诉讼机制论文范文

诉讼机制论文范文第1篇

公司的法律地位

在股东代表诉讼中，法律地位争议由来已久。根于民事诉讼法的理论，原告是指与案件有利害关系并被向人民法院提出对争议的民事案件经行裁判的当事人。在股东代表诉讼中，公司并没有，不符合原告的构成要件。有人提出，公司应处于被告地位。被告是指在裁判中应为原告的胜诉承担案件不利后果的当事人，然而在股东代表诉讼中，原告胜诉，公司却因此获益，所以公司不是股东代表诉讼中的被告。那么公司是不是股东代表诉讼中的第三人呢?在民事诉讼中，第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。有独立请求权第三人是指对他人之间的诉讼标的，不论全部或部分，以独立的实体权利人的资格提出诉讼请求而参加诉讼的人。在股东代表诉讼中，公司不能提出独立的诉讼请求，只能根据原告的请求而获得利益，因此其不是有独立请求权的第三人。无独立请求权第三人是指虽然没有独立的诉讼权利，但是与案件的处理结果与其有法律上的利害关系，在诉讼中具有独立的诉讼地位，然而公司在股东代表诉讼中却没有独立的诉讼地位，是一个“附随者”。笔者认为界定公司的法律地位没有意义，因为在实质的诉讼过程中，其没有参与。法律中已经明确规定，原告胜诉利益于公司，是这一制度设置目的的表述，已与制度本身无关。

诉讼管辖问题

我国公司法对于股东代表诉讼的管辖问题没有明确的规定，但是适用民事诉讼法“原告就被告”的一般规定却存在很多问题。一是，股东代表诉讼的被告往往涉及多人，这样在移送案件、调查取证方面就会产生很多困难，增加诉讼的成本，增加案件申理的难度;二是，被告住所地法院进行管辖会增加原告诉讼的成本，打击原告进行诉讼的积极性。笔者认为公司法应对管辖问题进行明确的规定，可以确定“以公司住所地法院管辖为主，原告住所地法院管辖为辅”的原则，从管辖上为该制度的实行扫清障碍。

诉讼费用承担问题

诉讼机制论文范文第2篇

（一）“持续追诉”的法定程序运作模式对无罪化机制功能的消解在我国刑事诉讼中存在与无罪化机制冲突的“持续追诉”模式。后者为国家追诉权的膨胀滥用提供了制度空间，这必然对无罪化机制的功能形成相当程度的消解。所谓“持续追诉”模式，即在有罪证据存疑的情况下，为实现有效追诉，在侦查的后续诉讼阶段继续为侦查机关追加配置程序资源、追加投入时间成本，而被追诉者程序出口却十分狭窄。在“强侦查———弱辩护”的力量对比结构中，有罪证据存疑案件的即时无罪化处理的程序机遇较稀少，而持续追诉则成为程序的常态。1．在侦查终结的立法设计中，有罪证据存疑处理存在立法真空，造成疑罪的犯罪嫌疑人处于“一旦被立案、永远被侦查”状态根据《刑事诉讼法》第160条和第161条的规定：侦查终结将案件移送审查的标准是，犯罪事实清楚、证据确实充分；而对侦查过程中发现不应追究刑事责任的，应撤销案件。《公安机关办理刑事案件程序规定》第183条对撤销案件的情形进行了细化，而有罪证据不足并未被列入其中。此条文还规定，犯罪事实不是被立案侦查的犯罪嫌疑人实施的，或者共同犯罪案件中部分犯罪嫌疑人不够刑事处罚的，应当对有关犯罪嫌疑人终止侦查，并对该案件继续侦查。在现有的侦查终结立法标准及其适用中，不论移送审查、还是撤销案件、终止侦查，其证据条件均是非存疑状态。既然有罪证据存疑的案件不符合侦查终结的条件，不能对犯罪嫌疑人做出结案处理，那么在逻辑上这样的案件就没有其它诉讼路径可以选择，只能在刑事追诉的轨道上持续侦查。即使逮捕、取保候审或监视居住等强制措施的期限已届满，只要存在有罪证据存疑的情况，案件就无法终结。即便犯罪嫌疑人恢复了人身自由，也无法除去被追诉者的标签。2．《刑事诉讼法》所规定的办案期限存在较大不确定性，为对有罪证据存疑案件持续追诉提供了制度空间（1）《刑事诉讼法》在规定基本办案期限的同时，又规定了延长期限的条件。这些延长条款虽然未直接将有罪证据存疑作为延长期限的条件，但由于其设置的条件本身具有一定弹性，在实质上赋予了办案机关持续追诉的权宜性权力。《刑事诉讼法》第154条、第156条和第157条分别规定了侦查羁押的一般期限和延长期限，一般羁押期限是2个月，延押后的期限为7个月。《刑事诉讼法》第154条规定，只要“案情复杂”，经上一级检察院批准，就可以延押一个月；第157条规定，对犯罪嫌疑人可能判处十年以上有期徒刑的，延押至5个月仍不能侦查终结的，经过向省级检察机关报批，可以再延押2个月。上述两个条文中延押的条件设置具有明显的授权性特点，在适用中侦查机关完全可以根据便宜侦查的需要，达到持续侦查的目的。与侦查羁押期限的规定类似，刑事诉讼法在设定一审和二审的基本审限的同时，也分别规定了可延长至6个月和4个月的审限。（2）在《刑事诉讼法》中存在“上不封顶”的办案期限条款。《刑事诉讼法》第155条规定了特殊侦查羁押期限，“由于特殊原因，在较长时间内不宜交付审判的特别重大复杂案件，由最高人民检察院报请全国人民代表大会常务委员会批准延期审理”。《刑事诉讼法》第202条规定，案件因特殊情况对6个月审限还需延长的，报请最高人民法院批准。（3）刑事诉讼办案期限计算中存在“重新开始计算”、“不计算在内”等不确定因素。在改变管辖、补充侦查完毕等情况下办案期限均重新开始计算。在侦查中发现犯罪嫌疑人另有重要罪行，自发现之日起重新计算侦查羁押期限；犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明的，侦查羁押期限自查清其身份之日起计算。对犯罪嫌疑人、被告人进行精神病鉴定的期间不计入办案期限。法院延期审理的期间不计入审限；被告人变更辩护人后，进行辩护准备的时间，不计入审限；二审中检察机关进行出庭准备的时间，不计入审限等。3．在有罪证据不足的情况下，可以通过程序回转继续补充有罪证据，达到有罪证据“确实充分”在审查中检察机关认为有罪证据不足，可以做出退回侦查机关补充侦查决定，使程序回转至侦查阶段。退回补充侦查限于2次。在审判中，检察机关有权要求延期审理，以便传唤新证人，提出新的实物证据。检察机关也有权要求退回补充侦查，使案件回转至侦查阶段，由侦查机关补充侦查，退回补充侦查限于2次。无论案件基于抗诉还是上诉进行了二审程序，只要符合“事实不清、证据不足”的条件，一般都会产生“撤销原判、发回重审”的结果。案件由此回转到一审程序，在新一次的程序循环中，检察机关还可以要求退回补充侦查。由于《刑事诉讼法》中没有明确规定维持一审中证据不足无罪判决的二审裁定，在一般司法操作中，只要对一审证据不足无罪判决抗诉或上诉，二审中必然产生程序回转且对一审被告人不利的结果。尽管依据现行《刑事诉讼法》第225条第2款规定，二审中因事实不清、证据不足发回重审只限一次，对以往出现的多次循环审判进行了命令禁止，但是仍然并未给予被告人最及时的无罪化保护机制。程序从二审回转至一审，再由一审回转至审前，控诉方得到了新一轮追诉的程序机遇，而被告人的诉讼境遇却在持续羁押中恶化。

（二）“持续追诉”的隐形程序加剧了追诉的惯性，进一步堵塞了有罪证据存疑案件无罪化的程序出口。1．“持续追诉”的隐形程序导致无罪化处理边缘化“持续追诉”的隐形程序主要有如下体现：（1）附条件逮捕异化为“无条件逮捕”，降低了不符合逮捕证据条件案件的犯罪嫌疑人被无罪化处理的诉讼机遇。最高人民检察院提出附条件逮捕，主要出于过高掌握逮捕证明标准不利于有效打击严重刑事犯罪的考虑。在审查批准逮捕中，对重罪案件的证明标准可以适当降低，检察机关在批准逮捕的同时，对侦查机关证据收集情况进行跟踪；在侦查终结时，如果仍未达到逮捕的证明标准，即撤销逮捕。①但是司法实践中，降低证明标准的尺度被无限扩大，附条件逮捕演变成了“无条件”逮捕，检察机关捕后对侦查机关取证的跟踪不到位，侦查终结后检察机关侦查监督部门的逮捕审查不落实。这导致在审查批准逮捕环节，检察机关对侦查机关的制约机制形同虚设，检察机关对侦查机关给予了无条件的配合。借助附条件逮捕，侦查机关可以将检察机关拉上追诉的战车。一旦检察机关批准逮捕后，案件如果被法院宣告无罪，检察机关就要同侦查机关一起承担错案责任。即便是附条件逮捕，检察机关同样也和侦查机关具有了一致的立场，形成了抵制对案件无罪化处理、进行持续追诉的动机。尽管检察机关不批准逮捕并不直接产生对案件无罪化处理的结果，但却能加速案件向无罪化处理的方向发展。侦查权如果在批捕环节得不到节制，即便是有罪证据先天不足的案件往往也会沿着追诉的轨道惯性运行。由此，附条件逮捕实践中有背于其设置初衷这种异化，产生的是失之毫厘、谬之千里的负效应！（2）被滥用的检察机关撤诉权大大降低了风险，导致不符合证据条件的案件被推进到审判程序。权、不权和变更权是检察机关公诉权的应有权能。撤诉权原本应体现出检察机关及时纠正错误的自律性，但在司法实践中却成为了检察机关规避错案追究风险的方式。最高人民法院司法解释规定：“宣告判决前，人民检察院要求撤回的，人民法院应当审查撤回的理由，作出是否准许的裁定。”司法实践中提起公诉之后的撤诉却常常不是检察机关的主动行为。对于有罪证据不足的案件，一般是法院主动与检察机关沟通，建议检察机关撤诉。在我国，检察机关部分工作人员具有“被判无罪就是错案”的观念。各地检察机关的考核指标中，法院的无罪判决一般都是减分的指标［4］。法院顾及到对案件做出证据不足无罪判决之后检察机关将承担错案责任，从而“手下留情”要求检察机关撤案。可见，对有罪证据不足案件的撤诉是法院与检察机关合作的产物。在检、法之间一团和气背后却隐藏着恶化司法环境的诉讼危机。以撤诉消化错案能够大大降低检察机关的风险。这样，检察机关在案件与不诉之间，自然倾向于选择，加之检察机关内部对不严格限定比例，更促使检察机关毫不犹豫地把一些有罪证据不足的案件推向法院。由此，公检法三机关的“合作”形成完整链条。检察机关与公安机关合作，尽量将案件都到法院，法院则尽可能避免无罪判决。在公安机关和检察机关都成功规避掉诉讼风险的情况下，对有罪证据不足案件的犯罪嫌疑人、被告人的长期不合理羁押也成为一种必然。同时，被追诉者无罪处理的诉讼出口几乎完全被堵塞了。（3）通过隐秘的审辩之间的交易规避无罪判决。依照刑事诉讼法的程序逻辑，检察机关将有罪证据不足的案件到法院，法院必须以案件证据为基础做出裁判，因而证据不足无罪判决是法院唯一制度层面的选择。现实当中却并非如此。法院应对有罪证据存疑案件的现实策略，除了建议检察机关撤诉之外，还有一种是，通过与辩护方隐秘地进行协商达成定罪、量刑的一致意见，做出有罪判决［5］。有罪证据存疑案件运行到了审判阶段，法院面对进退唯谷的局面：一方面无力依据法律规则解决案件中本应在审查中解决的问题，另一方面还要平衡公安机关、检察机关和当事人等多方利益关系。如何能够最大程度平衡现实利益关系就成为了处理此类案件的最佳策略。由于审辩协商成功后法院将做出有罪判决，意味着检察机关完成了追诉，检察机关对此隐秘协商的态度是冷眼旁观、乐见其成。与撤诉相比，检察机关更愿意接受此种有罪判决。被告人如果实际上实施了犯罪，审辩交易的结果当然能够使他的利益最大化，无辜的被告人也可能接受法院交易条件。在判决定罪免刑、缓刑或按被告人羁押期限量刑的情况下，被告人可以尽快结束羁押状态，改变诉讼境遇。另外，即便是无辜的被告人，追求案件结果的确定性，也是一种普遍的心理。审辩之间的隐秘交易表面上实现了息事宁人、案结事了，但由于其缺乏正当性的制度底线和规制，交易过程中藏污纳垢、乱象丛生，势必严重侵蚀司法公正性和法院公信力。特别是，审辩交易过程往往导致审限延长，而各方利益博弈过程也具有相当的不确定性，一旦交易无法达成，被告人不但不能得到无罪判决，其羁押期限还会延长。此外，审辩之间的交易在法律上并不产生剥夺被告人上诉权的效果，被告人一旦上诉，就只能期待对有罪证据存疑案件的无罪化处理在二审中实现。（4）以“疑罪从轻”架空证据不足无罪判决，被告人不得不通过二审寻求救济。我国目前一审中对有罪证据存疑案件进行“留有余地”的有罪判决的现象较为常见［6］。河南李怀亮案和福建福清爆炸案都是非常典型的由于“疑罪从轻”处理而进入漫长二审程序的案例。一审中“疑罪从轻”已成为普遍的体制性违法行为，尽管具有相对合理性［7］，但其带来的二审中巨大的时间成本投入和程序资源消耗，使有罪证据存疑案件的无罪化处理目标彻底落空。公、检、法三机关之间刑事诉讼程序之外的沟通机制构成对上述程序关节点的重要支撑。刑事诉讼中出现了有罪证据存疑案件，可能会启动刑警队长、公诉科（处）长、刑庭庭长三长会议协商案件，甚至会召集“大三长”———公安局长、检察长和法院院长会议，政法委领导会坐镇协调［8］。这一沟通机制中绝对排除了被追诉者的话语权，而国家机关之间的话语中心并不在于案件的事实与法律问题本身，却往往是如何使三机关都能够规避错案风险、政治风险及舆情风险。这种商谈游离于法律框架的边缘，案外因素成为了参与者考量中最重要的因素。有罪证据存疑案件的处理思路，通常与及时进行无罪化处理、避免被追诉者境遇恶化的方向南辕北辙。对此类案件的处理模式一般是，首先用尽一切合法诉讼手段，延长诉讼周期，为控诉方补充新证据给予最大便利。当诉讼期限用尽，有罪证据仍然存疑，一般仍做“疑罪从轻”处理。如上所述，刑事诉讼中的中国式经验逻辑是：只要案件的犯罪嫌疑人被批准逮捕，案件无罪化处理的希望便极为渺茫。在批准逮捕之后，刑事诉讼的无罪化处理机制会陷入失灵状态，此后程序推进的主要意义在于国家机关利用程序规避错案追究及国家赔偿的责任。向着这一方向，国家机关之间应有的牵制在现实功利挤压下化为乌有，无罪推定的制度逻辑脱变为了有罪推定的经验规则。公、检、法三机关“疑罪从有”的“合作”反复实践，不断驱逐无罪推定观念，将有罪推定逐渐固化、意识形态化，对有罪证据存疑案件持续追诉，而非即时无罪化处理，也就成为了程序的必然走向。由此，有罪证据存疑案件的即时无罪化处理变得遥不可及，甚至潜规则鸠占鹊巢、大行其道，疑罪从无被虚无化、边缘化。2．程序潜规则为部门利益膨胀提供了体制空间无罪化机制被虚无化、边缘化的直接牵动因素是国家追诉机关部门利益膨胀。利己是自然人的本性，国家机关也会有利己的自然倾向。在社会生活中，我们通过法律、道德、习俗等规范或非规范手段，达成每个人“利己”之间的共存无害。国家机关本应以公共利益为己任，“去私利化”理应成为规制公共权力的目标。我国的法律与司法职业道德虽然均不容许公、检、法三机关在忠于事实和法律之外保留任何的部门私利，现实中司法体制却为部门私利的维护提供了可能空间。如果说刑事诉讼中有罪证据存疑案件不能即时无罪化处理、甚至不能无罪化处理的最大阻力在于公、检、法三机关相互支撑形成的利益链条，那么，无疑在链条形成中公安机关是全部问题的始作俑者，检察机关和法院则是在程序惯性推进中“被问题”化的。在对某些冤案倒查时发现，这些案件在原来诉讼过程中由于有罪证据存疑就已经成为难办案件。公、检、法三机关的意见存在分歧，此时政法委会出面协调案件。其协调的结果却总是检、法配合公安机关，将追诉继续到底。政法委作为统筹协调公安司法机关的党内领导机构，从社会管理全局出发平衡各方利益关系，引导司法决策，不应将某一个机关的私利凌驾于其他法益之上。但是，当公安机关凭借政治权威赋予的权重，可以超越程序、绝对主导程序方向之时，膨胀的部门利益就会侵占公共利益的空间。有材料显示，某些有罪证据存疑案件经政法委协调，要求必须继续追诉的原因，竟然是对公安机关破获该案已经有过正面报道，无罪化处理有损公安机关形象［9］。现实司法体制中，公、检、法三机关权力的倒置配置，构成了刑事诉讼程序追诉惯性的强大原动力。由此，程序制约异化为了“反制”，导致检察监督疲弱，司法权威不立。司法体制产生的现实阻力，是无罪化机制过程性失灵的根本原因。与之相比，公安司法机关内部的工作机制只是附随因素。例如：公安机关的考评机制是，侦查终结移送审查的案件，如果做出不处理，将作为公安机关业绩考评的扣分事项。尽管这一考评机制不尽合理，但为何其产生的影响不是公安机关通过精细化的证据审查避免错案，而是检察机关配合其规避错案风险？考评机制功能异化是权力异化的表象，起决定作用的是现实中的检警关系。

二、克服无罪化机制过程性失灵之策略

（一）程序裁量中的即时无罪化处理策略在现有的制度框架内，通过程序裁量权的运用，可以在一定程度上压缩持续侦查的程序资源供给，促使有罪证据存疑案件无罪化处理及早实现。在这个向度上运用裁量权的首要要求是，应尽可能在一审或一审之前做出无罪的程序裁量。同时，程序性裁量中应注意以下几方面：1．减少不必要的程序回转，提高有罪证据存疑案件无罪化处理的即时性在有罪证据存疑案件中，程序回转及由控诉方再行侦查取证，并不是法定的必经环节，对是否有需要程序回转应进行慎重权衡。（1）审查中退回补充侦查的裁量《刑事诉讼法》和《最高人民检察院刑事诉讼规则》中均未规定审查中当有罪证据存疑时，退回补充侦查是必经程序，更未规定只有经过两次退回补充侦查后，才能做出证据不足不决定。《刑事诉讼法》第171条第2款明确规定，对于需要补充侦查的案件，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。最高人民检察院司法解释规定：人民检察院对于经过一次退回补充侦查的案件，认为证据不足，不符合条件，且没有退回补充侦查必要的，可以做出不决定。《刑事诉讼法》明确规定，检察机关在退回补充侦查和自行侦查之间需要进行权衡，对证据存疑的程序处理绝非一律退回补充侦查。依据最高人民检察院司法解释的规定，对于是否有必要第二次退补需要进行慎重权衡，一次退补后即可做出证据不足不决定。退补必要性是检察机关应谨慎对待的问题，运用程序回转手段的谦抑性，应作为检察机关程序裁量的基本方向。检察机关对退补必要性考量应基于案件追诉必要性、可能性、对被追诉者保护及司法资源投入、预期收益等因素。退补必要性考量的最基本方面在于对全案证据的综合判断。对有罪证据存疑还需区别情况后进行权宜处理。有些案件有罪证据存疑基于个别取证问题，侦查机关应做“功课”未做，甚至证据瑕疵不会影响有罪判断的基本方向，这种情况下检察机关直接取证，或侦查机关只要补上“功课”即可，没有很强的程序回转的必要性。有些案件有罪证据存疑是由于侦查机关在侦查方向上的疏漏，在某一个或几个方向上需要较大规模补证，同时有罪可能性较高，此种情况必须通过程序回转完成取证。有些案件案情轻微，证据矛盾突出、难以解决，追诉必要性小、退回补充侦查的必要性较低，选择妥当的即时无罪化处理，是更好的程序策略。有些案件案情重大，但有罪证据疑点很多，特别是依靠现有技术手段对某些关键事实无法查清，如佘祥林案件中对尸体身份当时的技术手段就无法查清，这样的案件追诉的必要性强，但疑似冤案的可能性也大，是程序回转持续追诉、还是即时无罪化处理，便处于价值判断的两难境地。笔者认为，某些案件出于无退补必要性的考虑，在未进行退补的情况下，检察机关有权直接做出证据不足不处理。（2）一审中对检察机关要求退回补充侦查的裁量一审中检察机关提出退回补充侦查，法院不能一味“有求必应”。是否允许退回补充侦查，法院需要进行程序上的裁量。《刑事诉讼法》中对于检察机关向法院提出新证据的渠道，除了规定退补之外，还有延期审理。法院应将延期审理作为优先于程序回转的选择。如果案件已经过超过基本办案期限的长期侦查和审查，在审判中不宜再进行程序回转。此时，法院不能一味迁就检察机关的程序回转要求，必须兼顾被告人的权益保护，更要避免错误追诉对被告人侵害的持续扩大。（3）二审中对发回重审的裁量二审中法院认为案件“事实不清、证据不足”，依照《刑事诉讼法》规定可以进行以下两种处理：一是查清事实后改判；二是发回原审法院重新审理。在两种处理上如何选择，需要二审法院进行裁量。从法律条文中并不能得出程序回转处理优于查清改判的结论。前文所述的河南平顶山李怀亮案经过了两次发回重审，福建福清爆炸案中也经过了一次发回重审。实践中不乏经过数次发回重审仍未查清事实的案件。对于冤案而言，程序回转意味着程序空转，有害无益。《刑事诉讼法》之所以在2012年的修正中增加了禁止二次发回重审的规定，其目的正在于，在可预期的法定期间内实现对冤案的阻却。然而，司法不得不面对这样的证据现实：铁证如山的犯罪是时常可见的，证据确凿证明无罪的冤案却是鲜见的。“亡者归来”的案件尚可算作有铁证的冤案，例如“一案二凶”的聂树斌案和王书金案，矛盾的证据始终处于焦灼状态。既然案件业已经过了长时间侦查，证据通常不太可能是一边倒———只对被告人有利。也许是出于对上述司法经验事实的考虑，二审法院认为自身远离案件发生的情境，即便对于高度疑似的冤案，也难以查清事实、确认无罪，因此二审中查清改判的权力几乎虚置，程序回转成为惯例。可以肯定的是，如果二审法院以无罪推定所要求的阻却冤案为权重的核心，则需要对发回重审惯例化的思路进行反思。程序回转仅仅会增加处理结果的不确定性、使正义来得更迟，对纠正冤案没有任何意义。或许法院的纠结还在于，有罪证据存疑的案件能等同于冤案吗？只有终审判决罪及无辜才是司法意义上的冤案。冤案原本就不是一个可能在再审之外的诉讼过程中生成的概念，证据裁量的结果只有有罪或无罪两种，而无罪推定原则所捍卫的理想恰恰是消除因证据评价而形成的冤案。并非所有有罪证据存疑案件都是潜在的冤案，构成高度疑似冤案的有罪证据存疑案件一定有其证据方面的规律可循。假如法院已认定某一案件为高度疑似冤案，仍进行程序回转处理，这一程序裁量的正当就应受到质疑。着眼于及早实现对冤案的阻却，刑事诉讼法二审裁判规定中的“查清事实”，可以解释为查清“有罪证据存疑”的事实。二审法院有权在不发回重审的情况下，做出证据不足无罪判决。2．禁止滥用办案期限延长条款，避免无罪化处理的拖延《刑事诉讼法》中对侦查羁押期限和审限，在规定一般期限的基础上，对延长期限的条件均进行了规定。立法者显然不仅仅是从便宜办案角度进行“放权”，其“限权”的意图很明显。在审批主体上延长办案期限均由上级机关决定。在延长条件上《刑事诉讼法》也有限定，例如：《刑事诉讼法》第156条，对已羁押3个月的犯罪嫌疑人需要再延押2个月的条件限定为4种；第157条将已羁押5个月的犯罪嫌疑人再行延押的条件限定为“有可能判处十年以上有期徒刑刑罚”的案件；《刑事诉讼法》第202条和第232条均限定了基本审限之外审限延长的三种情况。侦查羁押期限和审限的延长不应当只从便于侦查和办案单向度考虑，还应从保护犯罪嫌疑人、被告人角度，将羁押必要性作为权重因素。特别是上级机关对延押申请不能“有求必应”，而要切实针对个案情况，进行综合裁量。《刑事诉讼法》第156条规定的4种情形是羁押期限和审限延长的基本条件，对这一条款不能任意解释、扩大适用。这4种情形均以“重大案件”为条件，依照一般惯例，重大案件的预期刑罚不应低于7年①，这意味着不能判处7年以下有期徒刑的案件只能适用3个月的侦查羁押期限；对于“重大的犯罪集团案件”，不能将集团犯罪等同于一般共同犯罪；对于“犯罪涉及面广，取证困难”，不宜理解为只要取证遇到困难的案件，均可以延押2个月，应将取证困难的原因理解为，由于案件涉及的人员多、领域多、地域广等情况造成案情复杂，取证困难。在进行延长羁押期限和审限的裁量时，应把握好一般期限和延长期限之间的原则与例外的关系，避免滥用延长诉讼期限条款，促使无羁押必要性、无追诉必要性的案件能及时得到无罪化处理。3．为节约诉讼时间成本，应节制检、法机关之间对有罪证据不足“通报”意义的程序外沟通在既有司法体制和考核机制之下，检、法之间的沟通不能避免，但应有所节制。“去程序外沟通”应成为司法机关权力自律的方向。对于那些有罪证据存疑、侦查阶段原本就没有达到移送审查标准、甚至逮捕标准的案件，不应进行程序外沟通使错误程序惯性运行下去。对这样的“错案”，必须即时无罪化处理，以此避免错误追诉影响的扩大。只有对证据评价、事实认定有争议的案件，启动沟通机制才是正当程序机制可以容纳的。程序外沟通不能成为错案风险规避机制。4．在刑事诉讼各环节中应将违法取证作为程序即时无罪化处理的重要权重因素在可能对犯罪嫌疑人、被告人无罪化处理的各裁量环节中，违法取证都应当作为裁量无罪化处理的最重要因素。只要有证据证明可能存在违法取证，案件的证据又未达到特定的证明标准，原则上应排除程序回转、延长诉讼期限等裁量，同时即时做出无罪处理。这样的处理体现了程序纲性，是程序法定原则的应有之义。证据排除对程序的影响，本身也是排除效力的组成部分。以口供排除为例，审查中，在将口供排除后有罪证据不足的情况下，检察机关在做出退回补充侦查决定，或是直接做出证据不足不决定之间，要进行裁量。如果直接做出证据不足不决定，则口供排除产生的程序纲性最强；将案件退回公安机关补充侦查，就意味着给予控诉方补充证据、持续追诉的诉讼机遇，口供排除的程序效力较弱。从着眼于形成抑制违法取证的司法政策角度，应强化口供排除程序效力上的纲性，检察机关应直接做出证据不足不处理。一审中在对非法口供予以排除的情况下，法院不应允许检察机关提供新证据、或同意退回补充侦查的请求，应直接做出证据不足无罪判决。二审中认定非法口供应予排除，也不宜以事实不清、证据不足为由将案件发回重审，而应直接进行证据不足的无罪处理。在诉讼过程中，决定是否延押和延长诉讼期限环节，发现有非法获取口供的事实，应做出不批准延押和延长诉讼期限的决定。检察机关在进行羁押必要性审查时，如发现非法获取口供和有罪证据存疑因素并存，则应提出撤销或变更强制措施的建议。5．应以非羁押性强制措施改善被追诉者的诉讼境遇证据因素是司法机关适用强制措施时必须考量的重要方面。有罪证据薄弱导致成功追诉的可能性降低，依照比例原则，应考虑不适用强制措施，或适用较轻的强制措施。对犯罪嫌疑人适用非羁押性强制措施，虽然不直接产生无罪的法律效果，但却能改善被追诉者的诉讼境遇，降低不当追诉给被追诉者带来的损害，符合有罪证据存疑案件即时无罪化处理的方向。《人民检察院刑事诉讼规则》第619条规定：案件证据发生重大变化，不足以证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人所为，检察机关可以向有关机关提出予以释放或者变更强制措施的书面建议。检察机关在进行羁押必须性审查时，应对可能构成冤错案的有罪证据存疑案件，及时提出变更或解除强制措施建议。在审查和审判中，如果犯罪嫌疑人、被告人已被长期羁押，并且有罪证据存疑，可以考虑变更强制措施。

（二）无罪化机制的完善刑事诉讼中的无罪化机制的良好运行，只有在“国家———被追诉者”力量配置相对均衡的情况下，才有制度上的保障。在制度设计中，应打破“持续追诉”的程序模式，有节制地配置侦查的程序资源，降低侦查的时间成本投入，同时适当拓宽被追诉者的无罪化程序出口，增加有罪证据不足情况下的程序救济强度，改善被追诉者的诉讼境遇。至少在以下几方面应做相应的制度调整：1．应拓宽无罪化程序出口：设立有罪证据存疑案件的终止侦查制度刑事诉讼法中应填补侦查阶段有罪证据存疑案件无罪化处理机制的空白，使侦查阶段犯罪嫌人能够得到即时的无罪化处理。对侦查羁押期限届满，但未达到“犯罪事实清楚、证据确实充分”的证据条件，又不能排除有罪嫌疑的，应当变更强制措施；变更后的强制措施期限届满，仍未达到侦查终结移送审查标准的，应做出有罪证据不足的侦查终结决定。有罪证据不足的侦查终结的条件是：强制措施和侦查手段用尽，仍未达到移送审查的证据标准。为防止侦查机关不作为、徇私枉法放纵犯罪，对此种侦查终结应进行严格的程序控制：应由侦查机关的上一级机关审核后，报上一级检察机关审查批准。有被害人的案件，终止侦查的决定应送达被害人或其亲属，被害人有权利用申诉和自诉等途径进行救济。侦查机关对因有罪证据不足而终止侦查的案件可以重新立案，但不能随意重新立案。重新立案的条件是：有新证据足以证明犯罪事实，在程序上须经过上一级检察机关批准后方可进行侦查。2．应降低侦查时间和程序成本投入：取消审判程序中因有罪证据存疑而进行的程序回转刑事诉讼中程序回转的实质是强化追诉权配置，在侦查阶段之后继续给予侦查机关持续追诉的诉讼机遇。我国刑事诉讼中在审查、一审和二审中，侦查机关均享有通过程序回转持续侦查的权力配置。这样，侦查机关在诉讼全过程都有权持续追诉，侦查的实际持续时间远远超过了7个月的法定侦查羁押期限。诉讼过程中犯罪嫌疑人、被告人通常人身自由受到限制，是侦查行为的承受者，对抗侦查的能力非常低。在诉讼结构上，控辩双方权力（权利）配置处于严重失衡状态，而侦查阶段之后的程序回转形成的持续性侦查状态，是诉讼结构失衡的最主要原因。要矫正这种失衡结构，必须适度弱化侦查权的配置，压缩持续侦查的诉讼空间。但是，另一方面，必须兼顾保证有效侦查的需要，使侦查机关在诉讼中有充分的查证手段和时间。笔者认为，在刑事诉讼过程中，对侦查权的配置，应保持动态平衡———在审前程序侧重立法上的“赋权”，在审判阶段之后侧重立法上的“限权”。审前应赋予侦查机关充分权能，使其能够有足够的能动空间控制犯罪、收集罪证，而进入审判阶段侦查权则应处于接受司法审查的被动状态。以审判中对侦查行为和侦查效果的严格审查形成对侦查行为的控制和引导，抵消能动的侦查权产生的负能量。依照这一思路，在审查阶段，应当赋予侦查机关通过程序回转持续侦查的机会，以保证的质量；一旦进入到了审判阶段，则应取消退回补充侦查，检察机关可以在审判中提供新证据，但不允许全案回转至侦查阶段。在二审中，是否应通过发回重审的程序回转实现查清事实、认定有罪的目标，也值得商榷。司法实践中有大量有罪证据存疑的案件进入二审时，已经过了长时间的侦查和退回补充侦查，这说明公、检、法机关已竭尽其调查取证所能，运用取证手段已达至极限。这样的案件发回重审，如同河南平顶山李怀亮案和福建福清爆炸案发生的情况，只会遭遇程序的停滞，在取证方面则毫无进展。就审级制度的功能而言，“几乎所有的救济程序在发现和纠正事实错误问题上都具有天然的局限性，根本无法替代第一审程序的事实审功能”，“在第一审程序中构建彻底的事实审，可以使事实问题获得全面彻底的法庭审判。这种事实裁判可以避免将可能的事实错误遗留给第二审程序，大大减轻二审法院的事实审压力。”［10］在审级制度从“柱形结构”走向“锥形结构”之后，针对定罪事实问题进行程序回转的必要性大大降低，即使二审中出现新证据，二审法院也完全有能力进行小规模的事实审，无须发回重审。针对有罪判决，被告人多以一审“事实不清、证据不足”为由上诉。二审法院同样以“事实不清、证据不足”的理由发回一审法院重新审理，在程序回转中控诉方却得以持续追诉，使不足的证据变为充分。如此“发回重审”有违上诉不加刑原则精神，不但恶化了被告人诉讼境遇，延长了诉讼期间，在案件最终处理上也不利于被告人。在取消二审中对定罪事实的发回重审同时，刑事诉讼法应明确规定二审法院可以直接对一审的有罪判决改判为证据不足无罪，及时纠正一审判决证据评价中的错误。对一审做出证据不足无罪判决，检察机关抗诉的，如果案件有罪证据确实存疑，二审法院应做出维持原判处理，以使无罪化处理形成既判力。3．应改善被追诉者诉讼境遇：强化羁押必要性审查的救济功能尽管《刑事诉讼法》和相关司法解释中已设定了羁押必要性审查的制度框架，但其对有罪证据存疑案件中被追诉者的救济功能还有待加强。其一，在羁押必要性审查中，应增加检察机关定期对羁押必要性进行主动审查的方式。当羁押超过了一定期限，检察机关应定期对羁押必要性主动审查。如：当羁押超过一年，检察机关应每隔二个月对羁押必要性审查一次。这样可以保证当证据出现了有利于被追诉者的变化，证据不足无罪的可能性大大增加时，其诉讼境遇能即时得以改善。其二，检察机关羁押必要性审查的结果应具有纲性，而不仅仅是“建议”［11］。检察机关进行羁押必要性审查，已超越了控诉立场，是以法律监督机关的角色行使权力。国家的法律监督机关对其他机关的职务行为实施监督，理所应当具有纲性。检察机关经过审查后认为对被追诉者没有羁押必要，需要变更强制措施，有权做出变更强制措施的决定。检察机关的羁押必要性审查制度应侧重于对被追诉者的权益保护，尤其应以在侦查阶段之后有罪证据存疑案件的被追诉者诉讼境遇改善为重中之重。

（三）司法体制中程序外阻力的消解策略1．现行司法体制下，应当对公检法三机关关系予以调整政法委统筹协调公检法三机关关系，应坚持依法执政原则，使公检法三机关能够回归到刑事诉讼法的角色定位，在程序空间内处理案件。保障被追诉者权益、防范冤案，应成为执政党在刑事领域的基本治理目标。以制造冤案的代价维护侦查机关的部门利益，启动的将是突破正义底线的恶性循环。通过持续追诉掩盖违法办案，达到侦查机关无错案的效果，同时导致检、法机关的节制手段失效、诉讼程序中的纠错机制失灵，最终无疑会助长侦查机关违法办案的动机。在违法办案风险几乎可以忽略不计的情况下，违法便成为一种习惯性的“体制性违法”。虽然在表象上诉讼程序中未形成“错案”，但最严重的实质错误却被程序和体制压制得无处着陆，形成内在的张力。这种张力积累到一定程度，一旦以爆发的态势呈现，就可能出现在公共舆论领域遭致公众激烈口诛笔伐的恶性事件，对司法机关的公信力造成巨大影响。当然，依法处理案件并不意味着个案中一切矛盾都会迎刃而解。例如：贯彻有罪证据存疑案件即时无罪化处理，可能会引发被害人的质疑。因此，要实现案件处理法律效果和社会效果的统一，还需要运用法律之外的智慧和谋略。然而，为实现追诉目的、持续追诉，甚至罔顾法律，未必能消除被害人的不满。河南平顶山李怀亮案件处理中，由于有罪证据存疑，为达到对被告人定罪目的，案件降格由基层法院审理，被害人家属对此强烈不满，在经过激烈的上访诉求之后，该案又提高了审级，并在平顶山中院案卷中形成了后来网上广泛流传的“死刑保证书”。试想如果案件在有罪证据存疑的情况下及时终止对李怀亮的侦查，并就处理案件的事实与法律依据与被害人家属进行充分沟通，同时调整侦查方向，采取有效的侦查措施，恐怕被害人亲属未必会采取极端的行为。只有真凶落网，才会真正平复被害人亲属的情绪。坚持法治，大道无阻。法治中的问题，也必须通过法治的手段解决。为维护公安司法机关的权威而文过饰非，终非明智之举。只有经过长时期司法公正的个案积累，司法权威才能牢固地树立起来。只有当司法具有足够公信力之时，对因证据不足追诉犯罪过程中出现的障碍，当事人和社会舆论才会给予充分理解和宽容；只有公众对社会秩序充满安全感，并对司法纯洁性保有充分信心的情况下，无罪推定所带来的放纵犯罪的附随效应，才可能被公众接受。在当下司法权威在公众心目中的正面印象逐渐增强的过程中，以异化的公、检、法三机关关系扭曲程序纠错功能，由此付出的冤案成本，于司法权威而言有百害而无一利。政法委作为统领公安司法机关的党内机构，应以政治权威的力量促成诉讼程序框架内公、检、法三机关权力合理配置，以有罪证据存疑即时无罪化处理为方向，开启从被追诉者程序保护到抑制违法取证、提升司法公信力的良性循环。2．在公安司法机关内部业绩考核中，应实现由形式化向实质化的转变我国学者对公安司法机关内部的业绩考核体系多有分析和质疑。公安司法机关业绩考核体系的基本思路是“结果主义的考评”，即以下一个诉讼阶段的处理结果来衡量前一个阶段的办案质量。其意图在于促使公安司法机关严把事实与法律关，避免错案，力求公检法三机关形成处理案件的共识，保证案件的质量。司法实践中，公、检、法三机关拒绝案件无罪化处理、形成规避错案的合力，绝非业绩考核指标设计者的本意，也不是业绩考核这种管理模式本身造成的。如前文所述，这种异化的司法行为必须在司法体制内部的权力配置中探求其成因。但是不得不承认，不合理的业绩考核指标和考核方式是司法行为异化的一个诱因。合理的业绩考核体系无疑有利于消除司法行为异化，并能够为诉讼程序理性运行提供良好体制环境。结果主义的考评模式虽然能够实现对组织内部成员工作绩效的量化测量，但却忽略了司法工作的复杂性和能动性，司法是“多重价值的复合体，整个过程充满了可变因素和特殊因素，是一个异质化程度非常高的过程。”［12］不仅如此，司法机关内部的权力控制模式，还可能使这种结果主义的考评效力产生衰减。行政官僚化的管理和考评，使司法者容易受到体制内更强大的权力的影响，在有罪证据存疑案件中，无力阻挡追诉的强大惯性。司法机关内部管理去官僚化和业绩考评机制的合理调整，是司法权运行科学化的要求，也是避免无罪化机制过程性失灵的必要条件。在科学设计业绩考评量化指标的基础上，根据量化指标对司法行为的评价应实质化，避免仅以得分论业绩的形式化评价。对错案应进行实质分析，区别对待。张明楷教授对此的建议是：可以设定一定合理区间，例如逮捕后不比例为5％—15％，超出正常比例进行质量评查［13］。对在事实认定和法律适用上的分歧所引起的“错案”，应予以容忍，不应形成业绩上的负面评价。科学的错案评价和追责机制能够在一定程度上削弱公检法三机关程序外沟通的动机，避免因规避错案追究而对有罪证据存疑案件无罪化处理的抵制。当然，只有在公、检、法三机关权力及资源合理配置的前提下，内部管理机制和业绩考评机制的优化才会有实效。

三、余论：刑事诉讼中无罪化机制的风险防范

上文所论及的刑事诉讼中的无罪化机制是以防范冤案、保护被追诉者实体利益为单向价值维度的理想设计。与此同时，不应忽视的是无罪化机制的制度风险。其一，无罪化机制可能产生放纵犯罪的风险。一旦案件无罪化处理的权力被滥用，刑事领域就会陷入失序的危机。其二，无罪化机制可能引发被害人不满。特别是在司法权威尚未牢固树立的当下，对案件无罪化处理可能引发的司法信任危机，也需要有充分预见。应对第一方面的风险，首先应合理构建无罪化处理后的案件重新追诉程序。同时，对案件无罪化处理的权力应进行有效的规制［14］。针对第二方面的风险，除了构建国家补偿制度及利用社会资源对被害人进行救助外，通过公正司法提高司法公信力是根本出路。刑事诉讼中的无罪化机制与案件无罪化的风险防范机制呈现为一体两面的关系，后者为前者提供可操作的现实条件。同时，后者涉及的问题更加广泛复杂。正义的实现不应是单向度的，正义从来都是所有人的正义。从这个角度，刑事诉讼制度对所有主体利益的均衡保护是无罪化机制充分施展的前提和保证。这一理想的实现任重而道远。

诉讼机制论文范文第3篇

我国《证券法》共有214个条款，涉及法律责任条款的总共有39条，占18.2%，其中行政法律责任的有35条（含与刑事责任同款规定），占16.4%，关于刑事责任的有17条，占7.9%，而关于民事法律责任的仅有4条（还包含其中第161条与第202条的重复条款，两条都规定了中介机构的民事责任），占1.9%.这一组统计数据清楚表明了证券民事责任在中国现行证券法中的缺位，法律地位无足轻重，十分原则、单薄，难以操作。为此，最高人民法院曾于2001年9月21日发出《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》，通知对内幕交易、欺诈、操纵市场等侵害投资者合法权益的损害赔偿案件暂不予受理。但是，坚冰已被打破，最高人民法院于2002年1月15日了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（下称《受理通知》），使“纠纷必须得到解决”的基本法律原则在投资者的身上得到部分地实现。尽管该通知仍有几个问题值得探讨，但这丝毫没有弱化它作为中国证券法制史上的一个重要里程碑的积极而又深远的意义。本文以最高人民法院《受理通知》为研究中心主线，而提出我国的证券民事诉讼机制的值得考虑的几个实践问题，以期推动我国的证券民事责任的立法进程与司法审判实践的制度创新。

一、证券民事诉讼受理案件的类型

证券民事责任不仅包括证券发行产生的民事责任，还包括证券交易产生的民事责任；不仅包括一级证券市场行为的民事责任，还包括二级证券市场的民事责任；不仅包括证券市场主体之间具有契约关系（有效契约、无效契约、未成立契约、被撤销的契约）的民事责任，也包括没有契约关系但应该得到法律救济而产生的民事责任。在不同的证券市场中，不同的发行、交易阶段，其民事责任的性质可能不同。所以说，我国证券民事责任的类型并不是单一的，而是多元化的。我国证券民事责任大体上由证券违约责任、证券缔约责任和证券侵权责任所组成，这样可以给投资者提供更多的民事救济措施。

证券民事责任在中国法上的缺位，到底是什么原因造成的呢？笔者认为，这是现代化的民商立法秉承了中国封建的法律文化的结果。其与典型的“重刑轻民”、“重行政轻民事”的封建思想一脉相承，注重制裁忽视补偿，注重遏制忽视对个体的权益保障。这是历史上的根源。那么，有没有法律现代化过程中的原因呢？笔者认为，这无不与立法者缺乏对新兴的现代证券市场中证券民事责任的功能性的完整把握，或者说是对证券投资者私权救济的极大漠视有关。其原因至少有：（1）立法者对法律责任的片面认识，即认为法律责任主要是行政责任与刑事责任，所谓损害赔偿等民事责任只不过是一种经济上的补偿办法，无须作为重要的法律责任对待。（2）证券民事责任的一个世界性的难题就在于，技术化、复杂化程度极高的证券市场，参与交易的投资者人数众多，影响证券价格的因素和投资者的投资决策的主客观原因系多方面的，当某一种或者某些不法行为诸如上市公司作虚假信息的披露、内幕交易、操纵市场等发生以后，很难将正常的股市商业风险与投资者受到不法行为侵害造成的损失区分清楚。（3）稳定压倒一切是必须牢记的政治任务。现代的证券市场，上市公司发行的证券数量、金额往往比较大，受不法侵害的投资者也就是一个个多数的群体，对纠纷处理不当可能会影响社会的稳定。（4）理论尚如此歧异，更有司法审判实践部门中的同志认为，法院目前不宜受理涉证券民事赔偿案件，“在法律条件不成熟，侵权行为赔偿程序和实体仅有原则规定的情况下，人民法院对这类证券法上的侵权行为究竟违反了哪些规定、损害达到何种程度才可以提出赔偿，通过什么途径和何种方式追究民事责任等难以作出认定和判断。全面受理该类案件势必导致全面开花，大量案件涌入法院，以现有的法院资源很难承受。同时，也极易导致同一侵权，由不同法院分别受理的情况出现，不仅是判决结果很可能不同，而且造成资源极大浪费”。（注：贾纬：《证券市场及其民事侵权纠纷案件的思考》，载《法律适用》2001年第11期。）所以，欲设计出一套使各个证券市场主体都满意的民事救济制度在事实上是十分困难的。

上述原因与困难是客观存在的，但它们是否成为我们回避证券民事责任立法及司法的充分理由呢？（1）“司法最终解决”是民主法治国家的一个重要而不可或缺的基本法律原则。在看到了证券民事责任立法、司法困难的同时，我们不可因噎废食，把对投资者的权益保护只是轻描淡写地停留在纸上，甚至堵在法院的大门之外，相反，应以科学的态度予以合理合法解决。（2）证券民事责任乃通过个案对侵害行为人施以巨额金钱之负担，实际剥夺了违法者的非法利益，使得案件的当事人本身不敢或者没有能力、资格再去违法。从这个意义上说，它对当事人而言，首先体现的就是特殊预防的功能。但是，对于证券市场中其他潜在的违法者而言，面对一个个侵权行为人的惨剧，他们可能权衡违法的代价，避免冒险违法，这就是证券民事责任的另外一个功能，即一般预防功能-阻却、遏制了违法行为的发生，起到了震慑的作用。正如有的学者指出的那样，“在公司法及证券法领域，个人诉讼特别优胜之处是其威慑作用”。（注：何美欢：《公众公司及其股权证券》，北京大学出版社1999年版，第1099页。）（3）民事责任系通过经济利益的杠杆作用，调动广大的投资者自觉监督管理证券市场的积极性，揭露各种违法行为，补偿权益受损的利益，从而增强投资者的投资信心。正如台湾学者余雪明所言：“民事责任之意义不仅在使受害者得到赔偿，更有私人协助政府执法之意义，由于民事责任之巨，可使犯法者三思而后行，故吾人对提讼者不宜以好讼目之，而应视为志愿警察协助政府维护市场秩序。”（注：刘敏超、薛峰：《证券民事责任专题》，载《求索》2001年第3期。）证券民事责任制度是一种成本比较小的证券市场监管手段，它可以最大程度地调动证券投资者监督违法违规行为的积极性，可以提高监管的效率。因此，我们应该考虑充分利用现有的司法资源为股民提供便捷的诉讼机会。

我国证券法虽然有民事责任的一些相关规定，但是至今还没有一个案例表明对证券投资者因不实陈述等不法行为的侵害所造成的损害给予赔偿。1998年12月14日，中国首例股民状告上市公司虚假陈述赔偿案在上海浦东新区法院受理，引起社会各界的广泛关注。原告姜某诉被告“红光实业”全体董事及有关中介机构损害赔偿案，1999年3月30日，法院以“原告的损失与被告的违规行为之间无必然的因果关系，原告所述其股票纠纷案件不属于人民法院处理范围”为由，依照民事诉讼法第一百零八条、第一百四十条第一款（三）项的规定，裁定驳回原告的，原告未在上诉期限内上诉。（注：薛峰：《有关证券市场典型案例的启示》，载《人民法院报》2001年10月11日，第3版。）随后，有关“红光实业”虚假陈述的若干起损害赔偿的民事诉讼，均被驳回。直至2002年1月15日，最高人民法院《受理通知》后，才有条件地开放受理因虚假陈述引发的证券民事侵权纠纷案件。有幸的是，笔者主审了福建省首例虚假证券信息赔偿案件。

司法审判部门出于市场条件和法律条件不够成熟等诸多因素的考虑，只是有限地开放受理部分证券侵权民事案件。《受理通知》规定了人民法院受理的证券纠纷案件类型十分单一，仅仅系因虚假陈述这种积极作为形式引发的侵权纠纷案件才予以受理。《受理通知》第一条规定“虚假陈述赔偿案件，是指证券市场上证券信息披露义务人违反《中华人民共和国证券法》规定的信息披露义务，在提交或公布的信息披露文件中作出违背事实真相的陈述或记载，侵犯了投资者合法权益而发生的民事侵权索赔案件”。它显然没有涵盖证券法上的“误导性陈述”和“重大遗漏”以及其它因欺诈致使证券投资者遭受损害的情形。笔者认为，信息披露义务人所作的“虚假陈述”、“误导性陈述”和“重大遗漏”以及采取其它欺诈手段的不法行为等，不管其是以积极作为的形式，还是以消极作为的形式出现，究其实质都是违反了信息公开的强行性法律规范，都是不实信息的现实表现形态，它们毫无例外地都会给证券投资者造成损害。既然它们都是同一性质的不法行为，而且将发生相同性质的损害后果，那么，它们理所当然应该受到相同的法律对待。基此，笔者认为上述几种证券信息的不实陈述的表现形态都应纳入人民法院的受理范畴。至于证券合同纠纷案件，笔者认为人民法院完全可以受理，因为双方的法律关系比较清楚简单，当事人的权利义务的确定比较容易，法院审理的市场交易条件和法律条件都比较成熟，最高人民法院也未予以禁止。

最高人民法院《受理通知》将内幕交易、操纵市场两大类证券市场违法违规行为排除在法院受理范畴之外。“没有救济就没有权利”。权利本位的现代法律思想，其基本的内涵就是合理分配权利，切实地保障权利。受侵害的权利是否能够得到法津的救济，是否能够通过诉讼保障正当的权益，是法治的应有之义，更是判断一国法律的可执行性的标准。我国的证券市场，已经出现此类证券违法行为，如1993年中国农业银行襄樊市信托投资公司内幕交易案、1996年张家界旅游开发公司内幕交易案、2001年“亿安科技”操纵市场案等。我国《证券法》第六十七条规定“禁止证券交易内幕信息的知情人员利用内幕信息进行证券交易活动”；第七十一条列举规定了禁止操纵市场的几种行为。我国《民法通则》第一百一十七条规定“侵占国家的、集体的财产或者他人的财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失”。应该说，受害的投资者的损害赔偿的请求，从程序法上看，是完全符合民事诉讼法的立案条件，应该享有诉权；从实体上看，也有证券法、民法通则的相应规定，因此，司法机关没有理由拒绝受理，拒绝裁判。

二、前置程序

最高人民法院的《受理通知》规定，人民法院只受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷。它规定了受理此类案件的前置程序，即虚假陈述行为必须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定，且当事人得以查处结果作为提起民事诉讼的事实依据。这是有中国特色的证券民事责任诉讼制度。按司法解释的制定者的说法，是考虑到“市场条件与法律条件”不成熟：1.市场条件方面。我国证券市场发育不够成熟，市场化、规范化的程度不够高，监督机制不完善。2.法律条件方面。从立法方面看，我国证券立法十分粗糙，不具有可操作性，有的无法可依；从司法方面看，有的法官素质不高，全面受理此类案件会使法院因案多人少的压力更大。此外，设立前置程序还可以解决原告在阶段难以取得相应的证据的困难。笔者认为，我国民事诉讼法第108条明确规定了原告的条件，证券投资受害者的，只要符合法定的条件，人民法院没有理由不予受理，也没有其他理由为原告的设置障碍即所谓的前置程序。“法官不得拒绝裁判”，这是一个法治社会基本的法律原则。该司法解释有超越立法权限之嫌。全国人大赋予最高司法机关的司法解释权系在具体适用法律方面进行的权限，并没有赋予其创设新的诉讼法律制度的权力。该司法解释在“照顾”了法律的社会效果的同时，实际上不同程度地破坏了法治的统一和尊严。笔者并无意坚决反对针对证券侵权纠纷案件设立前置程序。的确，中国的司法资源是十分的有限，受理全部的证券侵权纠纷案件可能会发生“证券诉讼爆炸”的情形。但是，设立这样的前置程序宜通过立法机关作出规定为妥，即可以提请全国人大常委会作出决定，才合乎正当立法程序的精神。

另外的一个问题是，最高人民法院以中国证监会生效的行政处罚为前置程序是否合理呢？一种情况是，中国证监会的不作为的行政行为，即不对证券违法行为进行查处的话，受害的投资者便不能获得诉权。如果有证据表明中国证监会不依法作出行政行为，应该视同已经作出行政处罚，给予受害者相应的诉权。另外一种情形就是，以行政处罚为的前提条件，它本身导致了司法程序对行政处罚结果的过分依赖。这不仅要求投资者保持足够的耐心，更要求中国证监会积极、尽责、勤勉地履行证券市场监管职责，及时查处证券市场中的违法行为。这与实际的行政效率可能有比较大的差距。难怪乎有学者如此评价：“这似乎在要求行政机关如同‘不睡的老虎’，要始终处于发现、查处问题的工作中。同时，这种依赖也限制了原告诉权。因此，这种规定至多是惩治证券欺诈的阶段性进步。”（注：刘爱君：《法律要为股民撑腰了》，载《人民法院报》2002年1月30日，第4版。）

在案件类型上，我们期望通过证券法的修改，在不远的将来，人民法院无保留地受理其他证券民事侵权纠纷案件，以充分保护证券投资者的合法权益，增强股民的投资信心。

三、证券民事诉讼的形式

证券交易市场中，受害的投资者人数从几个人到几百甚至更多，有的案件当事人在时人数已经确定，有的还不能确定。为了解决人数众多的诉讼带来的问题，各国在诉讼法律制度都作了一些特殊的设计。如美国的集团诉讼，日本的选定当事人诉讼制度。不论采取哪种方式，目的都是为了方便当事人诉讼，适应现代社会经济发展对法律的要求。根据我国民事诉讼法第五十四条和第五十五条规定，代表人诉讼的形式有两种：一种是当事人一方人数众多但在时人数已经确定，由当事人推选代表人参加诉讼，成为选定代表人诉讼；另一种是当事人一方人数众多但在时人数尚不确定，通过公告登记的权利人推选代表人参加诉讼，成为集团诉讼。（注：齐树洁主编：《民事程序法》，厦门大学出版社2002年版，第117页。）这两种诉讼形式的一个主要的差别在于时当事人的人数是否确定。

1.代表人诉讼（RepresentativeActions）制度的完善。代表人诉讼是指具有共同或同种类法律利益的一方当事人人数众多，无法进行共同诉讼，由其代表人进行诉讼的制度。立法虽好，但是在审判实践中存在操作上的困难，如共同诉讼当事人十分的分散，在全国各地，很难推选出代表人，推选不出，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第60条规定，原告在普通的共同诉讼中仍然得另行。其次，依民事诉讼法第五十四条的规定，代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。这样会存在一个问题，就是在庭审中，如果没有特别赋予代表人相应的诉讼权利能力，庭审中每次涉及到对诉讼请求的问题，都不能及时作出决定，还得征求被代表人的意见，这可能使代表人诉讼制度的意义大打折扣。这会拖延诉讼，造成诉讼效率低下，特别是会与举证时限的规定相冲突。很难想象，在代表人不具有对案件实体、程序事实和证据作出承认或者否认的意思表示的能力的情况下，法庭可以进行有效地指导举证、质证和认证，法庭可以将庭审顺利地进行下去。笔者认为，立法应当赋予代表人与特别授权人相同的诉讼权限，把委托制度与信托制度有机地较完美地结合在一起。一方面，代表人有权依法承认、放弃、变更诉讼，使诉讼能够合理地及时地进行下去，这体现了制度的优越性，另外一方面，代表人必须忠诚于其代表的当事人，忠实地维护代表人的利益，善意地、合理地行使被代表的当事人的诉讼权利，履行相应的义务。如果代表人没有重大的疏忽过失，当事人自己也会这样做，则代表人不负任何责任。如果代表人恶意或者有重大过失给代表人造成损失，当事人有权索赔。这样，不至于代表人脱离了被代表的当事人的监督，作出不利于当事人的决定。

2.集团诉讼（ClassActions）的建议。集团诉讼始于17世纪末、18世纪初英国的衡平法院，后来被引入美国，并得到进一步完善。按照一般规则，判决只对参加诉讼的当事人发生法律效力。集团诉讼则例外，它的判决对那些不仅仅对未参加审理的民事主体具有法律约束力，而且可能对那些根本料想不到这种审理的主体也具有约束力。它被广泛地运用于环境保护诉讼、证券交易诉讼等。它的意义和宗旨是，使一个主体或几个主体有可能充当原告或被告，保护处于相同情况的一大批人的利益。“《联邦民诉法规》第23条首先列举了提起集团诉讼的四个主要条件：（一）集团人数众多，实际上不可能共同进行诉讼；（二）所有的人存在共同的法律问题或者事实问题；（三）代表人提出的请求或抗辩与其余人的请求或抗辩属于同一类型；（四）参加诉讼的代表人将真诚和同样积极地保护所有人的利益”。“在诉讼开始后，法官必须就该诉讼是否可以作为集团诉讼予以审理问题作出裁定。不排除只对某些争议问题维持集团诉讼，同样也不排除把原来的集团划分为若干各自独立的小集团”，（注：［苏］В？К？普钦斯基：《美国民事诉讼》，江伟、刘家辉译，法律出版社1983年版，第51-54页。）然后由每个团体再推出自己的代表人一名或数名共同参与诉讼，其法律效力及于团体中的每一个人。有学者认为“从我国的现行法律中却找不到关于‘集团诉讼’的规定。可以说在我国并不存在‘集团诉讼’，它只是美国法中独有的诉讼制度”。（注：宋长海、普翔：《完善代表人诉讼的思考》，载《人民法院报》2002年1月1日，第3版。）但是，我国民事诉讼法第五十五条的规定与美国等国家所规定的集团诉讼基本相同，故有学者将其界定为集团诉讼。（注：齐树洁主编：《民事程序法》，厦门大学出版社2002年版，第118页。）只是我国的集团诉讼与美国的集团诉讼有所不同。第一，代表人的选定由当事人选出，或者由人民法院指定，而集团诉讼的代表人是消极默认产生的。而且代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意，集团诉讼则不需要。第二，代表人诉讼的加入程序是权利人向人民法院登记，而集团诉讼当事人不需要登记而自动加入。第三，代表人诉讼的判决，经人民法院公告后，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间另行提讼的，人民法院认定其请求成立的，裁定适用已作出的生效判决、裁定。而美国的集团诉讼的裁决之法律效力则及于所有具有利害关系的权利人。

最高人民法院《受理通知》第四条规定“对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理”。第一，作为受害投资者的原告人数单一或者不多，单独或共同进行诉讼不存在问题。第二，如果受害的投资者人数众多，难以共同诉讼，那么能否适用代表人诉讼制度呢？司法解释没有明确否定，但从文义上看，似乎也与集团诉讼一样不获准许。由此产生的一个诉讼法理论问题，就是当事人的诉讼形式是由法院决定选择，还是法院应当按照立法的规定执行呢？笔者认为，答案应该是后者。尤其是，证券民事诉讼一方当事人超过十人的，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第59条的规定，应该适用代表人诉讼或集团诉讼。

P>该司法解释认为不宜采取集团诉讼的形式，其目的在于限制当事人的人数，要求当事人直接参与诉讼的全过程。集团诉讼的诉讼中，当事人只需向法院登记就可以享受别人的诉讼成果，维护法院判决的统一性，也大大减少了当事人的诉讼成本。目前，中国股民的特点是大多为中小投资者，让他们到外地打官司，可能难以承受诉讼成本的支出而不情愿地、无可奈何地放弃诉讼的权利。可见，法院作如此的限制，实际上并没有方便当事人的诉讼，更为严重的是，闲置了现行的民事诉讼的立法资源，在本质上这也是司法资源浪费的一种表现形态。“如果大众侵权案件不能继续进行集团诉讼，那么会产生很多不利的后果。个人诉讼成本通常远超出胜诉原告所获得的赔偿。如果没有集团，公司所进行的非法的甚至危险的行为便无法被制止”。（注：［美］史蒂文？苏本、玛格瑞特（绮剑）？伍：《美国民事诉讼的真谛》，蔡彦敏、徐卉译，法律出版社2002年版，第199页。）

3.股东代表诉讼制度的确立。这个制度的确立，对于完善公司的具体治理结构，具有现实性，司法的可操作性，在追究上市公司及其董事、经理、监事等做虚假陈述、内幕交易、操纵市场等产生的民事责任都具有十分重要的意义。所谓股东代表诉讼，又叫派生诉讼，是指当公司怠于通过诉讼追究侵害公司利益的人的法律责任时，具备法定资格的股东为了维护公司的利益以其自身的名义代表公司对侵害人提讼，追究其法律责任的活动。英国和美国率先在衡平法上创设了股东代表诉讼制度。法国、日本、新加坡以及我国的台湾都许多国家和地区都规定了股东代表诉讼提起权。现代公司制度由“股东会中心主义”向“董事会中心主义”转变，企业的所有权与经营权相互分离的历史背景下，公司的董事、经理的经营管理权日益膨胀，常常会作出危害公司股东利益的不法行为。而董事、经理等又控制着公司，因此，很有必要对其行使权力进行制约。（注：陈朝阳：《股东代表诉讼制度研究》，载《现代法学》2000年第5期。）股东代表诉讼制度的目的就是给公司的投资者提供法律的救济，不仅维护了股东对公司的共益权，还维护了股东的自益权。学者指出，派生诉讼已在美国牢固地确立下来，“这种诉讼是一个或数个股票持有人（或社团成员）向某一公司（或社团）提出的，目的在于通过相应的联合来实现常规程序未能予以保护的属于经理和职员的权利”：“它的一个基本思想是：当公司管理机关与订约人履行义务的时候，如果公司的职员出于谋利或屈从于股票控制占有人的安排，消极不肯采取行动，那么，每一股票持有人都有权认为自己是公司的代表人”。（注：［苏］В？К？普钦斯基：《美国民事诉讼》，江伟、刘家辉译，法律出版社1983年版，第56-57页。）美国1934年证券交易法第16节（b）款规定：“为了避免任何证券所有者、公司董事或主管不公平地利用其与发行人的关系而获得信息，凡是他短线买卖该公司证券所获利润，只要买卖之间的时间不超过6个月，都应归还给发行人，要求归还利润的诉讼，可由发行人发起，如果发行人没有发起或拒绝发起，任何一个发行人证券的持有人都可以在发出请求60日后，以发行人的名义代替发行人发起。如果发行人并非真诚地进行诉讼，发行人证券的持有人亦可以代之进行诉讼。但是，如果该利润获得已超过2年，则不得再以任何理由进行诉讼了。但是，如果证券所有者在6个月内只购买了或只卖出了证券，或者如果该交易被证券交易委员会的有关规则或管理规定认可不受本款规定之限制，则本节规定不应适用。”根据该款规定，有三项内容可以明确：“（1）内部人范围，依该条款短线交易的主体主要包括：董事、监事、经理人、重要职员，持有发行公司10%以上股份的大股东等；（2）行使归入权的主体，归入权的行使主体为公司自不待言，但是根据法律规定具体代表公司的有公司的董事和监委会。因此，他们都可以代表公司行使归入权。在董事、监事怠于行使归入权的时候，法律给予股东代位公司行使的权利；”（注：顾肖荣、杜文俊：《也谈证券犯罪的民事赔偿》，载《政治与法律》2002年第1期。）（3）行使归入权有除斥期间的限制。为了维护交易的秩序，督促权利人及时行使权利，公司行使归入权必须在内部人获得利益之日起的两年内行使。股东代表公司行使归入权时，须先请求公司的董事、监事进行诉讼。只有在公司的董事、经理超过60日不行使权利，股东方可代位行使权利，提起股东代表诉讼。笔者在审判实践中切身体会到建立我国的股东代表诉讼的极端迫切性：许许多多侵害小股东利益的案件被堵在法院的大门之外，小股东个个“无可奈何花落去”。所以建立股东代表诉讼制度是现实的需要。

四、诉讼时效

证券民事责任中，受害人主张权利的诉讼时效因当事人的法律责任的种类的不同而不同。（1）如果是因合同请求违约责任，其诉讼时效根据我国民法通则的规定为两年，但根据合同法第一百二十九条规定，因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提讼或者申请仲裁的期限为四年，自当事人知道或应当知道起权利受到侵害之日起四年。（2）如果合同系因欺诈而请求行使撤销权，根据我国合同法第七十五条规定，（注：我国《合同法》第七十五条规定“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起无年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭”。）其时效是一年。（3）如果是因侵权引起的证券赔偿责任，其时效是两年，从权利人知道或者应当知道其权利受侵害之日起计算。

最高人民法院《受理通知》第三规定“虚假陈述民事赔偿案件的诉讼时效两年，从中国证券监督委员会及其派出机构对虚假陈述行为作出处罚决定之日起计算”。该解释将虚假陈述民事赔偿案件的诉讼时效确定为两年是正确的，但是其起算时间的规定存在技术上的瑕疵。最高人民法院对投资者知道或者应当知道其合法权益被侵犯进行解释，并且以中国证监会作出的行政处罚作为认定的依据并无不可，只是其起算日按照中国证监会作出处罚之日起与该解释要求原告以生效的行政处罚为依据的条件存在一定程度的冲突。中国证监会作出行政处罚决定的消息，必须刊登在证券媒体上，投资者尽管没有阅读过该公告，法律也推定其应当知道其合法权益受侵犯，但是，根据我国《证券法》第二百一十条规定“当事人对证券监督管理机构或者国务院授权的部门处罚决定不服的，可以依法申请复议，或者依法直接向人民法院提讼”，如果当事人提起复议或者诉讼，可能暂时阻却了行政处罚的生效，这又阻止了投资者的。

有学者认为，具体行政行为一经作出即为有效，故中国证监会作出行政处罚之日也就是其生效之日。根据我国行政诉讼法第六十六条及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第八十八条的规定，（注：我国《行政诉讼法》第六十六条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行”。）行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定期届满之日起180日内提出。也就是说，行政机关的具体行政行为只有在当事人未在法定三个月期间内的，才有申请人民法院强制执行的法律效力。我国行政处罚法第五十一条规定当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以申请人民法院强制执行。行政诉讼法与行政处罚法似乎存在立法的冲突，但笔者认为，两者并没有矛盾。行政处罚法第五十一条规定只是立法赋予了行政机关有申请强制执行的权力，“当事人逾期不履行行政处罚决定”，则仅仅是行政机关申请强制执行的必要条件，而不是充分条件。它并没有明确规定申请人民法院强制执行的条件，而行政诉讼法及司法解释明确规定了申请执行的条件。根据立法的分工负责原理，笔者认为，当事人向人民法院，行政机关的处罚决定未生效。中国证监会作出的行政处罚决定，虽然都明确“复议和诉讼期间，上述决定不停止执行”，但是依照上述法律规定，都不具有申请人民法院强制执行的效力。当事人后，法院可能进行一审、二审，使得行政处罚的效力处于不能确定的状态，甚至是比较长的期间。理论上，行政行为所具有的“效力先定特权只是一种假定，并非行政行为实质上确实合法有效”。（注：张尚＠①主编：《走出低谷的中国行政法学-中国行政法学综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第155页。）所以，《受理通知》以中国证监会作出处罚决定之日作为诉讼时效的起算日欠妥。一个尴尬的局面就是：一方面投资者必须等待中国证监会作出生效的处罚决定才能，同时，另一方面投资者又眼睁睁地看着两年的诉讼时效的逝去。既然法律要考虑保护投资者的利益，不如将诉讼时效的起算统一规定为中国证监会作出行政处罚生效的之日，并且作出处罚的行政机关必须依法刊登公告。这为投资者判断信息披露人是否侵犯其合法权益提供了一个确定的证据。

为了适度稳定社会经济关系，法律在规定了诉讼时效期间的同时，也规定了一些除斥期间，以在一定程度限制责任的承担。依此法理，各国证券市场中，经常规定一些除斥期间或者诉讼时效来对不实信息的损害因果关系进行限制。如《德国交易所法》第45条（1）规定：“如果已获准上市交易的有价证券的说明书对评价有价证券非常重要的有关说明不正确或者不全面，则根据该说明书购买该有价证券的购买人可以要求：1.对说明书承担责任的人员，以及2.公布说明书的人员作为连带债务人，在购买价不超过有价证券第一次发行价的范围内，偿还购买价而取得有价证券，并偿还与购买有关的其他费用，但以该购买交易关系在说明书公布后且有价证券首次发行后六个月内达成的为限。……”（注：卞耀武主编：《德国证券交易法律》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版，第114页。）《日本证券交易法》第二十条规定：“第十八条规定的赔偿请求权，自请求权人得知或经相当注意能够得知有价证券呈报书或计划书中，对重要事项有虚假记载，或者应记载的重要事项或为避免产生误解所必需的重要事实记载有欠缺时起，一年内不行使消灭。自与该有价证券的募集或推销有关的第四条第（1）项规定的呈报书生效时起或自计划书交付时起五年内不行使者，亦同。”（注：卞耀武主编：《日本证券法》，徐庆译，法律出版社1999年版，第21页。）笔者认为，我国的证券法应该规定证券侵权的一些特殊的除斥期间或者诉讼时效期间，以督促当事人及时行使权利，这样既保护了投资者的权益，也稳定了证券市场。

五、管辖

最高人民法院《受理通知》规定“各直辖市、省会市、计划单列市或经济特区中级人民法院为一审管辖法院；地域管辖采用原告就被告原则，统一规定为：1.对凡含有上市公司在内的被告提起的民事诉讼，由上市公司所在直辖市、省会市、计划单列市或经济特区中级人民法院管辖。2.对以机构（指作出虚假陈述的证券公司、中介服务机构等，下同）和自然人为共同被告提起的民事诉讼，由机构所在直辖市、省会市、计划单列市或经济特区中级人民法院管辖。3.对数个机构为共同被告提起的民事诉讼，原告可以选择向其中一个机构所在直辖市、省会市、计划单列市或经济特区中级人民法院提起民事诉讼。原告向两个以上中级人民法院提起民事诉讼的，由最先立案的中级人民法院管辖。”最高人民法院《受理通知》将证券民事侵权纠纷作了“集中管辖”的规定，就级别管辖、地域管辖作出特殊规定，虽然可能给当事人造成一些不方便，但是这有利于摒弃地方保护主义的干扰，有利于保证、提高案件的质量，更有利于法制的统一。国外一些国家也有如此管辖体例。

综上所述，笔者认为，最高人民法院的《受理通知》在案件受理的类型、前置程序、受理的形式、诉讼时效的计算等诸多问题值得检讨，建议适时修改。

诉讼机制论文范文第4篇

我国《民事诉讼法》第一百零八条规定，提起民事诉讼的原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人或者其他组织。据此，国有财产的民事诉讼保护，也只能由其主管的企业或组织及其主管部门来，人民检察院没有这种诉权。但是，如果这些企业或其主管部门怠于保护国有资产或者私吞国有资产，应该由谁来监督呢？现实是，我们对国有资产的流失几乎束手无策。而只能在国有财产被挥霍流失之后，才由检察机关来追究负责人的刑事责任或者追究其行政责任，这种事后追究责任的做法对于保护国有资产是相当不利的。因此，建立以人民检察院提讼为主的公益诉讼制度是必要的。

公益诉讼是指非利害关系人的组织和个人对于违反法律，侵犯国家利益、社会公共利益的行为，向法院，由法院追究违法者的法律责任的活动。公益诉讼起源于罗马法。现代的公益诉讼的创始国是美国。美国的公益诉讼制度体现在以下几部法律中：《反欺诈政府法》规定任何公民个人或者公司在发现有人欺骗美国政府，索取钱财后，有权以美国政府的名义控告违约的一方，并在胜诉之后分享一部分罚金；《谢尔曼反托拉斯法》规定对于违反反托拉斯法令的公司、司法部门、联邦政府、团体乃至个人都可以提讼，后来的《克莱顿法》对《反托拉斯法》进行了补充，增加了诉权的主体；在环境保护法中，公民可依法对违法排污者或者未履行法定义务的联邦环保局提讼，要求排污者消除污染，赔偿遭受污染损害公民的损失。同样，德国、英国都规定公益诉讼制度。外国的理论和经验表明，建立我国的公益诉讼制度是可行的。从现实来看，建立公益诉讼制度是十分必要的，也是一项紧迫的任务。

那么，应建立怎样的公益诉讼制度呢？我们认为，首先，要吸收外国的经验，其次，应立足于我国的现状，解决[我国现阶段存在的问题，即如何保障国有资产不致流失。因此，我国的公益诉讼制度应包括以下内容：

一、公益诉讼制度的保护范围。凡是涉及到危害国家利益和其他公共利益的行为，无利害关系的组织和公民都可以提起民事诉讼来保护这种利益。这包括违反不正当竞争法的行为，违反环境保护法的行为，当然一个最重要的内容就是保护国有资产。

二、提起公益诉讼的主体范围。我们认为，应赋予所有知情国家和公共利益遭受到侵害的组织和个人提讼的权利。但应注意的是，赋予公民这个诉权，知情的公民不一定会提讼，因为许多人都会明哲保身而不愿诉讼。这样对保护国有资产显然不利，所以赋予一个专门机构以责任的形式来保护国有资产是必要的，而这人民检察院似乎是最合适的。因此，检察院应该成为提起公益诉讼的当然主体。

三、规定公益诉讼的具体程序。公益诉讼制度毕竟不是利害关系人提讼，所以与一般的诉讼有所差别的，因此对该制度作一些特别的规定是必要的。例如，规定对提起公益诉讼的审查制度，在诉讼的过程中规定原告的一些特有权利及保护制度，等等。

诉讼机制论文范文第5篇

行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政性为侵犯其合法权益，依法向人民法院提讼，由人民法院作出裁判的诉讼活动。依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，人民法院审理行政案件，不适用调解，从结案方式上只有判决、裁定等，没有设定调解的方式。司法实践中证明，人民法院审理行政案件，如果单纯依照行政诉讼法的规定，只审查行政行为是否合法就依法作出裁定，就案办案的话，从法院本身来讲，不利于化解矛盾纠纷，还有可能促进矛盾激化，不利于处理行政机关、行政相对人、人民法院之间的关系，不利于促进社会的和谐。在行政审判实践中，简单地通过裁判解决行政争议，有时不仅不能做到案结事了，还有可能使矛盾加剧，寻求多元化行政纠纷解决机制成为行政审判工作的重大课题。

一、建立行政诉讼和解制度的现实意义

行政诉讼是一种社会纠纷的解决机制，和解协调无疑是一种解决纠纷的有效手段。同时，这种协调制度建立在法院依法核准的基础上，能确保国家利益、公共利益及他人利益切实得到维护。所以，在当前城市拆迁、征地补偿等行政案件大量增加，群众性事件和涉诉上访案件不断，行政纠纷错综复杂的情况下，构建和完善行政诉讼和解协调机制有着重要的现实意义。

1、降低成本，节约资源。行政审判判决耗时耗力，并且容易引起上访、申

诉等现象，浪费各种资源。在行政诉讼中通过和解协调好“官民”纠纷，更易化解当事人之间的矛盾，使“官民”握手言和，彻底平息纠纷，节约了诉讼成本和司法资源，做到案结事了，双方满意。这一点在原告人数较多的共同诉讼方面更为典型。

2、缓解对抗，自纠不足。行政主体通过改变不合理的具体行政行为使行政

相对人的合法利益得到保障，消除其对行政机关的抵触情绪，增进人民群众和行政机关的相互理解和信任。在被告作出的具体行政行为有瑕疵的情况下，行政和解可以使行政机关意识到自己的不足并加以改进完善，为行政机关提供了一个自查自纠的平台。

二、行政和解应注意的问题

一是要坚持合法原则，增强解决纠纷的公正性。每一起行政案件，法院都应查明案件事实，对具体行政行为的合法性作出明确判断，在分清各方是非的基础上进行协调。即不损害原告的合法利益，也不放纵被告的违法行为。对具体行政行为的合法性，只能审查，而不能协调。

二是要坚持自愿原则，增强当事人地位平等意识。行政诉讼协调应建立在双方当事人之间的权力或权利能互谅互让，当事人地位平等的基础上进行。无论是管理方或被管理方，在法律地位上均是平等的。因此，当事人之间协调处理纠纷必须出于自愿，协调意见必须是当事人的真实意思表示。法院不能强制任何一方当事人协调处理案件。

三是要坚持公开审判原则，增强解决纠纷的透明度。每一起行政案件，法院均应组成合议庭公开审理。把法律规定解释清楚，把道理说清楚，让行政机关明了具体行政行为是否合法，处理是否妥当，让行政相对人清楚自己的权利是否收到侵犯，诉讼请求是否应得到支持。要通过看得见、听得懂、信得过的公开、透明程序和方式协调处理行政案件，让当事人输的清楚、赢的明白。

诉讼机制论文范文第6篇

在我国，建立检察机关民事公益诉讼制度，赋予检察机关一定范围内的民事公诉权，不仅有其现实的必要性，而且具备充分的可行性。

构建检察机关民事公益诉讼制度具有坚实的基础

按照马克思列宁主义的国家学说特别是列宁关于法律监督的理论，并在吸收中华法治文明结晶的基础上，我国建立了独立的检察机关。根据我国《宪法》和《人民检察院组织法》的规定，人民检察院是国家的法律监督机关。作为专司法律监督的检察机关，通过法定的检察权的行使，监督行政机关、审判机关切实执行法律，监督一切公民和社会组织严格遵守法律，以保障国家法律得到统一、正确实施。检察机关之所以适合并能够担负起提起民事公诉的职责，正是其作为国家法律监督机关的地位和依法享有的法律监督权的属性所决定的。在我国人民代表大会制度的议行合一模式中，由人民代表大会代表人民统一行使国家权力，在人民代表大会制度上，按照人民民主的原则和国家权力运作的需要，将行政权、审判权和法律监督权分别授予人民政府、人民法院和人民检察院行使，由此形成了所谓“一府两院”的权力构成格局。虽然人民政府、人民法院和人民检察院在依法进行各自的职能活动中，都能代表国家，其职能活动中都包涵维护国家利益、社会公共利益和公法秩序的要求和目的，但是他们的职能活动的特点以及所扮演的角色各不相同。人民法院作为国家审判机关代表国家行使审判权，但审判权的消极性、被动性和必须保持中立的属性，决定了人民法院不能以国家和公共利益的代表者的身份，自己并由自己审判案件。人民政府是通过组成政府的各个职能部门行使职能和管理社会公共事务职权的，这些政府职能部门虽然在某些方面可以代表国家，但作为公益的具体监管机关，其本身是不统一的，有时难免会因部门利益的考虑和影响，故不宜由其承担公益的最后保护者的角色；而且由它在民事公诉中统一代表国家，有时可能会造成公益在不同部门之间的冲突，不利于有效地保护公益和维护国家法制的统一。而检察机关的宪法定位决定了其实施的执法行为和法律监督行为的出发点和落脚点，都是为维护国家利益、社会公共利益和公法秩序。法律监督不是一个抽象的概念，它包括了若干项具体的权能，这些具体的权能是检察机关法律监督权的具体实现方式。根据我国法律规定并结合有关法学理论，一般认为，法律监督权的内容大致分为公诉权、职务犯罪侦查权、逮捕权、诉讼监督权。公诉权作为实现法律监督的一项权能，就其本来含义来讲，应当包括对刑事案件提起公诉的权力即刑事公诉权、对民事案件提起公诉的权力即民事公诉权和对行政案件提起公诉即行政公诉权。检察机关通过行使民事公诉权，对侵害国家利益、社会公共利益和公民合法民事权益的民事违法行为提起公诉并请求法院通过审判权予以追究民事责任，其结果是，既能监督国家法律的统一、正确实施，又能保护社会公共利益和其他民事主体的合法权益。

构建检察机关民事公益诉讼制度具有成熟的法理基础

根据社会契约理论，国家是自由的人民基于自由协议的产物，是根据自由协议，行使人民依协议授予的权力，并为人民谋福祉。国家作为一个抽象的集合体可以参与一定的民事活动，这是人们公认的事实，而且随着市场经济的发展和政府职能的进一步转变，国家以特殊民事主体的身份参与民事活动的机会将越来越多，这样，其利益遭受损害的可能性和风险也会越来越大。国家作为民事主体，同公民、法人、其他组织作为民事主体一样，同样应该拥有实体民事法律关系上的民事权利并享有实体权益受到不法侵害时的救济请求权，即国家民事诉权。这种国家民事诉权的产生，只能是基于如下两种事实：一是基于国家作为社会公共利益的保护者和公法秩序的维护者的身份。随着人类社会的发展，人们关于国家职能的认识也在不断发展变化。在当代，国家不再被仅仅定义为暴力机器，更重要的是作为社会公共利益保护者和公法秩序的维护者，有效地组织对社会的管理，为全体社会成员谋取福利。一切破坏社会公共利益和公法秩序的行为，实际上都是对国家利益的侵害。对于这种侵害行为，根据其情节和造成的后果等因素，可区别为刑事侵害和民事侵害。毫无疑问，对这些侵害，国家应分别给予相应的刑事制裁或民事制裁，而这种制裁的手段之一就是刑事公诉或民事公诉。二是基于国家利益尤其是国有资产所有者的身份。我国是以公有制为基础的国家，全民所有制经济是国家的经济命脉，是国民经济的主导力量，是国家政权的物质基础和人民富裕的物质源泉。由于全民所有制财产归属代表全体人民的国家掌握，所以全民所有制亦即国家所有权。国家作为一种虚幻的共同体，其一般并不直接占有、使用和经营财产，它只能将属于全民而又由其掌握的大量的国家财产授予国有企业经营管理，以充分发挥国家财产的效用，达到促进经济社会发展、满足人民需要的目的。国有企业经营管理国有财产，但是它本身却不享有国有财产所有权。所以，当国有企业经营管理的财产受到民事违法行为侵害时，真正受到侵害的权利主体是作为所有者的国家。在此种情况下，国家当然享有民事诉权［6］。传统的诉权理论认为，诉权并非是人皆有之的权利，“没有利益便没有诉权”的法谚表明，具有特定的利益是享有诉权的前提条件。申言之，有利益才有诉权，没有利益就没有诉权。基于这一认识，通常认为，诉权是指有特定利益的主体对特定的民事纠纷，享有以当事人的名义提起和参加民事诉讼并请求法院行使审判权的权利。在这里，当事人是否享有提起和参加诉讼的诉权，取决于是否与特定民事纠纷有法律上的利害关系。但是，马克思主义认为，法律关系作为一种社会关系，是“基于不依人们意志和意识为转移而形成的那些物质关系的上层建筑物，是不依人们为维护本身生存而活动的形成”［7］。“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。”［8］随着商品经济的发展，民事诉讼制度也在进一步发展，诉权理论只有与之相适应，对诉讼关系和诉讼活动不断作出新的理论阐释，才能突现出其固有的价值。从罗马法时期诉权理论的起源，到欧洲中世纪诉权的衰落，再到近现代诉权与实体请求权的分野，都无不说明了这一道理。在诉权理论的发展过程中，出现了形式意义上的诉权与实质意义上的诉权的分离，直接享有现实的实体法上的权利不再是享有诉权并向法院提讼的基本条件。换言之，即使与特定的民事权利义务纠纷没有法律上的利害关系，也可以作为当事人享有必要的诉权。这样，就使得“利益者”以外的国家检察机关作为民事诉讼主体行使民事诉权具备可行性。还需要进一步指出的是，民事领域中的意思自治原则并不是绝对的，对于侵犯了社会公共利益和公法秩序的民事违法行为，任何人都不享有自由处分权，这是法治社会的基本特征和基本要求之一［6］。

构建检察机关民事公益诉讼制度具有现实的法律基础

我国对国家利益和社会公共利益的保护，从宪法到各个部门法，都已有明确规定，可以说已经建立起了以宪法为统帅，以部门法为落实的基本完整的关于国家利益和社会公共利益的法律保障体系。我国宪法第7条规定：“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”第12条规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。”“国家保护社会主义的公共财产，禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或破坏国家和集体的财产。”第26条规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”第53条规定：“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。”我国民法通则第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家计划，扰乱社会经济秩序。”我国《合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”我国新刑事诉讼法第99条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定人、近亲属有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”我国新民事诉讼法第15条规定，“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院”。前文提到的新民事诉讼法第55条则对有关公益诉讼的问题作出了更为明确的规定。我国有关公司和法人组织和活动的法律以及有关公民身份和涉及环境保护的法律﹙如《产品质量法》、《专利法》、《票据法》等等﹚，都强调了对国家和社会公共利益的保护。我国宪法第129条还规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”这些规定表明，国家有义务保护国家和社会的公共利益，而检察机关是保护国家和社会公共利益的重要主体，其行使权力的方式可以是督促，也可以是支持即提起民事公益诉讼。

构建检察机关民事公益诉讼制度具有可贵的实践基础

诉讼机制论文范文第7篇

行政诉讼调解的原则

诉讼案件调解的原则是指适用于调解过程的始终，调解主持人、诉讼当事人和参与人都应当共同遵守的准则，它是调解活动顺利进行和调解结果公正有效的保障。行政诉讼调解的原则须能反映行政诉讼的自身特点。

（一）自愿原则

这是任何调解都应当遵循的原则，是调解的首要原则。尊重当事人的意愿是调解合法成立的基础，双方当事人自愿是开展调解的前提条件。行政诉讼中，法官不得违背或强迫当事人的意愿强行开展调解，可以提出调解建议，但须取得双方当事人的一致同意后才能启动。对违反自愿原则而进行的调解案件，法院可依职权终止调解程序，对已结调解案件，经当事人申请，法院查实后应宣布原调解协议无效。调解自愿不仅指自愿接受调解，还包括自愿接受调解达成的协议，前者是程序的自愿，后者是实体内容的自愿。行政诉讼调解程序的启动也有两种方式，一是由合议庭根据案情提出调解建议；二是由一方或双方当事人提出申请，但不管以哪种方式启动调解程序，以及运行与终结都必须尊重双方当事人的意愿，征得当事人的同意，方可开展调解。

（二）合法原则

行政诉讼保护公民权益、监督行政权的目的的实现离不开调解的合法性原则的保障。行政诉讼调解的合法原则包含三方面的内容：首先是调解的案件范围须符合法律规定，法律禁止调解的案件不能进行调解；其次是调解协议的内容不能违反法律规定；最后是调解协议的内容不得损害国家和社会公众的利益，以及第三方的合法权益。对涉及行政自由裁量权的行政诉讼案件，行政机关在诉讼中可以在法定的职权范围内有条件地处分实体权，变更或撤销原行政行为，以换取与相对方的和解，达成的和解协议有效。反之，放任或鼓励行政机关超越职权达成调解协议，则纵容了行政机关的违法行为，造成行政管理混乱，也损害了国家、社会公众和其他组织的根本利益，达成的协议当然无效。因此，只有在调解中坚持合法性原则，才能维护和监督行政机关依法行使行政职权，保护国家、公众的利益和公民的合法权益。

（三）有限调解原则

行政诉讼只能采取有限调解制度，且不能将调解制度作为行政诉讼的一项基本形式。第一，由于行政主体的职权范围受到法律的明确规定，因此调解也必须严格限定于被告的法定职权范围之内，任何超越职权达成的调解协议都是无效的。在行政诉讼调解中，原告通常可以对其诉讼权利自由地做出处分或放弃的决定，但作为被告的行政主体则不能对其法定职权做出任意处分，只能在法定范围内做出变更或撤销原行政行为的决定。第二，依法行政的法治原则规定行政主体不能随意处分手中的行政职权，不同的行政行为可以处分的形式和范围也不同，与其相对应的行政案件受到的调解限制也就不同。因此，并非所有的行政诉讼案件都可以适用调解。第三，行政诉讼立法的宗旨就是对行政机关手中的行政权进行监督和限制，要防止调解权被滥用的情况发生，就必须对调解的适用范围做出严格的限定，确保立法宗旨的有效落实。由此可见，但凡涉及限制性规定的行政行为，须严格在法定范围内进行调解，不涉及限制性规定的行政行为，调解也不能损害国家、公众和第三方的利益，这就体现了行政诉讼的有限调解原则。

（四）保护公共利益和第三人利益原则

行政诉讼调解不得损害公民、法人和其他组织的合法权益。凡是涉及公众权益或第三方利益的调解，人民法院都应加强审查，通知有关组织或第三方参与，以确保公众利益或第三方利益得到保护。

行政诉讼调解的适用范围

行政诉讼调解的一方为行使国家公权力的行政机关，明确界定行政诉讼调解的适用范围，对顺利启动调解、确保调解的合法有效具有重要意义。

（一）适用调解的行政诉讼案件

1．牵涉行政自由裁量权的案件。指行政行为分为羁束和自由裁量两种，其划分标准为行政机关做出行政行为时受法律、法规约束的不同程度。由于法律、法规对羁束性行政行为的内容和方式都做出了非常明确而详细的规定，行政主体没有自由选择的余地，不得做出任何更改，只能依法执行，因此，羁束性行政行为不适用调解。自由裁量性行政行为允许行政机关在规定的范围内做出自由（多种）的选择，因为法律、法规对它的方式、程度、内容等只规定了一定的种类和范围。在自由裁量范围内，行政主体所做出的决定都是合法的，只不过这个合法的决定对行政相对人来说是否最合情合理。由此可见，自由裁量就是行政机关寻找最合情合理决定的过程［3］。对涉及自由裁量权的案件进行调解，改变行政主体备受争议的行政行为，使其行为更加合情合理，为行政相对人所接受，符合行政诉讼的根本宗旨。

2．合意行政行为的案件。指因行政主体与行政相对人在履行行政协议或行政合同的过程中引发的诉讼案件。由于行政合同是经双方自愿协商达成的合意，因此，在遇到此类案件时，双方当然可以就争议内容再次进行协商，调解解决。

3．处置民事权益导致的行政案件。指行政机关依职权或应相对人的申请，对行政相对人之间的民事权益做出裁决，或许可行政相对人的一定行为，或对行政相对人的民事实体权利做出确认，而被利害相关人至法院而引发的诉讼案件。此类案件可参照民事纠纷调解形式，由原告即利害相关人和行政相对人互相协商，行政机关依协商结果，对原行政行为做出变更或撤销的决定，从而化解行政争议。

4．不履行或懈怠履行法定职责，但仍有履行必要的案件。指行政机关不履行法定职责、拖延履行职责、拒绝履行职责或对相对人提出行政申请不予答复等而引发的诉讼案件，这类案件大部分牵涉到土地、环保、公安、规划、工商等行政执法领域。对于因行政机关拖延或者拒绝履行职责而引发的行政诉讼案件，法院经过庭审调查后认为仍有履行必要的，可以主持诉讼双方进行调解，促使行政主体自觉地尽快履行职责，避免以判决的形式强制要求行政机关在一定的期限内履行职责所造成的负面影响，也节省相对人的诉讼成本。如果被告已无继续履行职责的必要，且其不作为行为直接对原告利益造成了损害，原告则可以提出损害赔偿要求，法院应根据行政赔偿诉讼的有关规定处理，也可以进行调解，较便捷地结束诉讼。

5．适用了错误的法律、法规的案件。指在做出具体行政行为时适用了错误的法律、法规而引发的诉讼案件。其具体表现为：适用了废止无效的法律法规；违反适用规则而导致了法律冲突；本应适用此法而错误地适用了彼法；错误地适用了法律法规的具体条文；有规章以上的规范性文件却适用了规章以下的规范性文件等等。对这类诉讼案件，法院可组织双方进行调解，在双方就正确的法律适用达成共识后签订和解协议，从而维护行政相对人的合法利益，也使行政主体的不当行政行为得到纠正。

6．滥用法定职权的案件。指行政机关及其工作人员故意违反法律赋予其职权的权限和程序，在法定范围内做出违反法律精神和原则的具体行政行为而引发的诉讼案件。从表面上看，好像是一种“合法”行为，是行政机关在其法定职权范围内做出的行政行为；从主观上看，是行政机关及其工作人员出于不正当的动机而故意实施的行为；从本质上看，严重违反有关法律法规精神和原则，严重背离了法定行政目的的行为。因为滥用的职权是行政主体的法定职权，这就为行政主体更正自己的原行为奠定了基础，也使调解适用成为可能。

（二）不适用调解的行政诉讼案件

1．行政行为合法合理的案件。指行政机关实施的行政行为在执行程序、适用法律和处置结果等方面均符合法律法规的规定。假如被诉行政行为存在引用证据确凿、认定事实清楚、适用法律法规恰当、选择自由裁量正确，并严格遵照法定程序运行等情况，则属于合法合理的行政行为，原则上不适用调解，法院在查明案情后应当做出维持原行政行为的判决。对合法合理的行政行为，都应该得到坚决的支持和执行，没有任何退让的理由，因为行政机关的一丝退让都会造成社会秩序的混乱，给社会公众利益造成损失，所以，行政行为合法合理的案件缺乏开展调解的理据。再者，司法权对行政权不仅是监督和制约，还有一定的配合关系。行政诉讼中，法院通过判决对合法合理的行政行为给予进一步的确认，对维护行政权的权威，增强行政机关对社会的管理是非常有帮助的。

2．事实不清楚、主要证据不全面的案件。指行政主体在对某一行政事件做出具体行政决定时，对事件的事实调查不清楚，对关键的证据材料收集不全面，未能充分证明行政相对人行政违法行为的成立。法院进行案件调解前，必须先查明案件事实，分清各方责任。对证据不全、事实不清的行政案件，人民法院不能分清原告与被告行为的合法性和正确性，因此，这类案件的合法性和正确性也就无法判断，那么也就不能适用调解，即使原被告双方形成合意，调解也不能成立。

3．行政行为严重违反法律规定程序的案件。指行政机关在进行具体的行政行为时没有严格遵照法律法规规定的方式、步骤等程序性规范，严重违反法定程序。行政机关行使职权，不但要遵守行政实体法，还要受到行政程序法的制约和规范。行政主体在实施行政行为时违反了法定程序，尽管最终处理的结果正确且合法，但人民法院都应依法做出撤销该行政行为的判决。因为行政职权的行使程序由法律法规做出了明确而严格的规定，必须遵守，不存在协商的余地，对违反法定程序的案件，也就缺乏调解的基础。

4．超越职权（没有管辖权）的行政案件。指行政机关的职权都受到法律规定，必须在法律限定的范围和幅度内行使权力。超越职权的行为，通常是行政主体在职责上，或者权力上，或者地域范围上，或者时间时效上超出了法律规定的限度。行政机关实施了不属于自己权限范围内的行政行为，该行为理应无效，其当然也不能再次对该行政行为进行处置，只能由法院对该行为依法判决撤销。

5．牵涉公民身份关系的行政案件。指像户口登记、婚姻登记、身份证发放等这类牵涉公民身份关系的行政行为，只有“违法无效”与“合法有效”两个选项，因此不适用调解。

行政诉讼调解制度的操作程序

建立最适合行政诉讼特点的调解程序结构模式，是行政诉讼调解制度顺利实施的关键。其操作程序既要借鉴民事诉讼调解制度的成功做法，也要突出行政诉讼的特殊性。

（一）调解启动的庭审阶段

如前述所述，“六类行政诉讼案件”是适用调解的，另外“五类行政诉讼案件”是不适用调解的。因此，法院只有在对具体行政行为的合法性、案件的类型和性质等做出准确判断后，也就是经过了庭审中或庭审后判决前的阶段才能做出启动调解的决定，而不能在庭审前还不了解案情的情况下就随意启动调解。经过法庭审理程序，案件的事实和法律关系才能清晰地展现出来，当事人经权衡利弊后才能明确地做出是否接受调解的决定。如果在诉讼的开始阶段，行政相对人与行政主体之间的矛盾还是处于异常激烈的状态，互相都比较抗拒，贸然进行调解，不仅违背了行政诉讼合法性审查的原则，而且还会带来适得其反的效果，使原本能够调解成功的案件调解失败。因此，只能在庭审中或庭审后判决前的两个阶段启动行政诉讼调解。

（二）调解程序的启动

启动调解程序必须由当事人书面提出调解申请。法院根据案情，也可以提出调解建议，诉讼双方接受建议后也要提出书面的调解申请。

（三）调解的组织形式

行政诉讼审理采取的是合议制的组织形式，行政诉讼调解的组织形式应与其相一致，也由审理该案的同一合议庭法官共同主持调解，这样既可以使审判和调解得到较好的衔接，又能发挥合议庭的集体智慧，还可以起到互相监督的作用，进一步确保调解的公正性。

（四）调解的时限与次数

调解中往往容易出现久调不决，或以拖促调的情况，因此规定调解的时限是非常必要的。调解时限应在行政诉讼的审理期限内，即不超过3个月，调解失败的，应及时转回审判程序。同时为了节约司法资源，防止原被告意见反复，无休止地随意提出调解，对调解的次数进行限定是非常有必要的。从既节约司法资源又保障当事人必要权益的角度进行考量，调解的次数设定为不超过两次比较合适，两次调解可在庭审中或庭审后判决前各进行一次，当然也可以在其中的某一阶段集中进行两次调解，但同一案件的总调解次数不能超过两次。

（五）调解协议审查的内容和标准

由于调解的范围只能限定于行政主体法定的职权范围内，任何超越法定职权的调解都是无效的，因此法官必须对调解协议的内容进行审查。审查的内容包括：调解协议的内容有无超越被告的法定职权范围；调解协议是否反映当事人的真实意思表示；协议内容是否违反法律或损害国家、公众及第三方利益等。经审查符合规定的，法院制作正式调解书。

（六）调解书的生效

为体现法律的严肃性，避免当事人在调解时的随意性，增强调解成效，行政诉讼调解不应再设立反悔权制度，而当事人在协议生效后的期限内对调解有异议的，可通过再审程序解决。即：当事人经平等协商达成协议，并在法院制定的调解书上签名确认后，调解协议即产生法律效力，任何一方不得反悔［3］；任何一方当事人认为调解协议或过程存在错误的，可在调解书生效之日起10天内，参照行政诉讼上诉程序，向上一级法院申请再审。

（七）承认调解书的法律效力

诉讼机制论文范文第8篇

关键词:环境行政公益诉讼可行性

对于环境公共利益的保护,传统法律制度采取的是单轨制保护模式,即由国家作为公共利益的代表来维护环境公益。然而,对于没有监督与制约机制的公共权力,其权力本身的扩张性和腐蚀性,是每一个掌握公共权力的人仅仅依靠道德力量所无法改变的。环境利益是一种公共利益,其利益的保护同样受到制约。尽快建立环境行政公益诉讼制度,充分发掘公众参与环境保护和监督的巨大潜力,是促进我国环境保护公益事业健康发展的趋势。

一、环境行政公益诉讼概念的界定

环境公益诉讼指致使环境公共利益遭受侵害时,法律允许公民、环保组织或特定国家机关为维护环境公共利益而向法院提讼的制度。环境公益诉讼并不是独立于民事、行政、刑事诉讼之外的一种独立的诉讼类型,它只是一种与诉讼目的及原告资格有关的诉讼方式和手段。主要包括四个方面的含义:

1.提起环境公益诉讼的原告一方为特定国家机关、社会组织及个人。此处所指的特定国家机关为人民检察院,它最有权提起环境行政公益诉讼。社会组织及个人可作为环境行政公益诉讼的原告提讼。

2.环境行政公益诉讼的被告为管理环境的政府部门及法律法规授权的环境行政主管部门,也包括按照法律规定行使环境监督管理权的部门。

3.环境行政公益诉讼的对象是行政主体的具体行政行为或抽象行政行为。

4.环境公益诉讼的目的在于维护公共利益,而非提讼当事人自己的私利。

二、建立环境行政公益诉讼的理论依据

环境行政公益诉讼制度将成为鼓励公民参与环境管理,加强对破坏环境的行政行为进行监督,减少因环境纠纷导致社会问题的重要手段。环境行政公益诉讼的建立,主要理论依据体现在以下两点:

1.环境法中的环境权理论认为,环境法律关系的主体拥有享有适宜环境的权利,也有保护环境的义务。具体而言,就是有在良好,健康的环境中生活的权利,有参与国家环境管理的权利,有在环境保护方面监督、检举、控告和诉讼的权利等。因此,公民的环境权利遭到行政行为侵犯的时候,不管是否为直接利害关系人,均有权提讼,要求相关部门追究法律责任。环境权理论的兴起为环境行政公益诉讼制度的建立提供了理论基础。

2.我国宪法规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民依照法律规定,通过各种途径和形式管理国家事务,管理经济和文化事务,管理社会事务”。环境资源就其自然属性和作为人类生活所必需的要素来说,乃全体公民的共享资源和公共财产,任何人不能对其任意支配、占有和损害;国家是基于全体共有人的委托而行使管理权的,因而政府作为委托人有责任管理好这些财产。

当行政机关只注重本地的经济发展、财政收入的增加,而对日益恶化的环境污染和环境破坏现象漠然视之,行政机关在防治污染方面不依法履行职责时,任何公民、组织或国家特定机关均可提起环境行政公益诉讼,监督政府机关或法律、法规授权的组织依法履行其职责或管理环境的义务。

环境作为一种社会公共利益,与每个人的利益都息息相关,环境法是一种社会法,从社会法理的观点而言,环境公益诉讼制度以社会法思想为底蕴,具有社会法理基础。

三、建立环境行政公益诉讼制度的必要性和可行性

环境行政公益诉讼制度的建立具有一定的理论基础,在我国,建立环境行政公益诉讼制度是十分必要的且可行的。

(一)必要性

在我国,环境污染与生态破坏已达到触目惊心的地步,环境问题的危机不仅使人民的生命健康和社会生活遭受到严重侵害,而且已成为制约经济发展、影响社会稳定的一个重要因素。针对环境公益问题,我国实行的是政府行政管理的单轨制保护体制。这种体制下,不可避免的存在行政体制紊乱和软弱、行政监督缺位与低效、环境行政执法中的地方保护主义等因素。另外,政府环境管理行政部门在行政决策过程中可能存在政策的片面性,甚至行政权利本身对环境公益构成侵害,不能实施保护环境的行政行为。可见,这种单轨制体制已经不能适应现实的需要,寻求解决这种弊端的方法就是建立环境公益诉讼制度,积极吸纳社会团体和公众参与环境管理,以期改变环境保护不力的状况。

环境保护的一个重要方式是预防为主,在立法上,法律有必要在环境侵害尚未发生或尚未完全时就容许公民采用诉讼等司法手段加以解决,阻止环境公益遭受无法弥补的侵害。由于政府的力量不足以保护环境,民众必须参与环境行政行为和环境司法过程。建立环境公益诉讼是公众参与保护公民环境权和环境公共利益的需求。

因此,基于我国单轨保护体制下,政府对环境保护的不力以及公众参与环境保护的需求,我国有必要建立环境公益诉讼制度,在政府行政行为上,进行监督制约,在立法上,肯定公民参与保护和监督环境公益的程序,在渠道上,畅通环境公益诉讼,以便更好地保护我国的环境。

(二)可行性

我国已经存在建立环境行政公益诉讼制度的基础,环境行政公益诉讼制度的建立是可行的,主要体现在以下几个方面:

1.有建立环境公益诉讼制度的法律基础

《宪法》规定,国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害。同时规定国家保障自然资源的合理利用,保护珍贵的动物和植物。这些在法律上给环境公益诉讼制度的建立提供了强有力的法律依据。

《环境保护法》规定,一切单位和个人都有保护环境的义务,并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告。这就体现了公民有参与环境管理的权利。《刑事诉讼法》规定,人民检察院可以提起民事诉讼。这些规定体现了为维护公共利益的公益诉讼的精神,为环境公益诉讼制度的建立提供了精神依据。由此可见,人民可以通过诉讼等法律程序对政府机构行为和权力形成强制性约束,参与环境保护和监督管理。

2.民众法律和环境保护意识的提高

随着我国公众法律意识的提高,公众环境保护意识也有了很大的提高,公众参与环境保护的热情空前提高。另外,社会的各种民间环保组织和非政府环保组织将一定范围内个人的的力量聚合在一起,对政府决策具有一定的影响力,对政府环境行政权力具有一定的监督性。民众法律和环境保护意识的提高为环境行政公益诉讼制度的建立奠定了一定民众基础。

3.国外经验可以借鉴

国外环境公益诉讼的实践,为我国建立环境公益诉讼制度提供了可资借鉴的经验。例如,在美国,环境法中将环境行政公益诉讼制度称作公民诉讼,即公民可以依法对违法排放污染者或未履行法定义务的联邦环保局提出诉讼。这种诉讼方式完全废除了原告适格理论,原告没有必要证明自己受到违法行为的直接侵害。在英国,检察长是唯一在法庭上代表公众的人,是公共利益的保护人。私人不能直接提起组织公共性不正当行为的诉讼,只能请求检察长的同意,以检察长的名义提起。德国、法国的“越权之诉”“客观之诉”实际上也是类似于美国集团诉讼的模式。

实践证明,国外的公共诉讼对于维护公民的环境权、提高环境质量、实行法治发挥了极大作用,而且在具体的操作实践中也积累了经验,我们可以吸收其中的精华,并与我国的本土资源相结合,建立适合我国国情的环境行政公益诉讼法。

另外,我国已有公益诉讼的案例,这些案例从程序上、实体上为环境公益诉讼的建立提供和积累了宝贵的经验,为环境公益诉讼的建立奠定案例基础。

我国日益严重的环境问题和政府单轨保护环境不力的状况以及民众要求参与环境管理与监督的社会现实,有必要尽快建立环境公益诉讼制度,而我国已经具备了建立环境公益诉讼制度的软环境,具有可行性。从保护公民环境权和环境公共利益出发,建立环境公益诉讼制度势在必行。

参考文献

[1]绿中美.环境法[M].北京:法律出版社,1997

[2]张明华.环境公益诉讼制度刍议[J].法学论坛,2002;(6)

[3]赵慧.国外公益诉讼制度比较与启示[J].政法论丛,2002;(5)

[4]杨俊峰.行政公益诉讼治理论证和与制度构造[J].赫曼社会科学,2003;(3)

诉讼机制论文范文第9篇

【关键词】诉讼调解；民事司法；审判

【英文摘要】from the 1980s to 2002，american law professor marc galanter wrote three empirical researcharticles．he through a large amount of data and empirical materials，take a panoramic view of the descriptionon the dynamic development of united states civil trial during that period．this research and the analysis indicates that，in the context of case management，settlement and mediation got more and more recognition by judges，and that has brought to a changing of judicial philosophy and the pattern of civil justice，the justice gradually diversified into the diversified dispute resolution mechanism，the trial and litigation continuous decline，and the role of litigation in contemporary development of the rule of law and law began to decrease．thus，themyth of the litigation explosion，the traditional adversarial proceedings and its value was being challenged，butit also brings the opportunity of judicial reform and the function change．at present，such a development itselfis not the end，nor does it mean that“the vanishing trial”will become a universal vend，but this phenomenon and developing course，as well as professor grant’s research method，can undoubtedly provide us muchvaluable insight about the judicial，litigation an mediation．

【英文关键词】judicial mediation；civil justice；trail

众所周知，诉讼调解是中国司法模式特有的产物，不仅具有悠久的历史和文化渊源，而且反映着社会转型期的时代特点。而与此相对，20世纪中期以后，在素无调解传统的美国民事司法的对抗诉讼模式中，逐渐生成发展出一种调解与和解的文化，乃至于已开始影响到司法的利用率和功能。在当代语境下对美中两国的诉讼调解加以比较，无疑会给我们带来一些新鲜的启迪。笔者此前对中国的诉讼调解已做过若干实证研究，[1]在此基础上，选取美国著名法社会学家marc galanter教授从1980年代到2002年对美国民事审判的三篇实证研究，在对其内容和结论进行解读的同时，结合我国诉讼调解及纠纷解决机制的相关问题，作一比较分析。

一

marc galanter（马克·格兰特，1931年——），美国芝加哥大学哲学硕士和法学博士，曾先后在芝加哥大学、哥伦比亚大学、斯坦福大学、印度德里大学、纽约州立大学布法罗分校等校任教，现任威斯康星大学麦迪逊分校法学教授及英国伦敦政治经济学院教授。同时他也担任美国《法与社会评论》主编、美国法与社会研究会主席、国际民间法与法律多元委员会主席等学术职务，也是美国艺术与科学学院等若干著名学术团体的成员。格兰特教授迄今已出版著作十余部，数十篇，其研究涉及比较法学、法社会学、民事诉讼法、司法制度、纠纷解决、法与社会、法律文化等领域。因其对印度和南亚法律文化所进行的深入研究，至今被认为是美国印度法研究的领袖；而他对美国司法制度、诉讼和纠纷解决所作的实证研究则以前瞻性和批判风格著称，具有广泛的影响和高引用率；同时，他在比较法和法社会学方面亦享有很高的国际声誉。

对中国的读者来说，marc galanter的名字未必耳熟能详，但如果列举他已被译为中文的一些名篇，法学界对他的名字应并不陌生。galanter教授1985年的论文《民事诉讼中法官调解的出现》曾被译介到我国（译名为马克·加伦特）；{1}朱景文教授在《现代西方法社会学》一书中介绍过他的文章：《为什么“有产者”占便宜》（译名为m·葛兰特），[2]并在此后的《比较法：社会学的框架和方法》一书介绍过他的研究（译名为m·格兰特）；此外，在比较民诉法名著《福利国家与接近正义》一书中收入了其论文《不同情况下的正义》（译名为m·盖朗塔）。{2}这些译作已为中国法学界广为引用，而它们不过是galanter教授诸多研究领域和成果中的一小部分。

二

在galanter教授对美国司法制度的研究中，有关联邦和州法院民事审判中调解、和解及审判的实证研究占有重要的地位，其中三篇与调解有关的论文：《“和解法官而不是审判法官”：美国的司法调解》（以下简称和解法官），{3}《民事诉讼中法官调解的出现》（以下简称法官调解）{4}和《消失中的审判：对美国联邦和州法院审判及相关问题的考察》（以下简称消失中的审判），{5}研究时间跨度近20年，以1980年代美国法院民事诉讼中调解与和解的快速增长为起点，截至本世纪最近的数据，通过定量分析、调研访谈等经验实证研究方法，客观地描述了法官对调解的认识及和解促进行为，分析揭示了和解运动发展的社会背景和制度原因，并预测了其发展动向。这一长期的动态性研究已经接受了时间和实践的检验，具有较高的实证性和科学性，为研究当代美国乃至世界司法和纠纷解决机制的发展提供了不可多得的资料。

论文《和解法官》发表于1985年，《法官调解》的初稿作为研究报告首发于1984年威斯康星大学纠纷解决项目研讨会，后于1986年正式发表。也就是说，这两篇论文是同时创作并相互联系的。《和解法官》一文旨在揭示和解与调解在诉讼中的作用，作者开宗明义地指出，尽管和解未受到法学界足够的关注，但是，在今天美国的民事诉讼中，协商与诉讼已不再是两种截然分明的程序，而是同处于一个由审判法官解决纠纷的过程中，将其称之为诉讼和解（litigotiation）或许更为贴切。传统普通法是反对妥协的：司法决定是“要么全有、要么全无”和“胜者通吃”。但是今天，大多数诉诸法院的纠纷却并非是由法院判决解决的。“在法律的阴影下谈判”成为美国法院解决民事案件的主导手段，只有不到10％的案件以判决结案。典型的和解谈判应该是由当事人自己协商，但是目前在很多情况下，协商是在法官的鼓励、中介斡旋或积极调解下实现的。大多数美国法官至少在他们处理的某些案件中，在某种程度上参与了协商和解的过程，而这已经成为司法工作中值得期待、甚至是备受推崇的特点。

论文指出，和解作用的增加肇始于1938年，《联邦民事诉讼规则》将审前会议引进了联邦法院，尽管其作用本来是为了给审判做准备，但不期之中和解却成为其最重要的副产品。到了1960年代，司法和解的作用开始受到重视和强调。时至1970年代，联邦法院法官的认识已发生明显转变，越来越多的法官开始直接和热心地促进和解。

《法官调解》一文的重点是研究法官对和解的认识及其调解行为。作者通过对联邦和州法院法官的实证调研说明，美国民事诉讼中正在出现一个重大转变，即从反对和解转向支持，法官不仅开始积极支持和解，而且本身已经开始作为调解人参与到促成和解的活动中。论文指出：积极促进诉讼和解现在无疑已是联邦司法系统中的既定制度。……1983年，向司法积极主义的转化获得了法律的正式许可，《联邦民事诉讼程序规则》第16条得到了修改，允许法官就关于诉讼和解的可能性给予考虑并采取行动，或在审判前准备会议上使用特殊司法程序来解决纷争。今天似乎有更多的法官正在积极参与安排诉讼和解，他们更大胆、富于创造性，他们把和解看成他们审判工作中有机的一部分。……过去可能由双方律师谈判解决的案件，在今天却似乎是在法官的参与下解决了。我们已经从二元的谈判走到了有居中调解的谈判。与过去的调解不同，今日调解的范围不仅包括不值得对抗的边缘案件和小额诉讼，也包括大量常见的诉讼；它不是在法院之外，远离法官和法学家，而是在审判的壁垒之内；它不再被看作是从判决中分离出来的一部分，而被认为是判决过程中的一部分；谈判与对抗不再被看成性质截然不同的东西，而被认为是前后相连的两个阶段；最后，今日的司法调解比以往任何时候应用更广并被牢固地制度化了。总之，今日的调解已稳稳地步入了司法形象和审判过程之中。{1}

从格兰特教授的分析可以看出，促进和解本身是法院管理运动的产物，具有行政化的特色，并受到司法积极主义的影响，其中固然有追求司法效益的动因，但对其发展而言，最重要的是出于法官对和解优越性的认同。他在两篇论文中均援引了一份对法官的调研报告，指出，法官之所以认同和解，是因为他们认为：在大多数争执、大多数案件中，司法质量最高的并非那种从审判中获得的“要么全有、要么全无”或非黑即白的结果，而是在一种灰色的领域之中——对大多数案件而言，通过自由协商谈判达成和解的司法质量比审判更高，同时费时更少，成本更低。[3]

作为分析背景，在此不能不提到美国耶鲁大学教授欧文·费斯（o．m．fiss）1984年发表的《反对和解》一文，{6}中国法学界对于这篇反对调解的经典论文可能更为熟悉。面对方兴未艾的adr（替代性纠纷解决方式）和法院和解的热潮，费斯教授站在传统法治主义捍卫者的立场，坚决地反对各种形式的和解。认为和解是对审判制度的一种冲击，只能达到一种二流正义，是“对大众社会的投降，它既不应当鼓励也不应当称赞。”由于当事人双方力量不平衡，作为和解基础的合意经常是被强迫的，而且和解缺乏法律依据和司法审查，因此和解的正当性值得怀疑。同时，费斯教授坚持诉讼中心主义，提出审判的价值不仅仅在于解决私人的纠纷，更重要的是通过解释法律来实现法律自身的价值。由于和解剥夺了司法发现事实和进行法律解释及法律处理的机会，虽然解决了纠纷，却不一定能够实现正义，甚至可能会破坏一些公共价值和法治的制度安排。

不可否认，在费斯教授对和解的激烈批判中存在许多有价值的观点，提出的警戒也不乏合理之处，但由于其固守传统法学的价值观，一方面过高估计司法能力和诉讼功能，完全忽略了社会需求、司法诉讼自身的局限性以及司法理念与政策的转变和法治的发展；另一方面，仅从逻辑推断来判断和解的作用和价值，片面夸大其弊端及危害，有意识地贬低调解给社会、法治和司法制度可能带来的积极作用。由于这些危言耸听的批判及其预见与此后和解及adr发展的主流趋势和结果大相径庭，事实和实践已充分证明了其理论的偏狭。相比之下，galanter教授在其论文中并未从自身偏好或价值观出发论证和解的优势，而是以一种现实主义的立场和经验实证方法，调查了法官的调解行为及和解的实际作用，客观揭示了法官对调解的积极认同，分析了诉讼和解发生发展的制度原因、社会背景，从而准确地预见了美国民事诉讼和解和adr运动的发展趋势，而此后和解与调解的发展及民事司法改革的趋势本身则证明了其结论的客观性和科学性。在这一意义上，两种观点的优劣不言自明。

三

众所周知，从1980年代后期至世纪之交，美国乃至世界各国都在持续进行民事司法改革，其中一个共同趋势就是大力推动诉讼调解及替代性纠纷解决机制，而在这一过程中，司法与审判的模式、功能也发生了潜移默化的变化。时隔近17年，galanter教授在2002年发表了《消失中的审判》，这是一篇长达110多页的研究报告，这篇论文并非专门阐述调解与和解问题，而是以这一时期美国司法与审判演变的现实和全景为研究对象，在分析审判（判决）逐步减少的趋势及原因的同时，兼及诉讼调解、和解和adr的作用。

论文首先追溯了美国法院审判结案率下降以及诉讼案件绝对数量下降的现象及发展历程。作者通过大量的数据分别展示了联邦法院和州法院民刑事案件数量、审判结案率、陪审团审判率、各种案件类型所占比例，从而详尽地揭示出审判结案率和收案数量下降的事实和趋势。数据表明，联邦法院民事案件审判结案率从1962年的11．5％到2002年的1．8％，持续了一种历史性的下降。更令人吃惊的是，法院受理的诉讼案件绝对数也在持续下降，从1980年代中期以后下降了60％；其中联邦民事审判比1962年减少了20％。民事审判案件的构成从侵权案件占优势转向民权案件占优势，但每一种类型案件中审判的比例都在下降。审判比例和案件绝对数的下降也出现在刑事案件和破产案件中。而且，不仅联邦法院，在州法院中占审判案件主体的民事和刑事领域（联邦法院的刑事案件减少了约30％），同样出现了类似的审判结案率和诉讼量的普遍下降。

在揭示审判结案率和案件绝对数下降的事实及其普遍性的同时，galanter教授更关注分析导致这种下降的原因并对趋势作出预测。[4]他继而针对几种解释性观点分别进行了辨析：

第一种解释：需求减少说（diminished—supply argument），即当事人已经不再将法院视为首要的解纷机构。从州法院的数据可以看到，确实有部分当事人因诉讼费用等原因而转向选择其他解纷方式，不过这种理由难以说明何以审判结案率会下降，即当事人为何在诉讼中选择和解。而事实上，法院立案数量下降的比例小于审判结案率的下降。而且，这种解释对于联邦法院并不适用。

第二种解释：纠纷解决方式转移说（diversion argument），即案件向adr分流。有关数据表明，这种原因确实具有实质性。毫无疑问，adr不仅可以分流审判案件，而且对于促进诉讼案件的和解也具有重要作用。此外，除了一般制度性adr之外，还应该充分考虑到经常被忽视的各种机构组织内部的纠纷解决机制（idr）的作用。但是，adr的繁荣与审判的减少之间也存在很多不确定的联系，特别是，仅从数据的对应上至少还不足以解释审判结案率和收案数量下降的全部原因。[5]

第三种解释：经济（分析）论（economic argument），认为是由于诉讼特有的高技术性和复杂性，以及包括用于律师和陪审团方面的费用和诉讼成本日益提高，使得和解成为当事人（以及法律界）针对诉讼高成本而采取的一种理性评估和应对策略。诉讼的投入产出比会形成一种激励机制，当事人只有对诉讼的收益和风险作出理性判断时才会提讼。针对这一解释，格兰特教授指出，事实上，媒体仍在不断传播一些获得高收益的诉讼案件和陪审团作出的高额惩罚性赔偿，以及“诉讼爆炸”的神话，仍在过高估计诉讼案件数量和审判的作用，而并未意识到二者均已下降的事实，不仅诸多受众受此影响，很多法学界人士也对此深信不疑。由此可见，所谓诉讼理性并不是导致诉讼审判下降的根本原因。

第四种解释：法院资源短缺说，认为由于法院自身缺乏及时对全部案件作出审判的能力和资源，包括人力和经费方面的不足，而导致消极审判。然而实际上，法院的经费和工作人员始终在持续增加，因此，法院资源短缺导致审判与诉讼下降的解释是值得怀疑的。

在辨析上述论证的基础上，格兰特教授分析认为，审判和诉讼下降的原因在于多种因素的交错。

首先，adr的分流无疑具有重要意义。它不仅为当事人提供了多种选择，为法院诉讼案件的和解提供了辅力量，而且也成为促使社会纠纷解决文化转变的重要因素。当事人的理性判断和效益分析，以及各种替代性机制在纠纷解决方式的多元化选择和诉讼分流中均起到了重要作用。

其次，另一个决定性的因素，是律师和法官的诉讼理念和行为的转变。法官的审判活动与其前辈相比只占很小比例，但他们作为管理型法官在诉讼早期积极介人案件的同时，也在以调解人的身份积极鼓励和促进和解。促成这种转变的关键是1983年对《联邦民事诉讼规则》第16条的修改以及1990年国会通过的《民事司法改革法案》。由于传统司法理念与制度的限制，以往法院和法官对调解及和解态度消极甚至抵触，这两个法律文件消除了各种法律上的障碍，对司法理念、政策和法官观念转变起到了至关重要的作用，这些内部因素与adr及其他社会因素共同作用，促使美国的纠纷解决和司法文化发生持续的变化。

第三，审判和诉讼的下降并非仅取决于法院的案件管理及司法行为，而且与社会人口和经济的发展规模息息相关。从1962年到2002年，每百万人平均获得联邦法院审判的比例下降了49％，从1976年至2002年，有22个州法院司法案件下降了33％。同时，与经济发展相比较，每亿美元的国民生产总值（gdp）与审判案件数量之比下降更加持久和急速。2002年每亿美元的国民生产总值（gdp）与联邦民事审判之比例比1962年下降了近四分之一，尽管同期法律费用在gdp中所占的份额仍在增长。这说明，以往关于诉讼与经济及人口同步增长的断言是不能成立的；但社会经济制度的设计和运行无疑会对诉讼与审判的格局产生决定性的作用。经济社会因素与上述其他因素的交互作用，共同导致了审判和诉讼的下降，但其中的规律性则是非常复杂的。

四

那么，审判结案率和诉讼率下降的事实究竟说明了什么？审判的减少与和解的增加为当代社会和法治带来何种结果？根据galanter教授提供的数据和分析，我们可以从中归纳出以下几个方面[6]：

首先，这种现象客观上开始纠正相当流行的“诉讼爆炸”的神话，促使人们反思法律与诉讼之间的关联。所谓“诉讼爆炸”的神话，即将诉讼增长与法律增长简单等同，将诉讼视为促进当代法律发展和社会进步的基本力量，以诉讼率作为权利保护和法律意识程度的表征，将adr的应用简单归结为诉讼爆炸的产物。而事实则是，在审判和诉讼减少的同时，成文法、规章、判例法、法学家和律师人数、法律开支、法律出版物等都在持续增长，执法机构、官员和执法费用也越来越多，其发展速度甚至超过了社会经济的发展。可见，诉讼并不能代表法律的数量和质量，法律的增长并不必然导致诉讼的无限增长或爆炸，而审判和诉讼的减少也并不意味着法律及其作用的贬值。事实表明：今天，审判虽然绝不会消亡，但其作用确实降低了，由此，司法和审判对于普通法的贡献和意义也在逐步降低。[7]劳伦斯．弗里德曼教授很早就通过实证研究指出，审判从来不是解决民事案件的典型方式。{7}（p689）尽管传统普通法程序将审判精心设计为一种司法仪式，但审前准司法活动已经广泛地替代了审判程序，纠纷解决和法律的发展，更多地是依靠其他方式而主要不是依靠审判实现的。

其次，和解比例的提高使得诉讼的分配格局得以调整，诉讼的价值及程序功能从对抗向协作、从法律判定向促进合意转化，法律在实体和程序方面的作用已发生变化。在追求和平地解决纠纷的诉讼过程中，和解和调解具有更重要的价值和功能，当事人可能由此获得双赢结果和更合理的解决。和解被称为“法律阴影下的交易”，法律的影响和作用仍然是显见的，但这种作用会通过当事人在纠纷解决中对费用、延迟、公开性和机密、证据的状况、证人作证的便利性和作用，以及其他超越实体法规则的偶然因素等综合发挥作用。因此，在这种纠纷解决过程中，法律的作用是广义的、甚至是间接的，但不是绝对确定和直接的。[8]

第三，审判的减少及和解的增加表明，法院的职能进一步向具有行政性的案件管理机构转化；同时纠纷解决机制也更加多元化。随着案件数量和判决率的降低，正式的司法审判主要用以处理少数高端和疑难案件；法院则通过发挥司法能动性和社会责任，积极促进adr与和解，为解决纠纷做出更积极的贡献。[9]与此同时，一些类似审判或准司法方式也在进入行政机构、社会法庭和民间adr，使得公与私，司法、行政和社会解纷机制之间的融合与多元化纠纷解决机制更加合理。实际上，当代法律职业的主流观念、业务范围和行为方式已开始适应这种转变，法学研究与法律教育也已做出呼应。

第四，美国法院诉讼调解的发展并非英美法当事人主义和对抗制诉讼模式的自发产物，而是案件管理运动和司法改革的结果——既是法律制度、司法政策和法官观念与行为不断适应当代社会需求所进行的变革，也受到了大陆法系的某种影响。当代世界各国司法改革的实践显示，诉讼和解本质上是职权主义与当事人主义的结合，注重诉讼调解已成为当代世界各国民事诉讼的共同特点和基本趋势。今天，传统民事诉讼理论所主张的严格“调审分立”以及对诉讼调解的诸多限制和禁忌已被打破，不论何种法系和司法模式，诉讼调解在各国的民事诉讼中均已生根。[10]

最后，当代社会的司法与纠纷解决机制始终处在不断调整和反思的过程中，其发展并不会就此终止。一方面，“诉讼爆炸”的神话影响犹存，和解的增多和审判的减少尚未被主流媒体、法学界和社会准确感知和认同。另一方面，这种趋势始终伴随着种种疑虑，例如质疑诉讼调解中不可避免的“强制”因素，担心随着通过审判产出的公共产品不断减少，司法开始脱离法治预期的轨道，社会的纠纷解决也会脱离法律的规制。尽管目前尚无证据表明这些危险必然成为现实。但是，在肯定和解以及司法的功能转变带来的积极和合理因素的同时，确实有必要对其潜在问题加以充分关注和持续的观察。正如格兰特教授指出的那样，审判结案和诉讼下降，和解与调解的发展的后果及其对法律体系和社会的长远影响是我们目前所无法准确预知的，仍需要继续这种动态和深入的观察和探究。这种研究的目的并非是为了阻止其发展，而是为避免和减少各种不利后果并提出建设性的制度建构方案。

五

格兰特教授的三篇论文秉承了作者一贯的研究风格：注重经验实证研究，客观描述实际情况与现象，根据事实依据分析原因，预测发展趋势，这些实证研究既可把握司法实践的动态发展，又具有前瞻性，但其论证既非出自任何先验性价值判断，结论中也并未归结出普适性规律。毫无疑问，我们无需将其所揭示的现象及原因推定为当代世界各国司法的必然归宿。然而，其结论在一定程度上已被司法实践和诸多研究成果所印证，对于分析我国司法与纠纷解决机制具有重要的启示。

首先，尽管当代世界各国在纠纷解决中面对的问题和采取的对策各有不同，但社会公众和法律界已基本消除对于调解与和解的顾虑，对其认同越来越趋于一致。这种理念的转变对我们重新认识诉讼调解的功能和价值具有重要的启示。众所周知，由于传统与现代进程的特殊性，我国司法制度建构和改革与西方的司法改革有着不同的目标、方向和进路。随着司法理念从理想主义向现实主义的回归，我国民事诉讼调解，在最近的20年间出现了一个否定之否定的过程。[11]目前由于各地发展程度、司法环境以及法院和法官差异较大，不仅调解的运行状况和效果良莠不齐，而且调解与审判的关系也很难一概而论。面对诉讼调解乃至社会“大调解”等新的发展格局，一些法学家迄今仍在以一些传统理论或普适性价值观质疑调解的正当性，断言调解是欠发达社会的制度或者人治和计划经济的产物，将调解与审判和司法调解与民间调解绝对对立起来，推定法院对调解的鼓励完全出于自身利益并必然导向对当事人的强制。[12]另有一些学者则认为，调解的复兴受到西方adr思潮影响，具有盲目性，并以运行中存在的实际问题质疑调解政策本身的合理性。[13]而格兰特教授关于美国调解与诉讼近20年发展历程的实证研究表明，现实主义的司法理念、政策与社会需求和当事人的选择已形成了一种互动，其结果很难通过价值判断和主观愿望加以限制，而只能因势利导。借助经验实证方法获得的事实依据，既可以为反思普适性原理提供一种新鲜思路，也可以准确把握调解实际存在的问题及原因，并发现对策。[14]

不言而喻，调解与和解的发展并不意味着其运行中不存在问题和负面作用，[15]研究者和实务界也决不应忽略这些问题。然而，我们既不能仅根据价值判断和逻辑推论评价诉讼调解的合理性，也不能因其存在缺陷和不足就轻易加以否定，而只能依据其实际效果和社会需求等多种因素进行权衡和比较，进行合理的制度建构。毫无疑问，笔者无意否定诉讼的价值和司法的功能，但社会的纠纷解决实践并不是仅由人的主观愿望和价值取向所能控制的。即使社会主流思潮高度崇尚诉讼与审判，对诉讼与审判在促进公共利益方面的作用寄予极高的期待（正如费斯教授那样[16]），但是司法资源短缺、制度能力以及诉讼程序与生俱来的局限性和特点，仍会使这种期待落空。世界各国纷至沓来的“司法危机”不仅已然证明这一点，而且社会现实的解纷需求以及所有克服这种危机的努力，最终均导向多元化的目标。[17]在这个意义上，无论调解与和解有多少潜在的问题，其作用都不可替代，其不可遏止的发展无疑来源于社会的实践理性。不可否认，法院和法官在支持和参与调解中确有自身的利益和立场，但其为推进多元化纠纷解决机制所做的积极努力是值得肯定的。对此，研究者与其痛心疾首地指责或杞人忧天地忧虑，不如从真实的问题切入，根据事实分析原因和解决途径，为建构合理的制度、达到相对合理的结果提供建设性的意见。

其次，采用定量分析方法对于诉讼率及其原因的分析无疑是重要和有益的，但是，由于我国法制和社会发展中的变动因素过于复杂，目前诉讼率和各种统计数据本身尚不具备准确衡量、判断法治现状和规律的功能。例如，当一些中心城市已经开始成功通过多元化纠纷解决机制分流部分诉讼、降低立案率的同时，一些欠发达地区的法院还在依靠诉讼案件获取资源、提升政绩；尽管各级政府开始扩大对民间调解的资源投入以分流诉讼，但各种新的立法和制度建构也在导致诉讼案由和类型持续增加（如交通事故赔偿、人事争议、物业纠纷等）；协商调解在理念上获得了正当性，但实际难度却在增大，同时《诉讼收费办法》又在通过降低小额诉讼成本的方式吸引此类纠纷进入法院，等等。同样，各地法院诉讼率的实际变动及原因乃至效果往往截然不同。因此，需要慎重对待各种数据，不宜轻易据此得出简单化的结论。[18]现有的经验性资料显示，就整体而言，我国当代社会理念及立法和制度建构的主流倾向与美国媒体与社会的反应相似，仍在执著地将法律的实施、纠纷解决和正义的实现主要寄托于正式的司法诉讼制度，社会和媒体在营造一种司法和诉讼万能的迷信的同时，也正在努力制造一种“诉讼爆炸”的神话，[19]纠纷解决机制则在向国家法律和司法大一统和单一化的目标努力，许多以往行之有效的非诉讼机制甚至被取消或弱化。在这一背景下，美国和其他西方国家的经验和教训，对我们在建设法治社会的时候，对诉讼迷信和法律神话“除魅”以及在立法和制度建构中少走弯路应有所教益。

最后，今天在社会现实需求及构建和谐社会的口号下，调解和非诉讼机制已日益得到社会和法学界的认同，评价机制和宣传角度也发生了相应的变化。然而，许多依据、论证和做法仍值得商榷。例如：（1）将“诉讼爆炸”视为法治与社会发展的必然结果，将司法诉讼的扩大作为权利保护和法律作用提高的标志，仅仅承认非诉讼机制在减轻法院压力和节约司法资源等“量”方面的作用，而对诉讼本身的局限以及调解的“质”的优越性则并未充分认同。（2）将调解协商寄托于“和为贵”和“厌讼”之类的传统文化或习惯之上，而无视现实社会生活中纠纷的多发性和高度对抗性，以及道德与自律的缺失。（3）将法律视为唯一正当的解纷依据，在推崇诉讼至上的同时，忽视民间机制和社会自治的作用，或者简单根据数量统计低估民间调解组织的作用和效益，或者试图以单一的法律化路径和制度化、标准化统合各种非诉讼解纷机制。（4）缺乏整体的理性建构，各种解纷程序之间存在一定程度的无序竞争和市场争夺，忽视费用等激励机制的调节作用，缺少将公益性、营利性等多种性质和功能的解纷机制构建或统合为协调互补的多元化机制的整体思路和发展战略。

总之，从纠纷解决的视角审视，在立法决策、社会观念和制度设计方面，值得反思之处还有很多。今天，诉讼调解已得到复兴，但为什么我国调解与诉讼和解的比例远低于美国？历史经验和实践理性告诉我们，如欲使司法成为社会正义的最后守望者，首先要减少社会公众在日常纠纷解决中对诉讼的依赖，理性的法治秩序最终不可能仅依靠诉讼与判决的维系，更需要社会的诚信、协商和自治。一味追求规范化、职业化、程序化，不仅会增加民间调解等非诉讼机制运作和发展的难度，降低其利用的便利（可接近性），而且也会戕害非正式制度自身的灵活性和协商优势。尽管应对诉讼压力，提高审判效率确实是法院推动调解的重要动因，但是调解有助于当事人未来利益最大化和良好社会效果则更是其正当性所在，如何调动当事人和社会的认同和呼应才是调解成功的根本。显而易见，无论是文化传统还是政治意识形态，无论是社会自治还是司法中心，任何单一化的因素和理由都不足以构成多元化纠纷解决机制的理念支撑，只有综合权衡多元化的价值、评价标准、解纷机制的功能和当事人的需求，才能实现合理的制度建构。而社会主体的实践和实际效果则是检验这种理念及制度的最好试金石。

当上世纪30年代末美国通过《联邦民事诉讼规则》建立审前准备程序时，并没有人预见到从此开创了一个司法的新时代。实际上，这一立法和制度只是提供了一种契机和可能，某些预期的结果（如降低成本和减少迟延）并未实现，真正促使诉讼调解及和解得到发展并导致司法转型的，是司法理念和实践与社会需求持续互动的结果，法院、社会各界和当事人均为这种变革作出了积极贡献，1983年的相关修订则为其奠定了坚实的基础。相对而言，法学和社会观念的转变稍显滞后。半个世纪之后，正值中国民事司法开始现代化转型之际，西方国家的现代经典诉讼模式正在经历从危机到反思与革新的过程。毫无疑问，我们不应也不可能超越所有现代化的课题，但是社会的高速发展也不能允许司法按部就班地步西方之后尘。今天，我们有可能在法制的发展中，更理性地结合本土资源和他人经验，建构适合社会需要的理念和制度。面对社会转型期复杂的解纷需求和严峻态势，诉讼调解和多元化纠纷解决机制正处在一个建构与发展的最佳时机，能否把握这个时机仍是一个问题。

【注释】

基金项目：教育部重大攻关项目“多元化纠纷解决机制与和谐社会的建构”（05jzdh004）

[1]参见范愉：《调解的重构——以法院调解改革为重点》，《法制与社会发展》2004年第2、3期；范愉：《关于法院调解的实证研究》，载王亚新等：《法律程序运作的实证分析》，法律出版社2005年版；范愉：《客观、全面地认识和对待调解》，《河北学刊》2006年第6期；范愉：《诉前调解与法院的社会责任——从司法社会化到司法能动主义》，《法律适用》2007年第6期；范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版；范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版。

[2]最新中译文参见马克·格兰特：《为什么“强势者”优先：法律变革限度的推测》，彭小龙译，载冯玉军主编：《美国法律思想经典》，法律出版社2008年版。

[3]原文参见flanders：case management in federal courts：sore controversies and score result，justic system journal4（1978），p147，p150．

[4]格兰特教授采用的定量分析方法并不仅仅是从数据、比例及其趋势直接得出分析意见和结论，还借助大量文献资料、访谈和经验性研究成果加以佐证，这种方法更好地弥补了定量分析的局限性，增加了对数据的深度理解和结论的说服力。

[5]在有关诉讼率的定量研究中，非诉讼机制（adr）对诉讼的分流是最难准确把握的。正如格兰特教授指出的，大量现实存在并发挥重要作用的adr，尤其是各种社区、共同体、单位内部的解纷机制，以及各种非制度化的斡旋调解和自主协商很难进入官方的统计，而且，这些机制在纠纷的预防和早期介入方面的功能和效果也难以计量。分析我国解纷机制同样如此，例如仅凭人民调解组织、调解人员及其调解案件的数量，远不足以说明我国民间调解的整体情况，包括大量民间组织（包括单位内部、商会、各种ngo等）的调解及当事人协商等，而且，社区调解的功能也不能根据调解纠纷的数量判断，其社区组织、纠纷预防、早期介入及各种社会功能甚至更为重要。因此，仅根据定量分析说明人民调解及其与诉讼之间的关系是不够准确的。有关民间调解的作用及有关立法思路，参见范愉：《有关调解法制定的若干问题（上）》《中国司法》2005年第10期；范愉：《有关调解法制定的若干问题（下）》《中国司法》2005年第11期；范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版，第468—577页。

[6]本小节的基本观点和结论均来自格兰特教授的论文，笔者作了提炼和少量的阐发。

[7]各种经验性研究表明，诉讼及司法利用率与司法的公正性和公信力并不必然成正相关关系：在司法腐败和滥用诉权的情况下，诉讼往往会被部分当事人频繁利用；而在司法正常运行的条件下，诚信和理性都可能成为当事人规避诉讼、协商解决的促成因素。在当事人别无选择的情况下，司法公正并非其提讼的理由。有关滥用诉权的研究参见白清：《司法不能承受之重——滥用诉权的考察与规制》，载万鄂湘主编：《司法解决纠纷的对策与机制》（全国法院第学术讨论会获奖论文集），人民法院出版社2007年版；胡昌明：《司法资源是如何被滥用的——以民事审判中被滥用的四项诉讼权利为例》，载万鄂湘主编：《司法解决纠纷的对策与机制》（全国法院第学术讨论会获奖论文集），人民法院出版社2007年版。

[8]这也是所谓协商性司法和恢复性司法的背景之一，即综合考量法律规则、社会效果及当事人利益，在法律的基本框架中作出合理的变通。

[9]从比较法学的视角可以看到，司法能动主义实际上并非一个确定的概念或只有一种理解，实际上可以进行多元的划分或解释。至少包括：（1）审判权及判决所作用的范围及其社会功能（即裁判者在个案裁判是否试图形成社会政策）上的能动主义（以美国最高法院的司法能动主义为代表）；（2）国家通过司法权对社会进行干预、实施社会政策和政治功能的工具性能动主义（以大陆法系国家政策实施型司法为代表）；（3）案件管辖方面的能动主义（如扩大主管范围、取消立案限制、巡回审判、集团诉讼、公益诉讼等）；（4）庭审风格中的司法能动主义（职权管理、释明权、法官调解等）；（5）司法机关以审判外的方式参与社会治理、对社会机制进行管理和促进，承担社会责任的能动主义。据此，在世界各国的司法体制和诉讼模式中均可以看到能动主义的因素及其演变；能动主义与消极主义亦可能相辅相成地共存于某一司法体系中。能动主义是相对于消极主义而言的，并且与司法制度、程序设计和司法政策与实践相互配合，在存在某种具有相对稳定性和普适性的基点上，时时会随政治动向、经济发展和社会思潮、观念和价值观变化而不断进行调整。例如，在诉讼模式方面，传统的司法消极主义不仅怠于职权管理，而且曾将诉讼调解活动视为大忌，但随着时代和司法理念的转变，职权管理和法官调解在各国司法实践中已得到普遍认同、甚至成为司法改革的目标。参见范愉：《诉前调解与法院的社会责任——从司法社会化到司法能动主义》，《法律适用》2007年第6期。美国审判结案率和诉讼率的整体降低，在一定意义上显示出法院在追求参与公共决策方面的司法能动主义开始消退，而在诉讼管理和促进和解方面的能动主义和社会责任则在增强。

[10]“削弱当事人及其律师的自我利益只能靠能动的司法来守护，由法官来指挥诉讼过程更能够避免败坏诉讼策略。美国法一直在普通法国家引领着这一趋势，现在管理型法官文化已经在那里站稳脚跟。”参见（英）朱克曼主编：《危机中的民事司法》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2005年版，第41—42页。这种认识已经形成一种“全球性认同”。世纪之交，英国在沃尔夫勋爵领导下所进行的民事司法改革直接提出减少诉讼的目标，通过广泛征求民意基础上的理性建构实现了更为彻底的诉讼文化的变革。参见范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版，第138—290页。

[11]具体参见范愉：《调解的重构——以法院调解改革为重点》，《法制与社会发展》2004年第2、3期；范愉：《关于法院调解的实证研究》，载王亚新等：《法律程序运作的实证分析》，法律出版社2005年版。

[12]具体的论证参见周永坤：《警惕调解的滥用和强制趋势》，《河北法学》2006年第6期；周安平：《诉讼调解与法制理念的悖论》，《河北法学》2006年第6期。

[13]参见张卫平：《诉讼调解：时下态势的分析与思考》，《法学》2007年第5期；李杰：《“调解热”的冷思考——对“调解率与和谐正相关”命题的分析》，载万鄂湘主编：《司法解决纠纷的对策与机制》（全国法院第学术讨论会获奖论文集），人民法院出版社2007年版；李西川《成本引起的冲突和协调——对诉讼调解案件的经济学实证分析》，载万鄂湘主编：《司法解决纠纷的对策与机制》（全国法院第学术讨论会获奖论文集），人民法院出版社2007年版。毫无疑问，这些作者看到的问题是客观存在的，对媒体宣传和政策偏向提起质疑也具有重要意义。但需要看到，实际上，全国法院民事诉讼调解率上升缓慢，每年整体上升不过一个百分点而已：2003年30％，2004年31％，2005年32．1％，2006年33．1％。调解是在法院、法律（包括实体法和程序法，如审限等）和当事人等多重因素的作用和制约下进行的，而中国法官不具有美国法官那样大的裁量权，在调解中的作为是有限的。素以“和”为标榜的中国，今天调解、和解结案率远低于美国。强调调解率确有种种弊端，但由于上述制约，调解本身并不必然导致滥用和强制。至于所谓“调解万能”更是莫须有的假想敌。两位来自法院的作者的观点恰恰清晰地表明法官（在一定意义上也代表法律职业）自身对调解的作用和规范既有理性警觉，也有本能的抵制。

[14]我国法学界已开始积极应用经验实证方法对基层司法和纠纷解决实际进行研究，如左卫民等：《变革时代的纠纷解决》，北大学出版社2007年版。另外很多学者对我国基层司法、法律服务和“大调解”等也做了实证研究。遗憾的是，目前优秀成果还不多，

[15]包括法院和其他解纷机构基于自我利益的不当竞争，强制、诱导和抵效的调解，当事人恶意利用等等，也包括单一化和标准化带来的实际利用的困难等。参见罗小平：《试论民事诉讼中的恶意调解及其规制》，载范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版。

[16]费斯教授认为：像美国这样以公共的观点来看待民事诉讼可能是独一无二的。……美国式的裁判并非我们好斗的反应，而是我们的重造性甚至可能是对我们的奉献的赞颂（反对和解）。20年后的今天，美国学界已经很少有人还有这种自信。2007年11月30日在香港多个法律机构共同举办的“香港调解前瞻”（mediation in hong kong:the way forward）研讨会上，美国联邦法院法官smith 女士介绍了美国联邦法院对adr的政策措及发展趋势，她的看法是：我确信在我19年法官生涯中，有95％以上的诉讼案件最好的解决途径是adr，我的方法就是利用自己的判断和经验促进相关当事人达到最好的解决。哈佛大学法学院劳动法教授a．zack则指出，目前美国已经很少用诉讼解决劳动争议。社会学家的实证研究则表明，基层社区民众的小额诉讼并不是其法律权利实现和纠纷解决的最佳途径，民众走向法庭多数事由于纠纷解决机制的单一化而造成的无奈，而由于这纠纷往往是其法律权利日记关系等多方面因素的交织，法律的处理不仅困难，而且效果不佳。多次参与诉讼的当事人通常都会消除最初对法院公正的信任和畏惧，转变为工具性利用法院的机会主义者。参见（美）梅丽：《诉讼的话语——生活在美国社会底层人的法律意识》，郭星华等译，北大学出版社2007年版。而社会学家的一实证研究中心也有类似发现。参见赵旭东：《权力与公正——乡土社会的纠纷解决与权威多元》，天津古籍出版社2003年版。

[17]具体的论述参见（英）朱曼主编：《危机中的民事司法》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2005年版。这部由多国民事诉讼法学家共同完成的比较法研究在分析世界性的司法危机时指出，司法运行状况良好的唯有荷兰和新西兰，“这中令人羡慕的状况，是因为法律职业和社会制度通过发展替代诉讼程序的其他途径，已经找到了解决问题的方法”，并将多元化纠纷机制作为克服危机的重要出路。

[18]有关各种解纷机制及其差别的实证研究及对中国所谓“诉讼爆炸”的分析参见范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版，第291—577页。

[19]尽管并不意味着诉讼案件会持续高速增长，诉讼自身的局限性、当事人理性和法律规范化程度的提高都可能会对此形成抑制，然而，从立法越来越多地将救济途径向司法集中的趋势，从案件构成、轻率诉讼和滥用诉权所占的比例，从法学界对于诉讼的期待以及从媒体对诉讼维权无条件的推崇等方面，确实可以看到这种迹象。台湾学者苏永钦教授指出：法治没有深植社会成为人民的生活方式（way of life），反而成为知法者的工具，是法治浅薄的一面，但浅碟子的法治同样可以过度发展，而使司法不胜负荷，台湾的情形正是如此。调查显示，人民虽然对司法只有相当低度的信任，但当社会已经发展到一定程度，而人们除了上法院没有太多选择时，司法机关仍然可以被大量的案件瘫痪，司法人员频频传出“过劳死”。而糟糕的是，信任只会因为司法给付的更粗糙而更难提升。参见苏永钦：《飘移在两种司法理念间的司法改革》，《环球法律评论》2002年春季号。这一经验对于中国大陆而言。也有一定的启示意义。

【参考文献】{1}（美）马克·加伦特．美国民事诉讼中法官调解的出现（j）．王申译．上海法学研究，1991，（2）．

{2}（意）莫诺·卡佩莱蒂．福利国家与接近正义（m）．刘俊祥等译．北京：法律出版社，2000．

{3}marc galanter．a settlement judge，not a trail judge：judicial mediation in the united states（j）．journal of law＆society，1985，（12）．

{4}marc galanter．the emergence of the judge as a mediator in civil cases（j）．judicature，1986，（69）．

{5}marc galanter．the vanishing trial：an examination of trials and related matters in federal and state courts（j）．journal of empirical legal studies，2004，（1）．

{6}owen m．fiss．against settlement（j）．yale law journal，1984，（93）．

诉讼机制论文范文第10篇

关键词：反垄断法；私人实施；问题；完善

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）07-0296-02

从一定意义上来说，法律的实施机制就是法律的生命。中国古人云：“徒法不足以自行。”庞德也曾经指出：“法律的生命在于它的实行。”任何法律在被制定出来后尚处于应然状态，只有在被实施后，才能从书本上的法律变成行动中的法律，从应然状态走入实然状态。所以，法律的实施机制对于实现法律的目标有着极其重要的意义。

法律的私人实施是指私人依据法律规范开展的监督、追诉、裁判和制裁违法行为的活动。私人实施法律的方式有四种：（1）由私人对违法行为进行监督，其中包括收集、提供可供发现违法行为的信息，甚至包括依法对违法者采取临时性强制措施；（2）由私人将违法者诉诸包括但不限于法院或替代性争议解决机制在内的争议解决系统；（3）由私人对涉案行为是否违法作出裁决；（4）由私人对违法者进行制裁。

中国《反垄断法》私人实施仅规定了一个条文，即第50条：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”。 显然，私人实施并没有得到立法者应有的重视。2012年6月1日起施行的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》明确规定：“受垄断行为损害的民事主体有权向法院就该垄断行为提起民事诉讼”。《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》中关于私人实施机制的进步主要表现在以下两个方面：

一方面，个人可以直接提起反垄断民事诉讼。个人可以直接提起反垄断民事诉讼这一进步解决了《反垄断法》对于原告资格规定过于模糊的这一难题。私人当事人是反垄断违法行为的受害者，按照“有损害必有救济途径”的原则，赋予受害者以诉权，是法治社会的应有之义。特别是对于消费者来说，他们是违法后果的最终承受人，而反垄断执法机关往往着重于对违法行为的处罚，而忽视对于他们损害的救济，这样的做法实际上背离了反垄断法的立法宗旨。赋予消费者以诉权是必要的，否则，他们的损害将无从救济。《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第1条规定了垄断民事纠纷案件的两种基本类型，一是因垄断行为受到损失而引起的诉讼，通常属于侵权之诉；二是因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议引起的诉讼，这种情况既可能是合同之诉，也可能是其他诉讼。根据该条的规定，在垄断民事诉讼中，只要原告有证据证明因垄断行为受到损失，或者因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议，均可以提讼，要求垄断行为人承担民事责任。

另一方面，适当减轻了原告举证责任。据最高院新闻发言人孙军工介绍，自2008年8月1日《反垄断法》实施至2011年年底，全国地方法院共受理垄断民事一审案件61件，审结53件。从原告胜诉率上看，原告在垄断纠纷案件中胜诉率较低，在审结案件中原告胜诉的案件较少。从反垄断民事诉讼实践来看，原告取证难、证明垄断行为难是原告败诉的最重要原因。如果不解决原告取证难和证明垄断行为难这个难题，垄断行为受害人的权益就难以得到有效维护，反垄断民事司法的职能和作用就难以有效发挥。

关于举证问题，《民事诉讼法》规定的基本原则为“谁主张，谁举证”。但考虑到对于垄断案件原告举证十分困难的现状，《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》根据反垄断法、民事诉讼法的有关规定及法律原则和精神，对于举证责任分配、免证事实、专家证据等问题作了解释和细化。在举证责任分配方面，该司法解释区分不同的垄断行为类型，明确了当事人的举证责任分配。例如对于公用企业以及具有独占经营资格的经营者滥用市场支配地位的案件，适当减轻原告的举证责任；对于明显具有严重排除、限制竞争效果的特定横向垄断协议，由被告对被诉垄断协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任，实行了举证责任倒置，免除了原告的举证责任。

虽然《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》的进步是显而易见的，但仍有诸多地方需要完善。

一、引入“法院酌定诉讼费制度”，减轻原告诉讼风险

“法院酌定诉讼费”是德国《反限制竞争法》创设的一项制度。与德国法律的规定一致，中国法院规定的诉讼费用承担方式也是原告在时，应当预先支付诉讼费用，如果胜诉，则可以由被告承担；如果败诉，原告将承担一切诉讼费用，在部分案件中还包括被告的律师费和证据调查费；如果没有完全胜诉，则诉讼费用按一定的比例分配。这种诉讼费用支付方式对于那些受限制竞争行为影响的小公司和私人而言，存在极大的风险，他们不得不担心一旦可能成为垄断受害人的最大障碍。为了消除这种障碍，可借鉴德国的“法院酌定诉讼费制度”，即规定“如果受垄断行为影响的人能够证明目前的基于全部争议金额支付诉讼费用非常困难，法院有权根据其实际经济状况对诉讼费用进行调整，决定按部分争议金额支付法院的诉讼费用”。

二、引入“约束力规则”，减轻原告的举证负担

由于反垄断法诉讼的复杂性和专业性，在某些案件中，比如秘密卡特尔案件中，由于取证和调查上的困难，垄断受害人往往无法独立进行。但公共机构凭借强大而广泛的公权力，揭露此类垄断违法行为就相对比较简单。为此，我们不妨借鉴其他国家的经验，比如借鉴德国的“约束力规则”，建立私人利用公共机构已有成果的机制，无疑可以大大促进私人诉讼，同时有利于增强反垄断法的威慑效果。具体实践中，可规定“国务院反垄断委员会和反垄断执法机关在其决定中所认定的违法事实对于法院有约束力”。

三、引入集团诉讼制度，威慑违法垄断者

集团诉讼制度在美国、加拿大、德国、英国等国家的反垄断法中都有所规定。在美国，反托拉斯集体诉讼通常由律师作为代表提出，实践中暴露出很多问题，甚至成为律师追求高额律师费、损害消费者和其他购买者利益的工具。

在一些案件中，垄断受害人尽管享有法律上的赔偿请求权，但他们不会提起损害赔偿诉讼，因为个人诉讼成本太高，但是损害赔偿额太低，提讼很不经济。但是如果采用集体诉讼，那么这种成本与效益的关系就会发生重大的变化。此时，所有参与者一起分担诉讼成本，一起分担诉讼风险。尽管中国司法解释规定了法院可以合并审理，但这在本质上并非是集体诉讼制度，而只是法院为了节约司法资源的一种策略安排，因此很难有效威慑滥用市场支配地位的垄断行为。集团诉讼可以达到两方面的作用：一是大量的单个损害赔偿非常小的受害者可以通过集团诉讼获得赔偿，而其他方式则不可能实现；二是集团诉讼可以产生强有力的威慑效果，使垄断行为者提高警惕。

四、引入审前证据开示制度，增加原告胜诉机会

审前证据开示制度是美国反托拉斯诉讼中的一项制度。在反托拉斯诉讼中，原告要获得证明被告存在反托拉斯违法行为的证据非常困难。为了减轻原告的举证负担，增加胜诉机会，美国法律规定了审前证据开示制度。根据该制度，一方当事人可以要求另一方当事人提供文件资料。如果当事人拒绝提供或者销毁文件资料，将会因藐视法庭罪被判处最高五年的监禁。该制度的作用在于：一是鼓励受害人提讼，二是减轻原告举证责任，增加胜诉机会。

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