诉讼法学论文范文

时间:2023-02-22 12:09:59

诉讼法学论文

诉讼法学论文范文第1篇

一、民事诉讼行为的概念和发展

(一)民事诉讼行为的概念

在现代民事诉讼理论中,一般认为,民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。这一界定,强调诉讼行为的诉讼法上效果,称为“效果说”。还有学者主张“要件与效果说”,即不仅其效果,其要件也由民事诉讼法规定的行为才是诉讼行为。[1](P331)诉讼行为受民事诉讼法调整,具有诉讼性质。然而,有一些诉讼行为不仅能够产生诉讼法效果,也能产生实体法效果,比如,合法的行为就能够产生中断时效的实体法效果。

在民事诉讼中,各种诉讼主体的各种诉讼行为结成了相互关联的行为锁链和诉讼关系,推动民事诉讼程序向着判决这一目标而展开。各种民事诉讼主体如当事人和法院由于其诉讼地位不同所实施的诉讼行为亦相应不同。

当事人的诉讼行为,不同于私法行为,但同时也具有与私法行为相互交错的一面,探讨诉讼行为与私法行为的区别和关联是诉讼行为理论的一个极其重要的内容;法院的诉讼行为具有国家行为的性质,与当事人的诉讼行为和私法行为区别明显。民事诉讼制度是以国家公权力(审判权)解决私权纠纷和保护私权的国家的正规的制度。民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合,内含着当事人个人意志和国家意志,体现着当事人诉权、诉讼权利与法院审判职权的统一。

然而,国外的诉讼行为理论的主要内容是有关当事人的诉讼行为。这是因为,在采取处分权主义和辩论主义程序的条件下,事实上当事人的诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的结果。[1](P309)由于诉讼行为本身是为取得诉讼法上的效果而被实施,因此,从程序上保证正当诉讼行为的实施,显得极为重要。可以说,诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。[2](P223)

(二)诉讼行为的发展

在诸法合体的时代,实体法和诉讼法没有分离,诉讼行为的法律规范散见于诸法之中,理论化的民事实体法学和民事诉讼法学并未产生,诉讼行为理论也未形成。实体法和诉讼法在体系上的分离,使得实体法上的法律行为具有了独自意义,由诉讼法规范的诉讼行为概念也得以成立。诉讼行为概念的历史,可以上溯到18世纪。在19世纪末,国外学者开始重视对诉讼行为的研究。诉讼行为理论的发展与诉讼观、诉权论等发展轨迹基本一致。

据德国学者勒赫考证,“诉讼行为”(Prozesshandlung)一词最早由18世纪德国自然法学者Nettelbladt(1717-1791)在其著作中提出的。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》(NettelbladtundZivilprozeβ)中指出,尽管Nettelbladt提出了诉讼行为的概念,但由于其理论深受德国学说汇纂法学及私法诉权理论的影响,因此将诉讼行为等同于私法行为,诉讼行为不具有独立存在的价值。Nettelbladt的这种认识实际上是私法一元观或实体法的诉讼观的体现。这种诉讼观以实体法理论来解释诉讼问题(包括诉讼行为),从而认为,诉讼法从属于实体法,诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性。

随着社会和法律的发展,尤其公法及其观念和理论的发展,诉讼法被看作是公法,与实体法相独立。这一时期的诉讼观,早期是诉讼法一元观,基本上是从诉讼法的角度来理解和把握民事诉讼问题。公法诉权说强调诉讼法的独立性,进而为独立的诉讼行为及其理论的生成创造了契机。自此,私法行为和诉讼行为成为两个性质不同的概念。早期的诉讼行为理论建立在诉讼法一元观和抽象公法诉权说基础之上,只强调诉讼行为的诉讼法性质或公法性质,而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系,从而不能合理解释:为什么一些诉讼行为(如合法行为等)可以产生实体法上的效果。

二元论的诉讼观,是从实体法和诉讼法的联结点上来理解和考察诉讼问题(包括诉讼行为)。按照二元论的诉讼观和建立在此基础上的诉权学说(如具体诉权说等)的解释,诉讼行为是受诉讼法调整的,然而也存在能够引起私法效果发生甚至包括了实体法内容的诉讼行为(即诉讼法律行为)。至于诉讼法律行为的性质以及与私法行为之间的关系,在大陆法系主要有:两性说、并存说和吸收说。两性说主张,诉讼法律行为同时是诉讼行为和私法行为。并存说主张,诉讼法律行为是诉讼行为和私法行为并存的行为。吸收说主张,诉讼法律行为是吸收了私法行为的诉讼行为。吸收说认为,诉讼法律行为会引起实体法上的效果甚至包括了实体法的内容,这是因为诉讼法对实体法内容的吸收所造成的,但是并不影响诉讼行为的独立性质。

对于此类情况,应依何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为?大陆法系通说是主要效果说,此说认为,应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法的领域而定,若主要效果为诉讼法而实体法上的效果为次要的,即认定该项行为是诉讼行为。根据主要效果说,当事人行为即使在诉讼开始以前或在诉讼外实施的,如果该行为主要目的在发生诉讼法效果,就认定其诉讼行为。例如,前当事人以书面授与诉讼权的行为、合意管辖的行为等。

二、法院和当事人的诉讼行为

(一)法院的诉讼行为

法院诉讼行为的最大特性是具有国家行为的性质或者说具有法定的职权性。法院的法定的裁判者的地位而决定了法院可实施审理行为、裁判行为和执行行为等。具体说,

法院的审理行为,即在审判程序中,法院就程序事项和实体事项进行审查核实的行为。比如,审查当事人的、反诉、诉的合并和变更、上诉、再审以及申请回避、期间顺延、复议等,是否具备法定条件;审查核实证据是否真实合法、案件事实是否真实;审查诉讼请求是否有理等。

法院的裁判行为,这是法院最重要的诉讼行为,即在审判程序中,根据审查核实的结果,法院依法作出是否同意或许可的行为。裁判行为可分为判决、裁定、决定等。

法院的执行行为,主要包含:审查执行申请是否合法;决定采取具体执行措施、实施执行措施;主持和维持执行秩序等。在执行程序中,法院对于执行程序事项的争议(如执行异议等)和实体事项的争议(如异议之诉等)的解决,实际上属于法院的审理和裁判行为。

法院的其他诉讼行为,比如,法院依职权主动指定或变更期日和期间、裁定中止诉讼程序和恢复中止的程序、调整辩论顺序(对辩论进行限制、分离或者合并)、许可或禁止当事人陈述,等等。

法院的上述行为中,有关法院主持和维持诉讼程序和执行程序有序进行的行为,属于法院诉讼指挥行为。

(二)当事人的诉讼行为

1.当事人诉讼行为的分类

对于当事人的诉讼行为,可以根据不同的标准予以分类。但是,大陆法系的诉讼行为理论比较重视取效性诉讼行为(Erwirkungshandlungen)、与效性诉讼行为(Bewirkungshandlungen)这一分类。

取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果,必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如,当事人要求法院作出一定裁判的申请、被告以原告不适格为由请求法院驳回诉讼、当事人向法院提出调查证据的申请等等。当事人有关案件事实的主张和举证行为也属于取效行为。当事人取效行为只得向法院实施,法院也应当调查当事人取效行为是否合法及有无理由。

一般说来,取效性诉讼行为以外的诉讼行为都是与效性诉讼行为。与效性诉讼行为无须法院介入,即可直接发生诉讼效果。当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的,有些情况下也可向对方当事人或第三人实施,例如解除委托诉讼的通知等。与效诉讼行为可以是单方当事人实施的,例如当事人的自认、原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等,也可以是双方当事人实施的,例如协议管辖、协议不、协议不上诉、协议变更执行方法等。这类诉讼行为中很多属于当事人之间的诉讼契约,即当事人之间对于诉讼程序的进行和形态而达成的以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。

大陆法系学者认为,有些诉讼行为可同时为取效行为和与效行为,例如,提讼,一方面发生诉讼系属的法律效果,此为与效行为,另一方面也是取效行为,因为提讼须待法院的判决才有意义。[3](P460)

2.当事人诉讼行为与私法行为(民事行为)的比较

当事人诉讼行为与私法行为有着诸多区别。在法律规范方面,前者受民事诉讼法规范,后者受民事实体法规范;在法律性质方面,前者具有程序性和公法性,后者具有实体性和私法性;在法律效果方面,前者产生诉讼法上的效果(有些诉讼行为则可同时产生实体法上的效果),而后者产生实体法上的效果;在行为主体方面,前者须由有诉讼能力人实施,后者可由有民事行为能力人和限制民事行为能力人实施。

当事人诉讼行为与民事行为还存在着如下两个重大区别:

(1)诉讼行为采取“表示主义”,即诉讼行为的有效成立仅以当事人的表示行为为准。这主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑。诉讼是由前后不断的多数诉讼行为有序构成的,后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提才可进行。如果允许当事人以意思瑕疵为由任意撤回或撤销诉讼行为,则不利于诉讼程序的顺畅进行和安定性。这一点与民事行为存在很大的区别。因此,对于诉讼行为,原则上拒绝类推适用民法上的意思瑕疵可撤销的规定。

能否根据诉讼行为的表示主义原则,一律拒绝行为人以受诈欺、胁迫或意思表示错误等为由撤销诉讼行为?从保护当事人的角度来说,通常情况下,当事人取效诉讼行为可撤回;德日通说和判例认为,对于管辖合意、不上诉合意、诉讼和

解等与效诉讼行为,由于是在诉讼外实施并不直接牵连诉讼程序或影响程序安定程度不大,所以这些行为可以错误、诈欺、胁迫为由予以撤销。近年来,德日有学者主张,对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为,不宜适用诉讼行为的表示主义原则,可类推适用民法有关意思瑕疵的规定,准许主张其诉讼行为无效或撤销。[3](P465)

(2)诉讼行为原则上不得附条件。在大陆法系,通说认为,由于后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为之上,所以在诉讼中诉讼行为之间的关系必须确定,若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须确定的要求。诉讼行为如以将来不确定的事实为条件,则该诉讼行为的效果不确定,对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附条件是否成就才可实施后行的诉讼行为,这种情况极为不利诉讼程序的顺畅进行并可导致诉讼的迟延。

但是,也存在着例外,比如在诉的预备合并之中,允许诉讼行为附条件。诉的预备合并是指在同一诉讼程序中原告同时提起主位之诉和备位之诉,原告请求:若主位之诉败诉的,可请求就备位之诉进行判决。如果主位之诉获得胜诉,原告不得再就备位之诉请求作出判决。因此,主位之诉败诉是法院判决备位之诉的停止条件。再如,在预备抵销的情形中,被告可同时提出:要求法院驳回原告的诉讼请求和若被告这一要求失败则被告主张抵销。

三、民事诉讼原则与诉讼行为

(一)诉讼当事人平等原则与诉讼行为

宪法中的平等原则(或平等权)在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则(或平等权)。从诉讼行为的角度来说,诉讼当事人和法院必须根据诉讼当事人平等原则实施诉讼行为。该原则要求当事人处于平等诉讼地位,享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务;同时,该原则要求法院应当平等尊重、对待和保护各个诉讼当事人。该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护,而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面,我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言,比如,我国现行撤诉制度没有将状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一,事实上状送达被告后,被告为参加和赢得诉讼而付出了经济费用等,并且原告撤诉后还可再行以致于被告将再次被原告引入诉讼而付出诉讼成本,可见,我国现行撤诉制度忽视了被告的程序利益(已付出的诉讼成本)及其对诉讼结果的期待利益,仅仅考虑了原告的权益,从而违反了诉讼当事人平等原则。

当事人平等原则实际上仅适用于民事争讼程序和争讼案件,并非完全适用于非讼程序(或非讼案件)和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件,非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人,很少有适用诉讼当事人平等原则的可能性。强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据,迅速、经济和适当地实现权利人权利,所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位(即执行当事人不平等主义)。尽管如此,对执行义务人的合法权益和基本生活等也应予以充分合理的保护。同时,由于强制执行是个别执行,所以许多国家对于执行权利人之间采取优先执行原则并非平等执行原则。[4]

(二)处分原则与诉讼行为

处分原则是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。当然,当事人的处分权范围限于私益的事项,在此范围内法院不得予以干涉。当事人处分权的行使原则上取决于当事人的意志,法院不得为当事人而主动启动诉讼程序、进行诉讼和解等;诉讼对象(或诉讼标的)原则上是由当事人自行确定的,法院的审判范围应受其限制而不得以职权变更或替代诉讼对象而作出判决,否则构成对当事人处分权的侵犯。然而,对于具有公益因素的事项,当事人的处分权则受到一定限制,比如在外国民事诉讼中,对于公益性较强的人事诉讼以及非讼事件等,则限制或排除处分原则的适用,采行职权进行主义和干预主义,法院不受当事人意志的左右而依职权继续或终结程序,也可以超出当事人请求范围作出裁判。

再如,在大陆法系,诉讼要件一般包括:(1)法院对该诉讼拥有管辖权。(2)存在双方当事人;当事人适格;当事人具有当事人能力和诉讼能力;当事人若缺乏诉讼能力,应由其法定人合法。(3)诉讼标的须是法院能用强制执行程序执行的;不受既判力拘束;没处于诉讼系属中;具有诉的利益。至于是否存在仲裁协议等诉讼要件,只有在被告提出异议时法院才予以考虑。一般地说,诉讼要件具有程序性和公益性,即是说具备诉讼要件是法院作出本案判决的前提条件,若具备诉讼要件则诉讼程序继续进行下去直至作出本案判决;若不具备诉讼要件,诉讼程序没有必要继续进行,法院应当直接驳回诉讼而不受当事人意志的约束,从而避免不必要的诉讼,节约审判成本。因此,诉讼要件是法院职权审查事项,法院应依职权主动进行审查。[5](P75)

(三)辩论原则与诉讼行为

外国民事诉讼中的辩论原则(辩论主义)的基本涵义是:1.当事人没有主张的直接决定实体法律效果的案件事实,不得作为法院判决的依据;2.当事人之间没有争议的事实,法院应将其作为判决的依据;3.原则上,法院只能对当事人提出来的证据进行审查判定。与辩论原则和处分原则相对应的是司法消极性原则。辩论原则体现了当事人对判决基础的案件事实证据的处分。按照处分原则,当事人有权处分其实体权利,在此延长线上,辩论原则意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己实体权利的自由。[6](P109)

我国有必要根据民事诉讼特性,参照外国的合理规定,重塑辩论原则。[7]但是,考虑到我国律师的数量和质量,国民的法律水平以及整个的制度配置等,难以适应外国辩论原则运作的要求。因此,在遵行辩论原则的前提下,法官的作用也是不可缺失的,这方面可借鉴外国相应做法(如法官阐明权)。

根据强制执行(程序)的目的和特性,辩论原则不适用于强制执行程序。[8]至于强制执行中,发生的实体争议(执行异议之诉)则须依照争讼程序处理,当然适用辩论原则。非讼程序采用职权探知主义,不适用辩论主义,即当事人没有主张的事实,法院可以依职权收集;当事人对事实的自认对法院没有拘束力;当事人没有提出的证据,法院可以调查。

(四)诚实信用原则与诉讼行为

现在,愈来愈多的国家特别强调诚实信用原则(诚信原则)在民事诉讼中的重要性,并将诚实信用确立为民事诉讼法的基本原则。我国民事诉讼法没有明确规定诚信原则,然而理论上已开始探讨该原则及其在我国民事诉讼中的适用问题。诚信原则要求法院、当事人等本着诚实信用实施诉讼行为,诚信原则构成对法院、当事人诉讼行为的正当约束。[9]民事诉讼法上的诚信原则来源于道德上的诚实信用,但是作为法律原则,该原则属于强行性规范,不允许诉讼主体约定排除适用。

诉讼实践中种种因素导致了当事人之间实际的不平等,那么运用诚信原则对当事人加以约束是保障当事人平等实施诉讼行为的一个手段。[10]辩论原则和处分原则是当事人自主性和自治性的基本保证规范,其规范取向并不是对当事人自主性和自治性的限制,但是当事人的自主和自治又必须限制在正当的限度内,这种必要限制可由诚信原则来完成。[11]P80-81

(五)程序安定原则与诉讼行为

程序安定原则包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。前者是指当事人在对程序结果有一定预知前提下,有条不紊地实施诉讼行为。因此,诉讼法规定了重要诉讼行为的行使要件(如要件等)、程序进行的顺序,从而方便当事人选择程序和实施诉讼行为,并禁止法院和当事人随意改变程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判决,其终局性效力就应得到保障,禁止当事人就同一案件重复诉讼,也禁止法院就同一案件重复审判,即维护法院判决的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一纷争先后作出相互矛盾的裁判,所以法治国家原理要求以判决既判力制度实现法律和诉讼程序的安定性。一般说,相对于法律和诉讼程序的安定性和权威性而言,在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多。在我国,判决的既判力因再审程序的频繁发动而受到致命破坏。由此,本可以通过个案判决来构筑法的权威性和安定性及法律秩序或法共同体,在这样的再审机制下,却大失所望。

当然,因维护法律和诉讼程序的权威性和安定性而过分牺牲个案正义,这种制度的合理性和正当性以及能否维护其权威性和安定性,也值得怀疑。因此,法律和诉讼程序的权威性和安定性不应绝对排除个案正义,在严格的法定条件下可以排除既判力,比如可以通过严格的再审程序对既判事项再次审判。

四、诉讼行为的瑕疵及其处理

当事人和法院必须遵从民事诉讼法规定的程序和要件或者必须依据其所享有的诉讼权利和所承担的诉讼义务而实施相应的诉讼行为。违背民事诉讼法规定的法定程序和要件而实施的诉讼行为,则为有瑕疵的诉讼行为。违反诚信原则或善良风俗的诉讼行为,也存在着瑕疵。诉讼行为是否存在瑕疵,考察的重点并不是诉讼行为的内容而是其形式或方式是否与诉讼法规定相符。

在此,笔者从诉讼行为违背强行规范和任意规范的角度,扼要探讨诉讼行为的瑕疵及其处理问题。

(一)违背强行规范的诉讼行为的处理

在民事诉讼法规范中,强行规范是法院和当事人必须严格遵守,不得任意违背或者以合意方法排除或变更其适用。关于、上诉和再审的法定条件,审判组织的组成、回避、专属管辖、当事人能力、公开审判等规定属于强行规范。强行规范是为了确保裁判的正确合法和诉讼程序的有序安定,具有公益性。

违背强行规范的诉讼行为,虽然构成程序上违法,但是诉讼行为并非必然无效,可以通过民事诉讼法规定的救济方法予以纠正和补救。这是因为基于程序安定性的考虑应尽量减少变更撤

销诉讼行为,并且有瑕疵的诉讼行为对于当事人未必不利。

对于法院裁判的瑕疵,例如,审判组织的组成违法,没有传唤当事人,违背专属管辖、回避、公开审判等规定以及把无诉讼能力人误认为有诉讼能力人等而作出的裁判,原则上只能通过当事人提起上诉或再审取消或变更之。在国外民事诉讼中,如果当事人不提起上诉或再审,违反强行规范的诉讼行为或诉讼程序就维持原状;而根据我国现行民事诉讼法的有关规定,即使当事人不提起上诉或再审,法院和检察院也可提起审判监督程序予以纠正。对于法院证据调查等行为一旦出现瑕疵,就有可能影响到当事人权利的实现,所以这些行为原则上应予撤销,不能通过追认使其有效。[1](P363)

一般说,当事人违背强行规范的行为,如果是取效性诉讼行为,法院应依职权进行调查处理,以不合法将其驳回;如果是与效性诉讼行为,法院应不加以考虑。对于违背强行规范的诉讼行为,当事人必须另外实施合法诉讼行为以代替之,即必须在有效期间内重新为无瑕疵的诉讼行为而获得其预期的法律效果。必须注意,当事人有瑕疵的诉讼行为,并非当然无效,可利用追认等方法予以矫正。比如,无行为能力人的诉讼行为,经法定人的追认则溯及行为时有效,其瑕疵因此被治愈;法定人不追认的,该有瑕疵的诉讼行为则无效。在法院确定的补正期间,如果遇有危及无诉讼行为能力人利益的,可允许其在补正期间暂时为诉讼行为。当事人违背强行规范的行为在诉讼程序也能产生(非预期的)法律效果,比如,上诉人无正当理由超过上诉期间却提起上诉,该上诉行为也能引起上诉审程序的发生,只是法院须以其违背强行规范为理由,裁定驳回其上诉。

(二)违背任意规范的诉讼行为的处理

在不危及程序的安定性和不违背诉讼公正的前提之下,为了便于当事人进行诉讼和保护当事人的利益,民事诉讼法规定了一些任意规范,这些任意规范的公益色彩并不重。当然,任意规范必须由民事诉讼法明确规定,当事人才可援用。至于强行规范和任意规范的识别,一般是,民事诉讼法容许当事人合意、行使责问权的事项的规范就是任意规范,不容许的就是强行规范;或者说,仅为当事人利益而设的就是任意规范,非仅为当事人的利益而设的就是强行规范。当然,区分强行规范与任意规范,还须根据民事诉讼法的立法精神及规范的具体内容来判断。

任意规范有两种类型,一种是民事诉讼法明文允许当事人就某一事项在一定条件下可以自己的意志作出决定的规范,例如协议管辖、申请撤诉等规定,违反此种规范的行为一般是由当事人主张是否合法有效。

另一种是有关当事人责问事项的规范。外国民事诉讼中,当事人责问事项主要包括有关法院的通知、传唤、送达,诉讼行为的方式、期间,非专属的管辖,诉讼程序的中止等形式方面的事项。法院或一方当事人违背当事人责问事项的规范时,当事人或对方当事人享有依法主张该行为无效的权利(责问权)。对于法院或当事人违反责问事项规范的诉讼行为,当事人主动舍弃或者在一定期间内不行使责问权,以后该当事人不得就同一事项行使责问权(即丧失了责问权),该诉讼行为的瑕疵因此得到了治愈。这是因为对于违反责问事项规范的诉讼行为,当事人舍弃或者丧失责问权,法院也没有发现,法院或当事人基于该诉讼行为而实施了后行的诉讼行为,如果允许当事人行使责问权则将使该后行的诉讼行为归于徒然,从而不利于诉讼程序的安定和经济,也违背了诚实信用原则。

【参考文献】

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诉讼法学论文范文第2篇

1.1法学本科教育的基本宗旨与理论教学的必要性

高等法学教育与普通法学职业培训有较大差异,其宗旨并非培养只会机械适用法律的工具型人才,虽然法学本科毕业生未来成为法官、检察官或律师等司法工作者进行实务法律操作的可能性很大,但也有一部分可能从事法学理论研究工作。此外,法学教育还承载着培养追求正义、知法懂法、忠于法律、廉洁自律的法律人的任务,不仅要培养学生的实践操作技能,更重要的是要通过法学理论培养和树立法学学生对于法律的敬畏和信仰,这才是法学教育的根本宗旨所在。因此,民事诉讼法的教学首先应立足于基础理论的介绍和学习,让学生在充分理解和掌握民诉基本理论的基础上进一步接受具体诉讼法条和规则,不仅知道相关法律条文的外在规定,更应该了解法条背后的理论背景和依据。只有在掌握理论的基础上,才能更好的理解法条精神。

1.2理论教学的方式和改进

民事诉讼基本理论虽自成一体,但内容相对比较艰深难懂,尤其是诉与诉权理论因其复杂性长期被视为民事诉讼理论中的“哥德巴赫猜想”,要想入门并融会贯通,必须以相关宪法学、民法学、法理学原理作为依据,在此基础上,充分理解民事诉讼的基本理念和原理。较好的理论教学方式主要考虑从以下两个方面加以改进。

1.2.1启发式教学

对于民事诉讼基本原理的讲授,采取启发式教学方法,可以更好的引导学生深入思考。与此同时,借助于提问与暗示,引导学生运用严密的逻辑思维和演绎能力,通过司法“三段论”推理,由自己得出正确的结论,并举一反三,从而真正领悟民事诉讼法律的基本原理。此外,还可以通过组织课堂讨论的形式,引导学生对一些有争议的理论问题进行讨论,形成自己的观点,在此过程中,能进一步加深对基本原理知识的理解。

1.2.2案例式讲授

以具体案例为引导的原理讲授,更能激发学生的学习兴趣和热情,促使学生在案例中加深对原理的认识和理解。以诉讼标的和诉讼请求的区别为例,单纯依靠概念辨析,很难让学生直观理解两者的差异,而通过一个简单的案例分析,如“张三打伤李四,李四向法院对张三提起侵权损害赔偿之诉,请求法院判决张三向李四赔偿医疗费5000元、精神损害费2000元”,可以迅速找出诉讼标的为二人之间存在的侵权损害赔偿法律关系,而诉讼请求则是李四基于诉讼标的所提出的张三赔偿5000元和2000元的具体实体请求,一目了然,清晰明确,使抽象的理论问题转化为实在具体的问题。

2实践教学的重要价值与实现路径

2.1实践教学的重要价值

诉讼法学作为一门应用法学学科,特别强调学生实践能力的培养。法学实践环节具有许多课堂教学所不具备的优点,它改变了教师与学生的思维习惯,为学生积累了丰富的感性材料,为理论联系实际提供了很好的桥梁。在所有法律部门中,民诉法可能是与社会关联最为密切和频繁的法律之一,它是一种动态的法,是将文本内隐含的权利实际兑现的法,所以学习民事诉讼法,不能只是单纯记忆静态的程序规则,更重要的是学以致用。

2.2培养实务能力的途径

2.2.1模拟法庭训练

模拟法庭教学已成为大多数法学本科院系进行实践教学的重要方式。通过模拟法庭训练,可以使学生真正以当事人的视角参与到诉讼过程中来,将书本知识转化为可操作的具体程序和规则。

2.2.2组织实际观摩

观摩是组织学生对法院审判工作的某一环节(如开庭审理、强制执行等)进行参观学习,使学生增加诉讼的感性知识,巩固课堂的学习内容,同时为以后的课堂学习建立基础。

3.2.3建立法律诊所

学生在法律诊所中,可以在老师的指导下,参与真实的办案过程,一方面能够训练理论应用实践的能力,另一方面也可以培养法律思维和职业精神。这种诊所式教育法以真实案件为依据,所以对学生实践能力的提高具有十分重要的参考价值。

2.2.4引入项目教学法

这是职业教育中常用的一种教学方法,指学生在教师指导下通过完成一个具体项目而进行学习的教学方法。在民事诉讼中,可以借鉴这种项目教学法的基本特征,将整个民事诉讼法学分则部分分为一系列工作项目,围绕这些项目以学生为主体展开论证和研究。在项目完成过程中,由教师拟定项目,学生必须自己制定出该项目的目的和要求,并通过一系列任务完成这项目的和要求。以“”项目为例,该项目的目的和要求可表述为:撰写状和具体法院实务办理。任务设置为“接受当事人咨询,撰写状”。通过项目教学法,可以使学生更加重视相关的诉讼过程,成为项目完成的主体。

3提升民事诉讼课程教学质量的整体性思考

民事诉讼课程设置的科学性和教学质量的实质提高,并不能单纯依靠民事诉讼法本身。而是应当以一种整体性的视角,一方面重点研究民事诉讼法和民事实体法之间的关系,另一方面关注民诉与其他诉讼法类课程的沟通和衔接。

3.1与民事实体法类课程的勾连

民事诉讼法与民事实体法之间的关系密不可分。民诉法学本来就是法学体系中的一门民事法学,基本解释原则与民法学相同。虽然近现代以来民诉法表现出强烈的脱离民法学理论和范畴的趋势,已建构起一整套独立的概念体系,但民事诉讼法和民法在很多方面仍具有强烈的共通性。正如学者所言,民事诉讼是诉讼法和实体法共同作用的“场”,在民事诉讼领域适用的法律不仅包括民事诉讼法,而且还包括民事实体法,两者在民事诉讼领域处于相互协动的关系。如果没有扎实的民法积累,也不可能真正学好民事诉讼法。在学习民事诉讼法的过程中,要注意区分其与实体法用语的差异和交错。

3.2与其他诉讼法类课程的衔接

在三大诉讼法中,民事诉讼具有特殊的地位,一方面,民事诉讼法是行政诉讼法的基础和参照,另一方面,民事诉讼法又与刑事诉讼法具有很强的联系。三大诉讼法作为程序法,有其共通之处。如两审终审的审级制度以及证据种类基本相同,部分内容也有交叉。这就决定了在诉讼法学课程教学过程中,必须加强各自的交流和沟通,通过相互比较加深学生对不同诉讼类型的理解和认知。此外,除了三大诉讼法课程之外,还有与之相配套的课程设置,譬如模拟法庭和证据法课程,是大部分高校法学专业都已经开设的课程。最后,在条件具备的基础上,还可以通过选修的方式开设侦查学原理、公诉学、司法文书、律师制度等课程,形成完整的诉讼法学类课程体系。

4结语

民事诉讼法学课程教学质量的提高是一个综合的体系,除了传统的理论教学之外,还应当注重实践教学的方式和效果。只有以一个整体的眼光设置诉讼法学类学科课程,才能最大程度提升教学质量,培养全方位高素质的法律后备人才。

诉讼法学论文范文第3篇

由西北大学法学院院长调任陕西省人民检察院副检察长的巩富文将理论的发展和实践的探索看作是一种良性的互动。他认为法律是相对稳定的,作为治国之本,它必须通过政策的灵活运用来适应社会的变化,让司法的正确性在实践中得到检验与认知。他坚信推动法治进程的两个途径是立法和实践,遵循此理,巩富文数十年如一日的沉浸陶醉于法学知识的海洋。

诠释真谛 尽显儒风

巩富文的人生足迹无疑是骄人的:先后任西北大学法学院教师、助教、讲师、副教授、教授、校工会副主席、法学院院长、知识产权学院院长,中组部第一批“西部之光”访问学者、法学博士。

他同时还兼任中国刑事诉讼监督专业委员会副主任,中国检察学研究会理事,农工中央教育工作委员会第一副主任、农工陕西省委常委、法律工作委员会第一副主任,陕西省政协常委等职。

在担任西北大学法学院院长期间,巩富文主持申报并获准设立了西北大学百年历史上第一个部级法律硕士专业学位授权点;率先在西北大学创建了西部地区唯一的知识产权学院并担任院长;组织举办了“中国西部知识产权高峰论坛”等十多次高规格学术活动,在国内外知识产权界产生了较大影响;他还应邀出席了第二届“欧亚区域法律合作论坛”、第十七届“国际刑法协会学术年会”等三十多次国际学术会议并作了主题发言;并先后赴瑞典、挪威、丹麦、越南等国进行了学术交流与访问。

2007年4月调任陕西省人民检察院副检察长、检察委员会委员。巩富文在任副检察长不到三个月时间里,就组织侦查监督一处制定了《关于贯彻宽严相济刑事司法政策,开展对不(予)批捕案件进行说理工作的意见》。该《意见》于同年8月被高检院侦查监督厅向全国检察机关转发,受到陕西省委常委、省委政法委书记宋洪武同志的肯定和称赞。同年12月3日,中央电视台“法治频道”节目对此进行了专题报道。

2008年8月,他主持制定了《陕西省人民检察院关于办理审查逮捕案件适用无逮捕必要条件的实施意见》,该《意见》被高检院侦查监督厅编发的《侦查监督工作情况》2008年第60期全文予以刊登。

他组织研究室在全国率先制定了《陕西省检察机关检察委员会工作制度》,该制度于2007年6月被高检院法律政策研究室向全国检察机关转发,并被高检院在2008年2月、2009年8月先后审议通过的《人民检察院检察委员会组织条例》、《人民检察院检察委员会议事和工作规则》吸收和采纳。

巩富文对其分管的民事行政检察工作亦是尽职尽责,经常深入各市、县、区院进行调研指导,确保了各项民行检察任务的顺利完成,省院民行处被评为先进文明处室。

2011年2月,巩富文主持召开了新中国成立60余年来陕西省检察机关第一次检察委员会工作会议,主持编印了《检委会工作手册》。

目前,他正带领一个由多位博士、硕士研究生和高级检察官组成的课题组,进行“如何以科学的理念引领民行检察监督工作创新发展”、“怎样建立多元化民行检察监督新格局”的开拓性研究,他们的研究对滞后的民行检察实践起到科学的指导作用。部分研究成果已先后在《检察日报》、《人民检察》等部级报刊上公开发表,产生了较大的社会反响。

议政建言 履职尽责

巩富文思维活跃,意识超前,勤奋努力,有一种“敢为天下先”的胆识与气魄。

巩富文毕业于西北师范大学政治系,后在中国政法大学攻读当代著名法学家陈光中教授的诉讼法硕士和博士研究生。陈光中时任常务副校长,早在上世纪八十年代初,他就提出了一些超前的法学观点。巩富文得益于恩师的指点,在刑诉法史研究上走出了一条成功之路。

自1989年开始,巩富文平均每月发表一篇论文,现在科研成果有著作10部,论文200篇,其中部分论文填补了我国法学研究上的空白,有的居于国内领先水平。

二十多年来,他曾主持、承担过73项部级与省部级课题以及国际合作项目,出版了44部学术著作,在《中国法学》、《人民检察》、《人民日报》、《光明日报》等百余种报刊上发表学术论文300余篇,提交课题报告60份,应邀参加了《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等数十部法律、法规及规章的立法论证工作,为推动我国立法作出了积极的贡献。

因在法学研究所取得的杰出成就,2006年9月巩富文被中国法学会推荐为第五届“全国十大杰出青年法学家”候选人。

与一般法学工作者不同的是,巩富文是一名农工党员,他热爱农工党的事业,他认为参政党在我国的政治生活中起着十分重要的作用,因此很注重将司法实践中存在的问题,利用提案、建议的形式向政协、人大反映,为我国民主监督、政治协商做一位法律工作者力所能及的工作。

近十余年来,他先后提交了120项研究成果,分别被全国人大、全国政协、省政协采纳为议案、提案和大会发言。其中,20项成果被全国人大和全国政协采纳,7项成果被全国人大常委会列入立法规划或吸纳为法律,6项成果受到全国政协、中央统战部和农工中央表彰,2项成果被农工全国“十三大”、“十四大”工作报告确定为重大提案,10项成果被吸纳为地方性法规和地方政府规章,4项成果被列为省政府和省政协重点督办事项。

他殊荣不断,曾荣获80余项优秀科研成果奖,其中,部级和省部级奖励32项。并且多次被农工中央授予全国参政议政工作先进个人荣誉称号,获得农工中央颁发的全国社会服务工作突出贡献奖。

《人民日报》、《陕西日报》等数十家新闻媒体对巩富文在科学研究和参政议政方面的成绩进行了专题报道。

史海探幽 孜孜以求

中国古代刑事诉讼法的研究虽然渊源已久,但始终未见有关于中国古代法官责任制度和刑事审判制度的专题研究著作问世,更缺乏对中国古代刑事诉讼法进行全面系统研究的学术专著。

新中国成立后,除陈光中教授外,中国古代刑事诉讼法研究长期以来无人问津。中国古代没有专门的刑事诉讼法法典,刑事诉讼法思想及制度均散见于古代文献中。从文献中查找整理就如同在矿石里找金子,这就要求研究者必须具备广博的历史知识、扎实的古汉语基础、深厚的法学功底和锲而不舍的精神。

巩富文从诉讼法史入手从事法学研究,他看准的一点就是,古代的许多法律制度中有不少值得现代人借鉴的地方,有些甚至是精华。

由于选准了方向,巩富文在以后的研究中不断向纵深探索,他愈钻愈感到左右逢源,他先后发表有关古代诉讼法史论文达100余篇,这为我国在此方面的研究填补了一项空白。他一连串地向学术界宣布一项项令人振奋,而又令同行们赞叹的观点和成果。

我国法学界最具权威的书刊――《中国法律年鉴》和《中国法学研究年鉴》曾连续十年,对他的中国古代刑事诉讼法研究成果进行跟踪介绍和评论,称其为“标志着近年来中国古代刑事诉讼制度研究正向纵深方向发展的开创性成果”,“堪称一批很有见地的研究成果”。

2002年8月,他个人的第一部学术专著――《中国古代法官责任制度研究》公开出版了。这部约20多万字的专著,首次立足于中国五千年的文明史, 对我国古代的法官责任制度作了深入、系统地研究,为我国现行“审判制度”、“司法责任制”、“司法独立原则”等提供了有力的历史依据和理论依据。

该书科学建构了我国古代法官责任制度的理论体系,陈光中、周国均、刘根菊、裴苍龄、段秋关、田东奎等著名专家、学者先后撰文对该书进行了高度的评价,认为《中国古代法官责任制度研究》一书,是诉讼法史学界近年来难得一见的、填补空白的创新之作。

2010年3月,他完成了自己另外一部重要的学术作品――《中国侦查监督制度研究》。这部长达32万多字著作,也是他的博士论文。其导师中国政法大学终身教授、诉讼法泰斗陈光中先生对此给予了极高的评价,认为该论文最大的亮点是发挥了他在检察部门担任领导职务的优势,认真做调查研究,有数据、有实例。更值得肯定的是论文针对立法、司法工作中的缺陷和问题,提出了许多创新性建议,对改革和完善侦查监督制度具有十分重要的参考价值。

这是巩富文在当代刑事诉讼法学和检察理论研究领域所取得的又一次新的跨越!

在诉讼法学研究达到一定高度的同时,他又在实践中发现了新的课题,尔后他又将研究领域拓宽至经济法学、行政法学、旅游法学、比较法学、国际法学等方面。

近年来,他提交的《关于尽快制定“西部开发法”的建议》、《关于制定“司法责任法”的议案》等22项成果,被九届全国人大三次会议,全国政协九届二次、三次会议,省政协八届二次、三次、四次会议,省人大常委会采纳并列为重点提案或大会发言材料。

诉讼法学论文范文第4篇

关键词:诉讼法;博士培养;经验;不足

中图分类号:DF72

文献标识码:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2011.01.12

(一)

江湖有人传言:西南政法大学是民事诉讼法学界的黄埔军校!这或许是溢美之词。我等听后切不可轻飘飘然。但,此言也许多多少少反映了部份现实。吾辈还是应有一个科学的估计与定量的自信。

站在歌乐山之东举目四望:我们看到的是西南政法大学的民诉法学子正在为程序正义奋笔疾书;正在为公平公正奔走呼号;正在为法治国家添砖加瓦;正在为法制建设培育英才。本文不列本科生为例也不以硕士生为样,单单检讨一下民诉法博士研究生的培养之历史足可窥一斑而见全貌――西南政法大学的的确确是培养民诉法博士研究生的摇篮。

西南政法大学诉讼法专业培养博士生的历史当从1995年始。其有幸成为全校第一个申报成功的法学博士点。自开始招生之年起算,至今已招收16届,学生总数97 人。其中男生72人,女生 25 人;从生源分析,来自实践部门的有 62人,直接从硕士阶段升上来的有35人。截止今日,已经毕业的有62 人,在校生有35 人。

跟踪毕业生的去向,他们分布在全国15 个省(直辖市、自治区),从事的职业有教师、法官、检察官、律师、公务员;从毕业生的质量看,他们当中有17 人已晋升为教授,22人晋升为副教授。其中有8人聘为博士生导师;24 人聘为硕士生导师;有 1 人为副部级官员 ,有1 人为副厅级干部,处级干部达12人。有22位毕业生的博士论文已经出版;其中有二篇文章评为省级优秀博士论文。有 2 人评为全国十大中青年法学家;在中国法学会民事诉讼法(或刑事诉讼法)研究会任副会长的就有4人。说毕业的62位民诉法学博士已经成为国家社会主义法治建设的栋梁并不为过。

(二)

西南政法大学民事诉讼法学博士点之所以取得如此骄人的成绩,总结其经验,可以用一句话概括:“三严三宽”育英才。“三严三宽”既是一个战略也是一个战术,既是一个原则也是一个作风。

田平安:“三 严 三 宽” 育 英 才――民诉博士培养之检讨

所谓“三严”即严格要求、严格标准和严格管理。

严格要求,首先是指导思想的定位。学科组认为,大到一个国家、一个政党,小到一个家庭,一个班组,严字是必须的。国家确立了依法治国建立法治国家的目标。讲法就是讲严。曾记得总理在2008年全国人大会议上作政府工作报告时连续讲了18个“严”字。党中央也提出从严治党的要求。面对新形势,从严治党也会使党的生命力更强,未来更美好!一个家庭也如此。从古到今不是在讲严父慈母治家从严么?古语曰:“父严子孝”。一个大学何尝不是这样呢?不严,校令难以出台;不严,难以改造灵魂、铸就人才;不严,难以完成社会赋予的历史使命;往近里说,不严,搞不好教学评估,不严,就难以创优争先!培养高质量的法学博士更应严。老师对学生经常告诫的是:欲做好学问,必先学会做人!要做一个堂堂正正的人!要做一个有良知的正派的人!民事诉讼法学科必须培养坚持走社会主义道路的法学博士。

严格要求,体现在培养的各个环节之中。从入学考试命题到复试录取,从平时上课到期末作业,从中期筛选到博士论文开题,从论文写作到毕业答辩等各个环节和关口。导师组一把尺子量到底从不马虎。无论你是男是女,无论你是来自实践部门的或是来自学校,不管你是当官的还是普遍百姓,不管你是大款还是穷学生,在“严”字面前,一律平等,没有高低贵贱之分。录取阶段严格按分数高低依次录取;专题讨论,导师均要求同学须课前书面准备,准备的发言稿还得符合一定的标准,诸如要有内容提要、关键词、脚注尾注、参考书目等,凡不合要求的轻者受到批评重者推倒重来。

严格标准是育英才的根本标准。民事诉论法学博士点的培养目标是:“热爱祖国、遵纪守法、品德良好,具有较强的事业心和责任感,能热诚为社会主义祖国的民主与法制建设服务;全面、系统地把握诉讼法学的基础理论、专业知识和熟练的司法实践技能,具有独立进行科学研究、司法实务工作和诉讼法学教学的能力;善于思考,勇于实践,具有较强的创新意识,具备必要的创新能力。”参见西南政法大学诉讼法学专业博士生培养方案。我们一切工作的出发点和着眼点就是培养方案。培养方案就是学科的“大法”。经过三年的进程,在导师的引导下一步一步地落实培养方案。通过授课、讨论、读书、考试、社会调查,个别交谈、集体辅导、第二课堂等,逐渐熏陶将学生引向标准,让他们增知识、长才干、有创新。

开题是博士生培养的重要环节。学科规定,开题前须经严格的中期考试。考试方式是笔试加口试。笔试须有三篇达到发表水平字数不低于一万字的文章,且要覆盖三门课程。记得有一年中期考试,某位课堂学习十分优秀的同学所写三篇文章之中有一篇文章与其平时作业雷同,导师组责其重写补交才过关。就在前不久举行的一次开题会上,就有两位同学没有过关。此举不仅使当事人本人深受教育和警醒,在低年级的同学中也引起极大的震动,许多同学也表示要更加认真地对待论文开题!

严格管理是育英才的制度保障。管理是一门科学。管得好能出人才,管得不好会浪费人才。这里有两个问题,一是敢不敢管?二是如何管?有人也曾认为,读博士的人一般年龄较大,过得去就行了;也有人说,比起某些专业,我们还是可以的,管那么严干嘛?这些说法貌似有理实则不然。如听任这些观点蔓延,就会耽误博士的成长速度。民事诉讼

法学科对博士生的要求是严格的,管理是到位的。从政治思想到日常作息,从纪律到班风,从课堂讨论到文明礼貌,均建立了一整套制度。加上老师的敲打,班长的提醒、学生的自觉,总的来说,民事诉讼法学博士们是严格践行培养方案的。

古人言:严师出高徒。昔日私塾,教书先生是要预备一个板子的。学生调皮,必定要挨先生的板子。当然,打人是违反人权的。所以现在的课堂上并无板子之类的设施。但私塾中严格标准,严格管理,敢抓敢管,六亲不认的精神我认为还是值得推崇的。严,在一定的意义上是学习了古人的做法。从登上讲坛的第一天始,对学生首先是要求严,不管你是本科生或是硕士生或是博士生,不管你是干部或是平民,导师开口讲话约法三章:第一,必须按时上课;第二,必须认真听讲;第三,必须按时完成作业。稍有违反,批评是少不了的,一旦批评起来将让你无地自容!不少同学私下说:在民事诉讼法学科,我们感到很有压力,但正是这种压力成了努力学习的动力!

严,要严得适度,严中稍带温和严中稍带温暖。该严则严该宽则宽,人家才心悦诚服。

民事诉讼法学科在培养博士生时既坚持“三严”也注意“三宽”。所谓“三宽”即宽松、宽融和宽厚。

宽松是指要营造宽松的学习和学术环境。学术是自由的,它不能整齐划一。民事诉讼法学博士生的专业课学习历来是以“苏格拉底式”的教学法进行的。中国民诉、外国民诉、证据专题和执行专题,都是这样。每门课程均以专题形式进行。有的专题老师先讲,有的专题学生先讲,在讲中讨论,在讨论中讲。平等互动,相互辩论,相互启发,有时同学之间、师生之间争得面红耳赤全然不顾,教室里间或出现轻松的笑声。为什么要坚持这样的教学方式?因为老师们清醒地认识到,在现代信息社会里,自己并不是万能的,你知道的,可能学生也多少知道一二,你不知道的学生从其他途径或许可能知道。导师的职责是导而不是教。在导的过程中授以方法。在导的过程中启发同学张开学术的翅膀。为此,导师的观点不能强加于学生,学生的思想火花导师应善于发现并使之光大。真正做到“百花齐放,百家争鸣”。在课堂上如此,在课堂下也如此。同学们一致反映:这种教学方法好!

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宽融是指确立融洽的师生关系。师道尊严是必须的。但师道尊严与宽融的师生关系是不矛盾的。在民事诉讼法学科,从一开学见面,师生之间就要畅谈自己的过去、未来、家庭、爱好;导师大体知道学生的优点所在长处所在困难所在。同学了解导师的想法看法和希望要求;此外,师生之间还交换彼此的座机、手机、邮箱和QQ号,通过这些现代化的通讯工具经常交流思想、探讨学习和生活中的问题。在民事诉讼法学科,师生之间上课是师生关系,下课是朋友关系。开玩笑无拘无束。学生不时去导师家蹭点饭改善改善生活,老师不时与同学聚聚餐,边吃边吹,海阔天空,天南地北。有的导师还经常与学生打打乒乓球、羽毛球、蓝球。宽融的师生关系拉近了学子之间的友情,各式各样的活动让大家放松了身心,达到了寓教于乐的目的。

宽厚是指在实施“三严”的过程中要适度宽大、厚道。在民事诉讼法学科,有的博士生已经三、四十岁了,不少人成了家,有的还有孩子,经济的压力使他们不得不一面工作一面学习,繁琐的家务使他们精力难免分散,时间难免冲突,理解他们,尽可能地兼顾他们的特殊情况,是导师经常顾及的因素。在坚持“三严”的同时,学科对他们是非常宽厚的。比如可根据他们的具体情况作上课时间的适度调整,可集中可分散。上课地点也不拘泥于教室,老师的办公室、小型会议室也在上课。有水喝不拘束。对博士生中出现的一些不太好的事,老师们是十分宽厚包容的。有时一笑了之,有时轻描淡写,只要不是原则问题用不着婆婆妈妈。

俗语说,人上一百,形形。学生中有的能说会道,有的羞于言辞;有的聪明好动,有的反映迟缓;有的衣着朴素,有的衣着华丽。面对充满个性特点的芸芸后生们,作为师长,从思想深处应待之公允,一碗水端平,想一想,他们的家长不易啊,淘神费力花费钱财,千里迢迢将自己的子女送来西政,目的是要你雕琢成才呀,因此,你要看得起他们。你的一言一行一举一动,都要对得起他们以及他们的家长,千万不能亲此疏彼。

人嘛,就得互相关心,学生的疾苦就是导师的疾苦,学生的欢乐就是导师的欢乐,对个别的家庭贫困学生还时有经济上的周济。

(三)

民事诉讼法学博士生的培养总的来说是成功的。但也有不足:

不足之一是学生的质量还有待更进一步提升。比如外语水平,可以说相当多的同学进校时是什么水平,毕业时还是什么水平,个别的恐怕还有退步;又比如,迄今为止还没有一篇博士论文被评上全国优秀博士论文。这与我们民事诉讼法学科在全国的地位是极不相称的。又比如,博士论文的选题与中国的司法实际的有机结合问题还有待加强。

不足之二是生源有待开发。我校民事诉讼法学科在全国是小有名气的,但这种名气却使不少学子望而却步。所以,近五年来,我们的录取比例在全校是最高的。每年都在1:1•5之间徘徊。

不足之三是,由于工作的繁忙,个别老师在为人师表和高度负责精神方面还有待强化。

不足之四是,对来自实践部门的博士生的学习时间保障问题,过去不管你是来自实践部门或是直接从硕士升上来的,一律规定三年毕业,这样使有的学生的学习时间得不到充分保障,不能提高学习质量。而今学校规定来自实践部门的博士生必须四年方能毕业,是个进步,但如何操作(是学习两年或是写论文二年?),时间如何安排(他们的开题时间放在何时为佳?)等制度设置有待细化。

检讨民事诉讼法学博士点16年培养博士生的历史,我们是高兴的激动的,因为我们的的确确取得了巨大的成绩。成绩的取得离不开这离不开那,但重要的是常老师给民事诉讼法学科建设带了个好头!

而今,常老先生荣休了,摆在我等面前的任务是光荣而艰巨的,未来的学术之路曲折而漫长。民诉学科的你、我、他应当振奋精神,将“三严三宽”精神发扬光大,开拓进取,用我们的行动做出新的贡献!JS

诉讼法学论文范文第5篇

[关键词]本科 民事诉讼法 教学改革

[中图分类号] G642 [文献标识码] A [文章编号] 2095-3437(2013)14-0052-04

民事诉讼法是法学专业本科阶段的一门必修课程,是为培养和检验学生的民事诉讼法理论知识和运用民事诉讼法进行诉讼的实践能力而设置的专业基础课。教育部“卓越法律人才教育培养计划”的提出,要求我们必须加快法学教学的改革。换言之,如何切实提高和保障本科民事诉讼法课程的教学质量,是民事诉讼法教学改革中亟需解决的问题。实践中,我们坚持以教育培养“应用型、复合型”法律职业人才为核心,遵循本科法律专业课程教学之基本要求,结合我院课程设置的实际情况,从教学目标、教学内容到教学方法等方面对民事诉讼法课程进行了一系列的尝试与改革。

一、本科民事诉讼法课程的特点

1.课程实践性较强。民事诉讼法课程可以分为总论与分论,总论部分主要包括基本原则与基本制度,理论性较强,分论部分主要包括审判程序和执行程序,实践性较强。但课程内容还是侧重于程序规则的实际应用。其次,在研究方法上注重对法律规范的理解和阐释,与司法实务结合较为紧密。在教学目标上,该课程要求学生能初步运用民事诉讼法学知识和理论解决立法和司法实践中的实际问题,提高程序法素养,增强法治观念,树立公正民主的法律意识。

2.课程理论性较浅。由于民事诉讼法课程重在实践,而民法等实体法教学,重在对法律权利义务的制度性研究,使得实体法教学和程序法教学在理论深度上不可同日而语。由此造成的教学效果就是:民法等实体法的教学理论性很强,具有专业知识的广度和深度,能让学生印象深刻;而民事诉讼等程序法教学法条注释所占比例较大,使学生感觉枯燥乏味,难以产生兴趣,学习动力不足。

3.课程适用层次较低。民事诉讼法课程一般安排在本科二年级。这个阶段的本科生无论是人格还是品行都尚未定型,可塑性很强,具有培养的潜质。通常表现为具备一定的专业基础,对法律具有初步的感性认识;学习习惯和思维方式逐步转变,具有一定的独立思考能力;求知欲旺盛,好奇心强,学习更加自觉,课堂经常提问,能够与老师交流和互动。基于课程适用层次的上述特征,从事民事诉讼法教学的老师可以加强他们的系统理论知识水平,注重课程的学习,理论的熏陶,同时又能联系实际,启发思想,充分调动学生的学习积极性。

二、民事诉讼法课程教学存在的问题

1.教学目标模糊。民事诉讼法的教学目标是通过课程教学,不仅要增强学生的公正理念和规则意识,塑造合格的法官、检察官和律师等法律职业者,促进公正司法和公正执法,而且基于本课程所具有的操作性和应用性较强的特点,还要培养学生的实践能力、协调能力和适应能力。但事实上,许多高校的民事诉讼法教学目标不明确,偏重于理论的讲授,程序的操作性和应用性长期被忽略,学生难以理解和掌握程序的本质,致使理论与实践相结合的教学目标形同虚设。

2.教学内容滞后。目前全国高校民事诉讼法普遍采用的是教育部21世纪统编教材,抑或部分高校自己编撰的教材。应该讲,这些教材体系完整、资料翔实,具有一定的学术价值。但是如果严格按照这些教材授课,在教学质量上至少存在两大弊端:首先,观点缺乏创新。纵观现有的教材,每当论及民事诉讼法的基本原则和基本制度时会引用大量的参考文献,稍加比较就会发现文献资料的重复和类同。文献引用的大同小异导致在概念上的相似度增加,比如在论及民事诉讼的诉与诉权的时候,众多教材在同样概念上的解释都差异不大,鲜有创见。其次,内容未与时俱进,书本和现实严重脱节。当前国内的教材在资料时效性方面还有待改进,很多教材因循守旧,没能及时反映当前国内外民事司法实践中最新的实务热点和研究成果。

3.教学方法单一。众所周知,以教师为中心、以课堂讲授为主的“填鸭式”教学方法已经不能适应时代的要求,并且不利于调动学生的积极性、主动性和对教学过程的参与性。即便现在大部分的教师在教学中借助于幻灯片等高科技手段,但“照本宣科”的实质没有根本性的改变。通过调研,我们发现此种现象在国内其他高校的课程教学中也普遍存在。究其根源:是因为现代信息技术在我国高等院校的应用已十分普遍,其触角已延伸至教育教学活动的各个方面、各个环节,并逐渐显示出对教师要素的替代作用。体现在学生可以通过互联网技术实现资源信息的共享,包括电子图书馆和虚拟课堂的出现。所以,在现代信息技术时期,教师的精力更需要大量地投向非程式化、非常规化、富有创造性的教学活动。而这一教学活动无疑对教师的要求更高。

4.教学资源匮乏。影响民事诉讼法课程发展的另一重要原因是教学资源的匮乏,体现在两个方面:一是指导思想尚未转变。目前在法学本科的教学中,重实体、轻程序的现象仍然存在,许多高校的法学院均重视与实体法相关学科的建设和发展,并投入了大量的人力、物力和财力,而对于诉讼法,尤其是民事诉讼法学科的发展少有给予关注,相应的配套投入也不多;二是师资力量薄弱。民事诉讼法课程的专业性和技术性极强,而受过系统学习和培训的诉讼法学专任教师总体上还不够,许多学校都是由其他法学专业的任课教师兼任。这直接导致授课水平参差不齐,教学效果差强人意。

三、民事诉讼法课程的教学改革

1.明确教学目标。培养应用型、复合型法律职业人才是我国高校民事诉讼法课程的教学目标,我们认为,可以从下述三方面加以实施:

第一,加快民事诉讼法的课程改革。当下,全球化已经成为今天不可回避的事实,这对我国高校的法学课程改革既是机遇也是挑战。诚然,全球化加速了其蕴含的主导价值观或文化霸权,而国家之间、地区之间在法学教育政策或改革措施方面的相互借鉴也日益增加。以美国为例,卡内基基金会于2007年的法律教育报告显示,法学院一般重点强调分析训练甚于对伦理、人际交往和其他技巧的强调,而后者有助于毕业后的学生参与法律实践。为此,包括哈佛大学法学院在内的全美法律院系已经开始采取措施在课程设置上做出变革。变革的范围是广泛的,从要求给大一新生增加新课程到扩展法律实践课程,从来年增加选修课程到鼓励法学院的学生选修其他科目的大学课程,而促使变革的推动力基于这种判断:大学所教授的课程以及教授课程的方式与社会实践脱节。改革的目的只有一个,即美国的法学教育应该更加职业化。相比之下,我们因地制宜,根据学院的实际情况,在民事诉讼法课程之外单独设立仲裁法学、证据法学和司法实务基础三门选修课程,通过开设实践教学课程,赋予学生更多的选择权,以弥补理论教学课程的不足。

第二,强化民事诉讼法教学的基础知识。经验表明,大学本科阶段应该重视专业学习,但却不能忽视基础知识。钱学森曾经提出大成智慧教育的设想,就是教育、引导人们如何陶冶高尚的品德和情操、尽快获得聪明才智与创新能力的学问。其目的是着重于人的培养,着重于学生在大学期间不仅要获得某种专业知识,还要能够积极参与社会生活、富有社会责任感、成为全面发展的人所必须具备的广泛的非功利性的基本知识、技能和态度,即所谓的“通识教育”。目前,我国经济正处速发展阶段,各种专业领域也无时无刻处在巨大的变化之中,在此背景下,基础的重要性更加凸显出来。我们认为,高校在卓越法律人才培养机制的过程中,应该进一步加强对学生基础的夯实,数学、英语、中文、计算机、经济学等基础课程应该更加受到重视,最好能够在学校学科范围内建立共同的基础课程模块,使学生能有扎实的基础和宽广的眼界。此外,各法律院系的授课教师在专业课的教学中,必须首先做好对相关专业的回顾和复习,比如在民事诉讼法的课程教学中,通常会涉及民法、侵权责任法、合同法、刑事诉讼法以及行政诉讼法等法律。

第三,推动民事诉讼法的学科建设。在高校法律院系的发展中,学科建设是非常重要的,这主要是基于两方面的考虑:首先,在全国法律院系的发展中,几乎都提出将学科建设作为各自发展的主线。换言之,学科建设不仅事关各法律院系硕士点和博士点的申报,也事关重点学校的申报;同时,学科建设也是各法律院系“平台”和“基地”建设的依托。其次,一流学科是一流大学最根本的基础,没有世界一流的学科就不可能成为世界一流大学。在民事诉讼法的教学实践中,通过我们不断的改进,逐步实现了教学方式的民主化、教学方法的多元化和教学手段的现代化,以期达致本学科精品课程的建设目标。教学水平的提升自然带动学科建设的发展,并且在学院申硕创特的过程中充分发挥了引领和示范效应。

2.充实教学内容。在本课程的教学中,紧扣应用型、复合型法律职业人才的培养要求,突出实践教学在人才培养中的地位,重视对学生实际操作能力的培养,以课程实用性为主线,以能力培养为诉求,继而确立理论知识的学习内容,做到本科法学教育的专业化、制度化和规范化,以利于本科生规模的扩大和科学化管理。在课程设置和学时分配上,我们以中国政法大学、西南政法大学等国内知名法律院校或重点大学法学院的专业培养方案为参照系,结合我院法律专业之定位,安排课堂教学48学时,实践教学8学时,共计56学时。首先,对课程教学大纲进行重新修订,综合考虑教学的时间、考试的时间以及学生的学习状况等因素,将该课程分为八个专题,分别是:民事诉讼法概论、基本原则和制度、民事诉讼的主体、审判程序、执行程序、涉外民事诉讼、民事诉讼的改革和发展、实务热点和案例分析。同时,将民事证据规则列入《证据法学》的授课内容。其次,在课堂教学中,我们没有完全拘泥于现行教材中所讲述的内容,而是着眼于国家对高素质法律人才的需求,密切跟踪当下国内外民事诉讼法学理论和实践动态,及时补充、修订课堂教学内容。例如,就新《民事诉讼法》的修订,围绕公益诉讼、恶意诉讼、小额诉讼程序、诉外调解协议效力等热点议题,及时调整、充实课堂教学内容。旨在扩大学生的知识面,培养他们具有前瞻性的思维。

3.改进教学方法。第一,在本科阶段提前推行研究生的教学方法。我们认为,面对本科生愈来愈大的就业压力和考研压力,应当转变本科人才的培养模式,提倡探究性学习。详言之,学生可以在教师的指导下,对教学大纲设定的内容开展探究,培养学生发现问题、提出问题、分析问题和解决问题的能力。例如,我们在讲授民事诉讼目的论、价值论等理论性较强的内容时,并没有照本宣科,要求学生记住知识点,而是布置问答作业,包含以下内容:列出我国民事诉讼法历次的立法时间表、对民事诉讼法学家的访谈、对近年典型民事诉讼案件的评论、涉及民事诉讼法的专业著述、你最关注的民事诉讼法热点问题等。作业要求:自由选择主题,以文字或视频为载体,作出书面报告,一周内完成。有同学在作业中选择的是我国互联网行业第一起反垄断民事诉讼案,即奇虎360腾讯并索赔1.5亿元。这一堂课的作业充分体现出学生的选择,同时培养了学生查阅资料、采集信息、探究等学习方法,而不是对知识点死记硬背。这样获取的知识,学生不仅能深刻理解,而且也是最牢固的。因此,研究性的教学方法不仅突破了传统“纯理论”的模式,走向多元化,注重理论与实践相结合,而且使师生关系由封闭走向开放,有利于本科生博采众长,拓宽视野与思路,提高教学质量。

第二,在课堂教学中实施“因材施教”的方案。人才培养是一项系统工程,尤其是兴趣爱好从小就要培养,到本科阶段就不止是培养兴趣了,而是要巩固学生的兴趣,培养专业志向,培养他们坚持志向的毅力和不怕困难的精神。同时为了提前让他们进入法学专业领域,大学教师的介入是非常必要的。所以,作为授课教师要经常与学生进行沟通和交流,这是在大学里及早发现人才、培养人才的一个非常好的办法。实践中,我们借助课堂教学平台,在完成教学任务之余,还随时与学生交流和谈心。不仅能了解学生的思想、学习、家庭等情况,同时可以把法学专业的具体要求介绍给学生, 让他们加深对法律的理解和适用,以便将来能够较快地适应社会。通过交流,我们发现有的学生逻辑思维比较强,有的学生形象思维比较好,有的学生动手能力比较强,这就需要我们老师在平时的授课中既要考虑到学生的共性,也要兼顾到学生的个性,向学生提供最适合的教育。但是要做到这一点,就要观察、研究每一个学生,发现他们的特点和特长,因材施教。

第三,要求学生撰写课程论文。目前法学本科生科研能力普遍不足,缺乏独立思考和规范写作的训练。在我们看来,课程论文的写作能够促进学生的理论素养,提高书面写作的水平。为此,我们在民事诉讼法课程教学中增加了撰写学术论文的要求。具言之,在新学期的第一堂课就开始布置论文写作的任务:首先,题目选择方面既可以是自主命题也可以是教师推荐,研究范围不能太大,限于民事诉讼法律中的某些具体制度,如“论民事诉讼与仲裁的关系”、“论小额诉讼程序的构建”;要求文献综述,通过给学生提供资料收集的途径,如专业的法律网站和数据库,使学生能够在有限时间内进行文献资料的整理,做到言之有据;字数要求在六千字以内,观点鲜明,逻辑清晰,论证充分;文笔方面要求法言法语,应用专业的法律术语对理论进行阐释,做到形式上的规范化。其次,民事诉讼法属于专业必修课,要求学生在期中提交课程论文,教师在期末结束以前对论文作出公开评阅。同时,将课程论文作为平时成绩,占期末考试成绩的百分之四十。最后,依据公开评阅的成绩,对某些优秀的学生进行个别辅导,鼓励和支持他们完善并发表其研究成果。

第四,指导学生参与校内外社会实践。在民事诉讼法的课程设计中,我们降低了理论教学的学时数,相应增加了实践教学的比重,确保学生有充分的时间参与校内外的社会实践。首先,我们加强了校内实践环节,通过让各专业课教师参加法律实务课程的培训,并借助于本学院的模拟法庭和法律诊所,积极对本科生开展案例教学,以应对国家统一司法考试以及法学硕士研究生的入学考试;其次,充分利用地方法律实务部门的司法资源,通过探索校内和校外的联合培养机制,加强学院与实务部门的合作,在当地的法院和检察院建设了一批校外法学实践教学基地。借助于基地平台,通过司法实务人员的传、帮、带,让学生担当书记员或者法官助理,亲身参与到民事司法的实践当中,切实做到理论和实际相结合,继而提高本科生的法律诠释能力、法律推理能力、法律论证能力以及探知法律事实的能力,最后达致卓越法律人才的培养目标。

[ 参 考 文 献 ]

[1] 尹弘飚.全球化时代的中国课程改革[J].高等教育研究,2011,(3):268.

[2] 钱学敏钱学森大成智慧教育的设想[N].光明日报,2008-10-16.

[3] 江必新.民事诉讼的制度逻辑与理性构建[M],北京:中国法制出版社,2012.

[4] 任凡.民事诉讼法教学方法之探讨[J].吉林省教育学院学报,2011,(9):126.

诉讼法学论文范文第6篇

理论法学的研究进路,既可脱胎于注释法学的范畴系统,也可以另辟蹊径,绕开难以化而为用的旧式范畴,而创设新型范畴体系。比如说,被民事诉讼法学界称为“新三论”的民事诉讼目的论、民事诉讼价值论以及民事诉讼模式论,在其产生之初便具有质疑传统民事诉讼法学的特质,因而属于理论法学范畴。有些诉讼范畴论,如程序正义论、法律真实论、非法证据排除论、多元化纠纷解决机制论等等,在我国民事诉讼法学语境中,则天然地属于理论法学的界域。固然,理论法学的范围极其宽泛,因而不妨将其划分为本体的理论法学和交叉的理论法学两个类别来加以认识。本体的理论法学是在传统的注释法学范围内,经过反思性批判和删改而延伸地形成的,表现为理论范畴的内涵裂变、体系重组和结构再造等等,因而属于内生的理论法学。这是民事诉讼理论法学生成的主体性路径,也是正统民事诉讼法学者所擅长的话语领域。但正如依托规范的注释法学一样,本体的理论法学也有视野不够开阔、深度不够等局限,因而是一种不彻底的理论法学。交叉的理论法学则将民事诉讼法学的理论根须导向其他相关学科,从而形成了一株枝繁叶茂的“理论之树”,其特点是“树”而不是“木”。交叉理论法学是运用其他学科的范畴、命题、方法、话语来审视、解读、诠释、究问、检阅、求证民事诉讼法学所关涉的诸问题。它具有两方面的基本功能:一方面,借助交叉理论法学的研究,通过范畴启迪、命题转换、内涵蜕变等思维中介,可以在瞬间实现民事诉讼法学的知识增量。同时,它推动民事诉讼法学的传统范畴、本域命题、内生定义等涵养于现代范畴、跨界命题以及外生内涵等宽阔的话语体系中,并历经它们相互间的碰撞、博弈、砥砺、磨合而生成崭新的民事诉讼法学理论体系。此一体系下起微观、上至宏观,如“一番洗清秋”一样,将全盘地焕然一新。这可视为交叉理论法学的内在功能。表征此一功能的研究范式不妨称之为“话语体系转换式研究”,这一研究路径与“本体生成型研究”相对而言。交叉理论法学的另一功能则被赋予了外在者视角下的特质,此即通过交叉理论法学的研究与开拓,使民事诉讼法学走出自说自话的狭小空间,而融入整个科学知识体系之中。诚如钱伟长先生所言:现代社会中,自然科学、技术科学、社会科学和人文科学之间的传统学科分割界线即将消除,不同学科之间相互取长补短,将会融合成一个完整的科学知识体系。将中国民事诉讼法学研究融入整个科学知识体系之中,使前者成为后者的有机一员,同时使后者在前者的推动下不断趋于进步,这便是中国民事诉讼法学当下应当肩负起的历史使命。当我们追问“什么是中国民事诉讼法学的贡献”时,我们不仅要能够回答,我们对民事诉讼法规范文本之优化和更新做出了贡献,对民事诉讼法的理解和实践应用做出了贡献;更要能够回答,中国民事诉讼法学在知识层面,对刑事诉讼法学、行政诉讼法学做出了贡献,对民事实体法学的深化研究做出了贡献,对宪法学的开拓性研究乃至对包括法哲学在内的整个法学体系做出了贡献;同时还要能够回答,中国民事诉讼法学对人类整个的科学知识体系做出了应有的贡献。比如说,民事诉讼法学中关于程序正义论的体系化研究,相信不仅对其他法学学科,而且对包括政治学、经济学、社会学乃至自然科学在内的全部科学研究,做出了知识启迪意义上的贡献。然而,反观中国民事诉讼法学的研究现状,尽管可以差强人意地说它在逐渐走向成熟,但在理论法学尤其是交叉理论法学的研究中依然可谓乏善可陈。例如,一项来自中国法学创新网的统计数据表明,以2009年到2011年为时间维度,发表在《中国社会科学》、《中国法学》和《法学研究》等15种法学类核心期刊的232篇民事诉讼法学论文中,引证哲学、历史学、经济学、政治学、社会学、心理学等外部学科的注释极为罕见,偶有涉及者则多为哲学、历史学等少数学科。还可以提出的一个佐证是,有人曾就《中国诉讼法学精粹》和《民事诉讼法学论文选粹》中转载的70篇论文进行过统计,其外部引证率尚不足10%,而且还低于刑事诉讼法学的研究。

交叉理论法学的贫困化状态直接影响了中国民事诉讼立法完善的科学性证成。例如,在本次民事诉讼法修改中增加了一个“小额诉讼程序”。构建该程序的起始步骤即在于确定小额诉讼案件的数额标准,而这个数额标准应有符合实际的科学依据作为支撑,其确定过程难免需要借助法社会学、法经济学、法统计学等交叉学科的知识及其研究方法,而这一点在修法中却是严重匮乏的,以致目前关于小额案件的判断基准始终存有争议。可见,说理论法学是中国民事诉讼法学趋于成熟的指标之一是能够成立的。理论法学,无论是本体的理论法学抑或交叉的理论法学,虽然在表象上均与实践保持着或长或短的距离,但并不意味着理论法学就可以脱离对实践的关注。尤为重要的是,理论法学最终的功能载体便体现为民事诉讼法规范 文本内在品质的优化与改良。如果理论法学缺乏这样的理论渗透力及其现实化机能,则它一定是苍白的,其理论价值也是有限的。理论法学与其他法学研究范式或其他法学形态与民事诉讼法的规范文本及其实践运作存在着不尽一致的关联性。从这种关联性中,可以折射出它们对民事诉讼法的规范构筑及规范运作所起的不同作用及其相异的作用方式。这一点从中国民事诉讼法产生的前前后后可以看出大致轮廓。从1949年新中国成立到1982年《民事诉讼法(试行)》产生之前,普法法学起着主要作用。但普法法学不能凭空进行,其所能借助的研究方法或创制方法只能有二:一是移植域外法学;二是发掘本土资源。在这二者当中,又以前者为主。因此,普法法学在方法论上是以移植法学为主体的。当然,由于政治制度及意识形态等方面的原因,当初的移植法学在来源上是单一的,主要源自前苏联的法学理论和制度文本,这既反映了中国民事诉讼法学在起步阶段和形成时期的某种必然性,也体现了它在发展历史上尤其是学科体系构建与定位上的局限性。

在1982年新中国首部民事诉讼法产生后,民事诉讼法学的研究视野便由外在转向了内在,移植法学暂时让位于注释法学。注释法学的产生标志着中国民事诉讼法学研究上的深化与提升。然而注释法学毕竟属于概念法学的范畴,由于其法学思维上专注于规范文本的逻辑分析和理性推演,而相对忽视了规范文本的实践效应,因而其所构建的理论体系天然地带有脱离实际的倾向。为克服注释法学的弊端,实践法学应运而生。实践法学的本质在于对民事诉讼法规范文本进行实践理性上的反思,从而寻找克服规范文本流弊的对策,因而实践法学又与对策法学相伴生。立足于实践法学之上的对策法学难免会陷入“只见树木、不见森林”的狭隘视域之中,其所探索出的解决问题之策往往对民事诉讼法的完善难以起到有针对性的作用,试错成本因之增大,因而对策法学的立基视野需要开拓与深化,理论法学的契机由此形成。理论法学经由各种具体形态的研究范式而作用于民事诉讼法的规范文本,并呈现出现实的立法物化成果之后,便完成了法学研究范式上的一轮运转;以民事诉讼法新型规范文本为新的起点,注释法学、实践法学、对策法学、理论法学等等各种法学形态及其相应的主导性研究范式便开始了新一轮运转。每一轮运转,都经由否定之否定的辩证过程,将民事诉讼法学提升到新的高度。可见,各种法学研究范式及其相应的法学形态相互之间虽然在历史上呈现出由低级到高级的发展态势,但中国民事诉讼法学的发展从来就不是单向度的,而是多维交错的,所区别的仅是各种法学形态在整个民事诉讼法学体系中所占的比重而已。从以某种法学研究范式为主向以他种法学研究范式为主的转化与更迭,表征着中国民事诉讼法学的进步,同时也意味着中国民事诉讼法学研究方法从一元向多元的转变。

由此看来,我们说中国民事诉讼法学已日臻成熟,并不是简单地以各种具体法学形态向理论法学形态的转变作为标志的,而是以包括理论法学研究范式在内的多重法学研究范式并存共进且相得益彰为根本特征的。研究方法上的多元递进构成了中国民事诉讼法学现代化转向的重要内涵。

诉讼法学论文范文第7篇

一、2007年刑事诉讼法学研究概况根据中国期刊网上的不完全统计,本年度发表于各类期刊的刑事诉讼法学论文、文章达两千余篇,出版的学术着作和教材印多部。出版的学术着作、教材主要有:陈光中主编:《联合国打击跨国有组织犯罪公约和反腐败公约程序问题研究》、《比较与借鉴:从各国经验看中国刑事诉讼法改革路径》;樊崇义等着:《刑事诉讼法再修改理性思考》,樊崇义、顾永忠主编:《侦查讯问程序改革实证研究—侦查讯问中律师在场、录音、录像制度试验》;徐静村主编:《刑事诉讼前沿研究》(第6 卷);崔编:《刑事诉讼与证据运用》(第3 卷);张保生主编:《证据科学》(第1一2合期); 卞建林等着:《刑事诉讼法专题研究》,卞建林主编:《中国刑事司法改革探索:以联合国刑事司法准则为参照》;何家弘主编:《证据学论坛》第12、 13卷;龙宗智着:《上帝怎样审判(增补本)》;汪建成、甄贞主编:《外国刑事诉讼第一审程序比较研究》;宋英辉主编:《刑事诉讼原理(第二版)》、《刑事诉讼法修改问题研究》、《取保候审适用中的问题与对策研究》;陈瑞华着:《法律人的思维方式》;左卫民等着:《变革时代的纠纷解决:法学与社会学的初步考察》;马贵翔、胡铭着:《正当程序与刑事诉讼的现代化》;刘玫着:《传闻证据规则及其在中国刑事诉讼中的运用》;刘广三等着:《刑事诉讼言词证据:程序与规则》,刘广三主编:《犯罪控制视野下的刑事诉讼》;张步文着:《刑事侦查权研究》;李征着:《中国检察权研究—以为视角的分析》;冯军、卢彦芬等着:《刑事司法的改革:理念与路径》;

欧斌、余丽萍等着:《国际反腐败公约与国内司法制度问题研究》;王国忠着:《刑事诉讼交叉询问之研究》;胡亚球主编:《刑事诉讼原理研究》;张桂霞着:《刑事侦查程序》;孙维萍主编:《中意刑事诉讼证明制度比较》;宁松、白彦着:《刑事被告人基本理论研究》;胡铭着:《刑事司法民主论》;刘为军主编:《刑事证据调查行为研究—以行为科学为视角》;郭华着:《鉴定结论论》;田文昌、陈瑞华主编:《再修改律师建议稿与论证》;中国刑事诉讼法修订及人权保护项目课题组编:《刑事诉讼中若干权利问题立法建议与论证》;〔俄〕古岑科主编、黄道秀译:《俄罗斯刑事诉讼教程》等。本年度召开的国际及国内学术会议主要有: (1)3月31日,中国政法大学诉讼法学研究院和北京朝阳区人民检察院在北京联合举办了“刑事诉讼法再修改重点问题研讨会”;(2)4月24日,中国政法大学诉讼法学研究院在北京召开了“刑事第一审程序改革座谈会”;(3)5月25日一26日、7月 28日一29日、9月24日一25日,中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心和美国律师协会与厦门大学法学院、驻马店市检察院、青海省人民检察院合作,分别在福建省厦门市、河南省驻马店市、青海省西宁市举行了三次“重罪案件庭审演示(模范刑事庭审)研讨会”;(4)5月27日,“恢复性司法与中国刑事诉讼法改革实证研究”课题组和无锡市中国人民大学法学院教授、博士生导师,刑事法律科学研究中心执行主任。中国人民大学法学院副教授,法学博士。

诉讼法学论文范文第8篇

改革开放以来,民事诉讼法学已经走过了30多年的历程,从苦不堪言的低谷到今天的发展,其发展历程可谓非常艰辛,在过去的几十年里,民事诉讼法在不断总结经验教训的基础上,逐步发展壮大,接下来让我们一起回顾民事诉讼法的辛酸历程。用“先天不足、后天不良”这句话足以形容我国改革开放以前民事诉讼法学的现状,一方面,新中国成立之初的民事诉讼法自身力量较弱,而此时又迫切的需要对传统的民事诉讼法学进行否定,以创建出符合我国基本国情的民事诉讼法。另一方面,片面的理解了“走群众路线”方针,导致审判权形同虚设,严重阻碍了我国民事诉讼法学的进一步发展。尤其是1957———1978年我国各种政治运动频发,民事诉讼法学形同虚设,对民事诉讼法学的研究更是处于真空状态,在这种情况下,很难保证我国民事诉讼法学的发展。1978年———1982年,我国民事诉讼法学逐步兴起,我国建立了多所法学院校,并将民事诉讼法学引入到院校当中,成为一门必修课程。一些研究单位还出版了一些具有工具性质的参考资料,这在当时的环境下,可以说是难能可贵的,由此可以看出,我国民事诉讼法真正的复兴时期就是在1978———1982年期间。1982年10月1日-1991年4月8日是我国《试行民事诉讼法》阶段,我国立法机构于1980年开始尝试修改与完善《试行民事诉讼法》以适应我国社会主义经济体制改革的发展。1991年4月8日《中华人民共和国民事诉讼法》正式颁布,这期间产生的许多民事诉讼法学理论都被现行的民事诉讼法所采纳,民事诉讼法学逐步开展起来。1991年4月9日———2008年3月31日是《中华人民共和国民事诉讼法》实施阶段,为了能够保障我国民事诉讼法的顺利展开,最高人民法院做出了一系列的司法解释,对民事审判和民事强制执行实务做出了解释,民事诉讼法学在这一时期,得到了突飞猛进的发展。2008年4月1日至今,“申请再审难”“执行难”等民事诉讼法中经常遇到的问题做了有效的解决,《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》于2007年10月28日正式通过并于2008年4月1日正式施行,这次修改对民事诉讼法中的强制措施、执行程序和审判监督程序进行了系统的、更深入的探讨,明确了我国现阶段民事诉讼法学的任务及发展目标。通过上述论述,我们不难知道,我国民事诉讼法的发展是一个循序渐近的过程,并不是一蹴而就的,既有苦不堪言的低谷,又有令人喜悦的发展,由此可知,在进一步发展我国民事诉讼法学的过程中,应当在明确发展目标的基础上,坚持不懈的向着这个目标迈进。

2改革开放30年来我国民事诉讼法学所取得的成就

首先,在这改革开放的30多年来,我国建立了系统的民事诉讼法学理论体系。改革开放初期至今,涌现出一大批的著述与论文著作,为我国民事诉讼法学理论体系的创建奠定了基础。尤其是在1980年,我国创造出了多本民事诉讼法学的教材,一方面丰富了我国民事诉讼法学理论体系的构建,另一方面也有利于民事诉讼法学专业的人才培养。其次,我国民事诉讼法学理论的发展,为我国民事诉讼法律制度的建立提供了重要的理论支撑。为民事司法解释的适用与制定进行了有效的论证工作。主要表现为,我国民事诉讼法的基本原则确立下来;系统的、科学的研究了我国民事诉讼法学的基本理论;对我国民事诉讼法主管与管辖、反诉、财产保全等问题做了系统的研究;民事诉讼证据制度的相关理论得到了进一步的深化;民事强制执行制度得到了系统的论证等等,以上这些论证,促进了我国民事诉讼法的进一步完善。最后,不断完善了民事诉讼法的交流与研究机制,培养了大批的优秀人才。改革开放的30多年来,我国的民事诉讼法的交流与研究机制不断完善,成立了相关的民事诉讼法交流机构,每年都会举办民事诉讼法的学术年会、交流会,极大的促进了民事诉讼法学的进一步发展。不仅如此,国内高校中相继开设了法学专业,一方面加强了民事诉讼法的交流与研究,另一方面也促进了我国民事诉讼法人才的培养。大批民事诉讼法学人才的出现,为我国民事诉讼法的进一步发展奠定了人才基础。

3我国民事诉讼法学的发展方向

我国民事诉讼法要想得到进一步的发展,就必须做到从实际出发,以史为鉴,总结历史上的经验教训,只有这样,才能够得到进一步的发展。具体来说,应当做到以下几个方面:首先,进一步完善我国现有的民事诉讼法体系,现阶段,我国民事诉讼法想要创建比较严密的学科体系是不可能一蹴而就,它是一个循序渐近的过程,还要广大人民群众共同努力才能够成功,在这个过程中,要坚持不懈、长期作战直至成功。其次,将民事实体法与民事诉讼法这两者有机的统一起来,自古以来,我国就有“重实体、轻程序”的错误观念,受这种错误影响下,我国民事诉讼法的发展趋势并不乐观,上世纪九十年代中期,大量的批判和声讨这一错误观念的论著相继问世,但是,这些论著并没有达到我们预期想要达到的效果,只是确立了民事诉讼法学的地位,对于民事诉讼法中那些深层次的问题,并没有得到有效的解决。这些问题,有待于我国民事诉讼法学的学者的进一步研究。

综上所述,我国民事诉讼法学在这进30年的历程当中,经历了波折,也迎来了发展的春天,想要促进我国民事诉讼法的进一步发展,就应当从实际出发,理论联系实际,总结我国民事诉讼法学发展的经验和教训,由广大人民群众的共同努力,坚持不懈、持之以恒的为我国民事诉讼法学的发展贡献自己的力量。

诉讼法学论文范文第9篇

关键词:刑事诉讼;法律关系;本质;法锁

中图分类号:D925 文献标志码:A 文章编号:1002-2589(2013)16-0123-02

一、国内外研究和发展概况

我国刑事诉讼法律关系理论产生于19世纪初期,主要来源于德国、日本等传统大陆法国家的诉讼理论。但是由于历史的原因,1949年以后我国大陆刑事诉讼法律关系理论主要来源于前苏联的刑事诉讼理论,并彻底否定了既存的传统诉讼理论。从此,我国大陆的刑事诉讼法律关系理论便沿着广义的刑事诉讼的理论路线不断发展。直到20世纪90年代我国大陆《刑事诉讼法》修改以后,我国大陆的刑事诉讼制度理论进入了重大转型的特定历史时期。尤其是,近年来随着国际人权保障运动的兴起,我国越来越重视人权保障。2004年宪法修正案中写入“国家尊重和保障人权”,2012年刑事诉讼法修正案有写入“尊重和保障人权”的条款。这些对我国现行刑事诉讼制度和理论产生重大影响的标志性事件,使得我们不得不重新审视刑事诉讼的本质究竟是什么?首先,就其政治哲学属性而言,刑事诉讼不应该仅仅被作为政治国家在国家治理过程中实现其国家刑罚权的方式,而且也应该被作为公民基本人权的保障方式。其次,就其社会学属性而言,刑事诉讼也不应该被仅仅看作是解决国家和少数社会成员之间(如公诉)、或者少数社会成员相互之间(如自诉)的矛盾纠纷的解决方式,而且也应该被看作社会成员自发或自觉参与的、以实现“自由、民主和公正”为目标的社会管理方式。但是,就其法律哲学属性而言,刑事诉讼的本质是什么呢?我国传统的刑事诉讼理论认为,刑事诉讼的法律本质在于刑事诉讼法律关系。然而,这一观点实际上并没有超出德国学者比洛在1886年对刑事诉讼性质的阐述。在比洛之后的100多年来,德国、日本等传统大陆法国家的诉讼法学者,早已演绎出“诉讼法律状态说”、“混合说”、“诉讼两面说”、“诉讼三面说”等学说。对此,德国、日本和我国台湾地区的学者多有论述,对其理论发展进行了实质性的推动。目前,尽管我国大陆刑事诉讼理论已经过30余年的发展过程,但是基本上可以这样来看待这30年的发展历程:前16年主要学习前苏联理论基本奠定了刑事司法体制、大部分诉讼制度,后16年则转而学习传统大陆法和英美法等西方先进的诉讼法治经验。时至今日,尽管我国刑事诉讼的法治理念已经基本实现转型,但是回顾我国刑事诉讼的法律本质理论,却早在十多年前就被陈瑞华教授断言“我国现行的刑事诉讼法律关系理论已经走到尽头”。这表明,随着社会的剧烈变迁,尽管刑事诉讼法也经过两次修改,但是我们对刑事诉讼的法律本质的研究,却仍然还是不够的,仍然还有很长的路要走。如何打破僵化的传统观念和思维定势,重新赋予这一理论以时代精神?这是个值得我们深入思考的问题。这也是我选择“刑事诉讼法律关系”这一命题作为主要研究方向的重要原因之一。

在新中国刑事诉讼理论的研究历史上,曾经在20世纪90年代中期掀起过一次刑事诉讼法律关系理论的研究热潮,但是结果却不尽如人意。迄今为止,在学术期刊上公开发表的论文寥寥无几,只有10余篇。即使是在中国大学的硕博士论文中,以“刑事诉讼法律关系”为题的更是寥寥无几。而关于刑事诉讼法律关系理论的论著主要都集中在刑事诉讼法学的教材中,自20世纪80年代到90年代末,但凡是刑事诉讼法学教科书都有关于“刑事诉讼法律关系”的专门论述,但凡是法学专业的学生都要学习。可以说,凡是法学专业的学生几乎没有不知道刑事诉讼法律关系理论的。由此可见,刑事诉讼法律关系理论的重要性可想而知。但是,有一个非常奇怪的现象就是,在经过理论界激烈讨论之后,尤其是2000年以来,许多教科书甚至将该部分内容删去,不再将其作为教科书的基本内容;尽管部分教科书虽有保留该部分内容但却是老生常谈,仍坚持上世纪90年代中期的传统观点。这足以表明,理论界开始逐渐出现刻意淡化,甚至规避了这一理论的倾向。但是笔者认为,作为刑事诉讼法学科的一个基本理论和基本范畴,刑事诉讼法律关系理论的重要性不言而喻。理论界的某些做法,也实属无奈之举,因为大部分国内学者根本无法搞清楚其理论本体究竟是为何物。但是,纵观德国、日本等传统大陆法国家的刑事诉讼法学理论,在19世纪中后期刑事诉讼法律关系理论产生以来的一百多年中从未淡出理论界的研究视野,至今在其各种教科书中仍有专门论述。因此,笔者认为,刑事诉讼法律关系理论在我国刑事诉讼理论中是当之无愧的难题。难就难在,该问题本身太过于抽象,抽象到近似于哲学;其看不见、摸不着,常使得论者不知不觉身处其中而不自知。因此,其作为一个可以统御整个刑事诉讼法学科体系的基本范畴,理论界从根本上缺乏系统、科学的研究。

二、重新研究的必要性

刑事诉讼法律关系理论作为刑事诉讼基本理论范畴之一,笔者认为,如果要使其摆脱进退两难的理论困境,发挥其在刑事诉讼制度理论中的实践价值,就必须从法律哲学的高度,系统探究其在法学理论史中的发展脉络,从而使其从研究方法上重新回归分析实证法学的历史流派,并最终回归其内在固有的理论品性。具体理由是:

刑事诉讼无论是作为现代国家的治理方式、现代社会的管理方式、还是现代人权的保障方式,都不可避免地贯彻着某种现代公法契约精神,即“法锁”观念。众所周知,法律关系理论最初起源于古罗马法理论上的“法锁”观念,蕴含着古老的契约精神。传统大陆法系也是以古罗马法为基础建立起来的,因而在以《法国民法典》和《德国民法典》为基础的传统大陆法系国家几乎都有着历史悠久的成文法传统。这也是大陆法系被称为民法法系的重要原因。与此同时,整个大陆法系的民法典之立法结构体例和民法学理论,都是以法律关系理论为核心的。因此,传统大陆法系国家的这种“法律成文化”传统,在广阔的社会历史时空范围内不可避免地决定了这样一个客观事实:法律关系基本理论在超越两大法系界限的“公法私法化,私法公法化”的历史潮流中,不可避免地演化为大陆法系传统法律理论之核心理论。之于刑事诉讼法律关系,传统大陆法系和我国刑事诉讼理论界的通说则认为,刑事诉讼法律关系是现代刑事诉讼现象之法律本质。换言之,即“刑事诉讼法律关系是刑事诉讼的灵魂。”具体而言:

第一,在刑事诉讼立法上,它是刑事诉讼法的灵魂。首先,在刑事诉讼法典的立法内容上,体现了刑事诉讼法律关系的基本内容。在传统大陆法系国家,素有“小宪法”之称的刑事诉讼法,不但授予并限制了国家刑事司法机关依法追究惩罚犯罪的国家权力,而且赋予了犯罪嫌疑人、被告人和被害人等当事人具体的维护其合法权益的诉讼权利义务,从而使得刑事诉讼法对于国家刑事司法机关而言不但是一部“授权法”,更是一部“限权法”;而对于犯罪嫌疑人、被告人和被害人等当事人而言,刑事诉讼法则又是一部以公民基本权利制约国家公权力的“人权保障法”。因此,刑事诉讼法在立法内容上是以控诉、辩护和审判等刑事诉讼职能配置和对控辩审三方的诉讼权利义务进行利益权衡为核心内容的。其次,在刑事诉讼法典的立法结构体例上,传统大陆法系国家的刑事诉讼法典无不体现着刑事诉讼中的法律关系的主体、内容和客体等方面的立法形式要求,从而使得刑事诉讼法典将几乎所有主要的刑事诉讼制度组织成一个有机联系的统一整体。因此,刑事诉讼法律关系理论是刑事诉讼法典的灵魂。

第二,在刑事诉讼法学的学科构建上,它也是刑事诉讼法学的灵魂。在刑事诉讼目的、结构等刑事诉讼理论的核心理论范畴、无罪推定原则和辩护原则等刑事诉讼基本原则、诉的理论和诉权理论等传统诉讼基本理论以及从刑事立案、侦查、审查到审判的整个刑事诉讼程序中都无一例外地体现着法律关系基本理论的原则精神。在现代法治条件下,笔者认为,可以这样来形容刑事诉讼程序:刑事诉讼程序就是由一系列具体的刑事诉讼法上的“法锁”(微观层面)所链接而成的一个个刑事诉讼法上的法律锁链体系(中观层面),再由一系列法律锁链体系(中观层面)有机地组成一个系统完整的法律锁链网络体系(宏观层面)。这似乎使人容易联想到“手铐、脚镣、牢笼和监狱”!如果说“手铐、脚镣、牢笼和监狱”是古往今来国家和社会生活中一种现实的和物质的、有形的“法锁”的话,那么“刑事诉讼”在国家和社会制度层面又何尝不是一种理想的和抽象的、无形的“法锁”呢?

诉讼法学论文范文第10篇

关键词:民事诉讼;多元递进;理论法学

对于民事诉讼法学的研究,我们通常认为是“专注于民事诉讼法学基本理论的探讨,包括民事诉讼目的、价值、模式、既判力、诉权等,并使民事诉讼法学理论体系化”,就特点而言,理论法学具有批判性和创造性,一方面基于民事诉讼法制的规定,指出传统文本范式及其话语系统的偏误性和滞后性;另一方面则是打破已有规范文本的限制,进行文本范式及其话语系统的创新,突出文本规范的特点。在进行理论法学与其他法学的区分时,要注意通过范畴表象抓住理论实质,如果简单的将诉权论、既判力论等划分到理论法学的范畴,将举证责任论、诉讼法律关系论等划分到注释法学的范畴,那么在进行民事诉讼法学的研究时就会出现偏差。程序正义论、非法证据排除论等诉讼范畴论是毫无疑问属于理论法学范畴的,但同时还有一些诉讼范畴论的理论实质指归颠覆传统诉讼法学的特质,也可将其划分到理论法学范畴,例如由民事诉讼目的论、民事诉讼价值论以及民事诉讼模式论组成的“新三论”。总的来说,理论法学的界域是非常广阔的,我们可以从本体和交叉的两个方向进行研究,从这两个方向可以较为全面的对理论法学进行分析,本体的理论法学是正统民事诉讼法学者所擅长的话语领域,其基于对传统注释法学的批判吸收,是一种不够彻底的、内生的理论法学。

相较而言,交叉的理论法学更具深度和广度,与其他相关学科的联系也更为密切,能够从较为准确的角度来看待法学的发展,其运用其他学科的范畴、命题、方法、话语来审视、解读、诠释、究问、检阅、求证民事诉讼法学所关涉的诸多问题。从交叉的理论法学自身来看,它可以融合其他学科的研究成果,实现民事诉讼法学的瞬间知识增量以及民事诉讼法学理论体系的创新发展。另一方面,从外在者的角度来看,通过交叉理论法学,能够使民事诉讼法学打破内生性的限制,以一种更开阔的视角,融入到整个科学知识体系之中,正如钱伟长先生所说的“现代社会中,自然科学、技术科学、社会科学和人文科学之间的传统学科分割界线即将消除,不同学科之间相互取长补短,将会融合成一个完整的科学知识体系。”

当民事诉讼法学融入到整个科学知识体系后,一个更重要的作用是其将推动整个科学知识体系的进步,除了对其他法学学科产生影响之外,也会涉及到政治学、经济学、社会学乃至自然科学等。相关的数据表明,当前中国民事诉讼法学的研究情况并不乐观,举例来说,在二零零九至二零一一年间,在《中国社会科学》等15个法学类核心期刊中共有相关论文232篇,但是基本上没有引证哲学、经济学、历史学、社会学、政治学、心理学等外部学科的注释。这一现象就说明,在中国关于交叉理论法学的研究是十分匮乏的,而这种研究成果的缺失直接导致了中国民事诉讼立法无法完善,因为所有条例的判断基准都需要有符合实际的科学依据作为支撑,这就需要将法社会学、法经济学、法统计学等交叉学科的知识以及研究成果进行融合和创新,得出科学性证成。实践出真知,不论是本体的理论法学或者是交叉的理论法学,想要发挥其理论价值就必须依赖于实践,通过其实化机能来达到优化民事诉讼法规范文本内在品质的目的。普法法学的作用主要体现在1982年《民事诉讼法(试行)》产生之前,当时中国的民事诉讼法学正在起步阶段,国内相关的资源几乎没有,因此主要依赖的是对域外法学的移植,而且在当时的政治大环境下,主要移植的是前苏联的法学理论和制度文本,总体来说这一阶段的民事诉讼法学发展的限制性还是很大的;1982年之后,注释法学的影响开始逐渐深入,中国民事诉讼法在逻辑分析以及理性推演有了一定的发展;这一阶段之后,是实践法学和对策法学的联合发展,逐渐开始在实践基础上进行理论探究,但是这一阶段的法学立基视野不够开阔,因此理论法学应运而生。

理论法学在产生之后,经过几次否定之否定的辩证过程逐渐将中国的民事诉讼法学发展起来。第一次的辩证过程是理论法学经由各种具体形态的研究范式而作用于民事诉讼法的规范文本,并呈现出现实的立法物化成果;第二次的辩证过程则是以民事诉讼法新型规范文本为新的起点,注释法学、实践法学、对策法学、理论法学等等各种法学形态及其相应的主导性研究范式的研究成果。现在看来,中国民事诉讼法学在不断的发展过程中,逐渐由一元向多元转变,以某种法学研究范式为主向,其他法学研究范式为辅,多维交错,共同发展。总体而言,中国民事诉讼法学正在逐渐趋于成熟,各种理论法学研究范式百家齐鸣、相得益彰,需要进行综合的分析研究,而在其向着现代化转变的过程中,研究方法上的多元递进是一个重要内容。

[参考文献]

[1]田平安,罗健豪.民事诉讼法律责任论[J].现代法学,2002,02:91-105.

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