华南理工大学出版社2004年版，第6页。这是行政与外部环境之间的动态性，但此处仅探讨行政过程内部各阶段之间的动态性。
[3]李盛平主编：《公务员百科辞典》，光明日报出版社1989年版，第243页。
[4]叶必丰：《法学思潮与行政行为》，《浙江社会科学》2000年第3期。
[5]李琦：《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》，中国政法大学2005年博士学位论文，第12页。
[6]有关行政行为概念的定义虽然并不统一，但总体而言，我国的行政法学界以及行政诉讼法律制度中现在仍以采用狭义的行政行为概念为主，而将行政机关的内部行为、制定规范性文件的抽象行为以及非单方行政行为排除在行政行为的概念之外。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版，第141页。
[7][日]大橋洋一：《行政法学の構造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11页。
[8]参见莫于川：《应将行政指导纳入我国行政诉讼受案范围》，《重庆社会科学》2005年第8期。
[9]参见章志远：《行政行为概念重构的尝试》，《行政法学研究》2001年第4期；张春荣：《行政行为概念的反思与重构》，《西南政法大学学报》2004年第2期。
[10]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第134页。
[11][德]哈特穆特.毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第181页。
[12][日]和田英夫：《现代行政法》，倪健民、潘世圣译，中国广播电视出版社1993年版，第182页。
[13][日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259页。
[14][日]桜井昭平、西牧誠：《行政法》（第五版），法学書院2005年版，第18页。
[15]王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97页。
[16]应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1992年版，第1页。
[17]参见姜明安：《行政法学》，山西人民出版社1985年版，第295页。
[18]罗豪才主编：《行政法论》，光明日报出版社1988年版，第150页。
[19]杨建顺：《关于行政行为理论与问题的研究》，《行政法学研究》1995年第3期。
[20]田文利、张艳丽：《“行政行为”论》，《中国社会科学院研究生院学报》2010年第4期。
[21]在日本行政法中，理论上多数使用“行政作用”概念，法律条文中较多使用“行政处分”概念，此外，还有“公权力的行使”等概念。当然，这些概念的含义并不完全相同，存在着一定的差异。参见江利红：《日本行政法学基础理论》，知识产权出版社2008年版，第176-180页。
[22]例如在国务院于2004年3月22日的《全面推进依法行政实施纲要》中就使用了“行政决定”的概念。
[23]参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第146页；叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第179-182页；宋功德：《聚焦行政处理———行政法上熟悉的陌生人》，北京大学出版社2007年版。
[24]参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1997年版，第183页。
[25]参见朱新力：《行政法学》，高等教育出版社2006年版，第284页。
[26]参见莫于川：《非权力行政方式及其法治问题研究》，《中国人民大学学报》2000年第2期。
[27]参见李傲：《未型式化行政行为初探》，《法学评论》1999年第3期。
[28]参见崔卓兰：《试论非强制行政行为》，《吉林大学社会科学学报》1998年第5期。
[29]参见蒋红珍：《非正式行政行为的内涵———基于比较法视角的初步展开》，《行政法学研究》2008年第2期。
[30]参见莫于川等：《柔性行政方式法治化研究———从建设法治政府、服务型政府的视角》，厦门大学出版社2011年版。
[31]参见[德]平特纳：《德国普通行政法》，朱琳译，中国政法大学出版社1999年版，第87页。
[32]参见[德]汉斯.j.沃尔夫等：《行政法（第1卷）》，高家伟译，商务印书馆2007年版，第140页。
[33][日]室井力：《行政法学方法論議》，载広岡隆等編：《現代行政と法の支配———杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15页。
[34]在行政学中除“行政过程”概念外，还使用“政策过程”、“政府行政过程”、“公共行政的一般过程”、“行政运行过程”等用语。
[35]张立荣：《中外行政制度比较》，商务印书馆2002年版，第287页。
[36]例如，有学者认为“行政程序只不过是一种法定的行政过程”，即以是否法定化作为行政程序与行政过程的区别。参见高小平主编：《现代行政管理学》，长春出版社2003年版，第174页。
[37][日]兼子仁：《現代行政法における行政行為の三区分》，载雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集?公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303页。
[38][日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“对行政决定住民意思的反映”章节，设定“行政过程和个人”一章。
[39]参见[日]原田尚彦：《行政法要論》，学陽書房1976年版。
[40]参见[日]室井力、塩野宏：《行政法を学ぶ1》，有斐閣1978年版。
[41]另外，行政过程论现已成为日本行政法学的主流学说，在行政法著作中使用行政过程概念的也比较多，但大部分并没有意识到行政过程论的全面、动态考察的观点，没有在特别的理论意义上使用“行政过程”概念。例如[日]遠藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。
[42]例如张建飞、古力：《现代行政法原理》，杭州大学出版社1998年版，第85页；王锡锌：《行政过程中相对人程序性权利研究》，《中国法学》2001年第4期。
[43][日]藤田宙靖：《行政法ⅰ総論（第三版再訂版）》，青林書院2000年版，第131页。
[44][日]園部逸夫：《行政手続》，载雄川一郎、高柳信一编：《岩波講座現代法4現代行政》，岩波書店1966年版，第99页。
[45][日]遠藤博也：《複数当事者の行政行為———行政過程論の試み》，《北大法学論集》第20卷第1-3号。
[46]从正面采纳并积极主张“行政过程论”的有[日]遠藤博也：《行政過程論の意義》，《北大法学論集》第27卷第3、4号，第585页以下（1977年）；[日]山村恒年：《現代行政過程論の諸問題（1－9）》，《自治研究》第58卷第9号、第11号、第59卷第3号、第7号、第11号（1982年、1983年）。还有，作为从行政作用法论的观点暗示行政过程论是[日]塩野宏：《行政作用法論》，《公法研究》第34号，第206页以下（1972年）；[日]塩野宏：《o?バッハァ≌、w?ブローム「行政の現代的課題と行政法のドグマティーク》，《法学協会雑誌》第91卷第2号，第317页（1974年）；[日]佐藤英善：《現代経済と行政———経済活动へ行政介入》，《公法研究》第44号，第158页（1982年）；还有从行政概念再构成的观点积极提及行政过程论的是[日]手島孝：《行政概念の反省》（1982年）；从和司法审查的关系论述之的是[日]原田尚彦：《訴えの利益》，弘文堂1979年版，第166页以下、218页以下（1979年）。
[47]朱维究、阎尔宝：《程序行政行为初论》，《政法论坛》1997年第3期。
[48]朱维究、胡卫列：《行政行为过程性论纲》，《中国法学》1998年第4期。
[49]李琦：《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》，中国政法大学2005年博士学位论文。
[50][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規範論》，慈学社2006年版，第49页。
[51]朱维究、阎尔宝：《程序行政行为初论》，《政法论坛》1997年第3期。
[52][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規範論》，慈学社2006年版，第55页。
[53]也有学者分别论述行政过程与行政主体，将其中的行政过程作为相当于传统行政法学的行政行为部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法（上）》弘文堂1999年版，第49页。对此，本文认为行政主体是行政过程概念的构成要素之一，因此可以放在行政过程的概念之中进行探讨。
[54]翁岳生编：《行政法（二版）》（下），中国法制出版社2002年版，第163页。
[55]参见[日]室井力：《国家の公共性とその法的基準》，载室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編：《現代国家の公共性分析》，日本評論社1990年版，第14页。
[56]参见[日]兼子仁《現代行政法における行政行為の三区分》，载雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303页。
[57]当然，行政过程并非单纯、机械地执行法律，而是灵活、机动地实施法律的过程。
法律关系的概念和特征篇8
【关键词】行政法学；行政行为；行政过程
【正文】
行政机关为了实现特定行政目的（公共利益）往往针对相对人实施各种活动，例如命令、征收、征用、许可、处罚、强制执行等，这些行为从形式上来看呈现为各种样态。为了对这些形式各异的行为进行法律上的规范和法学上的研究，传统大陆法系的行政法学以民法学中的“法律行为”概念为模板，结合行政法作为公法的特点，创造了行政法学中所特有的“行政行为”概念，并以该概念为核心，围绕着行政行为的概念、类型、内容、成立、生效、消灭、附款、效力、瑕疵、裁量等构建了较为完整的理论体系，即行政行为理论，进而形成整个行政法学的理论体系。中国的行政法学大体移植了大陆法系的行政行为概念及其理论体系，并以此为基础构建了中国的行政法律体系，例如，制定《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等法律就是以行政行为的类型、内容等理论为基础的，而《行政诉讼法》则是以行政行为的效力、瑕疵、裁量等理论为基础而制定的。可见，行政行为概念在我国的行政法学中具有重要意义。但从现实行政来看，随着行政机关运用的行政手段的多样化，传统的行政行为概念并不能完全涵盖现实的行政活动，于是出现了对于行政行为之外的行为如何进行法律规范和控制的问题；同时，在现实行政中各个行为之间存在着直接或间接的关联，而传统行政法学将其割裂为各个单独的行政行为分别进行考察的方法却忽视了这些行为之间的关联。针对行政行为概念存在的上述缺陷以及现实行政的过程性特点，本文立足于行政过程论的视角，提倡将“行政过程”的概念从行政学中引入到行政法学中，并赋予其行政法学上的意义，以此来弥补行政行为概念的不足。
一、传统“行政行为”概念不能应对行政的过程性特征的要求
在现实的行政中，行政机关为实现某一特定行政目的往往需要连续作出一系列的行为，从而形成作为整体的动态过程，即行政具有过程性的特点。但传统行政法学中一般使用“行政行为”的概念，从行政过程中选择出若干典型的或主要的行为定位为“行政行为”，并对单个行政行为的合法性分别进行考察，而将作为整体的“行政过程”作为事实概念排除于行政法学研究范围之外。但现实行政过程具有整体性、动态性等特征，对此，行政行为的概念并不能完成应对行政过程的这些特性对行政法以及行政法学提出的要求。
（一）传统行政法学以“行政行为”作为核心概念
行政行为的概念在19世纪后期形成于法、德等欧洲大陆国家的行政法学中，当时的行政法学者以民法学中的法律行为概念为模式，将属于公法领域的行政机关的各种行为以一个统一的概念进行把握，在此基础上进行体系性的考察，这个概念就是“行政行为”。由于行政行为具有公法的性质，因此必须适用与民事法律行为不同的法律，即行政法，这是行政法及行政法学得以成立的理论基础。传统行政法学在此基础上，以该概念为中心，形成了有关行政行为的定型化、效力论、附款论、瑕疵论等较为系统的行政行为理论，构成了行政法学理论的核心部分。行政行为概念的提出为我们从法学的角度考察现实行政过程并加以法律的规范和控制提供了可能性，行政法学以法律的形式事先规定行政行为的主体、内容、程序、形式等法律要件，并要求行政机关在现实行政过程中必须按照法律所规定的这些要件作出行政行为，对于违反其中某一法律要件的行为则可以通过行政复议、行政诉讼等途径确认其违法性，进而予以撤销或宣布无效。可见，行政行为是传统行政法学的核心概念，在传统行政法学理论中具有重要意义。
具体而言，在方法论上来看，行政行为的概念在行政法学中具有以下重要意义。首先，行政行为概念促使行政法独立于私法，是行政法和行政法学作为独立的法律部门和法学学科得以成立的关键。行政行为是行政机关针对相对人行使公权力而作出的行为，与平等主体之间作出的私法行为相比，行政行为具有权力性、单方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，规范行政行为的法律也必须不同于调整私法行为的法律，这是行政法及行政法学之所以独立于私法而成立的理论依据。其次，行政行为概念具有作为行政法学考察工具的意义。行政行为的概念具有“对行政活动的横向认识与有关行政活动的总则性规律的探讨的功能”。[1]现实行政中的行政活动复杂多样，在行政法学对于现实行政活动进行研究或者法律对于行政活动进行规范时，必须借助分类的方法，从现实的行政活动中抽象出各种类型的行政行为，在此基础上分别考察各类行政活动的特性、内容、要件、效力等，分别进行法律的规范和控制。可见，行政行为概念是行政法学考察现实行政活动的必要工具。再次，行政行为概念具有构建行政法学体系的作用。传统行政法学以作为行政过程结果的行政行为作为主要研究对象，并以此来构建整个行政法学体系。围绕着行政行为将行政法学体系划分为行政组织法（行政行为的主体）、行政行为法（行政行80为的行使）、行政程序法（行政行为的程序）、行政监督及救济法（对行政行为的监督及对被行政行为侵害者的救济）四部分，其中具有权力性、法律效果性等特征的行政行为成为了连接整个行政法学体系的核心。最后，行政行为概念在行政诉讼上具有概括行政诉讼受案范围和作为撤销诉讼与无效确认诉讼的理论基础的意义。例如，从公定力理论来看，存在瑕疵的行政行为通常可以区分为无效行政行为与可撤销行政行为。从行政诉讼制度来看，对于无效行政行为可以提起确认诉讼，而对于可撤销行政行为可以提起撤销诉讼，这两种诉讼类型以行政行为公定力理论为基础。此外，在一国的行政诉讼制度中，往往以行政行为的概念来概括行政诉讼的受案范围，例如我国《行政诉讼法》第11条规定行政相对人对于“具体行政行为”不服可以提起行政诉讼，《最高人民法院关于行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第1款也规定相对人对于“行政行为”不服可以提起行政诉讼。可见，行政行为是行政诉讼的对象，行政行为概念的外延与行政诉讼的受案范围密切相关。
（二）行政具有过程性的特征
“过程”是指事物发展所经过的阶段，是指物质运动在时间上的持续性和空间上的广延性，是事物及其矛盾存在和发展的形式。“行政的过程性”是指行政具有作为过程的性质，行政在客观上表现为一个过程，具体由该过程中的各个发展阶段通过在时间上的持续性和空间上的广延性构成。行政不仅可以分解为各种行为进行考察，而且同时也是一种具有时空上连续性的过程，可以将行政作为过程在整体上动态地考察其运行轨迹。例如，从行政学的角度来看，“行政管理过程”是一个涉及行政决策、行政执行、行政监督等行动的过程，具体表现为确定行政目标、进行调查研究和预测、进行决策、拟定方案、进行可行性分析、具体执行、监督检查、调整方案、反馈等一系列连续行为构成的动态运行过程，可见行政学注重从整体上动态地考察行政的运行过程。而在行政法学上，现实行政往往抽象为行政立法、行政许可、行政处罚、行政强制执行、行政监督等单个独立的行为，但各行为之间并非毫无关联，正是基于这种行为之间的关联性，即使从行政法学的视角来看，也可以发现行政的过程性特征。
行政的过程性具体表现为现实行政的运行过程，其中又包含有动态性和整体性的特性。首先，行政的过程性表明行政具有动态性[2]的特征。动态性是行政作为一个过程的基本特征。在行政学上注重考察行政的运行过程，一般将行政运行过程划分为以下几个步骤进行考察：“①行政目标的确立；②就目标的有关情况进行调查研究；③拟定方案，进行决策；④进行可行性分析，选择最佳方案；⑤制定具体的执行计划、方案；⑥监督执行情况；⑦通过反馈信息来调整决策或实施方案；⑧实施调整后的方案，并再次进行反馈。”[3]而从行政法学的视角来看，也可以将行政过程划分为行政立法、行政决定、强制执行、行政救济等阶段。这些同一过程中的不同步骤或行为被连续地作出，由此表现为行政的动态性。其次，行政具有整体性的特征。现实行政复杂多样，为实现同一行政目的，不同的行政机关往往作出各种不同的行为，各行为之间纵横交错，但围绕着同一行政目的，基于各行为之间的关联性构成作为整体的行政过程。这种行政过程具有统一性，是一个独立的整体。
（三）传统“行政行为”概念的局限性
如上所述，行政行为是传统行政法学的核心概念，传统行政法学通过建立这种行政行为的逻辑体系，认识和分析各种行政行为的特征，借助于这种逻辑体系，可以对社会现实中所发生的某一特定行政行为进行推理、归类和定位，从而准确地适用法律。[4]具体而言，传统行政行为理论运用概念分析法学方法，在行政主体为达成一定行政目的所实施的各种行政活动中，选定某一特定时点的行为作为控制整个行政活动合法性的对象，从现实复杂的行政活动中抽象地归纳出各种类型的行政行为，即将行政行为类型化，在此基础上事先运用法律为各种行政行为分别设定法律要件以及主要是事后的监督程序，通过依法行政的要求实现对行政活动的监督与控制。[5]行政行为论从法律技术上为行政法对行政活动的规范提供了可能性，使得依法行政原则具有现实的可行性。因此，从法律技术来看，应当承认行政行为理论在行政法学中的重要性。
然而，由于行政行为概念在行政法学中具有特定的含义，[6]面对现代行政中行为形式的多样化以及现实行政的过程性特征，这种传统的行政行为概念并不能完全应对，主要表现为以下两个方面。第一，传统行政法学仅仅注重于对行政行为的合法性的考察，但由于行政行为概念外延的限制，使得现实行政过程中的其他行为形式不能被纳入到行政法学的视野之中。特别是随着现代公共行政的发展，行政领域的不断扩大，行政机关在行政过程中运用的手段或行为方式也呈现多样化的趋势，主要表现为行政行为功能的变化（如交涉内在化行政行为、复合型行政行为的出现等）以及合意形成型行政手段（如行政指导、行政契约、行政计划等）的出现。[7]例如，国务院在2004年制定并公布了《全面推进依法行政实施纲要》，要求各级行政机关“改革行政管理方式”，“充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用”，同时“创新管理方式，方便人民群众”。可见，随着依法行政的实施以及行政管理方式的改革，现实中行政指导、行政合同等非强制性行政活动方式以及其他新创设的行政管理方式将越来越多地得到运用，在这种现实背景之下，传统的行政行为理论已经不能适应现实行政发展的要求，例如，在现代行政法学中对于行政指导能否被提起行政诉讼就曾引起争议。[8]第二，行政行为概念包含了对单个行为进行静态、定点地考察的含义。传统的行政法学着眼于行政过程的最终结果即行政行为，切断了各个行为形式之间的联系，静态、定点地考察单个行政行为的合法性。在现实的行政中往往以将各种行为形式结合起来共同构成作为整体的行政过程，此时仅仅静态、定点地考察单个行政行为并不充分，而应当全面、动态地分析整个行政过程中各种行为形式以及各种行为形式之间的关系。
二、以扩大行政行为范围或导入其他概念的方式重构传统行政行为概念
对于上述狭义的行政行为概念不能涵盖现实行政中所有的活动形式的问题，行政法学者们已经意识到了该问题的存在，并从各自的视角出发积极探讨解决的办法。[9]这些解决的办法大致可以分为两类。其一是扩大“行政行为”概念的外延，采用广义的行政行为概念。其二是在行政法学中导入其他概念来取代行政行为概念。
（一）扩大“行政行为”概念外延的方法及其缺陷
行政行为概念是行政法学中最基本的概念，但由于行政行为的复杂性以及现实中行政行为的不断发展，行政行为的含义也在不断发展。在学界对于行政行为概念的具体含义存在着争议。由于行政行为是与行政诉讼制度相关联的概念，因此“各国行政诉讼的范围和条件不同，影响各国对行政行为的理解不同”。[10]在德国，行政行为是指行政机关为了调整公法领域的具体事件而采取的，对外直接产生法律效果的命令、决定或其他措施。[11]日本的学者在明治初期从德国引进“verwaltungsakt”的概念，并将其译为“行政行为”，但起初对于该概念的含义存在着争议，以私法行为、事实行为、统治行为、立法行为、行政上的管理行为、准法律上的行政行为、法律上的行政行为为顺序从大到小取舍，共有七种不同的定义。[12]现在一般采用最狭义的行政行为概念，即是指“行政机关对于具体事实以公权力行使的方式宣告何为法律的行为”，[13]或者“行政机关根据法律的规定，基于单方性的判断具体决定国民权利义务及其法律地位的行为”。[14]可见，从德国、日本的主流观点来看，行政行为概念具有外部性（针对外部的行政相对人）、权力性（具有强制性）、法律效果性（变动或影响相对人权利义务）、具体性（针对特定相对人）、单方性（由行政机关单方决定）等性质，由此排除了行政处分等行政内部、行政指导等非权力、不具有法律效果的事实行为、行政立法等抽象、行政合同等双方。
在我国行政法学界，对于行政行为概念存在着不同的理解。最广义的行政行为是指“国家行政机关实施行政管理活动的总称”[15]、行政机关“为实现行政管理目标执行公务的方式方法的总称”[16]，囊括了国家行政机关的所有管理活动。广义的行政行为是指行政主体对公民、法人或其他组织所实施的，并由行政主体单方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行为，[17]包括制定具有普遍约束力的规范性文件的抽象行政行为和对特定对象而采取的具体行政行为。而狭义的行政行为仅指具体行政行为，即行政主体针对特定的人或特定的事所实施的，只对特定人或特定的事产生行政法律效力的行为。[18]“在界定行政行为概念时，除了参考外国的有关理论外，还必须紧紧围绕法律的规定展开论述”，“必须从行政诉讼的角度出发”。[19]在我国，行政行为不仅是一个法学术语，而且还是一个法律用语。例如，我国《行政诉讼法》中就直接使用“具体行政行为”的概念（例如第2条、第5条等），但没有对该概念作出明确解释，引起学界和实务界的激烈争论。为了指导行政诉讼实践，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》，明确规定了具体行政行为的概念，即具体行政行为“是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”。该定义采用了学说上的“狭义的行政行为”概念，将具体行政行为限定于“针对特定的公民、法人或者其他组织”和“特定具体事项”的“单方行为”，对于当时确定行政诉讼受案范围起到一定的积极作用。但随着现代行政中行政活动的多样化，特别是非权力形式的运用，该定义就在一定程度上限定了行政诉讼的受案范围，不利于对相对人的权利进行充分救济。为此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》时放弃了对具体行政行为进行定义的做法，而是采用了明确行政诉讼受案范围的方式来确定行政行为概念的外延。在该解释中虽然没有明确规定行政行为的概念，但很明显，该解释中的行政行为概念较为宽泛。
为了解决传统的行政行为概念不能涵盖行政过程中其他行为形式的问题，有学者提议以缩小行政行为概念内涵的方式来扩大行政行为概念的外延，使得行政行为的概念成为能够充分容纳多种行为形式，并以“开放”为特征的新概念。[20]这种意义上的行政行为概念几乎等同于行政活动的概念，可以涵盖行政活动所有的形式。然而，根据逻辑学中概念外延与内涵的关系，外延越大内涵就越小，过于宽泛的行政行为概念几乎丧失了行政行为原本所有特征性的内涵，例如外部性、权力性、法律效果性、具体性、单方性等。而且，随着现代行的发展，行政活动的形式也不断增多，因此，广义的行政行为概念也必须随之不断改变，失去了作为行政法基本概念的稳定性。可见，采用扩大行政行为概念的范围、采用广义行政行为概念的方式，在解决冲突行政行为概念不足之处的同时，也使得该概念本身丧失了作为传统行政法学核心概念的意义。而且，随着对行政行为概念解释的不断扩大，必将导致行政法学理论和实践中的混乱。
（二）在行政法学中导入其他概念的方法及其缺陷
为了确保行政行为概念本身的存在意义以及行政行为理论体系的完整性，同时解决行政行为概念不能应对现实行政发展要求的问题，在行政法学界也有学者反对上述扩张解释行政行为概念的做法，而主张在行政法学中导入其他概念来取代行政行为概念，例如，有学者使用“行政作用”、“行政处分”[21]、“行政决定”[22]、“行政处理”[23]、“行政执法”[24]、“行政活动”[25]等概念来取代行政行为的概念。此外，也有学者作为对行政行为概念的补充，在行政法学中引入“非权力行为”[26]、“未型式化行政行为”[27]、“非强制行政行为”[28]、“非正式行政行为”[29]、“柔性行政方式”[30]、“非要式行政活动”[31]、“非单方处理性行政行为”[32]等概念以概括传统行政行为概念所不能涵盖的其他行为形式。这些概念虽然都可以在一定程度上解决传统的行政行为概念不能涵盖非权力的问题，但一方面，这些概念外延的扩大造成了其内涵过小的问题，即这些概念仅仅具有概括现实行政中所有行为形式的作用，而其概念本身的特征性内涵却很少，其作为行政法学核心概念的存在意义不大；另一方面，这些概念并没有与之相对应的理论体系的支撑，如果采用这些概念来构建行政法学理论，仍不能解决行政行为理论中静态、定点考察的问题。为此，必须寻找并在行政法学中导入更为合适的概念，以弥补传统行政行为概念及其理论体系的不足。
三、行政过程论的提倡与行政过程概念在行政法学中的导入
为了应对现代行政发展的需要，针对现实行政的过程性特征，本文从行政过程论的视角出发，认为应当在行政法学中导入“行政过程”概念。
（一）传统行政法学基础理论的重构与行政过程论的提倡
“行政过程”这一用语本身并非新生事物，在行政学研究中就普遍地被使用。而行政过程论的产生直接源于西德行政法学之灵感，作为德国最近行政法研究倾向之一，德国的部分行法学者重视认识“作为过程的行政”，例如有学者认为行政法学不仅只处理以往行政机关与国民间关系的最终决定（如行政行为），而且主张该决定过程本身的透明化及控制的可能，这被认为是对ottomayer以来过度的法学方法和妨碍确切地把握现代行政、行政法的动态的反省。[33]随着现代行政的发展，传统行政法学理论逐渐显现出其弊端，因此，在现代行政法学中，如何对应于现代行政的发展，重构传统行政法学理论体系是个重大而紧迫的课题。对此，各国的行政法学者在批判的同时，积极地提出变革传统行政法学理论的行政法学新理论。其中的行政过程论就是日本的行政法学者在借鉴美国的公共行政理论及行政法理论、德国的二阶段理论及动态考察方法的基础上提出的行政法学新理论之一。
在现实行政中，为实现某一特定行政目的，行政主体往往连续作出复数的行政行为或其他行为形式，这些行为之间存在着一定的关联性，由此构成作为整体的动态过程。但传统的行政法学过度偏重于作为行政过程最终结果的行政行为，忽略了同一行政过程中各个连续的行为形式之间的联系，仅仅从静态上定点地考察行政行为的合法性，试图通过对单个行政行为的合法性的控制来实现整个行政的合法性的目标。但事实上，单个行政行为合法并不能必然地推导出整个行政过程合法的结果，而且由于行政过程中的各种行为之间具有关联性，因此，在考察某一行为的合法性时，必须考虑其他行为的合法性对其的影响。此外，在行政过程中，除了要求行政行为必须合法之外，对于其他行为也存在着合法性的要求。而传统的行政行为理论对于上述问题并不能充分应对，随着现代公共行政的发展，这种传统的行政法学理论日益显现出弊端。对此，行政过程论认为，现代行政法学必须在考察单个行政行为的合法性的同时，直接或间接地考察行政过程中的各种行为形式的合法性，并在此基础上注重同一行政过程中各行为以及同一行为内部的各环节之间的关联性，对行政过程进行全面、动态的考察。
（二）行政过程概念在行政法学中的导入
“行政过程”，简而言之，是指有关行政的过程。“行政过程”这一词汇最早出现在行政学中，[34]行政学上的“行政过程”是指“行政主体及其他行政参与者（如立法机关、政党、利益集团、大众传媒、公民等）行使各自的权力（或权利），相互影响，相互作用，设定并最终实现政府公共政策目标的活动过程”。[35]行政学上的“行政过程”概念重视对现实行政运行过程的描写，而传统行政法学中，一般采用与行政过程概念相类似的“行政程序”概念，[36]而将“行政过程”概念作为非法学概念，而认为是不具有法学意义的“事实概念”。[37]
行政法学者最初将行政学上的“行政过程”概念借鉴到行政法学中使用，有些并不具有行政法学上的特别的理论意义，而仅仅是在用语上使用“行政过程”来代替“行政活动”。随着现代行政的发展，行政指导、行政合同等传统行政行为之外的行为形式逐渐增多，行政法学有必要将这些行为形式纳入视野进行探讨。为此，有些行政法学者使用“行政过程”概念代替“行政行为”概念。例如，在日本，第一次采用“行政过程”这个词汇作为其中一个章节的标题的，大概是今村成和所著的《行政法入门》（1966年）中的“在行政过程中个人的地位”。[38]而此后，原田尚彦所著的《行政法要论》（1976年）中，设立了单独的一章“法治主义与行政过程”。[39]而且，室井力、盐野宏所著的《学习行政法ⅰ》（1978年）中追加说明了其意义，并将“行政过程”构成其中的一编。[40]但从其内容来看，上述对于在行政法学中导入“行政过程”概念的做法只不过是以“行政过程”这个用语来概括行政行为概念所不能包含的行政活动的形式而已。[41]在中国，也有学者以“行政过程”作为行政行为的部分内容的标题，但从其具体内容来看，并没有涉及过程论的内容，而仅仅将“过程论”这一用语用以概括行政活动中的各种行为形式而已。[42]其实，“行政过程”用语具有特别的理论意义，而在上述行政法著作中使用“行政过程”用语代替“行政活动”用语时，并不能说在某种意义之下强烈地意识到行政活动的动态性格。[43]即现代行政法学上的“行政过程”概念具有特殊的理论意义，而非单纯地使用该用语来概括行政活动所有的行为形式。
因此，在行政行为概念的变革与重构意义上向行政法学中引进“行政过程”概念时，必须意识到行政过程概念本身所包含的理论意义，即以行政过程的全面、动态考察的观点来弥补传统行政行为概念的局限性、静态性等缺陷，基于行政过程论的观点提出行政过程的概念。在这种意义上，最早在行政法学中导入行政过程概念的是日本的园部逸夫，其所著的“行政程序”（1966年）将行政过程作为程序的连锁或行为的连环而有意识地阐述。[44]1969年，远藤博也公开发表以“行政过程论的尝试”为副标题的《复数当事人的行政行为》的论文。[45]此后，积极论及“行政过程”或“行政过程论”的文献不断出现。[46]此外，在中国支持行政过程论的学者们一般将行政过程与行政行为结合起来研究，认为行政过程是行政行为的过程，例如朱维究教授1997年在《政法论坛》发表的《程序行政行为初论》[47]、1998年在《中国法学》发表的《行政行为过程性论纲》[48]，以及中国政法大学博士李琦在2005年的博士论文《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》[49]中都研究了行政行为的过程性，不可否认，行政行为本身也具有过程性，但除此之外，行政法学还应当研究由各行为构成的宏观意义上的行政过程，而上述研究对于行政行为概念与行政过程概念的界定并不确。对此，本文从行政过程论的视角出发，基于现实行政的过程性特征，认为现代行政法学应当在维持原本狭义的行政行为概念的同时，引进“行政过程”概念，行政过程概念不仅包括行政行为以及不属于行政行为的行政活动中的各种行为，而且还包含有由各行为通过一定的关联性而构成的整体过程的意思。
四、在行政法学中导入“行政过程”概念具有重要的理论和现实意义
基于行政过程论的观点在行政法学中导入的行政过程概念具有特殊的理论含义，这种意义上的“行政过程”是指为了实现一定的行政目的，行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程。将该概念导入到行政法学之中，可以弥补行政行为概念的不足，对于构建适合于现代行政法学的理论体系和对现实行政过程进行法律规范具有重要的理论和现实意义。
（一）行政法学中“行政过程”概念的含义
行政过程是指一系列连续的作用，[50]是指一系列法律性或非法律性作用构成的复合的、连锁的行政作用的组合所形成的过程。任何一个完整的行政活动都是复杂的连续过程，由若干环节或步骤组成并分段进行。[51]就如同人的一生是人的各种活动的连锁而可以称为“人生过程”一样，以该过程的合理性为课题。[52]从行政的动态性、整体性来看，“行政过程”是指为了实现一定的行政目的，行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程。具体而言，为实现特定行政目的，行政主体作出行政立法、行政计划、行政许可、行政处罚、强制执行、行政复议等行为，这些行为在时间序列上构成了作为整体的“行政过程”。
从上述行政过程的定义来看，行政过程由目的、主体、行为形式、行政程序以及各行为形式之间的关联等要素构成。第一，行政过程的目的。行政过程以实现特定行政目的（公共利益）为目的，而公共利益是行政过程正当性的根据。但是，公共利益或公共性的概念极为抽象，是指行政的总体性目的。在该总体性目的之下，各具体行政过程的目的表现为具体的公共利益。即行政目的在不同的行政过程中具有一定的层次性和阶段性，而作为全体行政目的的公共利益由各行政过程中的具体目的构成。例如，行政的总体性目的是保障、增进国民的权利和利益，实现公共利益。具体到食品安全行政过程就是通过确保食品的安全性而实现保障国民生命健康的目的。在该目的之下，有关饮食行业的营业许可的目的是防止因饮食引起的食物中毒等危害的发生。与上述多层次、多阶段的行政目的相对应，行政过程也可以划分为多种阶段。即为实现特定行政目的，行政机关必须选择与该目的最适合的行为形式，在这种意义上，行政过程是指与特定行政目的相适应的一系列行政活动的过程，是以实现公共利益为目的的手段的联合体。第二，行政过程的主体，即使得行政过程得以运行的人的要素。[53]传统行政法学认为行政意思的形成是由行政主体一方单独判断形成的，在该意思决定过程中并不承认相对人的参与。在这种观点之下，自然而然地就将行政主体等同于行政过程的主体。但根据国民原则，国民具有主体性，具有参与行政过程的权利。因此，从国民的视角来看，行政过程中存在着行政主体与相对人两种主体。行政过程的主体在概念的内涵与外延上都比行政主体更为宽泛，行政主体是行政过程主体的一部分。第三，行政过程中的行为形式。在现实行政过程中，为实现特定行政目的，往往运用复数的行政行为或其他行为形式，例如在区域开发行政过程中，行政机关往往会作出开发计划、开发指导、开发许可、建筑许可等行为。可见，行政行为以及其他行为形式是构成行政过程的主要要素。事实上，由于现实行政过程的复杂性，在对行政过程进行法学考察时，必须将其分解为各种行为，分别考察它们的法律构造。第四，各行为以及各阶段之间的关联。行政过程由各种行政行为或其他行为形式构成，但这些复数的行为之间并非毫无关系，而是具有一定的关联性。以这种关联性为基础，各种行为构成作为整体的行政过程。此外，就单一行为来看，该行为按照一定的步骤实施，其内部各阶段存在着明显的关联性，由此构成该行为的整体过程。在这种意义上，可以认为行政过程的构成要素不仅仅是指作为结果的各种行为，而且也包括各行为之间的关联以及单一行为中的各阶段之间的关联。
从上述行政过程的定义来看，行政过程具有目的性（公共性）、连续性（动态性）、统一性（整体性）、法律性（合法性）等特性。第一，目的性（公共性）。行政目的（公共性）是行政过程的要素之一。现代行政过程以“公共事务”为对象，为最终实现公共利益这一行政目的，实施一系列的行政活动，由此构成行政过程。因此，行政过程必须以公共利益为目的。“国家及其他公权力主体的行为，不论是以公法或私法的形式为之，均应维护公共利益，始具有正当性及合法性。”[54]也就是说，维护公共利益是行政权力正当性及合法性的基础，追求公共利益是行政主体进行行政活动的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不确定性概念，但从现实的行政过程来看，作为行政过程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具体内容，一般由单行法个别规定。对此，有学者提出“公共性分析论”，即通过对现实行政过程中的公共性目的的分析，对行政过程进行规范和控制。[55]第二，连续性（动态性）。行政过程是行政的运行、发展过程，呈现为不断发展变化的运动状态。在现实行政过程中，为实现特定行政目的，行政主体往往相继作出一系列的行为，这些行为之间具有连续性，由此构成的行政过程则体现为动态性。第三，统一性（整体性）。行政以实现统一的政目的为目标，因此承担行政任务的行政组织在整体上构成统一、完整的行政组织体系。围绕着特定行政目的，各行政组织的活动也具有统一性。在同一行政过程中往往存在着各种行为，各种行为具有一定的独立性。但从特定的行政目的来看，各行为的实施都是为了特定的行政目的。也就是说，为了特定行政目的而做出的一系列行为之间具有关联性，由此构成的行政过程在整体上来看具有统一性，即行政过程是指在特定行政目的之下实施的各种行为共同构成的整体。第四，法律性（合法性）。在传统行政法学中采用“行政行为”的概念，要求行政行为必须符合法律规定的法律要件，而将“行政过程”作为事实概念排除于行政法学的对象之外。[56]“行政过程”作为事实概念，并不具有法律上的意义。但现代行政法学除了行政行为之外，也重视行政过程的法律性。所谓行政过程的法律性主要表现在两个方面。首先，行政是执行法律的活动，行政过程就是行政执行法律的过程。[57]其次，从行政过程与法律的关系来看，行政过程必须依法运行，要求行政过程的合法性。“法律性是行政过程的属性”，“有了法律性，行政过程才有了法律意义”。[58]也正是基于行政过程的法律性，由此存在着在行政法学中考察行政过程以及对行政过程进行法律规范和控制的必要性。
（二）“行政过程”概念在行政法学中的理论和现实意义
狭义行政行为具有外部性、单方性、具体性、法律效果性等特点，是行政主体在行政过程中所采取的各种行为形式中最具有典型意义的行为。在这种意义上，行政行为是行政过程中的行为形式之一，是构成行政过程的要素之一。可见，行政行为概念与行政过程概念之间具有密切的关联。但作为行政的典型的行政行为仅仅是行政过程的构成部分，并不能等同于作为整体的行政过程，两者的区别主要表现为以下几个方面。第一，行政行为仅仅是行政过程中的行为之一，在行政过程中，除了行政行为之外，还包括其他行为形式，例如事实行为等。第二，行政行为的主体只能是行政主体，而行政过程中的法律主体除了行政主体之外，还包括行政相对人以及第三人等主体，相对人及第三人的参与等行为与行政行为一样，都是行政过程的组成部分。第三，行政行为是一个单一行为，而行政过程在多数情况下是由复数行为的连续行使所构成的整体，具有整体性。作为整体的行政过程并非各单个行为的简单相加，其本身具有独立性。此外，行政过程还具有动态性，在同一行政过程中的各单一行为之间具有关联性。因此，行政法学除了关注单一行政行为的合法性之外，还应当考察同一行政过程中的各行为之间的关系，追求作为整体的行政过程的合法性。从行政学的角度来看，作为事实概念的行政过程是行政法规范的对象，但在将行政过程概念通过行政学引入到行政法学后，行政过程不仅仅是原本行政学中的事实概念，还是处于行政法的规范和控制之下的法律概念。它既是实施“依法行政”原则的结果，也是以行政法对行政过程进行法律规范的结果。也正是在这种意义上，行政过程概念具有上述法律性（合法性）的特性。根据“依法行政”原则，行政法要求行政主体必须依据法律行使行政职权，实现行政的合法性。但传统行政法学将“依法行政”原则局限于行政行为概念的层次进行理解，将“依法行政”原则等同于行政行为的合法性。而事实上“依法行政”原则的真实含义是要求行政主体必须依据法律行使行政职权，实现行政的合法性。“依法行政”原则所追求的目标是行政的合法性，具体包括行为的合法性与过程的合法性，行为的合法性是指行政主体所作出的行为必须符合法律所规定的要件；过程的合法性是指除了要求行政过程中各行政行为的合法性外，还要求作为整体的行政过程也必须符合法律的规定。因此，行政法除了对行政行为作出考察外，还必须对行政过程进行法律的规范和控制。
基于上述对行政过程概念与行政行为概念差异的认识，现代行政法学应当在维持传统行政行为概念及其理论体系的基础上，引进行政过程的概念以及与该概念相对应的理论体系。这在行政法学理论上可以弥补行政行为概念以及行政行为类型化理论的不足，并且在实践中可以解决行政行为概念不能应对现实行政发展要求的问题。在这种意义上，现代行政法学应当从现代行政的过程性特点出发，将“行政过程”的概念从行政学中引入到行政法学中，对现实的行政过程进行全面、动态的考察。在此基础上，现代行政法学应当从实质行政法治主义出发，不仅应当关注作为行政过程最终结果的行政行为的合法性，而且还应当将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野，重视同一行政过程中各种行为形式之间以及同一行为的不同阶段之间的关联，对行政过程进行全面、动态的法律规范和控制。
【注释】
[1][日]山田幸男等?：《演?行政法（上）》，青林???979年版，第139页。
[2]在行政学上，行政的动态性还含有另外一层含义，即“动态性是指公共行政适应社会历史的进步，相应改变组织自身及社会管理行为的特征”。参见唐晓阳主编：《公共行政学》，华南理工大学出版社2004年版，第6页。这是行政与外部环境之间的动态性，但此处仅探讨行政过程内部各阶段之间的动态性。
[3]李盛平主编：《公务员百科辞典》，光明日报出版社1989年版，第243页。
[4]叶必丰：《法学思潮与行政行为》，《浙江社会科学》2000年第3期。
[5]李琦：《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》，中国政法大学2005年博士学位论文，第12页。
[6]有关行政行为概念的定义虽然并不统一，但总体而言，我国的行政法学界以及行政诉讼法律制度中现在仍以采用狭义的行政行为概念为主，而将行政机关的内部行为、制定规范性文件的抽象行为以及非单方行政行为排除在行政行为的概念之外。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版，第141页。
[7][日]大?蜓笠唬骸缎姓?ㄑГ??造的?涓铩罚?徐抽w1996年版，第5-11页。
[8]参见莫于川：《应将行政指导纳入我国行政诉讼受案范围》，《重庆社会科学》2005年第8期。
[9]参见章志远：《行政行为概念重构的尝试》，《行政法学研究》2001年第4期；张春荣：《行政行为概念的反思与重构》，《西南政法大学学报》2004年第2期。
[10]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第134页。
[11][德]哈特穆特.毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第181页。
[12][日]和田英夫：《现代行政法》，倪健民、潘世圣译，中国广播电视出版社1993年版，第182页。
[13][日]田中二郎：《行政法??》，有斐?1957年版，第259页。
[14][日]?@井昭平、西牧?：《行政法》（第五版），法学???005年版，第18页。
[15]王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97页。
[16]应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1992年版，第1页。
[17]参见姜明安：《行政法学》，山西人民出版社1985年版，第295页。
[18]罗豪才主编：《行政法论》，光明日报出版社1988年版，第150页。
[19]杨建顺：《关于行政行为理论与问题的研究》，《行政法学研究》1995年第3期。
[20]田文利、张艳丽：《“行政行为”论》，《中国社会科学院研究生院学报》2010年第4期。
[21]在日本行政法中，理论上多数使用“行政作用”概念，法律条文中较多使用“行政处分”概念，此外，还有“公权力的行使”等概念。当然，这些概念的含义并不完全相同，存在着一定的差异。参见江利红：《日本行政法学基础理论》，知识产权出版社2008年版，第176-180页。
[22]例如在国务院于2004年3月22日的《全面推进依法行政实施纲要》中就使用了“行政决定”的概念。
[23]参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第146页；叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第179-182页；宋功德：《聚焦行政处理———行政法上熟悉的陌生人》，北京大学出版社2007年版。
[24]参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1997年版，第183页。
[25]参见朱新力：《行政法学》，高等教育出版社2006年版，第284页。
[26]参见莫于川：《非权力行政方式及其法治问题研究》，《中国人民大学学报》2000年第2期。
[27]参见李傲：《未型式化行政行为初探》，《法学评论》1999年第3期。
[28]参见崔卓兰：《试论非强制行政行为》，《吉林大学社会科学学报》1998年第5期。
[29]参见蒋红珍：《非正式行政行为的内涵———基于比较法视角的初步展开》，《行政法学研究》2008年第2期。
[30]参见莫于川等：《柔性行政方式法治化研究———从建设法治政府、服务型政府的视角》，厦门大学出版社2011年版。
[31]参见[德]平特纳：《德国普通行政法》，朱琳译，中国政法大学出版社1999年版，第87页。
[32]参见[德]汉斯.j.沃尔夫等：《行政法（第1卷）》，高家伟译，商务印书馆2007年版，第140页。
[33][日]室井力：《行政法学方法??》，载???〉染?：《?代行政と法の支配———杉村敏正先生??酚?念》，有斐?1978年初版，第14-15页。
[34]在行政学中除“行政过程”概念外，还使用“政策过程”、“政府行政过程”、“公共行政的一般过程”、“行政运行过程”等用语。
[35]张立荣：《中外行政制度比较》，商务印书馆2002年版，第287页。
[36]例如，有学者认为“行政程序只不过是一种法定的行政过程”，即以是否法定化作为行政程序与行政过程的区别。参见高小平主编：《现代行政管理学》，长春出版社2003年版，第174页。
[37][日]兼子仁：《?代行政法における行政行?椁稳??帧罚?匦鄞ㄒ焕傻染?《田中二郎先生古稀?念集?公法の理?（上）》，有斐?1976年版，第303页。
[38][日]今村成和：《行政法入?》，有斐?1966年版。在1975年的新版中，增加了“对行政决定住民意思的反映”章节，设定“行政过程和个人”一章。
[39]参见[日]原田尚彦：《行政法要?》，学????976年版。
[40]参见[日]室井力、?c野宏：《行政法を学ぶ1》，有斐?1978年版。
[41]另外，行政过程论现已成为日本行政法学的主流学说，在行政法著作中使用行政过程概念的也比较多，但大部分并没有意识到行政过程论的全面、动态考察的观点，没有在特别的理论意义上使用“行政过程”概念。例如[日]?藤博也：《?g定行政法》，有斐?1989年版等。
[42]例如张建飞、古力：《现代行政法原理》，杭州大学出版社1998年版，第85页；王锡锌：《行政过程中相对人程序性权利研究》，《中国法学》2001年第4期。
[43][日]藤田宙靖：《行政法ⅰ??（第三版再?版）》，青林???000年版，第131页。
[44][日]?@部逸夫：《行政手?》，载雄川一郎、高柳信一编：《岩波?座?代法4?代行政》，岩波???966年版，第99页。
[45][日]?藤博也：《?数当事者の行政行?椤???姓?^程?の?み》，《北大法学?集》第20卷第1-3号。
[46]从正面采纳并积极主张“行政过程论”的有[日]?藤博也：《行政?程?の意?》，《北大法学?集》第27卷第3、4号，第585页以下（1977年）；[日]山村恒年：《?代行政?程?の????（1－9）》，《自治研究》第58卷第9号、第11号、第59卷第3号、第7号、第11号（1982年、1983年）。还有，作为从行政作用法论的观点暗示行政过程论是[日]?c野宏：《行政作用法?》，《公法研究》第34号，第206页以下（1972年）；[日]?c野宏：《o?バッハァ≌、w?ブロ?ム「行政の?代的??と行政法のドグマティ?ク》，《法学?f会??》第91卷第2号，第317页（1974年）；[日]佐藤英善：《?代??gと行政———??g活动へ行政介入》，《公法研究》第44号，第158页（1982年）；还有从行政概念再构成的观点积极提及行政过程论的是[日]手?u孝：《行政概念の反省》（1982年）；从和司法审查的关系论述之的是[日]原田尚彦：《?えの利益》，弘文堂1979年版，第166页以下、218页以下（1979年）。
[47]朱维究、阎尔宝：《程序行政行为初论》，《政法论坛》1997年第3期。
[48]朱维究、胡卫列：《行政行为过程性论纲》，《中国法学》1998年第4期。
[49]李琦：《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》，中国政法大学2005年博士学位论文。
[50][日]山村恒年：《行政法と合理的行政?程?———行政裁量?の代替???》，慈学社2006年版，第49页。
[51]朱维究、阎尔宝：《程序行政行为初论》，《政法论坛》1997年第3期。
[52][日]山村恒年：《行政法と合理的行政?程?———行政裁量?の代替???》，慈学社2006年版，第55页。
[53]也有学者分别论述行政过程与行政主体，将其中的行政过程作为相当于传统行政法学的行政行为部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法（上）》弘文堂1999年版，第49页。对此，本文认为行政主体是行政过程概念的构成要素之一，因此可以放在行政过程的概念之中进行探讨。
[54]翁岳生编：《行政法（二版）》（下），中国法制出版社2002年版，第163页。
[55]参见[日]室井力：《国家の公共性とその法的基?省罚?厥揖?Α⒃?奥N、福家俊朗、浜川清?：《?代国家の公共性分析》，日本??社1990年版，第14页。
[56]参见[日]兼子仁《?代行政法における行政行?椁稳??帧罚?匦鄞ㄒ焕傻染?《田中二郎先生古稀?念集公法の理?（上）》，有斐?1976年版，第303页。
[57]当然，行政过程并非单纯、机械地执行法律，而是灵活、机动地实施法律的过程。