诉讼法的概念范文
时间：2023-09-27 11:58:22
诉讼法的概念篇1
关键词：诉讼证据；“事实说”；“材料说”；根据；“三性说”；“四性说”
中图分类号：DF713 文献标识码：A 文章编号：1001-5981（2012）02-0056-07
21世纪以来，我国证据法的研究进人了繁荣昌盛时期，证据的基本理论和规则的研究无疑成为法学研究者的必争之地。诉讼证据概念与特征作为研究证据问题的起点，在法学理论和实务界也一时成为了讨论和研究的焦点。就诉讼证据概念而言，较有影响的学说有许多，如“事实说”、“根据说”、“材料说”、“反映说”、“信息说”和“法律存在说”等等。而关于诉讼证据特征的学说也是不胜枚举，见仁见智。但传统的诉讼证据特征“三性说”仍然占有主导地位。本文重点以2011年刑事诉讼法修正案草案中的“材料说”诉讼证据概念和传统的“三性说”诉讼证据特征为论证基础，再结合国内司法经验和国外证据立法情况提出自己对诉讼证据概念和特征的新见解，以就教于各位同仁。
一、从语言学和逻辑学分析证据的概念与特征
证据的概念和特征是研究证据法的开端。俗话说“好的开始，是成功的一半”。因而我们在讨论证据的概念和特征的问题时，必须求得一个好的开始，才能期望做一次成功的证据法问题研究。所以本文在进入正题前拟从语言学和逻辑学角度对证据的概念和证据的特征进行剖析。
（一）从语言学和逻辑学分析证据的概念
从语言学上讲，“证”依《说文解字》的解释“證，告也。”其现代基本词义是“凭据，帮助断定事理的东西。”《说文解字》对“据”的解释是“據，杖持也。”其现代基本含义为“可以用做证明的事物。”综上我们可以得知证据的含义是利用可以“做证明的事物”来帮助“断定事理”。就现行立法而言，“做证明的事物”是指刑诉法草案中47条法定的七类证据，即物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定意见；勘验、检查、辨认、侦查实验笔录；视听资料、电子数据。“事理”应指“与犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑及保证程序公正有关，从而具有诉讼意义的事实”。
从逻辑学来看，概念是指反映思维对象及其本质属性的思维形态。可推知证据的概念是指以证据为思维对象，通过人的认识活动，在发掘其本质属性的基础上形成的思维形态。换言之，诉讼中的证据必须通过人的认识才能被用来证明案件事实。具体地讲，刑事诉讼的证明过程就是指公安司法人员通过一系列的侦查、审查、质证、辩论等活动完成的对客观案件事实的揭示过程。
（二）从语言学和逻辑学分析证据的特征
从语言学上讲，“特”在《说文解字》的解释“朴特，牛父也。”其现代基本词义是“不平常的，超出一般的。”“征”在《说文解字》的解释“徵，正行也。”其现代基本含义为“表露出来的迹象。”因此，我们可以得出特征的基本语义是指“不平常的”、“表露出来的迹象”，即一事物区别其他事物的征象或标志。那么，证据的征象或标志是什么？目前的答案主要是“三性说”（客观性、合法性、关联性）和“两性说”（客观性、关联性）。
依逻辑学来分析，证据的特征与证据概念相伴而生，两者彼此联系和影响，所以当不同的学者主张不同的证据特征学说，他们难免要找出与特征相符的证据概念。如主张“三性说”的学者，认为证据的概念应包含证据合法性或证据可采性因素，而主张“两性说”的学者在给证据下定义时强调的是证据的客观性和关联性，通常会忽略证据合法性问题，甚至公开质疑证据的合法性特征。在此，笔者无意再分析“三性说”和“两性说”谁主谁次，但要强调证据的特征必须有利我们分析证据的本质属性，借之区别于其他的研究对象，而不能用非特征性概念来混淆证据与其他事物的区别，从而引起理论上过多的争议。
二、对传统证据概念“事实说”和“材料说”的反思与评价
以陈光中教授为代表的学者主张证据概念用“材料说”代替现行刑诉法的“事实说”，其认为“凡是能够作为证明案件事实的材料的，都是证据。”同时，新刑诉法草案第47条明确规定“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”这意味着我国从立法上确立以“材料说”为标准的证据新概念，而废弃了已使用三十余载的“事实说”的证据概念。“事实说”为什么要被废弃？“材料说”优势在哪里？“材料说”是理想的或完美的证据概念吗？这些问题都需要我们进一步反思和回答。
（一）“事实说”废弃之因
在理论上“事实说”的证据概念是指司法人员在诉讼过程中可用以证明案件真实情况的各种事实。但随着新的学说的不断产生，“事实说”也是在一片讨伐声中走向衰落，直至被“材料说”取而代之。总的来说，这些讨伐的声音主要集中在以下几个方面：
1、“事实说”的证据概念存在同义反复。采“事实说”来定义证据概念，核心词是“事实”，而事实的概念为“事件的真实情况”。由此看来，证据的定义可以表述为：“证据就是证明案件真实情况的一切真实情况”，证据也就间接地变成了“真实情况”。在这个定义中，定义项“证明案件真实情况的一切事实”，间接地包含了被定义项“证据”。简单地说，证据的概念就间接地被定义为“证据就是事实”或者“事实就是证据”。这显然是犯了循环定义的错误，“证据”的内涵及本质没有明确地揭示出来。
2、“事实说”的证据概念存在逻辑混乱。根据现行刑诉法第42条第一款之规定（证明案件真实情况的一切事实，都是证据），我们可知证据“这一概念是把事实作为自己的认识对象的”，再根据第二款之规定（证据有下列七种：……）我们又可推导出事实认知的不是事实和证据认知的不是事实的令人茫然的结论。
3、“事实说”的证据概念无法解释虚假证据和非法证据问题。如果证据资料经过查证不实，那就仅有证据之名，不具证据之实，不是真正的证据，而是虚假证据，那么虚假证据是证据吗？另外，在诉讼中，通过非法手段取得的证据，刚好又能够证明案件真实情况，它难道不是证据吗？这都是这一概念难以自圆其说之处。
4、“事实说”的证据概念存在价值选择误区。我国现行的中国证据法体系基本上是通过借鉴前苏联的证据价值论建构的，认为证据的价值是利于办案人员发现案件真相，从而导致为追求案件的客观真相，轻视程序价值的“重结果，轻程序”的不良刑事追诉之风。因而学者极力主张，中国的证据法体系的价值基础应从认识论走向价值论，认为“围绕着证据的运用所进行的活动都是以解决利益争端为目的的法律实施活动，其中尽管包含着认识过程，但绝不仅仅等同于认识活动”。
（二）“材料说”优势何在
刑诉法修正案草案第47条规定：可以用于证明案件事实的材料，都是证据。表明“材料说”全面代替传统“事实说”，成为新的立法确认的证据概念。然而“材料说”为什么能够挑战和战胜传统证据学说，它的优势在哪里，无疑是一个很值得探讨的问题。
1、“材料说”实现了证据概念形式和内容的统一。传统“事实说”的证据概念认为证据是证明案件真实情况的一切事实，强调证据内容上的真实性，这与刑诉法规定的证据七种法定形式在司法实践中产生冲突，引发形式不符的证据或证据形式上符合，但内容上真实不确定的证据如何认定的问题。但“材料说”主张证据是可以用于证明案件事实的材料，从而“实现证据内容与形式的统一，证据的内容是证据所反映的事实，证据的形式是事实赖以存在的载体。”
2、“材料说”实现了法条逻辑上的统一。“材料说”内容上认可了符合法定形式的一切材料都有证据之名，而其真实性由证据的其他规则（如非法证据排除规则、证据质证、认证规则）进行判别，并且在草案第47条第三款明确规定：证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。这样一来“材料说”无形中巧妙地回避了证据与证据材料、真证据和假证据的争端。
（三）对“材料说”的反思
刑诉法草案对“材料说”的确认，标志“事实说”退出历史舞台。但我们在欣赏“材料说”的胜利姿态之余，仍有必要对其进行反思，以求对“材料说”有一个更理性的认识。
1、“材料说”可能引起刑诉法法条词语词义的混乱。97刑诉法第35、36、37条分别规定，辩护人可以提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料或犯罪事实的材料，经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意或证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。刑诉法草案中第38条规定辩护律师自人民检察院对案件审查之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。这些条文中的“材料”一词都是指代证据吗？答案显然不是。如诉讼文书中的移送管辖决定书、立案通知书等根本不能作为证明案件事实的证据。刑诉法草案中第39条更是在同一法条中同时出现“材料”和“证据”，它们的含义相同吗？这也值得怀疑。“材料说”的证据概念表明“证据”与“材料”同义，这无形之间容易导致法条具体词语在理解上的分歧甚至混乱，从而给司法实践带来不便。
2、“材料说”可能助长侦查本位主义的发达，损害犯罪嫌疑人、被告人利益。基于我国特有的“职权主义”诉讼模式，公安司法机关依职权收集或调取的证据在证明力上总是优于辩护方提供的证据，更重要的是在“互相配合”的刑诉原则的指导下，公、检、法三机关刑事追诉活动中常常表现出流水线式的办案特点，这在实践中就催生了诸如“侦查取得的口供先天地被推定为真实”的侦查本位主义，而“材料说”主张证据就是能够证明案件事实的材料，回避了“事实说”强调的证据客观真实性问题，虽然草案中仍然规定这些材料还要经过庭审程序查证属实，才能作为定案依据，但对侦查机关而言，这种审查无疑只有形式上意义。
3、“材料说”可能导致证据意义的泛化。刑事诉讼中证据的意义可以从两个方面来看：一方面，就司法机关而言，证据的意义主要在于正确认定犯罪事实，促使当事人如实陈述，进行法治宣传教育；另一方面，从当事人方面来看，证据是当事人论证自己主张和要求的重要依据，也是辩护人和人依法维护当事人利益的有力武器。根据“材料说”的证据定义，证明案件事实的材料即为证据。而材料通常意义是可以用来制成特定产品或者为制成特定产品提供参考作用。如果我们采纳“材料说”来定义证据，就表明证据是用来制造案件事实或为制造案件事实提供参考作用这一荒谬的结论。
三、对传统证据“三性说”特征的反思与评价
就传统意义上讲，证据的特征通过其三性来体现，即通过客观性、合法性、关联性来体现。客观性强调证据的客观真实，即哲学上讲的真实存在性，而不能是诉讼参与人员的主观臆断或想象；合法性强调证据的法律属性，具体上又包含两个方面的内容：一是证据形式上的合法性，指证据的表现形式必须符合法定七种证据类型；二是证据实质上的合法性，指证据的收集手段、程序和来源均应严格按照法律的规定进行，否则会被认为是非法证据而被排除；关联性是证据最重要的特性，它指诉讼中收集的证据必须与案件事实具备一定的客观联系。在英美法国家，证据的关联性又被称为证据的相关性，其基本含义是指证据具有某种倾向，使决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有该证据时更有可能或更无可能。证据的“三性说”随“事实说”的证据概念而产生，它也像“事实说”一样在学理上和立法上均占有至尊地位，现颁布的刑诉法修正案草案虽对“事实说”动刀，但也未见对“三性说”有所作为。这在一定程度上反映了证据特征的独立性，即证据概念与证据特征相伴而生，但并不意味着证据特征一定随证据概念的改变而改变。
（一）对证据客观性的反思
证据客观性，是指作为案件证据的客观物质痕迹和主观知觉痕迹，都是已经发生的案件事实的客观反映，不是主观想像、猜测和捏造的事物。证据的客观性是建立在证据的形成过程中，当一个案件发生后，在客观上总会留下特定的物质痕迹、物品或产生人的感知和记忆。因此，办案人员应当从尊重案件客观真实方面入手，依法定程序和方法收集、保存、提供证据，而不能随意收集甚至依自我主观推测来收集证据或制造证据。所以学者们主张证据只有客观性，而不包含主观性，代表性观点是“决不能将客观和主观两个相区别的东西结合成为一个东西。什么是证据和怎样运用证据是两回事。前者是客观存在的事物，是第一性的；后者是人们对客观事物认识与运用，是第二性的。”对于这样的主张，笔者认为有值得商榷之处，理由如下：
1、证据的主、客性不能人为的分裂。客观世界是自在之物，但通过人的认识活动可以转化为自我之物。证据的作用是为办案人员认识已发生的案件事实提供根据，因此，证据如果只是自在之物，不能被人的主观所认识，那将毫无意义。只有将客观的自在之物的证据转化为能证明案件事实的自我之物，方能发挥相应的证明作用，所以片面强调证据的客观性的观点，容易造成诉讼证明的困难。另外，人类对任何客观事物的认识都是主、客相统一的结果，如果主、客观方面相对立，就表明人类并没有真正地认识客观事物，只有在主、客方面相统一的基础上才能谈我们认识了客观事物。基于上面两点，笔者不能认同人为的区分证据的客观方面与主观方面的观点。
2、证据的运用活动需要主观认识，同样在取证过程中也需要主观认识。证据的运用活动是办案人员利用通过调查取证而来的证据进行举证、质证、认证的过程。但在证据运用之前，必然要经过取证程序。取证是办案人员依侦查程序、方式和技术采集的随案件发生而产生的“客观物质痕迹和主观物质痕迹”。这些“痕迹”要被办案人员认识和采集，肯定不能离开办案人员在取证过程中的主观认识活动，并且这此痕迹采集的真实性和数量多少也离不开办案人员主观认识能力的强弱。也就是说“作为客观存在的证据，能够成为证据，并在具体的诉讼证明中发挥作用，其必须为人们认识利用……离开当事人和裁判者主观评价的证据是没有任何意义的。”
我国的法律制度传承着大陆法系的传统，强调国家机关对诉讼行为的主导作用，因而我们必须认识到“在大陆法系没有任何一个国家的立法或者理论研究，将证据的客观性作为证据必须具备的特征”。证据确实是客观存在的，但证据的主观性也是不容忽视的，不过“证据的主观性是一个动态的过程，这个过程贯彻于诉讼的始终”，所以证据是客观性与主观性相统一的事物。
（二）对证据关联性的评价
传统证据三大特征中证据的关联性（相关性）毫无疑问是遭受非议最少的。目前国内诉讼法学教材虽然版本众多，但证据的关联性无一例外的被列入证据特征之中，而且对证据关联性实质内容的理解，国内学者的认识也趋于一致。首先，从定义上来看，有学者认为，“相关性是指作为证据的事实，必须与刑事案件具有客观的必然的联系，对于查明刑事案件有意义的事实。”。也有学者认为，证据相关性是“证据必须与案件事实有实质性联系，从而对案件事实有证明作用。”这种定义大同小异，内容上表现基本一致。其次，从对证据相关性价值方面来说，国内学者基本上认同证据的关联性与证据证明力有关，当证据与案件事实的关联性愈强，其证明力愈强，反之亦然。由此可见，国内对证据相关性的认识基本集中在逻辑和经验层面上。
然而，当我们将目光转向域外，就会发现另一番境况。大陆法系国家基于其自由心证和职权主义的诉讼理念，证据相关性这一概念几乎被立法遗忘，这直接导致了“大陆法系国家至今也没有形成系统的证据相关性规则。”相比之下，英美法系国家对证据相关性问题的关注度普遍非常高，甚至被认为是一切深入讨论证据制度的基础，其基本含义可概括为“证据具有某种倾向，使决定某项在诉讼中的待确认的争议事实的存在比没有该项证据时更有可能或更无可能”。据考证，在英美法国家，从英国史蒂芬（Stephen）爵士开始，关于证据相关性问题的研究热潮可谓一浪高过一浪。其中最具影响的当数美国两位证据法泰斗塞耶（Thayer）和威格莫尔（Wigmore）对证据相关性问题持不同看法的交锋。19世纪后期，美国证据法学界的代表人物塞耶主张：证据的相关性主要是一个逻辑和经验上的问题，而不是法律上的问题。随后，美国兴起了一次关于证据相关性的集中讨论，以米切尔（Michael）和阿德勒（Adler）为早期代表的学者除了在形式逻辑上给相关性下定义，已经开始关注法律上的相关性问题。这种观点又被美国另一位证据法巨人威格莫尔（Wigmore）继承和发展，他主张普通法上的遵循先例原则同样可以适用于证据法领域，并认为通过对具有法律效力的先例的积累将会产生一些能够解决相关性问题的规则而仅仅求助于基于个别情况而产生的逻辑和经验是不适当的。根据威格莫尔的上述观点，一个在一般意义上比没有该证据时更能证明争议事实可能存在的证据在逻辑上是相关的，但是不一定具有法律上的相关性。法律上的相关性还意味着这是一个比逻辑上的相关性更高的标准，它是以逻辑相关性为基础的一种递增的附加价值。至此，在英美法系国家证据相关性的内容被区分为逻辑上的相关性和法律上的相关性。
综上所述，结合目前我国的证据法研究和司法实务现状，在逻辑和经验层面上对证据相关性进行界定是科学合理的。因为任何案件发生之后，都会在客观上留下各种物品、痕迹或者见证人。只要办案人员依法定程序和方式，客观全面地收集证据材料就能最大程度地发现与案件事实相关的证据。再通过举证、质证和认证等逻辑性和经验性的理性证明程序，就能最大程度地再现案件事实真相，最终达到惩罚犯罪，保障人权的诉讼目的。
（三）对证据合法性的反思
证据合法性是随着我国法律体系不断完善的过程而越来越受到关注的证据基本特征，同时又是受到争议最多的证据特征。其基本含义是指证据必须形式合法和实质合法。形式合法是指证据的表现形式必须符合法定七种类型，实质合法是说证据的收集方式、程序和来源必须符合法定规定。当某个证据资料缺少证据法定形式要件或实质要件之一时，不论该证据资料证明力大小，都不能具有证据资格。这在一定意义上有利于约束侦查机的任意侦查行为，防止非法证据干扰法官的裁判。但同时，证据的合法性特征也面临着来自实务界和理论界诸多的批评，如实务界责难：“非法取得的证据还是不是证据？”理论界悄悄地将证据合法性特征移出刑诉法教材，取而代之的是证据的可采性特征或未提及合法性内容，而是主张证据只有客观性和关联性两性特征。
下面笔者本着理性的原则站在批评者这边，发表一点对证据合法性特征的否定性意见。
1、合法性特征不能将证据与其他事物分开。从法理上讲，任何法律行为和事实只有合法与非法之分。日常生活中，虽然我们常常讲某行为或事实合法，但并不会说合法性就是某行为或事实的特征。所以我们没有理由因为证据应当经合法程序取得就认定证据具有合法性特征，而且如果我们将合法性强加于证据之身，也是不利于证据与其他事物分开，更不能说起到了特征的区分功能。
2、证据的合法性特征造成非法证据如何认定的难题。证据合法性本身目的在于对证据取得手段和来源进行必要的限制，防止非法证据进入诉讼程序尤其是庭审程序中，干扰法官的公正裁判。如果将其认定为证据基本特征，就是说不具有合法性的证据资料不是证据。这必然导致非法证据排除规则、最佳证据规则等证据规则的规制对象的缺失，让这些意义重大的证据规则成为一纸空文。显然这是“得不偿失”的，所以笔者认为证据的特征不包含合法性，即证据的取得手段或来源的非法性并不能否定证据本来的身份。
总的来说，证据的合法性分别从形式上和实质上强调证据取得证据之名应当具有条件或资格。换言之，证据合法性特征与其说是证据的基本特征不如说是立法上对证据的能力要求，即“某种事实和材料可以作为证据被提出、调查、收集、运用的资格。”因此，笔者认为将证据的合法性认为是证据能力的代名词，有利于澄清“非法证据是不是证据”和“伪造的证据是不是证据”的争端，因为证据的非法或合法、真与假并不否定证据身份，而非法的证据或虚假的证据将由证据能力相关规则来检测。
我们认为，上述传统理论主张的诉讼证据具有客观性、关联性和合法性三个特征是将诉讼证据作为定案根据的构成要件或者标准当作了诉讼证据的基本特征。其实，上述客观性、关联性和合法性仅仅是诉讼证据作为定案根据的构成要件或者标准，而非其基本特征。只有当某一个诉讼证据同时具备客观性、关联性和合法性的时候，该诉讼证据才能成为定案的根据。在诉讼活动中，诉讼证据与定案根据是两个既有联系又有区别的概念。定案根据肯定是诉讼证据；但诉讼证据不一定是定案根据，只有符合客观性、关联性和合法性要件的诉讼证据，才能作为定案根据。区分了诉讼证据和定案根据，也就可以清楚地认识到客观性、关联性和合法性并非诉讼证据的基本特征。
四、诉讼证据概念和特征之新解
某一事物的概念可以推论出其基本特征。我们研究诉讼证据的特征，就必须有一个与之相匹配的概念。如何定义诉讼证据？继而如何从新的概念中归纳出诉讼证据的基本特征？我们在下文中提出了自己的观点，供学术界各位同仁批评指正。
（一）诉讼证据的概念
在语言学上，证据的含义是利用可以“做证明的事物”来帮助“断定事理”。具体到诉讼中，我们认为诉讼证据是指刑事诉讼控辩双方、民事和行政诉讼当事人在诉讼过程中用以证明自己诉讼主张的根据。对于这个概念我们可以从以下四个方面来理解：
1、明确了提出诉讼证据的主体，强化了诉讼参与人的诉讼主体地位。诉讼证据的概念应当包含提出证据的主体内容，上述概念明确了在刑事诉讼中诉讼证据的提出主体是控辩双方，民事和行政诉讼中诉讼证据的提出主体是当事人。明确提出诉讼证据的主体，既有利于满足我国诉讼模式由职权主义逐渐转向当事人主义的内在要求，又有利于防止专门机关无端打压诉讼参与人的取证、举证和质证行为，保障诉讼参与人的正当诉讼权利。
2、强调诉讼证据必须对刑事诉讼控辩双方、民事和行政诉讼当事人的诉讼主张具有证明作用。诉讼主张涉及案件事实，用来证明诉讼主张的诉讼证据包含的信息必须是与案件事实有关的信息，而不能是无关的信息。所以在明确证据概念时，有必要明确证据包含信息只能是对刑事诉讼控辩双方、民事和行政诉讼当事人的诉讼主张有实质证明力的，而其他含有不当信息的证据材料应当禁止向法庭提出。
3、诉讼证据是刑事诉讼控辩双方、民事和行政诉讼当事人对自己的诉讼主张进行描述的根据，至于证据的真假由庭审程序进行审查。刑事诉讼控辩双方、民事和行政诉讼当事人提出的证据难免会有非法的或不实的情况存在，但这是由证据自身特征所决定，我们不能强求代表不同利益的各方提供相同的证据。至于非法的或虚假的证据应由法官根据证据能力规则等相关证据规则进行检测，并根据心证作出判断。
4、强调证据是叙述案件事实的根据，避免法条语义上的分歧。将证据定义为刑事诉讼控辩双方、民事和行政诉讼当事人在诉讼过程中用以证明自己诉讼主张的根据，而不用证据是证明案件事实的材料的概念，有利于在形式上区分法条中相关词语的含义，避免在司法实务中出现理解上的分歧。从某种程度上来讲，使用根据一词来定义证据，更能明确证据的本质。
（二）诉讼证据的特征
特征一词在语言学上被定义为“不平常的”、“表露出来的迹象”，即一事物区别其他事物的征象或标志。那么，诉讼证据的特征就是区别于其他证据的“不平常迹象”。结合我们给诉讼证据所下的前述定义，我们认为，对诉讼证据的基本特征的描述，应当采用四性说，即诉讼证明性、诉讼当事人性、案件信息承载性和诉讼时效性。
1、诉讼证明性。所谓诉讼证明性，就是指诉讼证据所具有的用来证明诉讼主张的基本特性。这是诉讼证据的本质特征，也是其区别于其他证据的根本标志。任何一个证据必须进入诉讼程序，在诉讼过程中用来证明诉讼主张，它才能成为诉讼证据。否则，它只能是一般的证据。我们主张“诉讼证据是指刑事诉讼控辩双方、民事和行政诉讼原被告双方当事人在诉讼过程中用以证明自己诉讼主张的根据”，就是由诉讼证据的诉讼证明性所决定的。任何证据，只有具有了诉讼证明性，才可能是诉讼证据。即使某一证据能够证明案件事实，能够证明控辩双方或者原被告双方的诉讼主张，但如果它处在诉讼程序之外，没有进入诉讼过程，该证据仍然不是诉讼证据，因为这样的证据还不具备诉讼证明性。
2、诉讼当事人性。所谓诉讼当事人性，就是指诉讼证据所具有的由诉讼当事人用来证明自己诉讼主张的基本特性。诉讼证据的当事人性，是诉讼证据的主体特征。当然，我们这里所讲的当事人是一个广义的概念，是将刑事诉讼中作为控方的公诉人也视为当事人。我们认为，诉讼证据作为刑事诉讼控辩双方、民事和行政诉讼原被告双方当事人在诉讼过程中用以证明自己诉讼主张的根据，必须由诉讼当事人自己提出，并运用其证明自己的诉讼主张。即使是人民法院收集的证据，到了法庭上，也是由当事人用来证明自己的诉讼主张的。只是这种证据对哪一方有利，就为哪一方当事人用来证明自己的诉讼主张而已。在刑事诉讼中，被告方虽然不承担证明责任，但当他们提出自己的辩护主张时，也必须有相应的证据做支撑，否则，其辩护主张不会被采纳，达不到应有的辩护效果。所以，在刑事诉讼中被告一方也是诉讼证据的主体。在民事诉讼中实行谁主张谁举证的原则，当事人都必须提供证据证明自己的主张。在行政诉讼中，虽然行政行为合法性和合理性的证明责任由行政机关承担，但作为原告的行政相对人也需要提供相关证据证明自己的主张。由此可见，诉讼证据的当事人特征十分明显。没有诉讼当事人，也就没有诉讼证据可言。
3、案件信息承载性。所谓案件信息承载性，是指诉讼证据所具有的承载着案件信息的中介的基本特性。任何案件发生后都会遗留各种物品、痕迹、工具、文件资料或人的感知和记忆，这些客观事物的存在就像是一个信息源，只是在侦查机关或诉讼参与人发现它并对其进行收集、提取、保存、表达后才能形成证据。所以诉讼中的证据本质特征的内容是来自于案件事实信息的载体，是案件发生后显示案件真实信息的存在状态和方式。日本法学家松尾浩也持类似的观点，他认为：“证据是多种多样的，但所有证据的共同特点是它们都是反映特定事实的信息媒体。”证据是案件信息的媒介，离开证据的媒介作用，单纯的案件事实将无法进入诉讼轨道。
4、诉讼时效性。所谓诉讼时效性，是指诉讼证据所具有的受到法律规定的时间限制的基本特性。无论是刑事诉讼，还是民事诉讼和行政诉讼，法律都明确规定了办案期限。相关的诉讼证据都必须在法定期限内或者人民法院指定的期间内提交才具有诉讼证据的效力。超过了法定期限的证据就可能不能成其为诉讼证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”。这一规定表明，诉讼证据，特别是民事诉讼证据具有很强的诉讼时效性。
诉讼法的概念篇2
关键词：股东代位 诉讼 诉讼形态 当事人
一、股东代位诉讼的概念
关于股东代位诉讼的概念，学界有不同的见解，有观点认为，“股东代表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，公司的股东即以自己的名义起诉，而所获赔偿归于公司的一种诉讼形态。”，也有学者认为，“所谓股东代位诉讼是指股份有限公司的董事、经理等在执行职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损害并应承担赔偿责任，但公司因故怠于追究其赔偿责任时，依法由股东代位公司提起追究董事、经理等民事赔偿责任的诉讼。”
上述第一种观点将股东代位诉讼等同于股东代表诉讼的做法值得商榷，代表诉讼与代位诉讼是两种性质不同的诉讼形式，不可混为一谈，关于两者的关系，容下文详述。另一方面，股东代位诉讼有其特定的适用范围，不是只要发生公司的合法权益受到侵害且公司怠于起诉时，都可以引起股东代位诉讼权，只有在公司的合法权益受到董事、经理等高级管理人员的侵害时，才可能发生股东的代位诉讼。换言之，股东代为诉讼针对的仅仅是公司内部管理层对公司权益的不法侵害行为。第二种观点将股东代位诉讼仅仅限制在股份有限公司，似有不妥，因为无论是从英美法系商法还是大陆法系商法来看，股东代位诉讼均适用于有限责任公司和股份有限公司，因为不论在有限公司还是在股份有限公司中，都可能存在董事、监事等高级管理人员违反法律、法规或者公司章程侵害公司合法权益的情形，股东当然享有代位诉讼权，因此这种观点其实是剥夺了有限责任公司股东的诉权，同时也纵容了董事等高级管理人员肆意侵害公司利益的行为。
笔者认为，股东代位诉讼，是指公司的董事、监事、经理等在执行职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损害并应承担赔偿责任，但公司因故怠于追究其赔偿责任时，依法由股东代位公司提起追究董事、监事、经理等民事赔偿责任的诉讼。
二、股东代位诉讼的性质
有关股东代为诉讼的性质，学界可谓众说纷纭.，莫衷一是。笔者认为，要科学界定股东代位权诉讼的性质，首先必须厘清股东代位诉讼与相关概念之间的关系。
(一)股东代位诉讼与相关概念的界限
1.股东代位诉讼与债的保全之代位权诉讼的关系
所谓债的保全之代位权诉讼(以下简称代位权诉讼)，是指在债务人怠于行使其对次债务人的到期债权，而危机债权人债权实现的情况下，债权人为了保全自己的债权，而以自己的名义向法院提起的请求次债务人向自己履行债务的诉讼。
从两者的概念来看，股东代位诉讼与代位权诉讼都属于派生诉讼，即代位诉讼，详言之，两者都是原告以自己的名义提起的原本不应由其享有诉权的诉讼。因此，从某种意义上说，股东代位诉讼中的“代位”与代位权诉讼中“代位”的内涵本质上是一致的。
但是，这两者在发生条件、法律效果等方面还是存有巨大的差别的。具体表现在:
其一，就发生条件而言，股东代位诉讼是在公司的董事、经理等高级管理人员违法或者违反公司章程损害公司利益而公司怠于行使诉权的情况下始为发生，而代位权诉讼，是在债务人怠于行使其对次债务人的到期债务，而危害债权人的债权实现时方可成立。
其二，就法律效果而言，股东代位诉讼的发生缘由是作为公司的受害人怠于追究侵权责任，股东虽是以自己的名义提起诉讼，并且最终目的亦旨在使自己的合法权益免受损害，但是毕竟股东对公司享有的是股权，而非债权。另一方面，公司怠于诉讼的不作为对股东权益的损害也是间接地、潜在的，故法律规定股东代位诉讼的法律结果由公司而不是作为诉讼当事人的股东承受。而代位权诉讼中，债权人、债务人以及次债务人之间在代位诉讼发生之前就存在三角债关系，债权人提起代位诉讼的直接目的就是为了实现自己对债务人的债权。由此看来，代位权诉讼的法律效果直接及于作为诉讼当事人的债权人。
2.股东代位诉讼与代表人诉讼的区别
代表人诉讼，是指一方或双方人数众多的，而由人数众多方当事人推举的代表人代为进行的诉讼。代表人诉讼是为解决群体性纠纷而设计的，其实质是对具有相同或同一种类诉讼标的的众多当事人纠纷进行诉讼主体上的合并。现代公司法中，也存在代表人诉讼，是指某一类股东的合法权益受到侵害时，由其中一个股东代表其本人和其他股东提起的诉讼。可见，代表人诉讼与股东代位诉讼是两个不同的概念，具体表现在:
其一，诉讼标的不同。代表人诉讼是针对包括代表人在内的人数众多的股东与侵权行为人之间的侵权责任法律关系。股东代位诉讼的诉讼标峋是公司与其董事、经理等高级管理人员之间的侵权责任法律关系。也就是说，公司乃作为实体法律关系的诉讼标的的一方当事人。股东欲成为诉讼当事人须以公司怠于行使诉权为前提。
其二，诉讼当事人不同。代表人诉讼的当事人一方是多数股东，代表人仅是人数众多一方当事人的代言人，其他股东虽未参加诉讼，但并不影响其当事人身份。而股东代位诉讼中，提起诉讼的股东既非公司的代表人，也不是其他股东的代表人，其本身就是一方诉讼当事人。
其三，诉讼法律效果的归属不同。代表人诉讼的法律效果及于人数众多一方的所有股东，代表人本人当然也是诉讼法律效果的直接承受人。而股东代位诉讼的法律效果不由起诉股东直接承担，而是由公司承受。
(二)股东代位诉讼的性质分析
我们分析一个事物的性质，其实就是对其进行归类，换句话说，性质分析即是在被分析事物的上位概念中为其找到一个适当的坐标。因为股东代位诉讼是股东诉讼的一种，故首先须对股东诉讼进行一个类型化解读。
诉讼法的概念篇3
关键字：法律移植；诉讼模式；当事人主义；职权主义
1 基本概念的阐释
1.1 民事诉讼模式的概念
“诉讼模式”这一概念在国外是没有的。可以说，使用“模式”一词概括某一诉讼法律制度的基本特征及其构成要素，是我国诉讼法学者在研究民事诉讼体制上的“创新”。一般来讲，民事诉讼模式是以模式分析的方法，来研究不同国家民事诉讼制度的基本特征及其总体差异。对其概念究竟为何，以张卫平先生为代表，提出了“体制特征概括说”。他认为，此处使用“诉讼模式”这一概念，意在概括民事诉讼体制的基本特征，阐明各个具体诉讼制度之间的异同，同时对影响同类模式的诉讼体制形成的外部因素进行分析。
笔者认为，民事诉讼模式，就是对某一民事诉讼制度之宏观样态进行概括，从而以模式分析的方法揭示各民事诉讼制度的基本特征及其总体差异。它以构成民事诉讼制度的基本要素为内容。
1.2 民事诉讼模式的划分
在民事诉讼法学领域，通常认为由两种类型的基本模式，即当事人主义与职权主义。这是基于当前世界上的两大法系，即英美法系与大陆法系在民事诉讼制度上的区别而进行的划分。“在两大法系，诉讼模式因受法律传统、陪审制度等各种因素的影响而采取了不同的诉讼模式，即英美法系实行当事人主义（Adversarial system），而在大陆法系采取了职权主义（Inquisitorial system）。”
当事人主义，是强调当事人主导与控制的诉讼模式。它具体表现为诉讼的启动、维持和展开均依赖于当事人，法官在诉讼中属于消极中立的地位，仅负责案件的裁判。在这一模式下，当事人所负义务，包括取证、举证、质证、证据价值之陈述、向对方发动攻势等。与此相反，法官则不能主动依据其职权收集证据、自行确定审理对象、归纳案件争议点等。在采取古典辩论主义的国家，法官甚至只能按照当事人陈述进行判决，即使这样的陈述是不清晰、不完整的。“按照美国学者儒本的概括，当事人具有三个特征：即裁判者的中立性、形式的程序规则、当事人负责提出自己的案件及挑战对方的案件。”这时，诉讼实际上成为了一种完全由当事人进行的攻防竞技赛。
职权主义则完全是另一种情况，它主张法官才是对整个诉讼掌握主导权的角色。“纯粹职权主义诉讼模式的特征是（1）法官推进诉讼进程；（2）法官主动依职权调查证据，可以主动询问被告人、证人、鉴定人并采取一切必要的证明方法；（3）采不变更原则，案件一旦诉到法院，控诉方不能撤回，诉讼的终止以法院的判决作为标志。”如今虽采用纯粹职权主义的国家已经基本消失，但在改良后的职权主义模式下，法官仍被赋予了比当事人主义更多的权力。比如，法官仍可依职权对案件事实展开调查，进而对证据进行评价并最终决定是否采用；法庭依职权调取的证据无须进行质证；在审判过程中，法官有权就案件事实直接向当事人询问等等。
2 民事诉讼模式移植中需要考虑的问题
在传统诉讼法律阶段，前后诞生于罗马法庭的弹劾主义和纠问主义，即为如今当事人主义与职权主义的雏形。它们经过英、法、德等国家的移植和改良，转而被美洲、亚洲等地区与国家吸收借鉴，从而形成如今的现代诉讼法律模式。可以说，法律移植成为促进传统诉讼模式向现代诉讼模式转化、至今仍推动其不断发展的中坚力量。
然而，并非所有移植国都能取得和被移植国一样的社会效果。成功的法律移植需要一定的政治、经济、文化条件，这些条件直接影响移植的成败。因此，在移植过程中，移植国需要对其进行审慎考虑：政治体制的差异可能会导致被引入的诉讼模式的失效、偏离甚至扭曲，继而产生反效果；经济的疲软，又或许会使其成为移植国不堪重负下食之无味弃之可惜的“鸡肋”；而文化传统的鸿沟，则更有可能在移植过程中造成严重的社会排斥反应，最终导致移植失败。
因此，欲成功进行法律移植，必须充分考虑本国的政治、经济、文化条件。这些条件反映出移植国对其所移植制度的接纳能力，为移植成功的可能性评估提供必要的参考。而为修正这些条件上的差异所带来的不良影响，对原有诉讼模式进行一定的改造与取舍即成为必要。
3 我国民事诉讼模式的选择
在我国的审判改革之初，就有学者发出吸收“当事人主义”、去除我国法院“超职权主义”的呼声。有的学者则因地制宜地提出了“协同型民事诉讼模式”的理论，强调当事人和法官应本着对案件真实的发现这一共同目标的追求，协作推进诉讼进程。而原最高人民法院副院长在2007年则在其某一主题发言中，提出了“和谐主义民事诉讼模式”的命题。这些理论，都为我国民事诉讼模式的移植与“中国化”提供了参考。
然而在这之中，笔者较倾向于张卫平教授的观点。张卫平教授认为，协同主义是对协动主义的误读，而协动主义实际上是对古典辩论主义的修正，修正并不是变革，其实质还是属于当事人主义。时至今日，我国民事诉讼模式尽管仍留有前苏联的职权主义类型的影子，但一系列的司法改革却显示出弱化法院职权、强化当事人作用的趋势。我国的民事诉讼模式仍要以当事人主义的构建与职权主义的解构为方向。
而从法律移植的角度来看，我国已初步具备移植当事人主义模式的条件。首先，改革开放使我国确立了市场经济体制并在随后取得了巨大的成功，经济实力增强。其次，价值观念随着经济的发展，发生了极大的变化。它主要体现在使传统的“和合性文化”混入了对抗性因素，公平竞争、手段正当、效益原则等逐渐成为得到社会普遍认同的价值观念。最后，这一场改革由政府推动，反过来也对其产生了极其深远的影响。政府的执政观念转变，为契合吸引投资这一经济目标，政治环境得到极大改善。笔者认为，移植的过程虽然是渐进式的，但其过程的缓慢并不意味着移植必然难产甚至失败。
4 结论
当事人主义的移植，实质上就是当事人主义的“本土化”过程。正如学者所言，“任何具有积极意义的进步首先产生于对自我问题的深刻认识与自我路径的理性设计”。我国是一个当事人程序权利和程序意识严重匮乏的国家，审判改革的重心，依然应为褪去从前的绝对职权主义模式，朝着构建当事人主义模式的目标迈进。
参考文献
[1]张卫平. 民事诉讼基本模式：转换与选择之根据[J]. 现代法学， 1996（06）.
[2]王利明. 司法改革研究（修订版）[M]. 北京： 法律出版社， 2001. 具体参见该书第九章审判方式的改革， 第二节.
[3]同上。
[4]樊崇义主编. 诉讼原理[M]. 北京： 法律出版社， 2003.4： p592.
[5]田平安， 刘春梅. 试论协同型民事诉讼模式的建立[J]. 现代法学， 2003（01）. 类似观点还可参见： 张珉. 协同主义诉讼模式：我国民事诉讼模式的新选择[J]. 国家检察官学院学报， 2005（12）. 以及肖建华. 构建协同主义的民事诉讼模式[J]. 政法论坛， 2006（5）.
诉讼法的概念篇4
论文摘要：股东代位诉讼作为一种诉讼形态，既具有民商事诉讼的共性，又有其独特的一面，明确其与相关概念之间的界限对其性质的界定至为关健，股东代位诉讼在性质上属于派生诉讼和共益诉讼.对股东代位诉讼原告的资格不应进行过多的限制，被告的身份以公司的高级管理人员为主，同时包括其他人。
一、股东代位诉讼的概念
关于股东代位诉讼的概念，学界有不同的见解，有观点认为，“股东代表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，公司的股东即以自己的名义起诉，而所获赔偿归于公司的一种诉讼形态。”，也有学者认为，“所谓股东代位诉讼是指股份有限公司的董事、经理等在执行职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损害并应承担赔偿责任，但公司因故怠于追究其赔偿责任时，依法由股东代位公司提起追究董事、经理等民事赔偿责任的诉讼。”
上述第一种观点将股东代位诉讼等同于股东代表诉讼的做法值得商榷，代表诉讼与代位诉讼是两种性质不同的诉讼形式，不可混为一谈，关于两者的关系，容下文详述。另一方面，股东代位诉讼有其特定的适用范围，不是只要发生公司的合法权益受到侵害且公司怠于起诉时，都可以引起股东代位诉讼权，只有在公司的合法权益受到董事、经理等高级管理人员的侵害时，才可能发生股东的代位诉讼。换言之，股东代为诉讼针对的仅仅是公司内部管理层对公司权益的不法侵害行为。第二种观点将股东代位诉讼仅仅限制在股份有限公司，似有不妥，因为无论是从英美法系商法还是大陆法系商法来看，股东代位诉讼均适用于有限责任公司和股份有限公司，因为不论在有限公司还是在股份有限公司中，都可能存在董事、监事等高级管理人员违反法律、法规或者公司章程侵害公司合法权益的情形，股东当然享有代位诉讼权，因此这种观点其实是剥夺了有限责任公司股东的诉权，同时也纵容了董事等高级管理人员肆意侵害公司利益的行为。
笔者认为，股东代位诉讼，是指公司的董事、监事、经理等在执行职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损害并应承担赔偿责任，但公司因故怠于追究其赔偿责任时，依法由股东代位公司提起追究董事、监事、经理等民事赔偿责任的诉讼。
二、股东代位诉讼的性质
有关股东代为诉讼的性质，学界可谓众说纷纭.，莫衷一是。笔者认为，要科学界定股东代位权诉讼的性质，首先必须厘清股东代位诉讼与相关概念之间的关系。
(一)股东代位诉讼与相关概念的界限
1.股东代位诉讼与债的保全之代位权诉讼的关系
所谓债的保全之代位权诉讼(以下简称代位权诉讼)，是指在债务人怠于行使其对次债务人的到期债权，而危机债权人债权实现的情况下，债权人为了保全自己的债权，而以自己的名义向法院提起的请求次债务人向自己履行债务的诉讼。
从两者的概念来看，股东代位诉讼与代位权诉讼都属于派生诉讼，即代位诉讼，详言之，两者都是原告以自己的名义提起的原本不应由其享有诉权的诉讼。因此，从某种意义上说，股东代位诉讼中的“代位”与代位权诉讼中“代位”的内涵本质上是一致的。
但是，这两者在发生条件、法律效果等方面还是存有巨大的差别的。具体表现在:
其一，就发生条件而言，股东代位诉讼是在公司的董事、经理等高级管理人员违法或者违反公司章程损害公司利益而公司怠于行使诉权的情况下始为发生，而代位权诉讼，是在债务人怠于行使其对次债务人的到期债务，而危害债权人的债权实现时方可成立。
其二，就法律效果而言，股东代位诉讼的发生缘由是作为公司的受害人怠于追究侵权责任，股东虽是以自己的名义提起诉讼，并且最终目的亦旨在使自己的合法权益免受损害，但是毕竟股东对公司享有的是股权，而非债权。另一方面，公司怠于诉讼的不作为对股东权益的损害也是间接地、潜在的，故法律规定股东代位诉讼的法律结果由公司而不是作为诉讼当事人的股东承受。而代位权诉讼中，债权人、债务人以及次债务人之间在代位诉讼发生之前就存在三角债关系，债权人提起代位诉讼的直接目的就是为了实现自己对债务人的债权。由此看来，代位权诉讼的法律效果直接及于作为诉讼当事人的债权人。
2.股东代位诉讼与代表人诉讼的区别
代表人诉讼，是指一方或双方人数众多的，而由人数众多方当事人推举的代表人代为进行的诉讼。代表人诉讼是为解决群体性纠纷而设计的，其实质是对具有相同或同一种类诉讼标的的众多当事人纠纷进行诉讼主体上的合并。现代公司法中，也存在代表人诉讼，是指某一类股东的合法权益受到侵害时，由其中一个股东代表其本人和其他股东提起的诉讼。可见，代表人诉讼与股东代位诉讼是两个不同的概念，具体表现在:
其一，诉讼标的不同。代表人诉讼是针对包括代表人在内的人数众多的股东与侵权行为人之间的侵权责任法律关系。股东代位诉讼的诉讼标峋是公司与其董事、经理等高级管理人员之间的侵权责任法律关系。也就是说，公司乃作为实体法律关系的诉讼标的的一方当事人。股东欲成为诉讼当事人须以公司怠于行使诉权为前提。
其二，诉讼当事人不同。代表人诉讼的当事人一方是多数股东，代表人仅是人数众多一方当事人的代言人，其他股东虽未参加诉讼，但并不影响其当事人身份。而股东代位诉讼中，提起诉讼的股东既非公司的代表人，也不是其他股东的代表人，其本身就是一方诉讼当事人。
其三，诉讼法律效果的归属不同。代表人诉讼的法律效果及于人数众多一方的所有股东，代表人本人当然也是诉讼法律效果的直接承受人。而股东代位诉讼的法律效果不由起诉股东直接承担，而是由公司承受。
(二)股东代位诉讼的性质分析
我们分析一个事物的性质，其实就是对其进行归类，换句话说，性质分析即是在被分析事物的上位概念中为其找到一个适当的坐标。因为股东代位诉讼是股东诉讼的一种，故首先须对股东诉讼进行一个类型化解读。
现代公司法中，股东的诉讼形式主要有个人诉讼(personalsu-its)、代表人诉讼((representativesu-its)和派生诉讼((derivativesuits)三种‘按照这一分类标准，股东代位诉讼属于派生诉讼。因为股东代位诉讼不是股东因为自己的合法权益受到直接侵犯而以自己的名义向法院提起的，其发生是有特定前提的，这一点前已论及。股东代位诉讼和股东代表人诉讼更不能混为一谈，两者之间的区别不再赘述。究其本质而言，股东代为诉讼与代位权诉讼属于同一类诉讼，那就是派生诉讼，这也恰能说明两者(股东代位诉讼与代位权诉讼)之间的区别，因为他们是同一层面的两个彼此独立的概念，但这丝毫不影响他们拥有同一个上位概念(派生诉讼)。
依股东行使权利的目的不同又可划分为共益诉讼和自益诉讼两种类型。所谓共益诉讼是指股东以行使参与公司经营的权利为目的的诉讼。股东参与公司经营的权利主要是表决权和监督权，具体体现为通过表决权参与公司重大事项的决策，并选择公司的经营管理者:通过监督权监督董事、监事、经理、高级管理人员等的经营管理行为，规范公司的运行机制，维护股东的整体利益。自益诉讼是股东以行使从公司获得直接经济利益的权利一自益权一为目的的诉讼，股东的自益权包括知情权、利润分配请求权等。其中股东代位诉讼属于共益诉讼，股东代表人诉讼与股东个人诉讼属于自益诉讼范畴。
三、股东代位诉讼的当事人
(一)原告
股东代位诉讼既然是股东代位公司追究董事等损害赔偿责任的诉讼，那么，代位诉讼的原告应是股东。值得注意的是，代位诉讼的股东应满足什么样的条件才能以原告的身份代位公司对依法应承担赔偿责任的董事等向法院提起诉讼。股东资格限制条件分二种情况:一种是有限责任公司的股东;一种是股份有限公司的股东。对于有限责任公司的股东，一般无条件限制，这一点也被我国公司法所确认。对于第二种情况，为了防止股东滥诉，各国和地区法律一般都对原告股东的资格从持股期限、持股的数量等方面对原告股东进行了限制。
我国新《公司法》中规定:股东代表诉讼的原告资格是，有限公司的任何一名股东，股份公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东可以代表公司提起诉讼。股份公司的股东由于取得股份和出售股份都比较容易，为了防止滥诉，新公司法在持股时间和持股比例两个方面给予限制性规定。对于公司法的这一规定，笔者认为，股份有限公司持股比例和持股时间限制不甚妥当。持股时间的限制意在防止有人在获知公司遭受侵害之后故意买入股票而通过诉讼牟利的投机行为。而公司董事、经理等高级管理人员侵害公司权益的侵权行为一般情况下是一个长期延续的过程。所以公司法规定的180日以上在实践中并不能很好的贯彻持股时间限制的立法目的。至于持股数的限制，笔者认为没有必要，反而有歧视小股东合法权益之嫌，其实立法者的初衷在于防止小股东滥用诉权，影响公司的正常经营秩序，但是，在实际中，小股东往往并不太关心公司的经营状况，而且由于其持股数量小的缘故，小股东也很难通过知情权了解公司董事、经理等高级管理人员危害公司利益的侵权行为。所以实践中小股东提起的代位诉讼非常少见。从维护公司合法权益的角度来看，赋予所有股东代位诉权也更加有利于公司权益的全面保护。
(二)股东代位诉讼中的被告
诉讼法的概念篇5
[关键词]行政诉讼类型化 概念及作用 构想
在诉讼法学领域,类型化是最基本的研究方法之一,其目的在于按照一定的标准对社会纠纷进行归类总结,从而为相应诉讼救济途径的设计或诉讼体系漏洞的弥补奠定社会实证基础。在实践中,更是存在行政诉讼非类型化与行政保护不利的严酷现实。本文拟对行政诉讼类型化的概念,作用及我国行政类型化的基本构想等几个方面的问题进行简要阐述,以期对我国行政诉讼类型化理论的完善有所裨益。
一、行政诉讼类型化概念探析
概念的界定是一切研究和实践的基础。笔者认为, 应从行政诉讼法控制行政权和保障公民的基本权利之目的出发：(1) 行政诉讼类型的定义首先应当让相对人十分清晰的知道自己所享有的诉权以及诉权能够行使的范围。(2) 除了诉权, 行政相对人最关注的, 也是与诉讼的目的最为相关的就是行政诉讼的判决。要保持判决的公正性, 不同的诉讼类型必须严格按照法定的裁判方法裁判。(3) 行政诉讼是一项由行政相对人、行政机关和法院共同参与的活动。笔者较为认同行政诉讼类型是根据行政诉讼的性质与行政相对人的诉讼请求而对行政诉讼进行归类, 并由法院依据不同种类的行政诉讼所适用的法定的裁判方法进行裁判的诉讼形态。wwW.133229.COm
二、行政诉讼类型化的作用
1.行政诉讼类型化,可以切实保障当事人的合法权利。《中华人民共和国行政诉讼法》于1989年颁布，1990年起实施。当时处于对我国法制水平偏低，行政资源有限等多方面因素考虑，该法对行政诉讼的受案范围作了较为严格的限制，客观上限制了行政诉讼原告的诉权，致使行政实体法中规定的当事人部分权利，在诉讼领域的得不到相应的救济。因此，行政诉讼类型化意味着国家在确保行政法治方面，在保护当事人权益等方面，承担更多的司法保障义务。
2.行政诉讼的类型化，可以在一定程度上消除司法权与行政权的紧张对立。在整个行政诉讼中，司法权与行政权关系的准确定位是有效解决行政争议的关键。一方面，司法权应当理直气壮的对行政权行使的合法性进行审查，从而通过纠正违法行政来保障民众的基本权利；另一方面，作为一种有限权力的行政审判权又必须对行政权的正当运用给予应有的尊重，避免造成审判权对行政权的侵蚀。
3.行政诉讼类型化，有利于人民法院有效行使审判权，节约司法资源。行政诉讼非类型化，使法院不能按照行政案件的不同性质做出不同的处理。法律规定的非此即被的判决权限常常使法院处于左右为难的境地，有的法院迫于各方面的压力，违法判决或违法调解。这不仅使司法资源浪费，还会产生严重的负面影响，影响司法尊严和人们对司法公正的信念。同时，行政诉讼的非类型化也影响到行政权与司法权的界分。
三、我国行政诉讼类型化构想
我国应当在充分汲取域外行政诉讼类型构造模式的基础上，周密设计我国的行政诉讼类型，具体如下。
1.立法模式的选择
因为诉讼类型的规范模式对诉讼类型的多少以及是否具有可扩展性有直接的影响。从行政诉讼类型的规范模式上看，尽管“默示主义”更能赋予法院较大的诉讼种类形成空间，使民众寻求法律救济的机会更多。但基于诉讼类型明确化和程序规则定型化的考虑，大陆法系国家更多地选择了“明定主义”，如日本、德国和我国台湾地区的行政诉讼法。行政诉讼类型应当是开放的，在我国行政诉讼法修订时，我们应当采取概括主义与例举主义相结合的模式，在确立基本诉讼类型之后，在基本类型下又划分出一些亚类型，并没定某些特殊的诉讼类型，或承认法定诉讼种类之外的其他“无名诉讼类型”。
2.类型构造的基本标准
对概念进行划分时，必须按照分类的规则来进行，即划分时必须按同一标准进行分类，并且各子项外延必须互不相容。只有建立在科学、明确的标准基础上的分类才能更好地实现行政诉讼类型化的价值。鉴于行政诉讼类型构造的理论基础在于公民诉权的有效保障，因而类型区分的标准也应当着眼于当事人对其诉权的具体行使，亦即当事人诉讼请求的内容，只有尊重当事人的诉权和诉讼请求，当事人的诉讼主体地位才能显现，审判权才能真正受到诉权的约束。综观各国行政法治的实践，以当事人的诉讼请求内容的不同作为区分行政诉讼类型的核心标准业已成为城外行政诉讼类型构造的重要发展趋势。作为一种独立的区分标准，其本身应具有高度的涵盖性，能够揭示行政诉讼的本质属性，因此，我国应当以当事人的诉讼请求作为行政诉讼类型构造最基本的标准。
3.我国应确立的行政诉讼类型
以当事人的诉讼请求为主导性区分标准，我国未来行政诉讼的基本类型应划分为“行政撤销诉讼、行政给付诉讼、行政确认诉讼”三种。这三类诉讼几乎涵盖了当事人起诉的所有情形，因此应作为我国未来行政诉讼的最重要的基本类型。在基本类型下根据保护公民合法权益与维护客观社会秩序的需要，可根据诉讼标的的不同，进一步区分出若干亚类型。撤销诉讼可以再分为原行政行为撤销之诉和行政复议行为撤销之诉；行政给付之诉可以分为课予义务之诉与一般给付之诉，其中课予义务之诉又包括纯粹行政不作为之诉和行政拒绝作为之诉两种子类型。现在学界探讨比较多的行政诉讼形式，如公益诉讼、当事人诉讼、机关诉讼等，这些诉讼类型充其量也只是诉讼当事人之间的关系以及行政争议的属性发生某些变化而已。诉讼请求无非是撤销、变更车责令行政机关履行义务，其仍需借助于“行政撤销诉讼、行政给付诉讼、行政确认诉讼”三种基本类型。
四、结语
行政诉讼类型化研究在我国大陆的兴起，既是司法审判实践的迫切需求，也是我国行政诉讼法学界的自觉行动。虽然我国现行行政诉讼法并没有对行政诉讼的类型构造做出明确规定，但这种非类型化的诉讼格局所造成的负面影响已经为越来越多的学者所体察。结合我国现有的制度资源，建立科学、统一而独立的行政诉讼类型化划分标准，设计出我国当下社会转型时期所迫切需要的诉讼类型已成为学界共识。当然，诉讼类型化的研究也一定能够获得更多的社会认同。我们有理由相信，一个科学完整、严谨务实的诉讼类型体系必将载入我国未来的行政诉讼法典！
参考文献:
[1]章志远.行政诉讼类型化模式比较选择.比较法研究，2006，（6）.
[2]王志勤.行政诉讼类型与类型化之辩.前沿，2007，（9）.
[3]蔡志方.行政救济法新论.元照出版公司，2000.
[4]李桂英.行政诉讼类型界说.宝鸡文理学院学报，2003，4.
诉讼法的概念篇6
证明标准的概念是证明标准问题的起点，也是被国内法学界所忽略的一个重要话题。一些学者甚至认为证明标准概念已在学术界取得了基本一致的认识，没有太大的争论。其实这是一个误区。证明标准概念不仅非常凌乱不统一，而且导致了在后续研究的范畴、对象上发生重大差异，进而妨碍了对相关议题的更深层次探讨。本文较深入地辨析了证明标准的概念、内涵、外延，最后给出了证明标准的概念，以期抛砖引玉。
一、证明标准的基本语义与概念比较（一）证明标准的基本语义如果对“证明标准”一词作机械理解，我们首先可以将其分成“证明”和“标准”。首先来看“证明”。我国古代并没有“证明”这一词组。在汉语中它具有两种词性：一是作为名词，表示用来证明某事或某项活动的，往往体现为一种形式，如证明信、证明书等等；二是作为动词，表示以某项活动或动作来说明、证实人或事物的可靠性或真实性，往往表现为一种积极的外部行为。在“证明标准”词组中，证明是动词，指的是“证明”这一活动。“证明”一词运用于诉讼中被称为诉讼证明。诉讼证明就是指运用证据去证明案件事实，以求诉讼请求得到法庭支持。
“标准”一词在《法学辞海》中被解释为：“规范、样板”。韩愈《伯夷颂》：“夫圣人乃万世之标准也。” 而在《词海》一书中，“标准”被解释为“衡量事物的准则”。 当然，不管“标准”是准则，还是规范或样板，它总是在被作为衡量事物的尺度意义上来加以理解和运用的。更确切地说，它是一种“界线”。界线之上则是超过标准或称为符合标准；界线之下就是低于标准或称之为不符合标准，通俗地讲就是“不达标”或“不合标准”。从这里可以看出，标准是一个线性的概念。而线，按照数学原理来说是由点组成的，而点具有无限小的特征，所以实际上不能说处于或等于标准，而只能说符合标准，超过标准或低于标准。把“证明”与“标准”结合起来，“证明标准”在汉语语词上就是指诉讼证明应当达到的一个状态，整个词组是一个名词词组。
（二）证明标准的概念比较汉语是一门独特而美妙绝伦的语言，同一个词组在不同语境中可能具有多重语义。研究证明标准的概念不能仅仅辨析其基本语义，还应当在法学语境中进行多种概念的比较，这样才能真正认识这一词组。
在法学语境中，证明标准概念差别非常之大。如果认可证明标准即是证明要求，则我国最早的证明标准概念出现在陈一云教授主编的《证据学》一书中：“诉讼中的证明任务，或称证明要求，是指诉讼中对案件事实的证明所要达到的程度或标准。” 很明显，这一概念混淆了证明任务、证明要求、证明程度与证明标准，是非常粗浅的。后来随着法学研究的不断深化，证明任务和证明要求被区分开来，于是这一定义遭到了否定。然而，与此同时证明标准的概念也逐渐多了起来，本文按照其与其他相关概念的关系区分为三类。
第一类概念认为证明标准与证明要求密切相关甚至等同，主要有如下代表性的概念：1. 证明标准，是指规定的运用证据证明待证事实所要达到的程度的要求。
2. 证明要求，又称证明标准，证明任务，法定的证明程度，证明度等，是指按照法律规定认定一定的事实或者形成一定的诉讼关系对诉讼证明所要求达到的程度或标准。证明所要解决的问题是确认在何种证明状态下可以采取某一诉讼行为，启动某一诉讼程序或者实现某一诉讼结果，这种证明状态体现为一定质的和量的证据所能达到的揭示全部或部分案情的明晰程度。
3. 诉讼中的证明标准是指诉讼中各诉讼主体提出证据对案件情况等待证事实进行证明所应达到的程度（要求）。
4. 刑事证明标准，又称证明程度、证明要求，是指刑事诉讼中证明主体运用证据证明案件待证事实所需达到的程度要求。
5. 证明要求与证明标准有关。证明要求是法律要求证明案件事实所要达到的程度，证明标准则是衡量是否符合法律规定的证明要求的具体尺度。
第二类概念认为证明标准与证明责任紧密相关甚至等同，主要有如下具有代表性的概念：6. 刑事诉讼中的证明标准，又称证明要求，是指公安司法人员运用证据证明案件事实应达到的程度，即证明达到什么程度，方可进行某种诉讼活动或作出某种结论，其证明责任方可解除。
7. 什么是证明标准？ 它指的是负担证明责任的人提出证据对案件事实加以证明所要达到的程度，它像一支晴雨表，昭示着当事人的证明责任能否解除。……所以，证明标准和证明责任本质上是一物两面的概念，它们是从不同角度就同一个诉讼现象进行考察所得出来的不同概念。
第三类概念突出地强调了证明标准的特性或其独特性，认为：8. 排他性是刑事诉讼的证明标准。
9. 证明标准指法律规定的司法人员运用证据证明待证事实所要达到的程度。
由上可见，有关证明标准的定义可谓仁者见仁，智者见智。除了在证明标准是“证明案件事实所应达到的程度”这一点上达成共识之外，分歧非常大：首先，在外延上没有把证明标准、证明要求和证明责任三者区分开来。这使得证明标准的范畴变得模糊不清，无法与其他法律概念相区别。其次，证明标准的内涵不清。比如，上面所列举的概念在证明标准的主体、内容、客体以及性质等内涵问题上发生较大分歧甚至冲突。众所周知，如果一个概念的内涵与外延发生紊乱，就无法理解，更不具有可操作性。对此，下文将先后辨析证明标准概念的外延与内涵，为证明标准下概念奠定坚实的基础。
二、证明标准概念之外延任何一个概念都具有内涵与外延两个结构组成部分。其中，外延就是指具有概念所反映的本质属性的对象类，通常也可以叫做概念适用范围。由于证明标准在外延上只是与证明要求和证明责任概念发生混乱，下面本文仅就这两个方面分别进行阐述，以求达到郭清证明标准概念外延之目的。
（一）证明标准与证明要求证明标准是否等同于证明要求？我们首先可以从“要求”的基本含义来理解。“要求”，在《现代汉语词典》中被赋予两种含义：“① 提出具体愿望或条件，希望得到满足或实现：要求转学；严格要求自己。② 所提出的具体愿望或条件：满足了他的要求；符合规定的要求。” 在①中，“要求”是动词，与证明要求中的“要求”的名词属性不同；而 “要求” 在 ②具有“愿望”或“条件”两种含义。其中，“愿望”指的是一种心理活动，也不是我们所说的证明要求中的“要求”，因为证明要求是一些法律条件，而不是心理活动。显然，“证明要求”与“证明条件”的含义接近。反过来，我们再来比较证明标准与证明条件，一目了然地是，两者完全是“风马牛不相及”。当然，这只是从语义上进行的解析，在法律专业领域并不一定成立。下面，我们将在法律专业术语的意义上进行另一番分析。
从上文列出的证明标准的第1个定义来看，我们可以采取提取句子主干成分的办法，把它缩短为：“证明标准是要求。”显然，这个句子在内部逻辑上说不通，是个病句。套用第2个定义的话来说，“证明要求所要解决的问题是确认在何种状态下可以采取某一诉讼行为，启动某一诉讼程序或者实现某一诉讼结果……证明状态体现为一定质的和量的证据所能达到的揭示全部或部分案情的明晰程度。”这正说明证明要求所关注的是证明活动的内容。由此可见，证明标准与证明要求是包含与被包含关系，前者是证明要求的一个内容，两者有着非常大的区别。具体说来主要是以下几个方面：1. 性质不同证明要求具有明显的主观性；而证明标准具有客观性。具体说来，证明要求往往由多项具体内容组合而成，在诉讼证明主体的灵活掌握之下形成一联串的证明活动。证明标准则只是一种尺度，更准确地说是一把抽象意义上的尺子，用来衡量这些具体的证明活动。它既不容过分夸大，也不容过分缩小，具有较强的客观性。
2. 内容不同证明要求比较抽象、笼统，而证明标准相对具体。比如，证明要求只是概括地提出诉讼证明活动要达到客观真实或是法律真实的程度，但在何种类型的案件中应当达到何种程度，则它在所不问，而是由证明标准来解决。相反，只有通过诸如证明标准等证明要求的具体内容，诉讼证明活动的证明要求才能实现。
诉讼法的概念篇7
诉讼程序属于程序性法律程序中的公力救济型程序。一般而言，诉讼程序可以解释为司法机关和案件当事人在其他诉讼参与人的配合下为解决案件而分阶段又相连贯地顺次进行的全部活动以及由此产生的诉讼关系的总和。 它包含两方面的规定性：一方面是程序活动的阶段和过程，一方面是一种关系安排，体现了程序主体之间的关系结构。诉讼程序有广义和狭义之分。在广义上，由于诉讼活动既包括审判行为、侦查行为、执行行为，又包括当事人的诉讼行为，因而诉讼程序也相应地有审判程序、侦查程序、执行程序以及当事人诉讼行为的程序之分。在狭义上，诉讼程序仅指审判权和诉讼权行使的程序。大凡诉讼，必然涉及国家司法权力，尤其是审判权力，故有不少学者习惯上将诉讼程序简称为审判程序。应当说，“审判程序”这一用语揭示了诉讼程序的实质，把居中裁判的法官摆在了主导地位。但由此造成的后果恰恰是否认或抹煞了权利主体的诉讼地位，以审判权力为本位考察诉讼过程，从而造成诉讼程序结构的失衡。可见，不能用审判程序代替诉讼程序这一概念。为便于论述的集中，下文中除另有指明外，专从狭义上使用这个概念。
以诉讼程序形式调整社会关系，是统治者维护其政治稳定和经济秩序，解决社会矛盾和冲突的需要。诉讼程序适用的范围，在很大程度上取决于社会矛盾和冲突对统治秩序的危害大小，危害越大，就越有必要采用诉讼程序来调整。诉讼程序以国家的司法权为依托，是解决社会矛盾和冲突的最有力的和最终的救济方式。按解决冲突的内容可以把诉讼程序细分为刑事诉讼程序、行政诉讼程序、民事诉讼程序三类。刑事诉讼程序是指国家司法机关在当事人和其他诉讼参与人的参加下，解决犯罪嫌疑人或被告人是否犯罪和应否受刑事惩罚的活动以及由此发生的关系。由于刑事诉讼以实行国家刑罚权为目的，虽刑事诉讼在实行国家刑罚权之中，也寓有保障人权之意，但此非刑事诉讼之主要目的，因此刑事诉讼程序多表现为权力行使的程序，一项完整的刑事诉讼程序通常包括立案、侦查、公诉、审判、执行等程序阶段。行政诉讼程序系行政相对人对于行政机构的违法行政行为，侵害其权利时，请求国家司法机构予以撤销（救济）的法律程序。行政诉讼有双重目的：一是保护行政相对人的权利，一是判断行政行为的合法性，其中，前一目的与民事诉讼相同。民事诉讼程序是指为解决自然人、法人、其他组织之间及其相互之间因私法关系所生纷争，由国家司法机构予以裁判的法定程序。民事诉讼的目的具有多重性：保护私权、解决纠纷、维护私法秩序等，这一点决定了民事诉讼程序的原理、规则具有最广泛的适用性。换言之，在三大诉讼程序中，民事诉讼程序居于更为基本的地位。以行政诉讼程序为例。行政诉讼与民事诉讼存在很大的相通性，民事诉讼程序中关于回避、证据、期间、送达、第一审程序、第二审程序、审判监督程序以及执行程序的某些规定，行政诉讼程序可以参照适用。
诉讼程序是“按照公正而有效地对具体纠纷进行事后的和个别的处理这一轴心而布置的”。 其主要特征是：⑴规范性。诉讼程序是由一套科学的程序规则组成的，而程序规则的制定总结了长期诉讼实践的经验，凝结着人类法律思想的精华，反映了诉讼程序自身的规律，对于共同性的程序行为和主体关系具有普遍的适用性。⑵对话性。诉讼程序不仅有静态的规范性，也有动态的对话性。所谓“对话性”，是指诉讼程序主体之间的信息交流和沟通。主体之间的对话从两个方向展开：一是当事人之间的横向对话（即辩驳），一是法院与当事人之间的纵向对话（即讨论）。为了保证对话的合理性，诉讼程序在设计上应维持当事人之间地位的平等性和竞争性，以及法院与当事人之间的对立性和统一性。当事人通过辩驳来说服法官作出有利于自己的裁判，法官则在此基础上通过判决理由说服当事人各方、上级法院和社会大众。⑶程序结果的确定性。无论采用何种审级制度，诉讼程序最终指向一定的程序结果，此即法院的裁判。裁判一经作出或送达，即发生拘束力、确定力、既判力。非依法定程序，不得任意变更或撤销。
二、诉讼行为及其法律调整的一般规律
诉讼行为也称诉讼活动，指司法机关与诉讼当事人依法定程序所进行的，能发生诉讼效果的法律行为。包括司法机关对刑事案件的立案、侦查、起诉、拘留、逮捕、审判；对民事案件的受理、调查、收集证据、调解，以及当事人起诉、应诉、提供证据、进行辩论或辩护等。诉讼行为除了应具备一般法律行为的条件外，还须具备诉讼法所规定的条件。即：案件须属司法机关主管和管辖；当事人须具有当事人能力，刑事行为人须具有刑事责任能力，并且都具有诉讼行为能力（无诉讼行为能力人依法由其诉讼人进行）；案件须是未经法院判决确定（对判决、裁定已经生效的案件，按审判监督程序处理）；告诉才处理的须有受害人等的告诉，民事诉讼须由当事人提起。由于民事诉讼程序在三大诉讼程序中居于基本地位，因而下文专论民事诉讼行为及其调整规律。
民事诉讼行为是人民法院和诉讼当事人在民事诉讼程序中实施的各种诉讼活动。从当事人起诉到人民法院作出裁判，整个民事诉讼过程都是由诉讼主体前后有序的诉讼行为完成的。可以说，民事诉讼行为构成了全部诉讼过程的单元。离开了诉讼行为这一联结的链条，民事诉讼程序就无法继续进行。同时，诉讼行为本身又是诉讼程序的动力源。这表现在：一方面，民事诉讼遵循不告不理原则，因而起诉行为是引发整个诉讼程序的根本动因；另一方面，前一项诉讼行为使后一项诉讼行为的发生成为必要和可能，而诉讼活动的最终指向是促成法院作出终局裁判。在民事诉讼学说发展史上，德国学者曾一度把民事诉讼程序看作是一系列诉讼行为的总和，并且这种观点在历史上长期占据统治地位。但随着民事诉讼法律关系理论的建立，“民事诉讼程序即诉讼行为总和”的观点受到了批评和挑战。尤其在前苏联，各种正统教科书都把民事诉讼法律关系理论作为民事诉讼法学的逻辑出发点，而对于诉讼行为则鲜为学者问津。诚然，将民事诉讼仅看作诉讼行为总和的观点割断了民事诉讼活动的整体联系，而诉讼法律关系理论则首次把民事诉讼主体（其他诉讼参与人暂不考虑）、诉讼客体以及诉讼权利义务统一起来。不过也应看到。无论是前苏联学者，还是我国的民事诉讼法学者，都没有对诉讼权利义务给予足够的重视。而诉讼权利义务的外化形式即诉讼行为，例如当事人的起诉、应诉和上诉行为，法院的证据调查、诉讼指挥、送达以及裁判行为等，这些诉讼行为之间是否存在共同特点？民事诉讼法如何对其作出科学的调整？从学理上解决上述问题，无疑有助于我们进一步认识调整民事诉讼程序的一般规律。
从民事诉讼行为发生于诉讼程序过程中，因而为民事诉讼法所调整这一前提出发，我们可以将诉讼程序之外的实体权利义务关系的事实构成撇开不论，而直接将民事诉讼法律关系纳入我们研究的视野。不少大陆法学者早已指出，全部民事诉讼行为可以分为两部分，其中一部分诉讼行为可以直接通过诉讼权利义务法定的方式规定，并直接根据法律规范所要求的法律事实转变为主观权利和义务，这部分民事诉讼行为在数量上占据了绝对优势；另一部分诉讼行为则不能通过诉讼权利义务法定的方式加以规定，这类诉讼行为非经当事人意思表示不能确定其主观权利义务的内容。当然，这类诉讼行为在量上微乎其微，在我国民事诉讼法典中仅能找到合意管辖及诉讼上和解两种。将客观的法律规范直接实现为诉讼权利即诉讼法律关系，这种法律调整方法在法理学上称为法定主义调整方式。在民事诉讼中坚持法定主义调整方式是完全必要的。
首先，民事诉讼权利义务一般都具有概括性和普遍性的特征，不同主体依法所取得的诉讼权利义务仅有量的差别而无质的差别，客观法规范能够满足和覆盖同类诉讼行为中干差万别的主体权利要求。
其次。民事诉讼行为不同于民事法律行为的一个重要特点是，在民事诉讼中原则上应排斥意思主义，而从表示主义，因而当事人的诉讼行为原则上与行为人的真意表示无涉。按照表示主义理论，民事诉讼行为的效力以行为当时的客观效果为准，而不深入探究行为人的内心真实意思。因此，即使行为人的真意与其表示不符，在效力认定上也以其客观表示为准。表示主义（或称客观主义）与法定主义调整方式在很多情况下是一致的。法定主义方式通过对诉讼权利义务内容的概括以及对客观法律事实的抽象和概括，才使得具体的民事诉讼行为类型化，也才解决了诉讼权利的具体范围和生效时间问题。
再次，在民事诉讼中，诉讼法律关系主体都与客观法律事实有直接牵连的关系，因此。法定主义调整方式能够使诉讼权利义务主体特定化。一般认为民事诉讼法律关系属于两面关系，任何诉讼行为皆系对于法院所为的行为，而非对于他方当事人所为的行为，无论是诉讼主体还是其他诉讼参与人，均基于特定的客观法律事实而产生及特定化，并且民事诉讼法对这些客观事实的法律评价都不以当事人意志为转移。从现代民事诉讼法实践来看，绝大多数的诉讼法律关系主体是直接通过民事诉讼法律规范确定的，在这类诉讼法律关系主体特定化过程中，法律并不考虑单个当事人意愿或意思表示，而仅仅着眼于是否构成客观法律事实。例如，当事人起诉的事实足以使原告的地位得以特定化。根据不告不理原则以及“没有原告就没有法官”的法谚，当事人一经提起诉讼，其原告资格即因起诉行为而得以特定，至于是否属于正当原告则在所不问。
最后，通过法定主义方式能够使诉讼权利义务的客体特定化。特定化的客体是构成具体诉讼法律关系的基本要素，在没有客体或客体不确定的情况下。就谈不上诉讼法律关系问题。民事诉讼法为了明确诉讼权利义务的具体范围，必须从客观法律事实中概括出统一的客体内容，这一方面在我国民事诉讼法学中已经有了一致的认识。通说认为，诉讼法律关系因其主体不同，诉讼权利义务所指向的对象（即客体）也不尽相同。就人民法院和当事人而言，其诉讼权利义务的客体是案件事实和实体权利请求；就人民法院和证人、鉴定人、翻译人员而言，其诉讼权利义务的客体是案件的客观事实。换言之，诉讼权利义务的客体可以统一概括为案件事实和实体法律关系，这就为民事诉讼的法定主义调整方式提供了理论前提。
由上所述，我们可以得出如下结论：其一，法定主义调整方式是调整民事诉讼行为的一般规律。按照法定主义要求，任何民事诉讼行为，其成立要件与生效要件都应当由民事诉讼法作出明确的统一的规定，其成立与生效与否都应遵循表示主义（客观主义）而不能采取意思主义。实际上，民事诉讼法典正是最大限度地发挥了其抽象、概括的功能，几乎将所有具有普遍内容的诉讼行为均纳入了法定主义调整轨道。正是因为程序活动与程序规则的法定化，民事诉讼程序才被赋予了规范性调整的功能。从这个意义上说，我国民事诉讼法对民事诉讼行为的调整不是太繁琐了，而是太简明了，不能完全适应法定主义调整方式的要求。其二，我们也不否认在法定主义调整范围之外。还存在着由当事人双方依合意而进行自我调整的领域，如合意管辖、合意中止诉讼程序等。但是与法定主义调整范围相比，这一领域要小得多，仅限于由民事诉讼法明确规定的几种形式，况且由于我国民事诉讼法不承认当事人之间存在诉讼法律关系。因此，对这种能够直接产生诉讼上效果的诉讼法律行为，民事诉讼法有极其严格的规定，其作用也只是限于对法定主义调整方式的补充而已。
三、诉讼程序的主体结构
诉讼程序的另一层含义是主体之间的关系安排，即程序的主体结构，学理上也称为诉讼法律关系。诉讼程序涉及两类不同的主体结构：一类是审判权与诉讼权的关系结构，另一类是诉讼权相互之间的关系结构。由于诉讼程序为典型的权力型程序，因此，权利主体的诉讼权与权力主体的审判权构成了诉讼程序的基本矛盾。诉讼权（或曰诉权）理论在民事诉讼法学中源远流长，先后出现过私权诉权说、抽象诉权说、具体诉权说、本案判决请求权说、诉讼内（外）动态诉权说、诉权否定说等理论学说。 在公法学不发达的19世纪以前，私法的诉权说（即私权诉权说）占据统治地位。该学说认为诉权是每一项实体权利受到侵犯后产生的一种特殊权利，是实体权利的组成部分，是在诉讼中实现的实体权利。私权诉权说的缺陷在于，要求法院在受理案件之前即须查明原告有无实体权利，否则不予受理，这就使实体权利成为诉权行使的前提，从而根本上颠倒了诉权行使与实体权利查明之间的时序关系。马克思对此提出了尖锐的批评，他说：“应该认为，不承认私人对自己私人案件的起诉权的立法，是违背市民社会最起码的基本原则的。这样，起诉权就从理所当然的独立的私人权利变成为国家通过法官所恩赐的特权了。” 19世纪后半期，随着公权观念的兴起，诉权也就有原来的私权演变为对于国家的公法上的权利，抽象诉权说（与之相对出现了诉权否定说）、具体诉权说（即权利保护请求权说）、本案判决请求权说、诉讼内（外）动态诉权说以及司法行为请求权说相继出现。上述学说都认为诉权是纯粹诉讼上的权利，纯粹公法上的权利，诉权不是对于被告的权利，而是对于国家司法机关的权利；诉权不依附于民事权利，而是独立于民事权利之外。
使诉权概念得以进一步发展的是前苏联的二元诉权说。该学说认为，诉权是表示多种不同概念的术语：一是指程序意义上的诉权，亦即起诉权，是当事人请求法院给予司法保护的权利；二是实体意义上的诉权，它是指处于能够对义务人强制实现状态中的主体民事权利。二元诉权说第一次明确了诉权概念的双重意义，避免了把不同的诉权概念混为一谈的可能性。但是，二元诉权说也有缺陷，即诉权这一术语的多义性有害于法律的正确适用，因此有必要将诉权的概念重新理解。
我国通说认为：诉权是指法律赋予民事法律关系主体在其权益受侵犯或发生争执时进行诉讼的基本权利。诉权始终贯穿于诉讼程序的全过程，成为诉讼程序的基础；而且，诉权在不同的诉讼程序阶段表现为不同的诉讼权利。 笔者基本上赞成通说的见解。认为诉权并非表示不同概念的术语，诉权在民事法上的概念是确定而且统一的。诉权意指当事人请求人民法院行使审判权以保护其民事权益的权利。诉权的性质和特征可归纳如下：
第一，诉权既是程序性权利，又是实体性权利。诉权同时具有程序和实体两方面的规定性，内含着程序和实体两方面的构成要件。从实体性权利来看，诉权就是请求权，即当事人请求法院通过审判强制实现其合法权益的权利，这是诉权的内容。从程序性权利来看，诉权是起诉权，即当事人的合法权益受到侵犯或发生争执时请求法院给予司法保护的权利。诉权的实体性质体现了诉权实现的可能性，而诉权的程序性质则反映了诉权实现的现实性。我们承认诉权性质的双重性，体现了我们对诉权的保护态度，即：不管原告的实体权利是否存在，人民法院都应受理其诉讼，由此实现诉权的现实性和可能性的统一。
第二，诉权既是抽象的权利，又是当事人享有的具体权利。说其抽象，是因为诉权本身是对其所涵涉的各种不同的法律现象的理论概括；说其具体，是因为诉权有其自身的存在要件。当事人是否有诉权，不看其他，就是看其是否具备诉权的存在要件。诉权的抽象性与具体性统一的意义在于：诉权的抽象性使其区别于诉讼权利，诉权的具体性使其区别于诉讼权利能力，否定诉权的上述特征，无异于否定诉权概念本身。
第三，诉权既是客观性权利，又是主观性权利。诉权的客观性体现在诉权是宪法、人民法组织法以及民法、经济法、民事诉讼法等法律赋予的。当权利人的权利受到侵犯或者发生争议时起诉权便产生和存在，任何单位和个人（包括人民法院）都有不能随意剥夺权利人的诉权。诉权的主观性体现在诉权都是由当事人主张的，人民法院不可能也没有必要保护未主张的民事实体权利。事实上，民事诉讼中诉讼要件理论的发达，就是由诉权的主观性决定的。区分诉权的客观性与主观性的意义在于：人民法院的重要任务就是保护真正享有诉权的权利人（当然也同时保护当事人的程序利益），防止诉权的滥用。
第四，诉权是自诉讼外部加以利用的权能。以往的许多诉权学说，如抽象诉权说、具体诉权说、具体诉权说、本案判决请求说等都将诉权的概念与现实的诉讼程序相分离，认为诉权系存在于诉讼外的权利，是民事权益争议出现后的一种状态，是诉讼制度机能发挥的原动力。但是，这并不意味着诉权不能进入现实的诉讼过程，也不意味着否定诉权贯彻诉讼始终的效力──诉权仍然是构成民事诉讼程序基础的权利。
与诉权（诉讼权）相对应的是权力主体的审判权。审判权是审理权和裁判权的合称，为法院所专有，是一种排它性权力，即除法院之外不允许其他机关行使这种职权。审判权是解决冲突的最后手段，所有类型的社会冲突，最终皆以刑事、民事、行政诉讼的形式提交法院裁决，法院通过开庭审理，以裁判方式解决纠纷，化解冲突，维护国家法律的实施。审判权具有和平性和非自助性、启动方面的被动性或应答性、多方参与性、集中性、裁判的最终性和权威性。 笔者认为，审判权的最大特点是被动性。审判权的被动性在诉讼法上表述为不告不理原则，按此，诉讼程序的启动、运行和终结应决定于当事人，当事人未主张的事实，法院不得认定，法院必须在当事人主张的范围内进行裁断。可见，审判权的被动性含有审判权受诉讼权制约之意，而这是同诉讼权与审判权的关系结构相契合的。
诉讼权与审判权的关系结构历来是诉讼法律关系理论所解决的课题。诉讼法律关系理论的着眼点是把诉讼程序理解为程序主体之间的诉讼权利义务关系。不过，理论界在诉讼权利义务关系的性质上存在不同看法，由此产生了三种学说：一面关系说、二面关系说、三面关系说。 其中，一面关系说认为诉讼法律关系是原告与被告之间的关系，法官只起仲裁者的作用；二面关系说认为诉讼法律关系为公法关系，原告与被告之间没有直接的诉讼关系存在，诉讼法律关系只能是法院与原告或被告之间的两面关系；三面关系说主张法院与当事人之间以及当事人彼此之间形成诉讼法律关系。欲明确诉讼法律关系的性质，首先须从理念上弄清诉的含义、要素及诉的构造。民事诉讼从本质上是当事人利用“公权”保护“私权”的活动。只有当事人提起诉讼，要求法院开始审判程序时，当事人向法院提出的请求才可称为“诉”。诉主要属于诉讼法上的概念，只应发生在当事人与法院之间。从这个意义上说，可以认为民事诉讼法律关系是两面关系。
不过，我们不能据此混淆应然与实然的区别。诉作为一种请求，固然应体现当事人与法院之间的关系，但事实上，诉的概念本身也暗示了一方当事人向对方的请求。大陆法上所谓的“诉讼契约”概念实际上就是当事人之间存在某种诉讼法上关系的反映。当事人之间的协议管辖、合意停止诉讼程序、诉讼上和解等诉讼行为，能够直接产生一定的诉讼法律后果，这说明除了当事人与法院有直接关系外，当事人相互之间也存在法定的诉讼法上的关系。
无论两面关系说还是三面关系说，都将诉讼权与审判权的关系作为基本出发点，因此，民事诉讼法律关系在本质上系诉讼权与审判权的相克相生关系。换言之，诉讼法律关系为权利──权力关系或诉讼权──审判权关系。诉讼法律关系可以准确地界定为：诉讼程序规范所调整的作为权利载体的诉讼主体与作为权力载体的诉讼客体之间的事实关系和价值关系。在这里，诉讼法律关系参加者不仅包括诉讼关系主体，也包括诉讼关系客体。就后者而言，它是由诉讼程序规范规定的、诉讼关系主体行使权利的实际行为所指向的、能够在一定程度上满足主体物质和精神需要的司法机构及其权力行为。诉讼关系主体与客体相互依赖、相互作用，共同统一于诉讼程序之中。
诉讼程序的主体结构还涉及当事人诉讼权相互之间的关系。在特定的诉讼形态中，程序主体性原则的实现在很大程度上取决于该诉讼构造中双方当事人能否处于平等的诉讼地位，亦即一方主体能否与另一方主体形成“对峙”。 从行政诉讼的构造来看（参见图一），作为一方程序主体的个人，其特殊利益得到承认并上升为法权，个人基于自由的、独立的意志而取得独立人格，并与政府这一法律人格相对峙。“个人──政府的对峙实质上是一种价值的冲突”，即公共利益与个人利益、社会秩序与个人自由、行政效率与个案公正的冲突 .在权力与自由对峙的背后，我们可以看到自由价值在社会心态中的回升，自由的观念在中国公法中的萌发，这就意味着从国家本位转向对社会的尊让，对个人意志自由和独立人格的承认。因此，我们不难理解为什么黑格尔说中华帝国没有宪法。 实际上，宪法不是任意选择的，而是同民族精神相适应的。由于中国几千年来，国家权力泯灭了个人意志的自由而获得实体性，主观性即个人意志的自我反省将自已的存在统一于这个实体，而没有把权力看成一种对峙的存在，因此，各个人、各个团体便没有独立的权利。
权力与自由的对峙，同样体现在刑事诉讼构造中（参见图二）。按照我国学者的理解，我国刑事诉讼的基本目的是惩罚犯罪与保障人权的统一。 从保护被害人、保障社会稳定与安全等方面来看，惩罚犯罪固然是与人权保护相一致的，然而惩罚犯罪势必涉及到刑事被告人的生命、健康、人格、自由和财产等宪法上的基本权，因而两者之间存在着二律背反的悖论。古代专制社会重惩罚而不重人权，资产阶级提出了“无罪推定”原则，按此，一切未被宣判的人均应视为无罪。基于这一理念，必须运用各种程序规则与法律规范以防止国家滥用刑罚权，由此增加了被告人获得有利判决的机会。从弘扬人的法主体性，尊重个人的人格而言，确立无罪推定原则有其合理性，因为要在整个社会利益与被告人的个人利益之间保持平衡，就应当建立可操作性的程序法原则，而“真正的公平审判程序，不仅要求罪犯被宣布为有罪，而且还要求在发现其犯罪后，以一种明确无误的方式宣布其有罪。”
在民事诉讼构造中，当事人双方处于平等的诉讼地位，已成为现代社会不争的事实。基于程序保障的要求，程序制度的制定者（立法者）及运作者（如法官），不仅应致力于保障程序关系人的实体利益，也应防止对其造成程序上的不利益，以便使其有自主地追求实体利益及程序利益的机会。 按照程序主体性原则，成为程序主体的当事人，不仅应有实体法上的处分权，同时也享有程序法上的处分权。这样，程序当事人一方面可以基于其实体法上处分权，决定如何处分系争的实体利益或实体权利；另一方面则基于其程序处分权，在一定范围内决定如何取舍程序利益，以避免因使用该程序而导致减损、消耗、限制系争实体利益或系争外的财产权、自由权的结果。因此，民事诉法承认当事人处分原则的目的，并非仅为了保障当事人对系争实体权的支配地位，也是为了使当事人有机会藉此追求程序利益，以同时维护其受宪法所保障的系争外的财产权、自由权等。从这个意义上说，当事人处分原则并非仅仅基于传统民法上的私法自治原则，更重要的是源于宪法上关于财产权及自由权的保障规定。
诉讼法的概念篇8
准确界定“只权主义”的核心内涵是极为困难的，原因主要有四：其如前所述，“职权主义”这一概念并非自诞生后便一成不变，而是经历了数世纪的演进。期间，制度的变迁和学说的创设不断赋予其新的内容。故从某种意义上讲，“职权主义”概念的变迁史，亦是欧陆刑事诉讼制度及学说的变迁史。因此，欲对职权主义内涵进行准确界定,则必须进行制度史及学说史的梳理，并抽象出若干要素以实现概念界定的周延和逻辑;其二，对“职权主义”的界定还存在极为明显的立场偏差。公允而论，除极少数具有大陆法背景的学者瑒外，英美法学界极少关注大陆法系刑事诉讼的发展，且大部分学者对“职权主义”持批判态度，认为该制度缺乏对个人自由的足够保护。二战后，美国在世界范围内的霸权地位更将当事人主义强势文化发挥到极致，并传播至各个角落。国际学界对刑事诉讼的评价体系也带有极为明显的‘‘英美法中心主义”。而这种“雾里看花”的错位视角势必难以客观公正。准确界定“职权主义”必须回到欧陆法的立场，溯及制度本源,还原制度本身的话语体系;其三，二战后，欧陆各主要发达国家的职权主义吸收了全新的内容，不仅受到当事人主义的深刻影响，更受到人权公约、诉讼爆炸、区际合作等要素的冲击,故对职权主义的传统界定已很难准确反映其时下的真实内涵;其四，职权主义的概念极易泛化，可能将_些现代刑事诉讼的共同特征或者发展趋势纳入其中，而背离了概念界定的排他性。可见，职权主义核心内涵的厘清必须结合语义分析、历史背景、制度功能等综合考量，兼及欧陆立场与概念的排他性，以作出最为精确的描述。埃斯曼秉承弗斯坦埃利的论述思路，但从诉讼法史的角度作了修正和拓展，逻辑更为清晰明了，史料运用也更为详尽扎实。埃斯曼认为‘刑事诉讼是特定双方的争讼,没必要专门创设某种特别的程序形式”。瑩因此，他并不主张将‘‘当事人主义”和“职权主义”上升到诉讼模式的对立，而仅是‘‘某些程序特征的总括”。例如在介绍封建时期“当事人主义”刑事诉讼程序时，埃斯曼便指出“程序是公开、言辞、形式化的’，“通常情况下庭审完全公开”“当事人仅能由人代表出庭”。®但埃斯曼进一步说明，这并不是当事人主义自诞生后便固有的特征，而是历史发展的结果。埃斯曼认为，现代刑事诉讼几乎均是“混合的”(laproceduremixte),所不同的是“职权主义”的成分多一些，或者‘‘当事人主义”成分多一些。如《重罪法典》便是‘‘妥协和交易的产物”瑡“一方面系1670年《刑事法令》的传统(职权主义)，另一方面则是制宪会议所宣称的原则以及过渡时期法律(当事人主义)”。®受埃斯曼理论的影响，1901年出版的《法国学说汇纂》对“当事人主义”和“职权主义”进行了界定:所谓“当事人主义”，指“由受害人向犯罪行为指控者提起控告’，“法官在被指控者同阶层的人群中选拔,并被接受为至高无上的裁判者’，‘控告者直接传唤被指控者在法官处接受裁判’，“庭审公开、言辞、对抗”未有‘‘书面的程序”‘职权主义”诉讼则为‘‘设立常设的法官负责书面、秘密的侦查”。
在既有诉讼的基本构架上，中国也与职权主义国家类似：审前程序中，侦检机关发挥主导作用，当事人的权利大抵受限;审判程序中，庭审法官完全主导，对于证据调查的证据种类、范围、顺序以及方法均由法官予以决定。程序设置并不如当事人主义的“庭审中心”而呈现“审前准备”与‘‘法庭审理”并重的双中心构造。程序的进程也不由当事人推进。庭审中所出示的证据系法庭证据，旨在查清犯罪事实，而非所谓的控方证据或辩方证据。
从根本而论，中国时下的刑事司法改革很难完全颠覆原有的诉讼构架，_个比较法的典型范例便是1988年意大利的刑事诉讼改革。众所周知，在此次改革中，意大利废除了预审法官，从职权主义走向当事人主义，但效果并不理想，_方面，长期受大陆法教育及培训的实务人员(不仅包括检察官、法官，也包括律师)根本无法适应当事人主义的诉讼构架，程序运行的司法实践极其混乱，公众对众多焦点案件的审判效果持怀疑态度;另_方面，当事人主义对形式正义的张扬在某种程度上并不利于打击犯罪，尤其是意大利一直以来较为猖獗的有组织犯罪。故改革仅3年，意大利便通过1992年8月7日的法律削弱庭审的言辞性，并允许法官在一定条件下阅读侦查案卷。此后，意大利又创设了‘‘预审检察官”，重新回到职权主义的基本轨道。*中国一些刑诉法学者对意大利1988年的刑事诉讼改革多有赞誉之辞，其主要原因便是阅读了英美法背景的意大利学者所作之论述，而未全面了解本土的理论探讨尤其是实务运行的基本状况。如马可法布里所言，‘(意大利)改革的目标尚未达到。效率和诉讼的实效性看来还不如从前。法典的设计者和实施者都不可能割断他们与传统的联系，而这种联系是植根于意大利的法律形式主义……意大利《刑事诉讼法典》的实施作为一个好的范例，可以说明规则本身不足以改变习惯、行为以及随之而来的结果。”