诉讼保险制度范文
时间：2023-09-30 07:12:31
诉讼保险制度篇1
[关键词] 诉讼费用 法律援助 诉讼保险
一、问题的引入
诉讼费用,是指当事人为进行民事诉讼而向法院缴纳和支付的特定费用。一般认为,诉讼费用具有以下意义:一是可以减少国家财政开支;二是有利于减少无力缠讼和滥用诉权的现象。在现代市场经济的大背景下,每一个社会主体作为“经济人”都是自身利益的最佳判断者。他们在选择自己的行为时都会考量投入与产出之比的合理性。同样道理,民事纠纷的当事人在选择纠纷解决方式时,只有当诉讼费用小于诉讼所得时才会选择求诸诉讼。而如果诉讼费用不合理甚至高昂,人们就不得不放弃诉讼这种最权威的、最终的解决办法,倘若其他非诉讼方法也不能解决纠纷,则当事人会陷于“权利贫困”的境地。统计表明,我国民事诉讼的相对数量与西方法治发达国家相比要少许多。究其原因,传统的厌诉思想、权利意识淡薄等固然难辞其咎,但很多当事人交不起高昂的诉讼费用也可以说是主要原因。比如,与英国的民事案件受理费相比,我国的民事案件受理费之高就令人咂舌了。以争议标的额为5万英镑(约合人民币50万)为例,英国当事人需要支付的案件受理费为2010英镑,相当于人民币20100元。而同样的诉讼金额,依照我国2006年颁布、2007年4月1日起实施的《诉讼费用交纳办法》,当事人应当缴纳8800元。这里需要注意的是,2007年英国人均国民生产总值为31704英镑,人均收入19552英镑,这个案件的受理费2010英镑仅占其人均国民生产总值的6.3%,仅占其人均收入的10.2%,而我国2007年人均国民生产总值约为16826元,人均收入约为7524元,这个案件的受理费8800元则占人均国民生产总值的52%,占其人均收入的117%。而且,还需要指出的是,案件受理费只是诉讼费用的一部分,并不包括勘验费、鉴定费、公告费等其他费用。因此,在我国民事诉讼中,诉讼费用就成为当事人寻求司法救济、接近正义的一个巨大障碍。
二、诉讼费用保险制度概述
现代意义上的诉讼费用保险(Legal Expenses Insurance)是指投保人通过购买确定的险种(诉讼险),在自己与他人发生诉讼时,由保险公司通过理赔方式向投保人支付诉讼费用的保险制度。对诉讼费用保险的承保对象和投保范围,各国保险公司根据自己的国情作了不同的规定,但通常都包括法院费用和律师费用保险。由保险公司帮助当事人在诉前较为客观地预测出诉讼费用,并让当事人对利用诉讼制度的得失做出合理判断,而当事人则可以根据目前和将来的经济收入情况,对自己的经济能力与将来有可能支付的诉讼费用是否持平做出预测。从事诉讼费用保险业务的保险公司正是扮演了这样一个帮助当事人平衡经济收入与诉讼费用关系的社会角色。由保险公司承担诉讼时间和诉讼费用方面的风险,可以将当事人承担的诉讼费用风险进行社会分化,使个体的当事人通过风险社会化摆脱沉重的诉讼费用负担。当然,保险公司在扮演这种分化诉讼费用风险的社会角色时也不是免费的,它按照当事人利用民事诉讼所承担的风险大小提供险种和收取保费。
法国是诉讼费用保险制度的萌芽国。从最初的“司法互助基金”,中间经过“医疗纠纷基金”,到诉讼费用保险完成形态“机动车辩护”,这都是源自于法国。据统计,法国的年诉讼保险费营业额为3亿法郎左右。根据罗瑞斯・哈瑞斯(Loris Harris)研究所1993年发表的调查数字统计,全法国参加诉讼费用保险的人数占总人口的14%。法国各保险公司现在开展的诉讼费用保险业务主要集中在三大块:机动车附加式诉讼费用保险(Motor add-ons)、家庭附加式诉讼费用保险(House add-ons),以及综合式附加诉讼费用保险(All-risks)。”
英国诉讼费用保险制度开始于1960年发生的吉勒斯诉汤普森(Glies vs Thompson)案。英国法院在这起案件的判决中确认,由保险公司支付交通事故诉讼的诉讼费用具有合法性。由于英国是判例法国家,这一判决使得诉讼保费用险制度在英国得到初步的确立。由于英国具有相对完善的法律援助制度,并强调保护国家利益,这使得英国的诉讼费用保险制度落后于德、法等国。从英国诉讼费用保险市场来看,大部分的诉讼费用保险只承保民事案件的诉讼费用,而对刑事案件的诉讼费用则不予承保,只有少数的保单承保特定类型的刑事诉讼费用。1997年,英国法律诉讼费用保险市场生效的事前型保单共计有1260万份,产生的毛保费收入超过1.05亿英镑。
三、我国构建诉讼费用保险的可行性
通过分析西方诉讼费用保险制度的历史发展、具体特点,结合我国的具体国情,可以认为,在我国构建诉讼费用保险制度是可行的,其主要理由是:
1.我国法院的诉讼收费标准是可预测的,这是在我国构建诉讼费用保险制度的重要前提
诉讼费用保险制度在西方创建之初遇到的最大困难就是如何正确地计算诉讼风险。直到今天,在西方国家中,这种诉讼费用的可预测程度的高低也是决定诉讼保险制度实施顺利与否、成功与否的关键。诉讼费用一旦具有可预测性,则诉讼保险公司就可按照当事人接近正义或利用诉讼程序可能会承担的风险的大小来确定其公司对诉讼保险提供的险种并针对不同的险种制定出具体的收取保险费的方法;对于当事人来说,他们就可通过权衡自己可能负担的诉讼风险的大小来决定是否选择诉讼费用保险,以及决定选择哪一种投保险种和保险金额度。而在我国,根据《诉讼费用交纳办法》,对财产案件,占诉讼费用最大部分的案件受理费是以诉讼标的金额的大小,按照依率递减的原则加以收取的。对非财产案件,其案件受理费则是适用按件计征原则,涉及财产的部分依不同情况分别收取,其数额都是确定的、可以预测的。当然法院征收的费用还包括在审理民事案件中实际支出的、应当由当事人支付的费用。比如说勘验费、鉴定费、公告费、翻译费、证人出庭作证的差旅费及误工补贴等,但这些费用的具体数额和征收标准则由人民法院根据国家的有关规定和本案实际情况来决定,所以这些费用也是确定的和可预测的。
2.保险业日益成熟、律师业不断发展,这是在我国构建诉讼费用保险制度的社会基础
首先,改革开放特别是党的十六大以来,中国保险业务快速增长,服务领域不断拓宽,市场体系日益完善,法律法规逐步健全,监管水平不断提高,风险得到有效防范,整体实力明显增强,在促进改革、保障经济、稳定社会、造福人民等方面发挥了积极作用,保险业已成为国民经济中增长最快的行业之一。从制度上来看,我国在1995年就制定了《保险法》,
后又先后了《保险人管理暂行规定》(1996)、《保险管理暂行规定》(1996)、《保险经纪人管定(试行)》(1998)和《保险业监管标准》(1998)等规定,保险制度的建设逐步在发展和完善。从保险公司的组织形式来看,截止到2005年,保险机构达到100家,初步形成了国有控股(集团)公司、股份制公司、政策性公司、专业性公司、外资保险公司等多种组织形式、多种所有制成份并存,公平竞争、共同发展的市场格局。三年来中国保费收入年均增幅比世界平均水平高8个百分点,2005年中国保费收入世界排名第十一位,占全球总保费收入的1.8%,比2002年提高了0.4个百分点。
其次,律师队伍的不断扩大,以及律师素质的不断提高,为我国诉讼费用保险制度的良性运作提供了有力的保障。当今,建立法治国家的理念已深入人心,其中,律师队伍蓬勃发展是国民崇尚法治的集中体现。虽然律师的数量和质量与某些发达国家相比还有一定的差距,但是律师的作用和价值已使得法律制度在一定程度上发挥了功效。笔者认为,在我国设立诉讼费用保险制度,与其说是使律师业面临更大的挑战,不如说是给了律师业一个拓展的空间。律师业完全能够把握这一发展机会。
三、构建我国诉讼费用保险的具体设想
1.诉讼费用保险的适用范围和对象
笔者认为, 诉讼费用保险的适用范围应包括民事诉讼和行政诉讼。
首先,从世界范围来看,由于诉讼案件以大量的民商事纠纷为主,诉讼费用的高昂问题也主要存在于民商事案件中,所以各国的诉讼费用保险主要适用于民事诉讼。
其次,行政诉讼的显著特点在于,它是“民”与“官”之间的诉讼,是“弱者”对“强者”的诉讼,是私权利享有者对公权力支配者的诉讼,提起行政诉讼本身就需要极大的勇气,如果再由于诉讼费用等经济因素的考虑而不得不放弃寻求法律武器的保护,无疑不利于我国法治建设的进程。为了消除行政相对人在时的经济顾虑, 鼓励人们运用法律武器保护自己的合法权益, 应该将行政诉讼纳入诉讼费用保险的适用范围。
第三,无需将刑事诉讼纳入诉讼费用保险的适用范围, 原因在于我国刑事诉讼不需要交纳法院费用。在占刑事案件绝大份额的刑事公诉案件中,人民检察院有义务证明犯罪嫌疑人有罪,为此而付出的费用由国家财政支出。
诉讼费用保险实际应承保的内容包括诉讼中引起的并实际由被保险人支付的各项正当费用。具体说来为,法院费用,包括案件受理费、申请费、其他诉讼费用等和当事人费用,包括律师费、案件调查费等。这些费用具有典型性和通用型,即基本上在各类诉讼中都有所涉及,因而能够涵盖当事人所负担的大部分成本内容。至于具体某一个特定诉讼中需要保险人理赔的费用究竟为哪些,则要视保险双方事先签订的保险合同中的相关条款而定。
2.免责事由
对被保险人发生的如下费用,保险公司不承担保险责任: 第一, 因战争、 军事行动及罢工等政治事件引发诉讼而产生的费用。第二, 因被保险人在诉讼中的不当行为增加支出的额外费用,这类费用本身即属违法, 应予以严禁。第三, 因被保险人滥用诉权,恶意诉讼而产生的诉讼费用不予承担保险责任。第四, 已申请到司法救助或法律援助, 获得救助或援助的部分,保险人不再负责。第五,因被保险人故意犯罪引发诉讼而产生的费用(是否包含重大过失,则要视具体承保的纠纷类型而定。当然,不包含重大过失可以更好的保护被保险人的利益);第六,被保险人与保险公司就诉讼费用保险合同本身产生争议,由此导致诉讼所引发的费用,保险人不可能为投保人承保有关其双方保险合同的诉讼,因为那样会引起严重的利益冲突。
3.理赔规则
诉讼费用保险的理赔应遵循这样一个总的规则:在保险责任范围内,被保险人支出的诉讼费用由保险人来代为支付,判决生效后如果确定由对方当事人来承担全部或部分费用,则保险人就该部分费用享有对对方当事人的请求权。即如果被保险人胜诉,保险人代付诉讼费用后取得对对方当事人的请求权;如果被保险人败诉,保险人代付诉讼费用,但不产生相应请求权。
参考文献:
[1]谭兵主编:《民事诉讼法学》[M].法律出版社,2004年版第334页
诉讼保险制度篇2
[摘要]诉讼保险通过商业活动以使诉讼风险向社会分散，从而减轻了国家财政负担并提高了诉讼救助的效益，有力地促进了公民接近正义。我国可以并且应当移植诉讼保险制度，理由有：在经济学上，诉讼费用具有可保性；在法律上，现行的司法救助和法律援助制度都有其不足，而诉讼保险正好可以弥补二者的不足；现有法律规范的缺失、学理研究的不足、传统无讼价值观以及专业人员的缺乏，均不能成为移植的障碍。具体制度构建可以从保险模式、保险责任范围、保险费率、赔偿限额以及设立法律规制措施等方面进行。
[关键词]诉讼保险制度；制度移植；制度设计
接近正义是20世纪下半叶以来诉讼领域兴起的一股潮流，至今仍方兴未艾。针对不少公民因为无力支付诉讼费用而被阻挡于法院大门之外的现状，现代各国设立了各种援助制度，诉讼保险制度(legalexpensesinsurance)即为其中之一。那么，我国是否能够并且应当移植该项制度呢?若然，具体制度又该如何设计?本文拟对此作一研究，以求教于同行。
一、诉讼保险制度概述
诉讼保险是指投保人事先购买确定的诉讼险种，当其就承保范围内的事项与他人发生民事诉讼时，有权要求保险公司按照约定向被保险人支付一定诉讼费用的一项保险法律制度。诉讼保险制度最初产生于19世纪的法国，其雏形是1897年成立的“医疗纠纷基金”(SouMédical)，该组织要求其成员每天认捐一个“苏”(Sou，法国辅币名，相当于1/20法郎)，而认捐“苏“的行为相当于今天的购买诉讼保险行为，凡认捐的成员都可在日后与他人发生法律纠纷时，通过组织的力量获得法律帮助和经济援助。1917年法国鲁曼地区出现的“汽车运动保卫制度”(DéfenceAutomobileSportive)即是现代意义上的诉讼保险制度诞生的标志。随后，德国也设立了“德国汽车保险制度”(DeutscherAutomobileSchutz)，并将诉讼保险的范围逐步拓展到其他财产性民事纠纷领域。到目前为止，欧洲各国普遍建立了诉讼保险制度，并在巴黎设立了欧洲保险委员会，其成员国包括奥地利、比利时、法国、德国、丹麦、意大利、英国等。
诉讼保险在形式上可以分为三类，一是单独式(Stand-alones)，是指与其他保险类别没有联系而独立存在的诉讼保险；二是附加式(Adds-ons)，是指在其他险别上附加的诉讼保险，其投保对象主要是房地产和机动车诉讼；三是合作式(Cooperatives)，是指从事传统保险业务的保险公司与专营诉讼保险业务的保险公司合作开办的诉讼保险。
诉讼保险的保险范围通常包括法院费用和律师费用，并以后者居多。保险公司承担的诉讼风险包括合作风险(riskofcooperativeagreement)和异议风险(riskofdisagreement)。在合作风险中，诉讼风险主要是由诉讼进程时间不确定而产生的风险，在其承保范围内，将来可能发生的理赔金额是能够预测的，但在异议风险中，诉讼时间和诉讼费用都很难预测，其原因在于，投保异议风险的案件在发生时间上具有不确定性。例如，人们无法预测交通事故发生的确切时间，也很难预测为此进行民事诉讼所需的诉讼费用。正是由于异议风险的存在，才促使当事人希望通过诉讼保险方式来分散个体的诉讼风险负担，这也是诉讼保险制度得以产生和发展根本动因。
诉讼保险是一种将诉讼风险进行社会分散的法律制度，其主要适用对象是介于富人与穷人之间的中产阶层。有学者认为，当权利受到侵犯时，诉讼保险的被保险人提讼的倾向性大于未投保者，就此而言，诉讼保险具有促进潜在权利显现化、形式权利实质化，进而实现法的支配和法律平等的“公器”功能。此外，诉讼保险还具有副位功能，即通过向当事人介绍律师以及扩大有诉讼经济能力人的范围，以普及法律服务，进而促使律师业务更趋于合理化。
二、我国移植诉讼保险制度的分析
(一)经济分析。保险学中的风险是指损失发生及其程度的不确定性，其构成要素有风险因素、风险事故和风险损失，三者的关系是：风险因素(如火灾隐患)的客观存在导致了风险事故(如火灾)的产生，风险事故的产生引起了风险损失(如财产毁损)，风险则为三者的共同作用结果。面对诉讼风险，我们可以作如下解释：人们进行经济交往必然产生利益冲突，冲突的客观存在必然导致发生民事诉讼，诉讼费用作为一种经济损失随之产生。由此可见，诉讼费用风险在构成上完全具备可保风险的基本要素，从而对诉讼费用予以保险是可能的。
有风险就要进行管理。诉讼费用具有可保性并不意味着非保险诉讼费用风险就无法进行管理，这里还有一个最优选择问题。常见的风险管理方法有控制型(如回避、预防等)和财务型(如自留、转移等)两种，保险属于财务型手段。每一种风险管理手段均有其适用范围：当损失程度高但损失频率低时，可选用风险回避；当损失程度低且损失频率也低时，可选择风险自留和损失预防；当损失频率和损失程度都高时，就应选用风险转移和损失抑制了，此时，保险为最佳选择。
(二)法律分析。就诉讼费用导致的“权利贫困化”，学者们设想了各种解决方案，有的主张取消审判费用，完全由国家财政负担，是为取消主义；有的主张由国家对确有经济困难的人员实行司法救助，减免其审判费用，此为减免主义；还有的主张实行法律援助，减免当事人的律师费用。
先就取消主义来说，其理论基础是：解决纠纷、保护私权是国家的责任，现代国家又都是租税国家，故诉讼费用应当由国家财政负担。但是，制度构建往往是相关制度原理相互竞争的产物。就诉讼费用的负担在国家与当事人之间如何分配而言，还应当考虑国家财政负担、民事诉讼的性质和原理、防止当事人滥用诉讼权以及制裁民事违法行为等因素。就此，学者们多持受益者负担原则，即审判制度的维持不是完全依靠一般的公共税收，实行公共负担原则，而是要求当事人也负担一部分。由此可见，取消主义不可行。
再就减免主义而言，司法救助是对审判费用的负担在国家与当事人之间进行的调整，将本应由当事人负担的部分费用转由国家暂时或最终负担。但从上文可知，这种转移是有限度的。因此，减免主义亦有其局限性。
现代各国多将法律援助定位为国家责任，由此出发，法律援助只能是有限的。目前，我国的民事法律援助只能适用于我国公民，团体组织不能申请，但现实生活中并不乏经济困难而又亟需法律救济的团体组织。其次，申请人确因经济困难，无力支付律师费用时才能获得法律援助。最后，法律援助制度本身存在的一些缺陷也制约了其功能的有效发挥。例如，虽然从理念上说法律援助是公民的一项基本权利，但具体的制度构建和实践都抹上了浓厚的行政色彩，出现了强调国家利益和国家政策而忽视当事人权利的总体趋势，隔断了法律援助与保障当事人权利之间内在的固有的联系。因此，法律援助制度也有其不足。
司法救助和法律援助制度属于国家对公民实施的“他律性援助”，并且其主要适用于经济困难群体，中产者是被排除在外的，于是就可能导致中产者虽难以支付诉讼费用，但却无法获得援助，而成为真正的“权利贫困者”。而受制于国家财力等因素，诉讼免费主义也行不通。因此，有必要探索一种既不增加国家财政负担，又具有广泛适用面的新型制度。诉讼保险制度正是这样一种制度，它具有以商业活动为基础来达到公共目的的复合性格，为促进公益性调整与私益性调整相互结合提供了一个很好的切入口。
(三)其他条件分析。根据西方的实践经验，诉讼保险制度能否获得成功，主要取决于三个条件。一是保险公司在接受当事人投保前，应当对将来可能发生的诉讼费用数额进行准确预测；二是存在一定的保险市场份额和一定数量的保险公司；三是有一批符合资质的诉讼保险法律专家。先就条件一来说，根据我国现有法律法规，审判费用是较容易预测的。律师费用虽然具有一定的不确定性，但随着近年来各级司法行政部门和律协陆续出台律师收费指导性规定，并要求律师履行收费告知义务，目前律师费用大体上是可以预测的，现实中发生的律师费用纠纷，主要是律师未能善尽职责或未能履行费用告知义务所致。因此，诉讼费用是可以预测的。再就条件二而言，虽然我国至今还没有诉讼保险方面的法律法规，诉讼保险制度还缺乏法律支持；法律界和保险界对诉讼保险的学理研究也不够；许多公民的法律维权意识还不强，但是，这并不会妨碍诉讼保险市场的产生和发展。恰恰相反，法律规范和理论建树往往是在实践已经有了一定的发展以后才出现的。认为我国公民的维权意识不强可能影响诉讼保险市场的成长，则更是没有道理。目前，在沿海发达地区，尽管法官们普遍超负荷工作，案件积压仍较为严重，即使是在内地，案件也不在少数。传统无讼价值观对公民诉讼意识的影响并不像人们通常所认为的那样大，许多人在权利受到侵犯之后没有诉诸法院，往往是在利益权衡——尤其是对因司法腐败等因素可能导致司法救济低效甚至无效予以考虑之后作出的理性选择。至于诉讼保险还要求具有一定数量的符合资质条件的法律专家，这个问题的解决应该也是不难的，现有法律从业人员经过一定时间的培训就能胜任。
三、建构我国诉讼保险制度的具体设想
(一)模式之选择
国外的诉讼保险模式大致可以分为三类。一是市场模式。即公民根据自己的实际需要自由决定购买何类险种，并且可以在保险条款约定的法律服务费用的额度范围内自由选择律师，保险公司则根据事先商定的法律服务明细表约定的金额支付保险金。二为政府指导模式。其最大特点是由政府确定诉讼保险制度的具体内容，险种的设置及其收费标准以及市场化程度等均须经政府许可或确定。该模式主要适用于带有公益性质的诉讼，如劳动保护诉讼等。三是利益协同模式。其最大特点是将全面成功报酬制与保险制度有机结合起来，以促进律师业和保险业的利益最大化。在这种模式下，保险公司向被保险人理赔之后便取得了向律师收取一定费用的权利，诉讼保险制度依靠预收的保险费和律师业务的恢复额两部分资金进行运营。
上述三种模式各有优缺点。市场模式虽然具有保险关系各方权利义务明确的优点，但可能发生“市场失灵”现象；政府指导模式虽然能够发挥政府调整市场的作用，但可能影响保险公司的积极性；至于利益协同模式，虽然可以提高各方的积极性，但利益最大化的动机可能导致保险公司和律师过于追求商业利益从而损及接近正义目标的达成。本着扬长避短的原则，笔者以为，应当区别不同险种而采用不同的模式：对于非公益性的诉讼，可以采取市场化模式和利益协同模式；对于公益性较强的劳动保护和医疗诉讼等，可以考虑采取政府指导模式；而对于环境侵权和消费者权益保护诉讼等主体众多但利益分散的诉讼，可以采用利益协同模式。
(二)具体制度设计
1.保险责任范围和除外责任。总体而言，诉讼保险的责任范围包括当事人在诉讼中支出的各种费用，包括审判费用、当事人费用和人费用。但因战争、自然灾害等不可抗力因素产生的费用、因被保险人的不当行为而额外增加的费用以及权利义务关系明确、争议不大的简单案件的诉讼费用除外。
2.保险费率。保险费率的确定应当分别不同险种，根据各类险别的风险大小和损失率高低来确定，然后采用表定法综合每一被保险人的具体情况对基本费率进行修正。为了减少管理费用，在经营了一段时间之后，可以采取经验法，依据最近三年的平均保险费确定当年的保险费率。计算公式如下：
M=(A-E)C/E
在上述公式中，A代表最近三年的平均损失，E代表适用的预期损失，C代表依据经验确定的可靠系数，M代表修正系数。
3.赔偿限额和免赔额。诉讼保险的承保对象为诉讼费用，其数额大小往往很难准确预测。因此，诉讼保险没有保险金额的规定，而是采用由保险双方约定赔偿限额的方式确定保险人的责任限额。赔偿限额的确定方式有三种，即每次赔偿限额、累计赔偿限额及每次赔偿限额和累计赔偿限额相结合。由于诉讼保险的保险标的一般较小，故而一般不宜对作为起赔点的免赔额进行规定。大型企业间的诉讼保险除外。
(三)法律规制措施
由于降低了当事人的诉讼成本，诉讼保险致使诉讼费用的预防和惩罚功能相对减弱。因此，便可能发生当事人滥权的现象，如缺乏准备、提出过高的诉讼请求、和解率下降以及上诉率升高等。因此，有必要采取措施进行规范。措施之一是由保险公司聘请法律专家为当事人提供法律咨询，帮助当事人评估诉讼成本和诉讼收益，以决定是否或提出多大的诉讼请求额等。措施之二是由保险公司对当事人的进行诉前审查，但审查标准不应过于严格，只要当事人的诉讼请求不是没有依据，均应允许其提讼。为了防止保险公司利用提供法律咨询和诉前审查侵犯当事人的合法权益，法律应当赋予当事人救济权利。对保险公司拒付保险金不服时，当事人可以自行委托律师对拒付理由进行调查直至提讼。
参考文献：
[1]廖永安，等.诉讼费用研究——以当事人诉权保护为分析视角[M].北京：中国政法大学出版社，2006.
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[5]“诉讼费用制度研究”课题组.诉讼保险制度研究[A].陈刚.比较民事诉讼法2000年卷[C].北京：中国人民大学，2001.
诉讼保险制度篇3
[关键词]国际航空货运，代位追偿，承运人责任，平行诉讼，境外追偿
一、案情简介
2003年1月”日，中兴通讯股份有限公司(下称托运人或被保险人)通过北京康捷空货运有限公司(下称康捷空)深圳分公司和美国华盛顿国际速递公司(expeditors international of wssldngton，inc.下称华盛顿速递)，承运一批通讯设备，自深圳经香港运抵澳门，然后由华盛顿速递代表托运人租赁一架il—763414型飞机，将货物从澳门空运至东帝汶的包考(baucau，east timor)。康捷空深圳公司签发了航空运单，运单抬头为欧亚航空货物运输公司(eum-asia aviation air cargo trasportation，下称欧亚航空)，另外托运人与美国华盛顿速递签订了一份货物运输租赁协议。
2003年1月31日，东帝汶当地时间16时承运飞机在包考市附近撞山坠毁，机上六名人员全部遇难，上述承运的货物全部毁损。该批货物在中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司(下称保险公司)处投保了货物运输保险，保险公司聘请香港一家公估公司对货物损失进行了公估，并于2003年12月16日向被保险人支付了保险赔款135.3万美元，被保险人向保险公司出具了权益转让书。保险公司向康捷空及其深圳分公司和华盛顿速递要求赔偿货物损失，均遭到拒绝。
2004年10月20日，保险公司在广东省深圳市罗湖区人民法院对康捷空及其深圳分公司提起代位求偿权诉讼，要求二被告赔偿原告货运损失612140美元。2005年1月28日，保险公司委托美国律师在美国纽约南部地区联邦法院，以被保险人及本公司名义对华盛顿速递提讼，要求被告赔偿货物损失135.3万美元及利息。由于被告提出管辖权异议，国内法院直到2005年5月9日才进行第一次开庭，7月26日进行第二次开庭，对案件实体问题进行审理。美国法院于2005年3月10日进行初步审理。
二、诉辨双方的观点和案件处理结果
保险公司在国内案件中诉称，被保险人按被告要求填写了空运货物托运书，被告以自己的名义签发了航空货运单，因此被告是承运人。根据《华沙公约》规定的承运人责任限制，按照每公斤20美元计算，被告应赔偿612140美元。保险公司在开庭前提交了《投标邀请书》、《投标书》、《商务报价单》、运费发票，以证明康捷空深圳分公司是货物承运人。被告康捷空深圳分公司在第一次开庭时辩称：首先，保险公司已经在美国就同一事实提讼，为防止原告不当得利，国内诉讼应中止审理；其次，康捷空是货运人而不是货物承运人，不应承担货损赔偿责任；再次，康捷空与华盛顿速递属于同一集团。在第二次开庭时，康捷空提交了澳大利亚交通安全部对本次事故所作的《空难事故报告》(《air safety occurrence report》)，认为本次事故是机组人员严重过失造成的，依据《华沙公约》规定，承运人可以完全免责。
保险公司在美国案件申诉称，被告未能按照其与被保险人签订的包租协议的规定，将货物运送至目的地，原告享有《华沙公约》和有关修订文件规定的以及判例法确定的有关权利和救济，被告应赔偿全部损失。被告华盛顿国际速递辨称：根据“不方便法院原则”和28u.s.c.§2406规定，应驳回本案诉讼；中国法院已经先受理了一个当事人和案件事实都相同的案件，美国法院应该驳回原告提起的诉讼，或将案件移送至一个更合适、更方便的法院审理；根据相关国际公约，被告享有责任限制权利。美国法院法官认为，虽然两起案件的被告不同，但是涉及同样的证据，从提高司法效率角度看，应放在一起审理，因此要求原告限期将国内被告追加为美国案件的当事人或更正诉讼请求。
在国内案件开庭以后，两个案件的被告都主动提出和解，经过多轮磋商，2005年8月初最终达成和解协议：由美国被告赔偿保险公司43万美元，保险公司撤销美国和国内的两个诉讼。
三、本案评析
本案是一起典型的国际货物运输保险代位求偿案件，保险公司采取了少见的跨国平行诉讼的追偿策略，取得了较为理想的效果。中美两国分属不同法系，两国法院对于案件程序和实体问题所采取的处理方式非常值得探究。
(一)跨国迫偿的诉讼策略
本案保险公司之所以能在不到一年的时间内成功拿到赔款，与其采取的追偿及诉讼策略密不可分，主要体现在以下两点：
1.积极调查取证，锁定承运人身份
国际航空货物运输中承运及关系较为复杂，保险公司在行使代位求偿权时，首先必须分清谁是承运人。本案牵涉货物运输的共有三家公司：康捷空是在中国北京注册的公司，深圳分公司是它的分支机构，是航空运单的签发人，它们主张自己是人；华盛顿速递是在美国纽约注册的公司，从被保险人提供的货物运输租赁协议来看，该公司代表被保险人租赁飞机安排货物运输，但是协议没有该公司签章，航空运单表面上与其不存在直接联系，该公司也主张自己是货运人；欧亚航空是在老挝注册的一家单机公司，事故发生后其偿付能力可能成为问题，且老挝的法律和司法制度不太为外国人所熟悉，追偿工作无从下手。由于不能拿出有力的证据证明承运人身份，保险公司初期的非诉追偿工作处处碰壁，一度陷入困境。在重新与被保险人反复沟通以后，保险公司终于成功地搜集到《投标邀请书》、《投标书》、《商务报价单》、运费发票等证据，基本上可以证明康捷空深圳分公司就是货物承运人。保险公司决定首先在国内提讼，将追偿重点放在康捷空身上。在诉讼时效快要届满的最后几天内，保险公司又在美国对华盛顿速递提讼。
2.正确选择诉讼策略，规避漫长而又复杂的跨国诉讼程序
跨国诉讼追偿必须考虑到送达和判决执行问题，否则很可能陷入一场前途渺茫的马拉松式的诉讼。按照1965年生效的《海牙送达公约》，向外国被告送达的程序相当复杂，很多案件经过多年还没完成初次送达程序。判决以后，境外执行在目前的国际司法协助环境下也是一个几乎难以解决的难题。本案的诉讼策略有几种选择：第一种是以康捷空、华盛顿速递和欧亚航空为共同被告，在国内或美国和第三国提讼，优点是可以将相关当事人一网打尽，不会遗漏真正的责任人，胜诉把握较大；缺点是无法逾越涉外送达和执行障碍，很难在短时间内对被告形成诉讼压力。第二种选择是单独或同时就单一被告在被告所在国提起国内诉讼，优点是国内诉讼程序简单、时间短、诉讼结果可预测性强；缺点是一事多诉浪费诉讼成本，并有可能形成平行诉讼，而一事一诉又会错过诉讼时效，放跑真正的责任人。在综合平衡各方面因素后，保险公司决定采取第二种方式，确立以国内诉讼为主、境外诉讼为辅、以诉促和的追偿方案。事实证明该方案是非常成功的，境内外法院都在较短的时间内进行了多次开庭，使得案件事实得以水落石出，责任人无处遁形，最终促成和解。
(二)国际航空运输承运人责任归责原则和责任限制
由于对国际航空运输承运人责任制度的理解以及掌握的证据不同，保险公司在国内外两个诉讼中提出的赔偿金额相差巨大，而国内外两个被告的抗辩主张和举证策略也是大相径庭，由此可以看出，了解和掌握国际航空运输承运人责任制度的相关法律规定和国际公约对追偿工作就显得尤为重要。随着航空科学技术水平以及承运人防范航空风险能力的不断提高，承运人责任制度经历了归责原则从宽到严、责任限额从低到高的发展历程。现行国际航空运输承运人责任制度是通过1929年制定的《华沙公约》及其后多次修订所形成的华沙体系确立的，1999年在华沙公约体系的基础上制定了《蒙特利尔公约》，该公约于2003年11月4日生效。我国于1975年加入《华沙公约》及《海牙议定书》，《蒙特利尔公约》于2005年7月31日对我国生效。
承运人责任归责原则从最初的过错责任逐步过渡到严格责任，最终发展到双梯度归责原则。《华沙公约》及《海牙议定书》确定的是推定过错归责原则，即除非承运人能够证明存在法定的免责事由，否则，它就必须承担赔偿责任。1929年《华沙公约》第17条规定：“因发生在航空运输期间的事故，造成托运的行李或者货物毁灭、遗失或损坏的，承运人应当承担责任”。第20条和第21条规定，承运人如能证明存在下列三种情况，则可以不承担责任：一、承运人或其受雇人为了避免损失的发生，已经采取一切必要措施，或者不可能采取此种措施的；--、损失的发生是由于领航上、航空器的操作上或导航上的过失；三、损失是由于受害人的过错造成或促成的。1955年《海牙议定书》删除了第20条关于航行过失免责的规定。《蒙特利尔公约》实行严格责任制度，该公约第18条第1项规定：“对于因货物毁灭、遗失或损坏而产生的损失，只要造成损失的事件是在航空运输期间发生的，承运人就应当承担责任”，《华沙公约》及海牙议定书规定的法定免责事由在《蒙特利尔公约》不复存在。对于旅客运输，《蒙特利尔公约》实行双梯度归责原则，即10万美元以下实行严格责任、10万美元以上实行过错责任。
承运人责任限额在旅客运输方面变化最大，从最初的1万美元、2万美元，到7.5万美元，再到10万美元，最终到双梯度无限额。货物运输责任限额则一直变化不大，《华沙公约》规定承运人对于货物的赔偿责任以每公斤250法郎(约20美元)为限，《蒙特利尔公约》规定以每公斤17特别提款权(约22.5美元)为限。虽然措词稍有不同，但是《华沙公约》及《海牙议定书》和《蒙特利尔公约》均规定：如果损失是由于承运人、受雇人或人故意或明知可能造成损失而轻率的作为或不作为，承运人不得享受责任限制。如果托运人向承运人声明货物价值并加缴附加费，承运人必须按照声明的价值或承运人可以证明的货物实际价值赔偿，也不能享受责任限制。
我国和美国都是《华沙公约》及海牙议定书的会员国，本案航空事故发生时《蒙特利尔公约》还没有生效，我国也尚未批准加入该公约，航空货运单约定适用《华沙公约》及承运人责任限制。保险公司在提起国内诉讼时，是按照《华沙公约》规定的责任限制计算诉讼请求金额的。在提起美国诉讼时，保险公司根据最新掌握的《空难事故报告》，认为机组人员存在重大过失，承运人不能享受责任限制，于是按照全部损失和保险赔偿金提出索赔金额。华盛顿速递主张享有责任限制权利，而康捷空在国内诉讼中援引《空难事故报告》进行了免责抗辩，该公司没有注意到海牙议定书已经删除了《华沙公约》关于航行过失免责的条款，其错误的抗辩主张和举证不当反而为保险公司打破承运人责任限制，进一步追加诉讼请求提供了依据。当然，如果原告要成功打破责任限制，还需在证明机组人员的航行过失构成“明知可能造成损失而轻率的作为或不作为”方面作进一步努力。
(三)中外保险代位求偿诉讼程序比较
通过上述案件国内外诉讼比较，我们发现案件的两个原告身份并不相同，在国内诉讼中保险公司作为原告，而在美国诉讼中被保险人和保险公司作为共同原告，并且被保险人作为第一原告。名义的不同体现出英美法和大陆法两大法系对于保险代求偿权认识上的差异。
在英美法系国家，保险代位求偿权作为一项衡平法原则而被广为接受，他们认为被保险人是权利人，只不过为了防止被保险人不当得利和第三人白白免责等衡平因素，才适用代位原则。在英国法下，保险人在对全损或部分损失作出赔偿后取得代位权，但保险人仅有权以被保险人的名义，代位权并不使保险人产生独立以自己的名义或提讼程序的权利。当然，被保险人必须允许保险人以他的名义，否则，法院可以判决强制他允许。美国作为英美法系的重要一员，其保险代位原则承袭英国法，但自《1873年司法法》以后，保险人可以以自己的名义，把被保险人列为共同原告。美国法院的这一做法并不为国内业界所熟悉。
在大陆法系国家，保险代位求偿被普遍认为是一种法定的债权转让，在保险人支付保险赔偿金之时，向第三人请求赔偿的权利就自动转让给保险人，保险人作为权利人当然地可以以自己的名义提讼。至于保险人取得代位权益后，还能不能以被保险人的名义，国内理论界存在争议。笔者认为，被保险人在获得保险赔款时就已经丧失了向第三人的求偿权，皮之不存、毛将焉附，因此以被保险人的名义没有法理依据，在实务中，借用他人名义诉讼也存在诸多掣肘因素及不便之处。
我国立法和司法实践中都支持保险人以自己的名义提讼，禁止以被保险人名义进行诉讼。如《海事诉讼特别程序法》以及最高人民法院关于适用该法的若干问题意见都规定：保险人只能以自己的名义，以他人名义的，法院不予受理或驳回；如果被保险人已经提讼，保险人在取得代位权后可以向法院申请变更当事人；保险赔偿只能弥补被保险人部分损失的，保险人和被保险人可以作为共同原告提讼。在非海上保险代位求偿案件中，地方各级法院对于上述规定的大部分做法都予以采纳，唯独对于被保险人先的情况下保险人申请变更当事人的做法不予支持，他们一般都要求被保险人撤诉或驳回，由保险人另行提讼。这种做法有百害而无一利，既浪费国家诉讼资源，又增加当事人诉讼成本，还有可能耽搁诉讼时效，因此，笔者强烈建议在非海上保险代位求偿案件中采纳海事诉讼的先进立法经验，准许保险人直接申请变更当事人。
(四)平行诉讼
国内外两个被告的抗辩理由都包含平行诉讼，平行诉讼问题也是中美两国法院要继续推进诉讼程序都必须首先解决的问题。平行诉讼，是指相同当事人就同一争议基于相同事实以及相同目的在两个以上的国家或地区进行诉讼的现象。实践中有两种具体形态：一种是相同原告在不同国家对相同被告提讼的，另一种是两方诉讼当事人在不同诉讼中互为原、被告。在国内民事诉讼中，各国为了节约诉讼资源、防止滥诉和矛盾判决，都禁止重复诉讼。在国际民事诉讼中，由于涉及国家司法，国家之间民事管辖权的积极冲突难以调和，国际社会也缺乏关于国际民事诉讼管辖权的普遍性法律制度，平行诉讼的现象经常发生。但是由于平行诉讼助长当事人挑选法院，影响国际民商事交往和国际经济的进一步发展，多数国家都对国际平行诉讼采取限制措施，主要有两种处理方法：英美国家的比较衡量法和德国、瑞士等国家的判决预期法。
判决预期法遵循先诉法院优先原则，如果外国法院受理在先，并且其判决将来有可能得到本国法院承认与执行，本国法院就应中止对案件的审理。比较衡量法主张由法院综合分析案件的各种情况，衡量本国法院或外国法院哪一个是更合适的法院，然后对不合适的法院的管辖权进行限制。具体包括“不方便法院”原则、“未决诉讼”原则和“禁诉命令”三种方式。“不方便法院”原则是指本国法院从诉因、当事人、证据及法院等方面判断，如果审理案件极不方便，由具有管辖权的外国法院审理更为合适时，就拒绝行使管辖权。“未决诉讼”原则是指为支持外国诉讼而主动中止本国法院诉讼的程序性方法。“禁诉命令”是指法院命令禁止本国属人管辖的一方当事人参加外国诉讼。1999年海牙国际私法会议起草的《民商事管辖权及外国判决公约》(下称《海牙公约》)兼采两大法系国家的做法，以先受诉法院管辖为主，辅以判决承认预期理论，同时以协议管辖和专属管辖以及不方便法院原则作为例外。
纽约南区联邦法院法官在审理本案的过程中表达了不支持平行诉讼的观点，从案件的具体情况来分析，美国法官援引“不方便法院”原则拒绝管辖的可能性较大，一是因为本案运输行为、事故发生地、证据等均不在美国，与美国的唯一联系是被告是在美国注册的公司；二是从美国的司法实践看，存在对外国原告歧视的现象，他们认为本国原告作为纳税人，有享受本国的司法救济权利，法院一般不得以不方便法院为由拒绝管辖，但是对于外国原告则不存在此优先权。当然也不排除法官适用“未决诉讼”原则先中止美国诉讼的可能性。
’我国属于对国际平行诉讼不加限制的少数国家之列，根据最高法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第306条规定，“中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院，而另一方当事人向中华人民共和国法院的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或当事人请求人民法院承认和执行外国法院对于本案作出的判决、裁定，不予允许。但双方共同参加或签订的国际条约另有规定的除外。”从上述规定中可以看出，我国法院奉行“本国法院优先”原则，国内诉讼不受国外诉讼的影响，外国判决国内不予承认和执行。因此，罗湖区法院法官并没有理会被告中止诉讼的申请，而是径自推进诉讼程序，法院判决指日可待。应该说，国内法院对于平行诉讼的态度给被告施加了极大的压力。但是我们也应该看到，我国对国际平行诉讼不加任何限制的做法不符合国际潮流，没有考虑到国际礼让和协调，一味地拒绝承认外国司法管辖权和外国判决，必然会引致外国法院的对等报复，影响中国的对外经济合作和交往，因此，很有必要借鉴《海牙公约》的规定修改和补充我国民事诉讼立法。
就本案的具体情况来看，与一般的平行诉讼稍有不同。虽然国内外诉讼是基于同一次货运损失，但是两个诉讼的被告不同、合同依据不同、诉讼标的金额也有差距。与平行诉讼追求有利的法院判决或增加被告负担不同，本案原告双重诉讼的根本原因是在诉讼时效内不能够确信承运人身份及其执行能力。这种情况下即使发生在同一个国家，法律也不禁止分别对两个被告提讼，唯一可能采取的处理方式就是合并审理，或先中止一个诉讼，待另案审结以后再恢复。由于两个被告都主张自己不是承运人，同时判决两个被告承担责任的可能性不大，即使出现这样的判决，也可以通过执行的程序避免原告重复受偿。按照《海牙公约》的规定，中国法院作为先诉法院和方便法院，其管辖权没有任何问题。问题关键在于美国法院的态度：如果驳回，则原告在美国诉讼的目的将落空；如果中止诉讼，待中国法院判决以后再根据判决结果决定是否恢复诉讼，刚好暗合原告以美国诉讼作为国内诉讼不作保障的打算。根据上述相关限制平行诉讼的理论和美国的司法实践来看，中止诉讼是一个比较切合实际和合理的选择，毕竟拒绝管辖不是目的，防止矛盾判决才是问题的实质。
(五)跨国追偿的注意事项
诉讼保险制度篇4
论文关键词 专利保险 知识产权 维权意识
一、专利保险提出的背景
科学技术是第一生产力，知识产权早已成为企业发展的核心竞争力。从近年来频繁发生的专利诉讼来看，由于专利侵权的诉讼主体广泛、技术难以判断、取证举证难、侵权形式多样、赔偿数额难以确定、法律关系复杂等因素，使得专利诉讼的维权难度大、周期长，并且在维权的过程往往中产生许多费用，如诉讼费、为获取证据而产生的调查费以及交通费、住宿费、伙食补助费等相关费用，给企业带来巨大的经济损失，从而导致诉讼成本高，加大了企业法律风险，使得大量中小企业难以充分维护自己的权利，加剧“权利贫困”的现象。并且，即使企业有能力支付高昂的诉讼费用，其仍有可能面临败诉的风险，关乎专利利益的企业自然有规避风险的需求，而专利保险恰恰可以解决这些问题，为专利维权保驾护航。
二、专利保险的概念与作用
（一）专利保险的概念
专利保险（Patentinsurance），又称为专利侵权保险，是指投保人以授权专利为标的向保险公司投保，在保险期间，保险公司按照合同约定向投保人为专利维权而支出的调查费用进行赔偿。豍即投保人按照保险协议缴纳保险费，在专利研发、专利申请、专利实施与转让、专利使用、专利诉讼过程中，一旦发生保险协议中约定的专利风险事故，则保险人应按照约定支付保险赔偿金的保险服务。
专利保险可归为诉讼保险。诉讼保险（Legal Expense Insurance）起源于19世纪的法国，是指投保人购买特定险种（诉讼险），在自己与他人发生民事诉讼时，由保险公司通过理赔方式向投保人支付诉讼费用的制度。
（二）专利保险的作用
专利保险是接近正义的有效途径之一.法律致力于维护公平正义，依靠法律维权是国家赋予每一个公民的平等权利。和法律援助制度一样，专利保险有助于公民拿起法律的武器，维护自己的合法权益，从而避免“权利贫困”的现象加剧，有利于减少国家对法律援助的投入，弥补法律救济资源的不足。
专利保险能够有效地防范及化解法律风险.有风险就由保险，保险本就是为降低风险产生的损失而生。专利保险的优势在于：事前预防将风险降至最小，可确保企业的持续发展，不至于受到大的商业利益冲击，这对于确保中小企业的稳定发展具有深远的意义。专利保险具有分散危险功能，把集中在某一企业的因偶发的专利侵权行为所致的经济损失，通过直接摊派或收取保险费的办法平均分摊给所有被保险人。专利保险还具备补偿损失的基本功能，把集中起来的保险费用于补偿被保险人合同约定的保险事故（发生专利侵权行为）所致经济损失。专利保险制度的意义就在于：将当事人的诉讼风险进行社会分化，使中小企业通过风险社会化而摆脱沉重的诉讼费用负担。
三、我国专利保险制度存在的问题
（一）企业专利维权意识及诉讼意识不足
中国古代以大同社会为最高境界，追求无刑无诉，排斥纷争，处处体现德主刑辅的政策，造成普通民众至今仍存在一定程度的“厌诉、鄙诉”。这种思想根源导致企业在日常的经营管理活动中疏于维护自身知识产权，甚至在发现专利侵权时，双方也多主张“私了”或是自认倒霉这一类“大事化小”的解决办法。
而在现代社会中，法律赋予的权利仅意味着公民享有某项权利的可能，而要将这种权利转变成现实的权利，诉讼程序就成为一种不可或缺的现实保障。而专利维权表现出非诉性特点，无疑成为发展专利保险制度的最大障碍。既不崇尚诉讼维权，那么又有谁会为了将来可能发生的诉讼购买保险呢？
（二）专利保险的推行本身具有风险
除却保险标的即专利权的侵权事宜发生，专利保险的推行还具有如下风险：
首先，对于保险人而言，专利保险在投保人转嫁专利侵权诉讼风险与成本的同时，往往导致其降低注意程度，疏于防范侵权事件的发生。如此一来，就势必会加重保险人的损失。其次，一旦侵权发生，就必然会增加诉讼概率，这主要是由于投保人“反正打官司的钱都是保险公司出的，不打白不打”的心理作用，导致社会总体诉讼成本增加，甚至造成滥诉，社会法律资源浪费。在现实的法律适用中也没有无相关制度，以有效排除恶意投保和滥诉。最后，对于投保人而言，由于保险市场体系不够发达，投保本身也存在有风险。
（三）保险费用及保险金额难以确定
保险费用、保险金额与保险价值之间存在十分紧密的联系：保险费用取决于保险金额，而保险金额又最终由保险价值确定。由于专利保险标的作为一种无形财产，缺乏评估标准，专利权的价值往往难以准确评估，除此之外，律师费的不确定性也会造成保险金额的不确定。如果这些问题不能很好的解决，甚至会引发新一轮的保险合同纠纷。
一个新的风险出现后，需要保险公司提供保险供给，然而保险经营者必须对各种风险的性质、特点、出险概率、出险损失率以及对这种风险的防灾防损的知识和技术有较为全面的了解，从而才可能对这种风险的提供保险供给。因此，从事保险业的工作人员的专业素养以及数量都制约着专利保险的发展。
（四）专利保险作为新险种，公众知悉度不高
专利保险制度的成功运作不仅仅依赖体系完备的保险市场，还取决于公众对专利保险的广泛认同。
专利保险的概念最早由知识产权最为发达的美国提出并且实现豑，英国、日本等国在后来在企业界的要求下也相继推出专利保险。在我国，专利保险起步较晚。直到2010年底，才推出了我国首款专利保险产品——“专利侵权调查费用保险”，开创了我国专利保险事业的先河。专利保险作为新生事物，由于大众对其尚缺乏了解而导致需求较小。在如今的信息时代，“酒香不怕巷子深”早已不再适用。专利保险是否能够良好的发展并步入行业“成长”阶段，加大宣传力度，开拓市场就显得十分重要了。
四、完善建议
（一）加大研究及宣传力度，开拓市场
要想进一步发展专利保险制度，首先应该加大对专利保险制度的研究力度。其次，基于公众对专利保险的认识普遍不足的问题，最重要的就是让专利保险进入大家视野之中。保险公司应该加大专利保险的宣传力度，让公众了解专利保险制度的价值所在，明确专利保险制度在当今知识经济的优势及作用，同时更加了解专利保险的运作机制，如前期的投保条件、中期的专利权管理和监督以至后期发生专利侵权事件后的维权等，只有让公众更加了解专利保险，才能够促进专利保险的发展。并通过运用多样的市场营销策略和营销手段，不断地致力于推进专利保险进入市场、在市场中发展，甚至最终促进市场的发展。
（二）完善专利价值与风险评估
如前所述，专利价值和风险难以评估制约着专利保险的发展。完善专利价值与风险评估可以通过以下途径：一是培养专利价值评估专业人才，深入研究、借鉴西方理论和方法；二是改善现有的专利价值与风险评估机制，做到随时变化随时更改；三是加大专利价值与风险监督，达到动态监督的目标；四是保险公司可以同投保人一起进行专利价值和风险管理，协同合作，尽量避免专利价值减少以及风险加大的情况发生。
（三）将专利保险和专利仲裁机制有效结合
我国目前的专利权纠纷解决机制，主要是行政解决及司法诉讼解决机制。从现实的情况来看，这两种纠纷解决机制随着专利权纠纷的发展和变化已无法发挥应有的价值，其弊端愈发明显：现行的行政解决专利权纠纷机制由于其过分强调效率，而往往忽视了专利权的本质，专利权作为一种私权，应当是自主、平等且独立的，国家通过行政手段对专利权进行过度不合理的干涉有悖于民事法律关系的平等性；而司法诉讼程序，由于我国传统的朴素法律观念和现实的影响，民众多把它当做最后不得已的救济手段，其复杂、冗长的程序，与行政解决机制不遑相让，“时间就是金钱”，对于商业活动而言，效率就是财富，而诉讼程序中对侵权事宜的认定耗时长，并且，审判公开原则也会打破专利技术的保密性，这些缺陷无疑会使得权利人蒙受损失。同时，我国现行的解决专利纠纷机制存在职能分工不明确的问题，出现各职能部门相互推诿扯皮或是重复监管的现象，导致效率低下、资源浪费、案件积压。
而专利仲裁机制兼具以上两种专利纠纷解决机制的优点，有具有其内在优势，如高效快捷、亲和人本、忠于事实等。
（四）建立“诉前审查“制度，以避免滥诉
针对滥诉的问题，保险人与投保人在签订保险合同时，应当加大审查力度，做到实质审查，以最大程度的降低道德风险。避免滥诉现象的发生，可以通过在保险合同中明确规定“诉前审查”条款来解决，“诉前审查”即在专利保险合同中规定一定的诉讼发生的条件，例如当胜诉几率高于一定比率时，保险人才能够支持进行诉讼，若不满足此条件而被保险人执意发起诉讼时，保险人可拒绝支付相关诉讼费用。制定严格的“诉前审查”条款不仅可以减少滥诉产生，并且可以从一定程度上防止保险合同纠纷。
五、结语
专利保险是顺应知识经济发展的新兴产物，在其展露初期，就已显现出巨大的优越性，在我国推行专利保险制度已是大势所趋，更是利之所属。对于保险公司而言，要想进一步发展，必须通过保险创新，解决专利保险制度存在的问题并提出相应的改善对策。因此，可以说完善专利保险制度，不仅仅需要法学界的深入研究，也需要保险业做足“功课”，尽快推出适合我国企业的专利保险业务。
诉讼保险制度篇5
关键词:风险社会;环境;公益诉讼
中图分类号:DF7 文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)17-0148-03
一、风险社会背景下的环境危机
工业革命与现代科技深刻改变了人类的生活秩序与方式,提供了传统社会无法想象的物质便利,也创造出众多新生危险源,导致技术风险的日益扩散。贝克以反思现代化为视角,按照风险分配、个体化法则、科学和政治的衰微这样的思路展开其风险社会的理论。贝克认为,人类面临着威胁其生存的由社会所制造的风险;随着全球化趋势的增强,未来的不确定性与全球化趋势结合在一起;社会的中心将是现代化所带来的风险与后果;在风险社会里,个体感知、家庭生活、社会角色、民族认同以及民主政治等都被风险化了,一切个体存在的方式就是风险生存;在风险社会里,两种不同的分配逻辑,即当代的风险分配逻辑和传统的物品分配逻辑共同运行并交织在一起[1]。贝克认为,风险社会是指在高科技发展推动下的工业社会,某些局部的或突发性的事件却往往引起或导致整体性的社会灾难[2]。
与世界大多数国家相比,中国在进入现代化的过程中,面临着三重风险:一是由农业生产方式带来的传统风险和由新技术应用带来的技术风险;二是全球化的风险,全球化不仅大大增加了风险的来源,也放大了风险的影响和潜在后果;三是伴随社会转型和体制转轨而来的改革风险。环境危机是风险社会来临的最直观信号,我们正在承受着空前庞大的人口压力和前所未有的生态环境问题,面临着自有史以来最严峻的生态破坏和环境污染的双重挑战。
二、环境公益诉讼的域外考察
从20世纪80年代中期到90年代中后期,我国的环境纠纷一直保持在每年10万件左右。但是自1998年以后,环境纠纷数量呈现急剧上升趋势,在短短6年多的时间里增加了约4倍,2003年突破了50万件[3]。所以,及时有效地解决此类矛盾,才能将经济发展与保障公民权利和谐统一,促进经济可持续发展。
公益诉讼相对于保护私人权益的私益诉讼而言,是指一定的组织和个人可以根据法律法规的授权,对违反法律、侵犯国家利益和社会公共利益的行为,向法院提讼,由法院追究违法者法律责任的诉讼制度。作为对民众权利的一种司法救济途径,公益诉讼制度强调对社会弱势群体利益的保护,制止来自社会强势群体的歧视、压迫以及政府、行政机关的违法行为。公益诉讼最早可追溯至古罗马时期,是与私益诉讼相对的概念。在当时,公益诉讼是指对危害社会公益诉讼的行为,所有市民都有权提出诉讼;私益诉讼是对于危害私人利益的行为,由特定的人提出的诉讼。无论是基于对公共利益的诉讼,还是对私人利益的诉讼,法律都将司法救济权赋予了普通市民,使民众拥有权,许多损害公共利益的行为被并得到制止[4] 。
公益诉讼在国外的立法理论和司法实践中得到了较好的发展和完善。主要有两种模式:一种是英美法系模式,这种模式主要依靠判例的形式形成和发展公益诉讼机制,并以适当的法律规定加以健全和完善。美国《国家环境政策法》要求所有的联邦机关在对“一切对人类环境有影响的联邦行动”中应充分考虑环境利益。联邦机关的此类行动均受到司法审查,如果违反了该法规定的环境影响评价程序,公民或社会团体可以依此为由请求司法审查[5]。另一种是大陆法系诉讼模式,主要存在于行政诉讼领域。大陆法系国家针对行政机关滥用权力损害公共利益的行为,采取民众诉讼或客观诉讼的公益诉讼模式,其出发点在于维护国家和社会公共利益,对行政行为的合法性进行审查。如法国的越权之诉只要申诉人认为某种利益受到行政行为侵害就可以提起,并不要求是申诉人是为了个人利益。德国亦通过立法规定公民寻求诉讼救济的利益范围,也由“法定权利”向事实上的利益延伸。综上所述,公益诉讼在国外已发展成为比较成熟和健全的法律制度。
从上述相关国家的立法和司法实践来看,国外的环境公益诉讼主要有以下特点:其一,提起环境公益诉讼的原告范围比较广泛,不仅包括受到环境污染的公民个人,还包括没有利害关系的公民,也包括一些社会团体和政府机关,尤其是在美国,原告资格甚至不一定是人。其二,在环境公益诉讼中,被告的范围也比较广泛,包括排污的企业、环保局局长和其他与环境污染有关的机构等。其三,有一定的滥诉限制,比如在提起环境公益诉讼之前有前置程序等。其四,规定了一定的公益诉讼激励机制和诉讼费减免办法,可以促使公民、社会团体放心提讼,以免后顾之忧[6] 。
三、我国环境公益诉讼的现状
(一)公民没有被赋予环境权
环境权是一种新型权利,是指环境法律关系主体享有适宜、健康和良好的生活环境,以及合理利用环境资源的基本权利。环境权是环境法的一个核心问题,是环境诉讼的基础。环境权作为环境公益诉讼的理论基础,在我国《宪法》中没有明确规定,《环境保护法》、《大气污染防治法》等环境保护特别法也没有直接具体规定这项法定权利,仅在《环境保护法》中有体现环境权的意思,但缺乏具体可操作的条款予以明确,公民在提起环境行政公益诉讼时,无法直接以环境权受损寻求司法救济。这就导致环境公益受到污染或破坏时,由于实体法上没有环境权的规定,公民或组织便无法行使行政诉讼权[7]。
(二)环境公益诉讼主体范围过于狭窄
我国《行政诉讼法》第2条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提讼。”这意味着原告必须是与具体行政行为有直接利害关系的公民、法人和其他组织。“直接利害关系”是指与具体行政行为有法律上的权利义务关系[8] ,“法律上的权利义务关系”意味着原告必须是被侵害的实体性权利的享有者,且这种权利必须被原告“专属性”或“排他性”地享有[9]。而许多环境因素,如清洁的大气、洁净的水在传统民法意义上属于“共用”或“公有”的“财产”,河流属于国家财产,任何单位和个人没有专属享用权。因此按照我国《行政诉讼法》的规定,原告不能对导致污染和破坏公共环境的非处罚性具体行政行为提起行政诉讼,这种立法状况对保护公共环境及公民合法的环境权益是不利的。此外,我国《民事诉讼法》第108条第1项规定:“必须符合下列条件:原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。”可以看出,民事诉讼对公益诉讼主体范围也持限制态度。
(三)环境行政行为司法审查范围不全面
我国《行政诉讼法》第12条第2项规定:“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼:……行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令。”这种把抽象性行政行为完全排除在司法审查范围之外的立法规定已经难以满足WTO的司法审查规则和我国依法治国的需要,环境行政公益诉讼的原告只能对行政机关危害环境公益的具体行政行为提讼,抽象行政行为与行政机关的不作为被排除在受案范围之外[10]。但现实生活中,行政机关由于过分重视经济发展而忽略环境保护,制定一些危害环境的开发规划、政策、规章等,这些抽象行政行为针对不特定对象,适用面广,对环境的危害更大,环境行政公益诉讼应将此种案件纳入受案范围。
(四)诉讼费和律师费的减免缺乏规定
2007年国务院的《诉讼费交纳办法》第45条和第46条规定了诉讼费的减免情况,但是这两条却没有把公益性的行政诉讼案件明确纳入其中。另外,《诉讼费交纳办法》和其他现行立法缺乏对环境公益诉讼律师费由败诉方承担的明确规定,没有规定律师费的收费标准问题,这对大额索赔的环境公益诉讼案件的来说,对提高律师参与环境公益诉讼的积极性来说,都是消极的。
四、风险社会背景下构建我国环境公益诉讼制度的设想
(一)立法上确立环境权
环境权是公民基于环境资源的利用而取得物质利益与精神利益的权利。环境权作为一项基本人权,其基本要素包括以下几个方面:第一,环境权的主体包括当代人和后代人。第二,环境权的对象是人类环境,包括天然环境和人为环境要素。第三,环境权的实施方式具有多样性,包括对环境资源的使用、主张国家对环境的保护、请求司法保护、参与环境管理等。第四,环境权是权利和义务的统一。19世纪60年代,美国密执安大学的萨克斯教授提出了一种新观点――“公共信托理论”。萨克斯认为,水、空气、土地等与人类密切相关的环境要素是全体国民的共同财产,国民为了管理他们的共有财产可委托政府管理,政府应当为全体国民包括子孙后代管理好这个财产,未经委托人许可,政府不得自行处理这些财产。萨克斯教授的这种观点受到了各国的普遍赞同和支持,由于环境具有“整体性”、“共有性”以及环境侵害行为的“公害性”,决定了侵权行为人只要侵犯了某一个公民的环境权,就意味着他对“群体”环境权的侵害和对一定社会利益的侵犯。因此,从某种意义上讲,环境权是社会性权利,公众在环境保护事务中有获得信息、参与决策和诉诸司法的权利。我国目前司法体制中没有相应的完整法律进行恰当的救济机制,现存的三种诉讼制度中(主要是民事诉讼、行政诉讼),关系到环境权诉讼的规定存在不足,导致人民法院对此类案件审判盲区的形成,对侵犯环境公益的行为束手无策,使环境违法行为得不到有效的遏制。根据“环境公共信托论”,环境资源乃全体公民的共享资源和公共财产,任何人不能对其任意支配、占有和损害。所以,我国应该在宪法和环境保护法中明文确立环境权,明确环境权的含义以及对环境权的内容、主体范围等做出详细具体的规定,以期使公民的环境权落到实处。
(二)扩大环境行政公益诉讼原告资格
在修改《行政诉讼法》时,改变只有“合法权益受到具体行政行为侵害的公民、法人或其他社会组织才能作为原告”的对原告资格的限制。该规定中的合法权益指的是原告自身的合法权益,但环境具有整体性,属于社会成员共同所有的利益,环境行政公益诉讼维护的是环境公共利益,行政机关只要实施了环境侵权行为,破坏了环境公益,因为这种环境公益不是属于某一具体人的权利,它与每个公民的利益相关,所以每一个人都可以成为环境利益的维护者而无论其是否与环境侵权行为有直接的利害关系。所以,要把诉权赋予每一个公民,扩大环境行政公益诉讼的原告资格,取消对原告条件的限制,把原告扩大到所有社会成员,环境公益将获得充分保护。在具体操作中,可以实行由公众或检察机构提讼的双轨制,公众可以自己的名义直接,也可以对比较复杂,专业性强的环境行政公益诉讼,申请检察机关。环境行政公益诉讼规则将会随着诉讼实践的发展而不断发展,有助于实体环境权的生成与完善[11]。
(三)扩大环境行政公益诉讼的受案范围
我国现行的《行政诉讼法》把行政诉讼的范围仅仅界定为具体行政行为,把行政机关的抽象行政行为排除在受案范围之外。在现实生活中,行政机关由于利益驱动或其他原因有时会出现忽略环保,制定一些危害环境的开发计划、政策和规章等情况,这些抽象行政行为针对不特定对象,适用面广,对环境的危害更大。因此,在环境行政公益诉讼中,应当把受案范围扩大到抽象行政行为,把抽象行政行为损害环境公益划入行政诉讼案件的受案范围,是行政诉讼法修改和完善时应考虑的内容。
(四)建立合理的公益诉讼费用承担机制
环境行政公益诉讼的目的是维护社会公共利益,人并不仅仅是为了维护自身利益,而是公众共同生活生存的环境。因此,受益人不仅仅是人,而且涉及到大多数人甚至整个社会的利益。所以不能因为诉讼费用的负担而打击了公众维护环境公益的热情。因此,环境行政公益诉讼的诉讼费用设计既要防止滥诉,又要在立法上避免公众由于诉讼费用的昂贵而望而却步。诉讼都有风险,这一风险都由原告来承担也不合理,对原告可以采取减少诉讼费用负担的做法。可以考虑诉讼费用以及由此带来的风险由多数人或整个社会来共同负担,从而减轻原告进行行政公益诉讼所带来的损失,并且鼓励公众运用环境行政公益诉讼来维护个人及公众的环境利益。诉讼费用一般由原告先行预付,但环境公益案件一般涉及面较大,诉讼费较为可观,一般个人或公众难以承受,不能因诉讼费用而将原告推之法院门外。所以,适当减轻原告提起行政公益诉讼的费用或风险,考虑由社会共同分担等方法减轻原告的诉讼费用压力[12]。
参考文献:
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诉讼保险制度篇6
内容提要: 在通常情况下责任保险人并不是侵权诉讼的当事人，但它会积极参与到侵权诉讼中，进而控制侵权诉讼的抗辩与和解。责任保险会对侵权责任的认定产生事实上的影响，并且会对当事人的诉讼策略产生影响。正如我们理解侵权诉讼时，必须要将其置于责任保险的背景下，我们在评价责任保险的合同安排时，也必须将其置于侵权诉讼的背景下。我们在承认保险人的合理诉求的同时，也应对其施以相应的义务，以防止其滥用诉讼控制权。
责任保险，按照通常理解，是指以被保险人对第三人的赔偿责任为标的的保险。[1]这一理解给人的感觉是，似乎只有在被保险人对第三人的侵权责任确定后才会涉及责任保险的问题，似乎保险人扮演的角色仅仅是支付赔偿款的“提款机”。然而，司法实践表明，责任保险与侵权诉讼之间的关系并非简单的承继关系，而是自侵权诉讼启动之日起，保险人就有可能参与其中并发挥其影响力，直至侵权诉讼的终结。[2]虽然在侵权诉讼中，我们在法庭上往往看不到保险人的身影，但经常可以感受到它的影响力的存在。事实上，侵权诉讼一直都是在责任保险的阴影下进行的，而责任保险的制度安排亦是以侵权诉讼为参照来制定的，侵权诉讼的问题与责任保险的问题往往交织在一起，并涉及保险法、侵权法和民事诉讼法的诸多方面，因此，该问题解决起来非常棘手。就我国目前的司法、立法和学术界研究现状而言，对于此类问题，都显得认识不够、应对不足。本文希望能够通过对这一问题的研究引起我国保险与侵权法学界对这一问题的重视，从而将这方面的研究引向深入。
一、问题的提出
依据责任保险合同的约定，保险人应对被保险人对第三人所负的损害赔偿责任承担赔付责任。因此，当第三人对被保险人提起侵权之诉时，法院的裁决不仅关乎被保险人的利益，也关乎保险人的利益。基于我国已有判例，法院在侵权诉讼中所做出的判决具有既判力的效力，即使保险人未参加该诉讼，法院判决对于保险人仍具有约束效力，保险人不得在保险诉讼中就法院已决事项要求重新审理或提出异议。[3]中国法院的这一判决并不是孤立的，而是与美国、德国、奥地利等国家的诉讼实践是一致的。法院在论证这一判决意见的合理性时，并不是单纯地依赖民事诉讼法上的既判力理论，还提出以下主张，即虽然保险人并不是侵权诉讼的当事人，但其完全可以通过责任保险的合同安排参与到诉讼中去维护自身利益，在这种情况下，如果允许保险人撇开侵权诉讼而事后又在保险诉讼中就相同事项要求重新审理，不仅会增加诉累，而且还可能损害被保险人或第三人的利益。[4]
由此看来，侵权诉讼的判决对保险人具有约束力的前提是，保险人有机会参与到侵权诉讼中。由此而产生的问题是：保险人应如何参与到侵权诉讼中，他享有那些权利和义务？虽然保险人可以在责任保险合同条款中为自己设定诸多权利，但是，这些合同条款是否都能得到司法的尊重？在保险人试图利用责任保险合同条款来参与并控制被保险人的抗辩与诉讼和解时，作为侵权诉讼当事人的被保险人的利益应如何得到维护？保险人参与到侵权诉讼中，是否会对原告的诉讼策略产生影响，是否会影响到诉讼的进程，甚至法院的判决结果？对于以上问题，无论是在学术界，还是实务界，都存在诸多的争论，本文将基于国内外有关保险与侵权的司法实践，尝试对上述问题进行分析和解答。
二、侵权诉讼抗辩与责任保险的制度安排
在普通的侵权诉讼中，通常是由被告自负费用应诉，聘请律师，并自行决定诉讼抗辩的策略。那么，在被告拥有责任保险的背景下，被告的诉讼抗辩费用应由谁来承担，谁有权控制费用的支出，谁来决定律师的聘请事宜，谁来决定被告的诉讼抗辩策略，都会对侵权诉讼产生何种影响，这便成为一个值得关注的问题。
（一）被保险人抗辩费用的负担与支出控制
关于被保险人的抗辩费用的负担问题，责任保险合同通常约定，保险人负有补偿被保险人因应对第三人索赔而支出的律师费等诉讼抗辩费用的义务。[5]值得注意的是，保险人对抗辩费用的补偿义务不同于其对被保险人应对第三人承担的赔偿责任的赔付义务。因为，对于后一类义务，通常只有在当事人和解或法院认定被保险人对第三人负有赔偿责任后才会发生；对于前一类义务，是因第三人向被保险人提出属于保险范围内的索赔而产生的，而无论原告的指控能否成立。这意味着，即使最终认定被保险人不负有赔偿责任，保险人仍应向被保险人补偿其所支出的律师费等抗辩费用。从这个意义上讲，“责任保险”这一称谓已不足以反映其内涵，实际上在一定程度上它已将“诉讼费用保险”涵盖其中，被保险人不仅可以借助责任保险转移其承担民事赔偿责任的风险，而且，也可以借此转移承担高额诉讼费用的风险。
然而，保险人对被保险人的抗辩费用的补偿义务并非无条件，而通常会在责任保险合同中设定有若干控制机制。在我国保险市场上责任保险合同最常见的控制性条款是：只有事先经保险人书面同意的诉讼抗辩费用，保险人才负有补偿义务。对于此类控制性条款的效力是一个值，得讨论的问题。我国已有法院认为，这一条款限制了被保险人的应诉权，违反了民事诉讼法中规定的处分原则，并且与公平原则相悖，因而，判令这一条款无效。[6]如果依上述法院意见，诉讼费用支出的控制性条款被认定为无效，那么，保险人应如何防范被保险人的过度支出，还是只能任由被保险人随意支出呢？另外，上述被认定为无效的责任保险条款实际上并未禁止被保险人自行应诉，只是规定被保险人未经保险人同意而支出的诉讼抗辩费用应由其自行负担，其目的在于控制被保险人的道德风险，这是否达到了“违反了民事诉讼法中规定的处分原则”或“与公平原则相悖”的程度，值得商榷。[7]
关于保险人对抗辩费用的控制问题在美国亦是一个有争议的话题。对于保险人的控制权提出异议的不仅限于被保险人，律师界亦对此不满。当保险人以被保险人的名义对诉讼进行抗辩时，经常是通过为被保险人指派律师来完成的。在这种情况下，产生了一种奇特现象，即律师名义上的客户是被保险人，但律师却要听从保险人的指挥。[8]并且，美国许多保险公司不仅要求律师遵守其制定的诉讼费用管理规则，还要求律师接受第三方的审计。许多美国律师经常抱怨，为了满足保险人对诉讼费用管理的要求，不得不放弃一些在他们看来对被保险人有利的做法，例如，某些调查取证。美国律师界一直担心保险人对诉讼费用的控制会妨碍律师在执业时保持独立的职业判断，或妨碍律师履行为客户提供尽职的义务。[9]
在笔者看来，在多数情况下，保险人与被保险人对于侵权诉讼的结果有着共同的利害关系，在两者利益一致的情况下，赋予保险人以诉讼费用控制权，通常不会损害被保险人的利益。但是，在有些特殊情况下，可能会出现保险人与被保险人的利益不一致，在这种情况下，若将决定权全部交给保险人，则有可能会损害被保险人的利益。例如，当第三人的索赔金额高于责任保险单的赔偿限额时，将抗辩费用支出的决定权交由保险人单方行使就有可能损害被保险人的利益，在这种情况下，应从保险人和被保险人双方利益的角度出发，由法院对诉讼费用的支出依合理性标准进行审查。
（二）保险人为被保险人抗辩是一种权利还是义务
目前我国市场上的责任保险合同通常仅规定保险人负有补偿被保险人诉讼费用的义务，而未明确规定保险人负有为被保险人提供抗辩服务的义务。但与此同时，合同条款又规定“必要时，保险人可以被保险人的名义对诉讼进行抗辩或处理有关索赔事宜”。[10]这通常被解释为为被保险人提供抗辩是保险人的一项权利而非义务。虽然如此，在实践中，保险人经常会主动为被保险人提供某种形式的抗辩服务。
美国早期的责任保险合同曾明确规定：“保险人有权利但无义务为被保险人抗辩。”但是，自20世纪30年代以来美国责任保险单中开始出现保险人负有抗辩义务的条款。[11]当今美国通行的商业责任保险条款多数都含有“保险人有权利也有义务为被保险人抗辩”之类的条款，并且，保险条款会明确规定，当第三人对被保险人提起索赔诉讼时，只要其索赔所声称的损害属于保险合同所规定的承保范围，即使该索赔是“没有根据的、虚假的或欺诈的”，保险人都负有为被保险人抗辩的义务。[12]
保险人为被保险人提供抗辩服务，是当事人相互需求的产物。投保人需要此类服务，是因为应对第三人索赔与在侵权责任确定后转移赔偿责任同样重要。实践中，第三人向被保险人提出的索赔，可能是“有理”的索赔，也可能是“无理”的索赔，但无论是哪一种索赔，被保险人都要为此支付进行抗辩，而且，被保险人最终能否被法院认定为负有赔偿责任，往往与其是否进行了有力的抗辩有关。因此，被保险人迫切需要专业的诉讼抗辩服务来抵御索赔风险。保险人之所以愿意向被保险人提供抗辩服务，除了满足被保险人的市场需求外，还存在另一个重要原因，即出于维护保险人自身利益、控制风险的需要。在实践中，所谓保险人为被保险人提供抗辩，主要是指保险人指派律师被保险人进行诉讼或与索赔方进行谈判。由于律师通常是受保险人委派，接受保险人的指挥，所以，当保险人为被保险人提供抗辩服务时，也就掌握了对诉讼抗辩的控制权。这样，一方面，可以增强被保险人的抗辩能力，避免被保险人会因缺乏诉讼经验或抗辩不力而败诉；另一方面，可以防范被保险人的道德风险，特别是防范被保险人与第三人合谋欺诈保险人。[13]其次，即使不存在被保险人道德风险的问题，保险人与被保险人在诉讼策略、风险偏好、价值取向、诉讼和解时考虑因素等方面亦存在许多差异，由保险人来掌握诉讼控制权，可以在诉讼中更好地贯彻保险人的诉讼策略，以维护其利益。
虽然被保险人可以自己花钱聘请律师为其提供辩护服务，但由保险人提供抗辩服务可能效率更高。因为被保险人作为一名普通人，他可能很少有过诉讼经验或与律师打交道的经历。而对于保险人言，他们需要经常处理索赔事项，在这方面他们有着丰富的经验，且都是“重复博弈者”，与律师们有着经常的业务往来，因此，由保险人来聘请律师，不但在律师费方面可以有折扣，而且在选择律师、监督律师工作和控制诉讼开支等方面都较普通人有优势。由于我国目前的责任保险尚不发达，保险金额普遍比较低，保险公司对于提供辩护服务尚不够积极。相信未来随着诉讼费用的激增和责任保险的发展，中国市场上的责任保险合同中也会出现保险人既有权利亦有义务为被保险人抗辩之类的合同条款。
（三）保险人承担抗辩义务或抗辩费用补偿义务的条件
虽然保险人为被保险人抗辩的义务或补偿抗辩费用的义务，并不以被保险人对第三人的侵权责任的成立为必要条件，但并不意味着保险人的义务是无限的。依据责任保险合同的约定，只有当第三人的索赔属于责任保险的承保范围时，保险人才负有为被保险人提供抗辩或负担抗辩费用的义务。问题在于，如何判断第三人所声称的索赔事项是否属于责任保险合同所规定的承保范围。
对此，我国现有法律未有明确的规则。就美国的司法实践而言，在判断保险人是否负有为被保险人提供抗辩服务的义务时，首先应假设第三人的主张是真实的，然后再看其主张是否属于保险合同所规定的承保范围。如果属于承保范围，则保险人负有提供抗辩的义务；如果不属于承保范围，则保险人不负有此种义务。就具体的判断标准而言，存在两种不同的方法。多数法院采用的是一种被称为“八角”或“四角”的规则，即将侵权诉讼原告的诉状的内容与被告（被保险人）的保险单的内容相比较，如果状中所指控的内容属于保险单所规定的承保范围，那么，保险人应负有提供抗辩的义务。[14]在“八角”或“四角”规则下，保险人只需查看侵权诉讼原告状中所声称的内容，而没有义务关注状以外的内容。正因如此，侵权诉讼中的原被告双方都非常注意状的措词，因为状的内容直接决定着能否触发被告方的责任保险人的抗辩义务。由此也产生了一种独特的现象，即侵权诉讼中的原告虽然不是责任保险合同的当事人，但他的行为却能决定保险人的抗辩义务是否存在。
“八角”或“四角”规则的好处在于它非常清晰明确，具有较强的确定性，但其亦存在缺点，即一旦原告在时疏忽或用词不谨慎。那么被告就会失去获得保险人提供抗辩服务的保障。为此，美国有些法院提出了“潜在性”规则，即当他人向被保险人提出的索赔请求属于潜在的保险人的承保范围时，保险人即负有辩护义务。在“潜在性”规则下，保险人在判断是否对被保险人负有抗辩义务时，不能仅关注原告的状，还必须对其已知的事实或可合理发现的事实因素进行考虑，以决定是否存在保单范围内的潜在的责任，如果存在，则保险人必须为被保险人提供辩护服务。[15]
当保险人与被保险人就保险范围事项产生争执后，如何处理保险诉讼与侵权诉讼的关系，便成为一个需要解决的问题。例如，当第三人对被保险人提起侵权之诉后，被保险人依据责任保险合同中有关抗辩费用预付条款或保险人负有抗辩义务的条款请求保险人履行其合同义务，而保险人却认为被保险人的行为有可能构成故意侵害而不属于责任保险合同的承保范围，但被保险人却认为自己的行为至多只构成过失而非故意。在这种情况下，保险人迫切需要向法院提起确认之诉，请求法院就第三人对被保险人提起的侵权诉讼是否属于保险范围进行裁决。因为，在此事项未决的情况下，如果保险人答应了被保险人的请求并提供了抗辩服务，即使事后法院认定被保险人的行为构成故意侵害，被保险人亦有可能基于弃权或禁反言的规则，主张保险人已放弃了有关保险范围的抗辩；如果保险人拒绝了被保险人的请求，若事后法院认定被保险人的行为构成过失侵权，属于责任保险的范围，那么被保险人不仅可以获得保险赔偿金，还可向保险人主张违约责任，甚至要求保险人承担恶意拒绝赔付的责任。如果保险人在侵权诉讼结束之前先行提起保险范围确认之诉，虽可解决保险人面临的难题，但也会带来新的问题。因为在保险诉讼中，保险人会竭力证明被保险人的行为属故意，不但保险人提出的此类证据将有助于第三人在侵权诉讼中向被保险人进行攻击，而且被保险人为了证明保险范围的存在，将被迫证明自己的行为仅属于过失而不构成故意；而在与第三人的侵权诉讼中，被保险人为了胜诉又需要证明自己没有过失，从而将被保险人置于两难境地。另外，侵权诉讼的原告并非责任保险合同的当事人，其没有义务参加保险诉讼，但基于法院判决的既判力，保险诉讼的判决却有可能对侵权诉讼原告产生约束力。[16]正因如此，在美国司法实践中，如果保险人欲提起的保险诉讼与被保险人所涉侵权诉讼系同一事项，法院通常会禁止保险人提起此类诉讼，以防止保险诉讼干扰侵权诉讼的正常进行。[17]
为了避免上述难题，在美国的保险实践中，当保险人对第三人索赔是否属于保险范围存疑时，可以为被保险人提供附条件的抗辩义务或在提供抗辩服务的同时出具权利保留书，声明不放弃事后就保险范围事项提出抗辩的权利。此种做法，值得中国保险业界借鉴。
（四）保险人与被保险人的利益冲突与抗辩控制权的分配
在责任保险的背景下，侵权诉讼被告本人还是其保险人享有诉讼抗辩的控制权，是一个在实践中时常会出现争执的问题。由保险人制定的责任保险合同条款通常会规定保险人享有对被保险人抗辩的控制权。从理论上讲，在多数情况下保险人与被保险人在应对第三人提起的侵权诉讼时其利益是一致的，且保险人是责任风险的最终承担者，责任保险合同将诉讼抗辩的控制权分配保险人是合理的。然而，在有些情况下，在保险人与被保险人之间会产生利益冲突，例如，当第三人以被保险人故意或过失侵害其权利为由提起损害赔偿之诉时，对于保险人而言，证明被保险人的行为系故意侵害符合其利益，这样保险人可以主张免责；对于被保险人而言，证明其行为系过失才符合其利益，才有资格获得保险赔付。[18]在这种情况下，如果由保险人来为被保险人指派律师或接管抗辩事宜，则有可能在选择诉讼策略时为了自己利益而牺牲被保险人利益。
正是基于对利益冲突的关注，美国的一些法院提出以下解决方案：第一种方案是，在存在利益冲突的情形下，被保险人的律师应由被保险人自行选定，而律师费由保险人来承担；另一种方案是，保险人和被保险人分别由各自的律师参与侵权诉讼，分别维护各自的利益，从而避免利益冲突的发生，但律师费都由保险人来承担。[19]美国加利福尼亚州的《民法典》则进一步规定：当保险人与被保险人之间存在利益冲突时，保险人应为被保险人提供独立律师；当独立律师由被保险人选任时，保险人有权为其设定最低资格要求，被保险人和其律师有义务向保险人披露与诉讼有关的信息，对于诉讼事务应及时与保险人沟通和协商。[20]
三、责任保险背景下的侵权诉讼和解
在司法实践中，许多侵权诉讼案件最终都是以和解的形式结案的。在被告没有责任保险的情况下，诉讼和解通常是原被告双方当事人自愿协商一致的产物，然而，在有责任保险的情况下，保险人会参与其中，甚至会通过责任保险合同条款来谋求对诉讼和解的控制权，从而使得和解机制变得非常复杂。[21]在这种情况下，如何规制保险人和被保险人在诉讼和解中的权利与义务，便成为一个需要解决的问题。
（一）保险人享有和解控制权情形下的诉讼和解机制
保险人通常利用制定保险单条款的机会为自己设定了对诉讼和解的控制权。[22]此类条款通常规定，被保险人在获悉被索赔后应立即通知保险人，保险人有权以他认为合适的条件与侵权诉讼原告达成和解，即使被保险人反对和解；若被保险人欲与原告达成和解，须经保险人同意，否则，保险人可以拒绝支付和解赔偿金。对于此类条款的效力，我国各地法院的判决意见不一。
在一起发生在广州的停车场责任保险案件中，审理该案的二审法院认为：“上述保险条款作为保险合同的组成部分，所约定的被保险人的通知义务，并未增加被保险人的责任，其目的是为了在保险事故发生后，保险公司能够及时对保险事故进行专业的勘查、评估，可以减少投保人的损失，及时履行保险赔付责任，同时有助于防范因保险事故而产生的相应的道德风险。”因此，认定上述条款有效，并且，法院认定被保险人单方与索赔方达成调解协议，违反了保险合同的约定，保险人可以免责。[23]而在一起发生在四川阆中的医疗责任保险案件中，法院却认定被保险人单方与索赔方达成的调解协议对保险人具有约束力，要求保险人须按调解协议约定的赔偿金额进行保险赔付。[24]就上述两起案件相比较而言，本文赞同广州停车场责任保险案件的二审法院判决意见。但只简单地认定责任保险合同中的和解控制权条款有效，并不能使问题得以解决。因为如果我们只是一味认可保险人的和解控制权，而对其权利行使不施加任何义务的话，在有些情况下会产生保险人权利损害被保险人正当权益的后果。
关于如何配置保险人与被保险人在侵权诉讼和解中的权利与义务，笔者认为应区分以下情形分别对待：
1.原告的索赔金额在保单赔偿限额内
侵权诉讼的原告向被告提出索赔的金额低于被告的责任保险单所规定的最高赔偿限额时，这意味着，无论诉讼结果如何，被告本人都无需支付任何赔偿金或费用。[25]如果原告在诉讼中提出以一个较低的金额进行和解，如果被告与其保险人均表示接受或拒绝，则不存在和解控制权分配的问题。但如果两者的意见存在分歧，那么应将是否同意和解的权利赋予保险人，因为如果决定继续进行诉讼，无异于在用保险人的钱进行，将决定权交给保险人行使是合适的。[26]
2.原告的索赔金额超出保单赔偿限额，但提议和解的金额在保单的赔偿限额内
如果第三人向被保险人提出索赔的金额高于责任保险单的赔偿限额，而拟和解的金额在保单的赔偿限额内时，被保险人与保险人在对待侵权诉讼和解时就会出现利益冲突。例如，侵权诉讼中的原告向被告索赔80万元，被告的责任保单赔偿限额为50万元，诉讼中，原告又向被告提出以50万元和解的提议。对于被告（被保险人）而言，如果接受和解，那么和解赔偿金将全部由保险人来承担；如果拒绝和解而坚持将诉讼进行到底，那么一旦被告败诉，法院判决的赔偿金额有可能超出保单的赔偿限额，在这种情况下，保险人仅有义务承担保单赔偿限额内的赔偿责任，而对于超出保单赔偿限额部分的赔偿金则应由被保险人自行承担。因此，当未来的判决结果存在不确定性的情况下，如果被保险人拒绝了原告的和解请求，将会冒很大的风险。而被保险人之所以选择购买责任保险，往往是因为其厌恶风险，希望通过责任保险来转移风险。因此，当原告提出和解时，作为被告的被保险人通常都会倾向于接受和解，毕竟用保险人的钱来和解总要比花自己的钱来支付赔偿金要划算得多。
然而，在对待侵权诉讼原告提出的和解请求时，保险人所面临的激励却与被保险人不同。如果接受和解，保险人确定无疑地要支付赔偿金。如果拒绝和解，坚持将诉讼进行到底，若最后胜诉，保险人就无须向原告支付赔偿金；如果最后败诉，保险人也只需在保单赔偿限额内承担赔偿责任，而无须对超出保单赔偿限额的部分承担赔偿责任。因此，保险人会倾向于拒绝和解。
在未来判决结果存在不确定的情况下，拒绝和解而坚持诉讼，就像是一场。在原告索赔金额低于保单赔偿限额时，是在用保险人的钱来赌注，而在原告索赔金额超出保单赔偿限额时，被保险人的钱也变成了赌注。如果保险人用自己的钱来进行，那么，这是保险人自己的事，但是，如果保险人试图用被保险人的钱来进行，则有可能出现损人利己的后果。因此，必须要给保险人施加以必要的义务，以防止其滥用权利或损害被保险人的利益。由于责任保险合同条款通常都是由保险人单方制定的格式条款，因此，我们不应期待保险人会主动地在保险合同中给自己施加义务，此项任务应由立法或司法机构来完成。但是，就我国保险法现状而言，无论是立法，还是司法解释，关于保险人在诉讼和解中的义务均未有明确的规定。
如何对保险人的和解控制权的行使进行规制是一个难题。美国多数法院对于这一问题的见解是，保险人在对待诉讼和解时要尽到诚实信用和公平交易（good faith and fair dealing）的义务，对于索赔方提出的合理的和解提议负有接受义务，此种义务被人们习惯地称之为保险人的“和解义务”。[27]由此产生的进一步问题是，什么样的和解提议才是合理的。从司法实践来看，美国法院在确立保险人和解义务的具体标准方面宽严不一。多数法院所采纳的标准是“一个谨慎的没有保单责任限额限制的保险人是否会接受该和解提议”。[28]该标准是由美国著名保险法学者基顿（keeton）提出，后来被美国许多法院采纳。例如，在美国加利福尼亚州最高法院审理的一起案件中，法院认为：保险人在决定是否和解时必须要像考虑自身利益那样考虑到被保险人的利益；在判断保险人是否已考虑到被保险人的利益时，应以一个没有保单赔偿责任限额限制的保险人是否会接受和解提议为标准；如果被保险人对第三人的赔偿责任有可能超出保单责任限额，那么，在保单责任限额范围内和解对被保险人是有利的，在这种情况下，如果保险人拒绝了此项和解，那么，它要承担由此而带来的后果，即对于法院判决被保险人对第三人承担的赔偿责任，保险人都应全部赔偿，而无论该赔偿数额是否超出了保单的责任限额。[29]
随之而来的问题是，我们应当如何判断一个谨慎的没有保单责任限额限制的保险人是否会接受该和解提议。一个在美国司法实践中经常被提及的观点认为：一个理性的谨慎的保险人会将和解提议金额与预期法院判决金额相比较，如果和解提议金额比预期判决金额低，就应该接受；反之，则应该拒绝。这种方法在理论上，似乎既合理又简单，然而，在实践中却不易操作。因为，人们在判断保险人是否适当地履行和解义务时，并不是在保险人做出决定时进行的，而是在事后进行的。如果保险人拒绝了和解提议，法院最终判决被保险人承担的赔偿金额高于和解提议金额，在这种背景下，法院在判断保险人是否适当地履行和解义务时，往往会受到侵权之诉判决结果的影响，难以摆脱“事后诸葛亮”的效应，因而会倾向于认定保险人当初拒绝和解提议是不适当的。
3.原告提议的和解金额超出保单的赔偿限额
当侵权诉讼中的原告提议的和解金额超出了被告所拥有的保单的赔偿责任限额时，如果被告和其保险人接受该和解提议，将意味着被告需要与保险人分担和解赔偿金。对于保单的责任限额内的部分由保险人来承担，而对于超出保单责任限额的部分则应由被告自行承担。在继续进行诉讼所需律师费等诉讼费用比较高的情况下，被告有可能选择气绝和解提议，而保险人则有可能选择接受和解提议。
例如，侵权诉讼中的原告向被告索赔80万元，被告拥有责任保险，其保单的赔偿责任限额为50万元，诉讼开始后，原告又向被告提出以70万元和解的提议。被告和其责任保险人均估计若继续进行诉讼，预期法院判决被告承担的赔偿金为60万元，但是，若继续进行诉讼需要保险人继续支付律师费、鉴定费等费用15万元。在这种情况下，被保险人会倾向于拒绝和解而坚持诉讼，因为若接受和解提议，被保险人将被迫分担20万元的赔偿金；若坚持诉讼，依照对未来判决的预期，被保险人只须承担10万元的赔偿金。对于保险人而言，其倾向于接受和解，因为如果拒绝和解而坚持诉讼，需要由保险人来承担的赔偿金加上律师费、鉴定费等费用共65万元；如果接受和解，保险人仅需承担50万元的赔偿金，且可省去继续诉讼所需的费用。
如何在上述背景下处理被保险人与保险人之间的分歧？我国的保险法和司法解释均未触及这一问题。美国的法院在此类案件中所确立的规则是，当侵权诉讼中的原告所提出的和解条件超出了被告的保单的责任限额时，如果保险人想接受该和解提议，须事先取得被告（被保险人）的同意。如果被告拒绝和解，保险人仍可基于责任保险合同赋予的和解的控制权主张接受和解，但保险人须承担全部和解赔偿金，无权要求被告分担超出保单责任限额的部分。美国法院所确立的这一规则值得我们借鉴。
（二）被保险人享有诉讼和解否决权情形下的诉讼和解机制
虽然被保险人购买责任保险通常都是为了规避责任风险，当原告提议的和解金额在保单责任限额内时，多数被保险人都会倾向于接受和解，然而，对于有些被保险人而言，他们却有可能做出相反的决定，因此，他们迫切需要获得对诉讼和解的否决权。在美国的责任保险市场上，被保险人可以选择附有被保险人享有“和解同意权（consent to settle）”的责任保险类型，即对于责任保险项下的侵权诉讼，保险人若欲与索赔方和解，须事先征得被保险人的书面同意，换言之，被保险人对于侵权诉讼和解提议具有否决权。在实践中，含有被保险人否决权条款合同主要为以下三类责任保险合同。
第一类是医师、会计师、律师等专业人士的执业责任保险。对于专业人士而言，声誉对于他们的执业至关重要。当第三人向医师等专业人士提起索赔诉讼时，虽然在保单责任限额内达成和解可以使专业人士避免自己承担赔偿金的支出，但是，其声誉却受到了损害，这是责任保险所无法保障的。对于那些深信自己无过失的专业人士而言，获得法院的胜诉判决而不是和解协议，才是挽回其执业声誉的恰当途径。
第二类是产品责任保险等现代商业责任保险。此类保险中的被保险人之所以要求和解否决权，不仅是为了避免其产品声誉受损或日后引发类似诉讼，还有另一个原因，即现代产品责任保险中通常都规定有较高的免赔额。对于免赔额限度内的赔偿责任，应由被保险人自行承担；保险人只对超出免赔额但低于保单责任限额的部分负责赔偿。在这种情况下，若在责任保单的赔偿限额内和解，对于免赔额限度内的赔偿责任，是由被保险人而非保险人来承担的。因此，如果将和解决定权全部交由保险人来行使，有时会损害被保险人的利益。所以，责任保险合同中所规定的免赔额越高，被保险人越迫切需要获得诉讼和解的否决权，以避免被迫接受不利于自己的诉讼和解条件。
第三类是董事和高级管理人员责任保险（d & o liability insurance）。美国保险市场上的董事和高级管理人员责任保险属于典型的补偿型保险，它与普通的商业责任保险不同，被保险人有权自行安排应诉和抗辩。被保险人在自主应诉的同时也就在相当程度上获得了对诉讼的控制权，因此，保险人欲与索赔方和解，必须要征得被保险人书面同意。[30]
当责任保险合同包含和解同意权条款时，保险人和被保险人均对侵权诉讼的和解享有否决权。只有当保险人和被保险人均同意和解的情况下，诉讼和解才有可能达成，否则，案件将被推入审理阶段。如前所述，为了防止保险人滥用和解否决权，有必要对其施加和解义务，而对于被保险人，是否有必要像对待保险人那样也对其施加类似的法定义务呢？
美国加利福尼亚州上诉法院曾试图在责任保险合同没有对此进行约定的情况下给被保险人也施加一项和解义务，主张当被保险人不合理地拒绝了一项和解提议时，如果法院最终判决认定被保险人应承担的赔偿金超出了和解提议的金额，被保险人应对超出和解提议金额的部分承担责任，但是，这一判决意见后来被加利福尼亚州最高法院否定。[31]其实，法院之所以在保险合同约定条款之外给保险人施加法定的和解义务，其目的在于纠正保险人与被保险人之间的利益失衡，以此来保护被保险人的利益，因为被保险人自身并不具有与保险人就责任保险合同条款进行平等谈判的能力；法院之所以不愿意给被保险人施加和解义务，是因为保险人若需要此种机制的保护，他可以利用自己在缔约中的优势地位在责任保险合同条款中增加此类规定，而无需法院给予特殊保护。[32]从美国责任保险市场的实践来看，保险人确已开始通过拟定责任保险合同条款来自行解决这一问题了。
首先，保险人会推出两类责任保险合同供被保险人选择，一类是没有规定和解同意权条款的合同，保险人单方享有诉讼和解的决定权，此类保险的保险费通常较低；另一类则是规定有被保险人和解同意权条款的合同，此类保险的保险费通常较高。保险人可以通过保险费率的差别对待，来诱导被保险人在保险合同中放弃和解否决权。[33]
其次，为了防范被保险人滥用和解否决权，有些责任保险合同进一步规定：如果被保险人拒绝同意保险人所提出的和解提议，那么，保险人的保险赔付责任将限于和解提议中规定的赔偿金额以及到和解提议提出时为止被保险人所支出的诉讼费用。[34]这意味着，如果被保险人拒绝和解而坚持进行诉讼，法院最终判决被保险人承担的赔偿金额高于和解条件中规定的金额，那么，对于超出部分的赔偿金，以及被保险人拒绝保险人的和解提议之后所发生的诉讼费用，全部由被保险人自行承担。
四、责任保险对侵权责任认定的影响
按照通常理解，侵权责任认定在先，责任保险的作用发挥在后，前者对后者的影响是显而易见的，但是，反过来，责任保险的存在是否会对侵权责任的认定产生影响呢？对此学术界一直存在争论，并日益成为国际上有关侵权与保险研究的焦点问题。[35]一种观点认为，责任保险对侵权责任的反应不仅仅是被动的，它还会主动地诱导侵权责任的认定，致使侵权责任不断扩张，如侵权法保护的范围的扩张、行为人注意义务标准的提高以及赔偿数额的不断攀升等。[36]与之对立的另一种观点则认为，侵权责任认定与责任保险是不相关的，责任保险应以侵权责任认定为前提，而不是相反，责任保险事实上没有且也不应该对侵权责任认定产生影响。[37]
对于这一问题之所以会有如此多的争论，不仅仅是因为这是一个见仁见智的问题，而且，往往是因为许多时候人们是在不同的层面来讨论这一问题的。为了避免不必要的分歧和澄清问题，本文在讨论这一问题时，将区分实然与应然，分别进行探讨。所谓实然的角度，是指在实践中，侵权诉讼的被告拥有责任保险或有能力购买责任保险这一事实是否会对侵权责任的认定产生事实上的影响；二是应然的角度，即司法机关在进行侵权责任认定时是否应该考虑责任保险的因素。所谓责任保险的因素，既包括被告是否实际拥有责任保险的情况，也包括某一特定类型的侵权责任的可保性（insurability）因素。所谓对侵权责任认定的影响，亦包括两个方面，一是对侵权责任是否成立的判定有无影响；二是对责任成立后的损害赔偿数额的判定有无影响。
（一）责任保险在事实上是否会对侵权责任的认定有影响
关于责任保险事实上是否会对侵权责任的认定产生影响，我们可以将其分为两个层次：一是就侵权法的实体规则而言；二是就侵权诉讼的实践而言。[38]就我国和欧洲国家侵权法的实体规则而言，尽管存在细节上的差异，但有一点是相同的，即在通常情况下立法者不会提及责任保险。这意味着，在一般情况下，责任保险并非侵权责任的构成要件或确定损害赔偿数额的决定因素。与此同时，不容否认的是，也存在一些例外情形。例如，在机动车交通事故责任领域，机动车责任保险扮演着重要角色，它直接影响着交通事故责任人的损害赔偿责任。[39]有时立法虽未明确提及责任保险，但可从法律解释的角度推出责任保险的作用。例如，在确定侵权责任人的精神损害赔偿数额时，依照最高人民法院的司法解释，“侵权人承担责任的经济能力”是重要因素之一。[40]虽然该司法解释并未明确提及责任保险，但依通常理解，侵权人是否拥有责任保险以及保险金额，应当属于确定其经济能力的重要因素。[41]
在立法比较模糊的情况下，有时会产生解释上的分歧。例如，《德国新民法典》第829条所规定的衡平责任要求考虑当事人的财产状况和经济能力，而对于责任保险应发挥何种作用，德国最高法院却一直摇摆不定。最初，德国最高法院认为，侵权人是否拥有责任保险，是判断其财产状况的重要因素，在确定其衡平责任时应对此予以考虑；随后，它又采纳了责任成立与损害赔偿数额事项相分离的主张，即责任保险的因素只有在确定损害赔偿数额的问题上才具有关联意义，而在侵权责任是否成立的问题上不能仅依据行为人拥有责任保险就做出认定，换而言之，侵权责任是责任保险的前提，而不能将责任保险作为侵权责任成立的前提；然而，到了1994年，德国最高法院在一起交通事故责任案中又改变了态度，认为强制责任保险的目的不仅是为了保护被保险人的利益，还是为了保护受害人的利益，因此，责任保险的作用不仅与损害赔偿数额相关联，而且还关系着侵权责任的成立，由此，德国侵权法区分强制责任保险与自愿责任保险，并赋予其对侵权责任不同的影响作用。[42]
又如，关于夫妻间侵权的问题，传统英美侵权法并不承认夫妻相互间的侵权责任，然而，在机动车责任保险出现之后，司法机关的态度开始出现改变，逐步承认夫妻之间亦可发生损害赔偿责任。例如，丈夫与妻子同乘一车，因车祸而受伤，妻子可以开车的丈夫有过失并请求损害赔偿，最终实际承担赔偿责任的是丈夫的保险公司，赔偿金是来源家庭以外的，这一点对于法院承认夫妻间的侵权责任是至关重要的。[43]在以德国为代表的大陆法系国家中，夫妻之间的注意义务受到法律的限制，法院认为，当被告拥有责任保险时，这种限制对于保险人的赔付责任并不适用。[44]
20世纪后半期以来，许多欧美国家都出现了侵权责任不断扩张的趋势，例如，严格责任领域的扩张，行为人注意义务范围的扩展和注意程度要求的提高等，与此同时，责任保险也得到了惊人的发展，遍布社会经济生活的各个领域。人们提出疑问，侵权责任的扩张与责任保险的可获取性之间是否具有关联。例如，许多学者在论证产品责任等严格责任或无过错责任的正当性时，往往诉诸责任保险，认为严格责任虽然非常严厉，但其具有可保性，行为人可以通过责任保险来化解其潜在风险，从而实现损失分担的社会化。由此而产生了一个问题，即新型侵权责任的建立，尤其严格责任或无过错责任的建立，是否以该种责任具有可保性为前提。与之相关的另一问题则是，如果某种责任不具有可保性，是否意味着立法者不应承认该种责任或不宜将其定性为严格责任。对此，尽管有些学者认为，可保性是立法者在进行相关严格责任立法时的重要考虑因素，然而，也有一些事实表明，即使某些类型的赔偿责任不具有可保性，也不会因此阻碍立法者将其界定为严格责任。例如，在德国和瑞典制定环境责任法时，都曾遭到一些行业以缺乏可获取的责任保险为由提出的强烈反对，但两国立法者均不顾有关反对而通过了法案，尽管某些类型的环境侵权责任在实践中确实不具有可保性。[45]
责任保险并不仅仅与侵权责任的扩张有关，有时亦会与侵权责任的限制相关联。例如，德国法上的无过错责任，往往都存在赔偿责任限额，对此，有人将其解释为这是行为人投保责任保险所必需的，否则，将会影响责任的可保性。[46]在我国，一些负责立法的机构在解释《侵权责任法》上的无过错责任的赔偿限额时，亦提出其与责任保险的关联性。[47]
如果说理解责任保险与侵权法实体规则之间的关系需要通过法律解释来完成，那么，解读责任保险与法院在具体案件中所做出的有关侵权责任的司法认定之间的关系时，则在一定程度上需要借助推测或猜测来完成。当在一些特定侵权案件中法官对被告的注意义务提出了较高的要求，或判决损害赔偿金额非常之高，或获创设了一种新的侵权类型时，时常会有人怀疑该项判决地做出与被告拥有责任保险有关。在他们看来，如果法官或陪审团知道被告有责任保险，赔偿金由保险公司而非被告个人负担，就会倾向于认定被告负有赔偿责任，判决较高的赔偿金额；即使法官表面上仍诉诸过失责任原则，但事实上他们更关心被告有无责任保险；如果被告有责任保险，法官就会对被告的注意义务程度提出更高的要求，从而使被告更容易被认定为有过失。[48]然而，也有截然相反的观点认为，侵权责任认定与责任保险并不具有相关性，对于法院的判决也可做多种解释，并没有令人信服的证据证明法官是在依据被告有无责任保险来认定侵权责任是否成立。[49]
由于在通常情况下法官在撰写判决理由时在形式上仍是沿用传统的法律逻辑推理的方式，而很少将责任保险作为一项正式的判决理由提出，因此，那些持保险相关论者的主张往往是基于特定的案件事实而做出的猜测，然而，这些猜测并非妄想，往往都有一定的依据。司法实践的经验告诉我们，法官在做出判决时的真实想法有可能与判决书所公开表达的形式上的理由并不一致，因此，有时我们并不能将视野仅局限在判决书的表面文字上，而应挖掘隐藏在判决背后的真实意图。[50]尽管多数法官都不敢公开承认其在进行侵权责任认定时将被告有无责任保险作为重要因素来考虑，然而，也有少数英美国家的法官敢于直言不讳。例如，英国的丹宁大法官在“莫里斯诉福特机动车公司”案中坦言：“如果不是基于损害赔偿金将由保险公司，而不是由被告个人来承担，法院就不会如此愿意认定存在过失，或判决数额如此高的赔偿金。”[51]又如，在标志美国会计师对第三人法律责任开始扩张的rush factors案中，法官提出：“由会计师承担责任，损失的风险不是更容易分配和公平地分担吗？他们可以把责任保险的成本转移给客户，由其客户最终将成本转移给全体公众消费者。”[52]在诉讼实践中，责任保险因素不仅会影响到侵权责任能否成立，而且还会影响到损害赔偿数额的确定，并且后者要较前者更为明显。在美国，有越来越多的证据表明，在侵权诉讼中，当陪审团在得知被告有责任保险时，在认定损害赔偿责任时会对原告比较慷慨。正因如此，美国的法律已开始限制向陪审团披露有关被告有无责任保险或责任保险合同的内容。
总而言之，尽管从立法的角度来看，侵权法的实体规则（除一些特殊情形外）在纸面上并没有将责任保险纳入到侵权责任认定的条件中，然而，就侵权法的司法实践来看，在认定被告的侵权责任时，责任保险往往会发挥着事实上的重要的影响力。
（二）侵权责任认定时是否应该考虑责任保险的因素
即使责任保险确实有可能对侵权责任的认定产生影响，那些对此持反对态度的人也不应将罪过归于责任保险，而应归在立法者或法官身上。由此而产生了另一个问题，即在认定被告是否应负侵权责任时，应不应该将被告已投保或有能力获得责任保险作为一项重要因素考虑进去。传统侵权法认为，在决定一个人对另一个人是否负有侵权责任时，法院不应当将一方是否有保险作为一项因素予以考虑，换言之，有无责任保险是与侵权责任的认定不相关的问题。[53]传统观点更多强调的是侵权责任的威慑功能，注重的是其所体现的校正正义。然而，自20世纪60年代以后，越来越多的学者和法官开始改变对侵权责任的看法，他们更注重侵权责任的分配正义的功能。在他们看来，侵权责任是一种风险或损失分配的机制，如果一方当事人有保险或有能力获取保险，这就意味着他能够通过保险将风险或损失予以分散化，由其来承受风险或损失是合理的，特别是当该方当事人能够利用产品或服务的价格机制将保险费进一步予以分散的时候。[54]
在本文看来，如果把侵权责任的功能仅仅定位为补偿或损失分散，那么，在认定责任时将一方有无保险考虑进去是正当的。但是，如果我们把侵权责任的功能定位于威慑或阻却不当侵害事件的发生，那么，就不应将一方有无保险作为判定责任的依据。试设想，如果两起案件的情节基本一样，只是一起案件中被告有责任保险，而另一起案件中被告无责任保险，若仅因为有无保险的缘故，前一个被告被认定负有损害赔偿责任或法院判定的赔偿数额很高，而后一个被告却被认定为不负赔偿责任或判定的赔偿数额很低，这就会造成法律逻辑上的内在冲突。[55]因此，在如何看待责任保险的问题上，对侵权法功能定位的认识非常重要。
五、责任保险对侵权诉讼原告的诉讼策略的影响
责任保险的存在不仅会对侵权诉讼的被告和法院产生影响，而且，它还会对原告的诉讼策略产生影响，并且，这种影响又会反过来作用于责任保险的合同安排。[56]
（一）责任保险对原告选择索赔对象的影响
原告在进行索赔时，会特别关注那些拥有责任保险的人。其原因是多方面的，首先，原告提讼的目的通常在于获得赔偿，因此，他们不仅关注能否获胜诉，还会特别关注被告是否具有赔偿能力，特别是在诉讼费用非常高昂的情况下，如果被告没有赔偿能力，那么，许多受害人可能根本就不会提讼。在对被告的赔偿能力进行评估时，被告是否拥有责任保险往往被认为是一项重要的参考因素。责任保险的存在，会使那些原本不具有赔偿能力也不会被的侵权行为人变得具有赔偿能力，从而有可能成为他人索赔的对象。
其次，原告在时会预期，被告拥有责任保险这一因素可能会影响法院对侵权责任的认定以及对损害赔偿数额的判定。在被告拥有责任保险的背景下，当事人和法院都会意识到，实际承担损害赔偿责任的并不是被告个人而是保险公司，因此，原告索赔时可能会更加积极，而法院的判决有可能变得更加慷慨。
由此而形成一种悖论，当事人往往出于对侵权诉讼的畏惧而购买责任保险，然而，当他们拥有责任保险后，反而更容易成为他人索赔的对象。
（二）责任保险对原告撰写状的影响
为了能够顺利地获得被告的责任保险金，原告必须要确保其指控的内容在被告的责任保险单所规定的保险范围内。在实践中，被告为了避免自身承担赔偿责任，往往乐于向原告披露其保险单的内容，从而便于原告依据保险单的内容和要求来撰写状，裁剪案件事实。例如，被告的行为有可能涉嫌故意侵害，但为了满足保险单的要求，原告在时会选择竭力主张被告的行为系过失而非故意。[57]对于原告的这一行为，如果仅仅从侵权法的角度进行分析，往往感到难以理解，甚至匪夷所思。然而，如果我们从责任保险的角度分析，就会理解原告为何会采取上述诉讼策略。
（三）责任保险对原告的和解策略的影响
如前所述，在英美国家，保险人在诉讼和解中负有诚信义务，并且该义务趋于严格化。侵权诉讼的原告会利用这一点在诉讼开始时先提出一项金额较高的赔偿请求，然后，再向被告提出在其责任保单的限额内和解的提议。这一策略在实践中往往有效，除非保险人对诉讼结果非常有把握，否则，他们不敢轻易拒绝原告的和解请求。
（四）保险人的应对策略
保险人在设计保险合同时，不仅要考虑到被保险人的动机，而且还应考虑它对潜在的诉讼原告的影响。为了应对潜在原告的上述追逐保险金的策略，保险人会通过保险合同的设计以尽量消除其动机。例如，保险人在责任保险合同中通常会否认第三人对自己享有直接诉权，即使保险人参与侵权诉讼，也会选择以被保险人的名义而非自身的名义参加诉讼，宁愿将自身隐匿在被保险人的身后，而不愿直接现身于侵权诉讼中，以避免给法官留下对其不利的影响；保险人会通过合同约定获得对诉讼抗辩与和解的控制权，以防止侵权诉讼原告和被告相互串通损害保险人的利益。对于保险人的上述行为选择，如果我们只是从保险人与被保险人之间的关系出发进行分析，往往难以理解，但是，如果我们将其置于侵权诉讼的背景下，考虑到其对诉讼原告的影响，就会豁然开朗。
六、结语
虽然从形式上来看，在通常情况下，保险人并非侵权诉讼的当事人，然而，其与诉讼的结果却有着明显的利害关系，因此，保险人会积极地参与到诉讼中。由于保险人通常并不是以自己的名义直接参与诉讼，而是基于责任保险合同的约定以被保险人的名义进入到诉讼中，在幕后行使诉讼指挥权或和解控制权，因此，保险人往往是侵权诉讼中隐身的当事人。责任保险合同赋予了保险人以相当大的诉讼控制权，他可以决定被告（被保险人）的诉讼费用支出、诉讼策略的选择与诉讼和解的决定权，因此，保险人的一举一动都会影响到侵权诉讼的进程和结果，以至于有学者认为：“是保险公司的大楼，而不是法院或律师事务所，才是侵权法实施的重要中心。”[58]或许该评论有些过激，然而，它却道出了责任保险在侵权诉讼中的重要地位。在责任保险的背景下，侵权诉讼已不再是原告和被告的双方博弈，而是原告、被告和保险公司之间的三方博弈，因此，如果我们要想真正理解侵权诉讼的结构，就必须揭开罩在保险人身上的这层面纱，对责任保险的制度安排进行解剖。
正如同我们要想理解侵权诉讼，必须要参照责任保险的制度安排；我们要理解责任保险的制度安排，也必须要将其置于侵权诉讼的背景下。责任保险合同的许多条款是保险人为了应对被保险人的道德风险以及防范被保险人与侵权诉讼的原告相串通而制定的，对于此类条款，我们只有将其置于侵权诉讼的背景下才能真正理解和做出恰当的评价。
正如同我们在考察侵权诉讼时必须要关注保险人的存在，在研究保险人与被保险人之间的权利义务关系时，我们也必须考虑到这种制度安排会对侵权诉讼的原告产生何种影响。事实上，侵权诉讼的原告并非仅是责任保险的旁观者，它会利用责任保险的制度安排来确定自己在侵权诉讼中的策略。
从侵权诉讼与责任保险的关系中，我们可以看到一种非常奇特的现象，即在责任保险的背景下，侵权诉讼中原本处于对抗状态的原告和被告，在一定条件下，有可能走向合作，保险人有可能成为他们共同针对的目标；在侵权诉讼背景下，在应对原告的索赔时，保险人与被保险人有可能从利益一致走向利益冲突。
责任保险对侵权诉讼的影响并不仅限于对当事人诉讼策略的影响，有时它还会对法院的司法判决产生影响。除了机动车交通事故、精神损害赔偿等少数特定的领域外，尽管立法者并未明确允许法院在审理侵权诉讼时考虑被告有无责任保险的因素，但从司法实践的经验来看，有时法院在事实上会受到责任保险因素的影响，特别是在判定损害赔偿数额方面较为明显。但是，由于法院在判决书中通常都不会明确援引责任保险作为判案依据，因此，关于责任保险对司法判决的影响究竟有多大，很难进行准确的判断，人们只能依据经验去猜测，正因如此，各种不同意见和争论由此而产生。
在侵权诉讼的背景下，责任保险所面临的重要问题在于：责任保险合同通常都是格式合同，保险人凭借自己单方制定合同条款的机会为自己设定了若干诉讼控制权，然而，在侵权诉讼中，保险人与被保险人的利益并不总是一致；当保险人与被保险人的利益发生冲突时，应当如何看待责任保险合同中有关诉讼抗辩、和解等诉讼控制权条款的效力，如何解决保险人与被保险人之间的利益冲突，以及如何防范保险人滥用诉讼控制权。随着中国责任保险市场的发展和侵权诉讼的增多，上述问题已不再只是理论上的存在，而是实践中无法回避的现实问题。然而，令人遗憾的是，我国现行《保险法》关于责任保险的规定非常简略，在司法实践中，我国的法院虽然也在努力地解决这些问题，然而，对有些问题的回答尚未达到令人满意的程度，许多问题依然没有明确的答案。
在本文看来，我们在处理责任保险纠纷时，应从以下原则出发：一方面，我们应当尊重合同当事人的意志，尊重责任保险合同有关诉讼抗辩、和解等诉讼控制权条款的效力，理解保险人对诉讼控制权的合理诉求；另一方面，考虑到责任保险合同通常都是由保险人单方制定的格式条款，被保险人的利益与合理诉求往往难以体现于其中，这就需要我国的立法或司法机关，在当事人合同约定之外另行制定一套法定规则，来纠正当事人之间的利益失衡，以维护被保险人的利益。例如，我们可以一方面承认保险人对侵权诉讼享有保险合同所赋予的控制权，另一方面对其权利的行使施以相应的法定义务，并让其承担相应的责任风险，以防止其滥用诉讼控制权。
在本文写作过程中，北京航空航天大学法学院的刘保玉教授、任自力教授和张晓茹副教授提出了宝贵建议，在此深表感谢。文责由作者自负。
注释:
[1]参见《保险法》第65条。
[2]除本文另有说明外，本文所称“侵权诉讼”，是指第三人对责任保险中的被保险人提起的有可能属于责任保险的承保范围的侵权损害赔偿之诉。侵权诉讼的原告，即责任保险中所谓的“第三人”；侵权诉讼的被告，即责任保险中的被保险人。
[3]参见蚌埠市企业职工疾病研究所海天医院与中国人民财产保险股份有限公司固镇分公司医疗责任保险合同纠纷上诉案。一审判决：安徽省固镇县人民法院(2007)固民二初字第69号判决书；二审判决：安徽省蚌埠市中级人民法院(2007)蚌民二终字第132号判决书。判例来源：北大法宝数据库。
[4]中、奥、德等国的法院均表达了类似的看法。例如，在前述蚌埠市企业职工疾病研究所海天医院与中国人民财产保险股份有限公司固镇分公司医疗责任保险合同纠纷上诉案中，一二审法院都强调，保险人怠于履行医疗责任保险条款所赋予其以被保险人的名义对诉讼进行抗辩或处理有关索赔事宜的权利；奥地利法院认为，保险人受侵权诉讼判决的约束，是以保险人有机会参与侵权诉讼为前提条件的；在德国，依据责任保险合同的标准条款和诉讼实践，保险人被认为是侵权诉讼中的“真实”当事人，完全有机会参与侵权诉讼，即使保险人主动放弃参与诉讼的权利，亦应受判决的约束。attila fenyves and daniel rubin, tort liability and insurance: country report austria; gerhard wagner, tort liability and insurance: german report, in gerhard wagner(ed.), tort law and liability insurance(springer, 2005), p. 45, p. 116.
[5]例如，中国人民财产保险股份有限公司的“医疗责任保险条款”规定：“保险责任范围内的事故发生后，事先经保险人书面同意的法律费用，包括事故鉴定费、查勘费、取证费、仲裁或诉讼费、案件受理费、律师费等，保险人在约定的限额内也负责赔偿。”
[6]在该案中，某位被保险人因发生交通事故而遭到第三人，但其应诉时没有征得保险公司的同意，于是该保险公司拒绝赔偿被保险人支出的诉讼费用。参见朱立毅：“应诉须经保险公司同意，中国人保行规被判无效”，载www. xj. xinhuanet. com/2006-09/05/content_7959687. htm，上网时间：2010年11月26日。
[7]其实，保险人对被保险人的费用进行控制，并非只是发生在责任保险领域，例如，在医疗保险领域，亦存在类似的控制。
[8]在责任保险的背景下，当被保险人的律师系由保险人指派或委托时，谁是该律师的客户，在理论界存在争论。一派意见认为，律师的客户只能是被保险人，而非保险人，尽管律师系由保险人选任和支付报酬的。依照该派意见，律师对被保险人所负忠实义务是不可被稀释或分割的，律师应全心全意维护被保险人的利益最大化；律师在执业时应保持独立的执业判断，而不应受到他人(保险人)的不当影响；当出现保险人与被保险人利益冲突时，律师应致力于维护被保险人的利益。对此，可参见in re：rules of professional conduct and insurer imposed billing rules and procedures, 2 p. 3d 806(mont. 2000)。
另一派意见则认为，保险人与被保险人可以同时成为律师的客户，律师与保险人、被保险人的权利义务关系应依照律师聘任合同和责任保险合同的约定来确定；依据责任保险合同的约定，保险人享有对律师的指挥权；当保险人与被保险人出现利益分歧时，律师应按照保险合同中的权利分配来为客户提供服务。参见ellen s. pryor & charles silver, defense lawyers' professional reaponsibilities: part i-excess exposure cases, 78 tex. law. rev. 599(2000)。
[9]美国有些州的最高法院在判例中宣布，律师在未取得被保险人知情同意的情况下，不得向第三方详细披露与其执业有关的信息，该判例意见实际上否定了保险人要求律师接受第三方财务审计的做法。同上注。
[10]中国人民财产保险股份有限公司“医疗责任保险合同条款”、中国太平洋保险公司“产品责任险合同条款”。
[11]see james m. fischer, broadening the insurer's duty to defend: how gray v. zurich insurance co. transformed liability insurance into litigation insurance, 25 u. c. davis l. rev. 141, 147 (1991).
[12]参见美国保险服务所(insurance service office)制定的“住宅所有人保险”的标准条款和“商业通用责任保险”(commercial general liability)标准条款。
[13]被保险人购买责任保险后，其保单责任限额内的责任风险从被保险人处转移到保险人，因此，当面对第三人索赔时，被保险人积极抗辩的动力就会减弱。另外，在有些情形下，有可能出现第三人与被保险人合谋欺诈保险人，骗取保险金的现象。虽然保险人可以通过举证证明保险欺诈的存在而免除自己的保险责任，但是，在不参与侵权诉讼的情况下，保险人要想获得相关证据是非常困难的。因此，对于保险人而言，要想维护自己的权益，最有效的途径就是对被保险人的诉讼行为进行控制，直接为被保险人进行抗辩。
[14]所谓“八角”或“四角”，是一种形象的说法，“四角”是指原告状的四角，而“八角”则是指原告状的四角和被告的保险单文本的四角之和。这两种说法的实质内容是相同的。
[15]see robert h. jerry, ii, understanding insurance law, third edition, 2002, p. 862.
[16]若将保险诉讼与侵权诉讼合并审理，虽然可以将相关当事人全部聚在一起，但并不能实现诉讼的目的。因为，保险人之所以要提起确认保险范围的诉讼，目的就在于一旦法院确认第三人提起的诉讼指控属于保险范围，保险人就要在侵权诉讼中为被保险人提供抗辩服务。如果在保险诉讼结束的同时，侵权诉讼的核心部分也已随之终结，那么，保险人提起保险诉讼的目的就有可能落空。
[17]see employers' fire insurance co. v. beals, 103 r.i. 623, a. 2d 397 (1968).
[18]国内外的责任保险合同，通常都会将被保险人对第三人的“故意”侵害行为排除在保险范围之外，这既是防范被保险人道德风险的需要，也是符合公序良俗原则的需要。
[19]参见前注[17]。
[20]see california civil code § 2860.
[21]依照我国《保险法》第65条，在法律或保险合同未有明确约定的情况下，责任保险人对于第三人并不负有直接的法律上的义务，并且，实践中，保险人在责任保险合同中通常都会否认第三人对自己享有直接请求权，因而，第三人通常并不能直接保险人。然而，在一些特定领域，如果机动车强制责任保险，第三人依《道路交通安全法》可直接向保险人提出索赔，但是，从整体上看，第三人直接保险人的情形应当属于例外。
[22]我国常见的责任保险合同条款规定：“被保险人获悉可能引讼、行政处罚或仲裁时，或在接到法院传票或其他法律文书后，应立即以书面形式通知保险人”；“发生本保险责任范围内的事故时，未经保险人书面同意，被保险人或其代表对索赔方不得作出任何承诺、拒绝、出价、约定、付款或赔偿。必要时，保险人可以被保险人的名义对诉讼进行抗辩或处理有关索赔事宜。”参见中国人民财产保险股份有限公司的“医疗责任保险条款”。
美国的商业通用责任保险合同(cgl)的标准条款则更为明确的规定：“保险人有权对索赔事件进行调查并可以自行决定以和解的方式处理索赔”；“除非被保险人自行承担费用，否则，未经保险人同意，被保险人不得自愿付款、承担债务或与索赔人达成和解”。参见美国保险服务所制定的商业通用责任保险标准条款。
[23]参见中国人民财产保险股份有限公司广州市越秀支公司与广州北奥经济发展有限公司保险合同纠纷上诉案。广东省广州市中级人民法院(2008)穗中法民二终字第588号民事判决书。判决书来源：北大法宝数据库。作为该案争议焦点的《中国人民保险公司机动车停车场责任保险条款》第13条约定：“被保险人获悉索赔方可能会向法院提讼时，或在接到法院传票或其他法律文书后，应立即以书面形式通知保险人。”第15条约定：“投保人或被保险人如不履行上述第十条至第十四条约定的各自应尽的任何一项义务，保险人有权不承担赔偿责任，或从解约通知书送达投保人时解除本保险合同。”
[24]参见阆中中山医院诉被告中国人民财产保险股份有限公司阆中支公司医疗责任保险合同纠纷案。四川省阆中市人民法院(2009)阆民初字第2512号民事判决书。判决书来源：北大法宝数据库。
[25]普通的责任保险合同通常都没有规定“免赔额”，因此，当原告提出的索赔金额低于保单赔偿限额时，被保险人通常不会承担任何赔偿责任。当然，也有一些特殊类型的责任保险合同中规定有免赔额，在这种情况下，被保险人会被要求承担免赔额限度内的责任，但是，在此类合同中，关于和解权控制权条款往往亦与普通的责任保险合同有所不同，对此，后文会有论述。
[26]在笔者看来，两者存在分歧的可能性是存在的。例如，在有些情况下，被保险人出于维护自身名誉的需要可能坚持诉讼，而保险人则有可能基于其对胜诉可能性的判断以及继续诉讼所需费用的考虑而决定接受和解；当然，相反的情况也有可能出现。
[27]严格地来讲，保险人负有“和解义务”这一表述具有误导性，它似乎暗示着保险人对所有的和解请求均负有接受的义务，其实不然，保险人仅对“合理”的和解请求才负有接受的义务。
[28]前注[15]，robert h. jerry书，第900页。
[29]参见crisci v. security insurance co., 66 cal. 2d 425, 425 p. 2d 173(1967)。在该案中，crisci是一公寓的所有者和出租人，一位承租人因踩楼梯时摔倒受伤并患上了精神病而crisci，称楼梯破损是由于crisci疏于检查和维护所致，向其索赔400，000美元。crisci拥有被告承保的10，000美元的住宅责任保险。保险人为crisci聘请了一位有经验的律师，该律师和保险人的理赔部经理都相信，审理后的判决金额不会少于100，000美元。承租人律师提出一项10，000美元的和解，但遭到了保险人的拒绝。后来，承租人提出9，000美元的和解，crisci提出愿分担其中2，500美元，但仍遭到保险人的拒绝。审理后的结果是陪审团判决crisci赔偿承租人101，000美元，而保险人只赔偿10，000，余额由crisci自行承担。crisci因此而陷入贫困和精神痛苦中并试图自杀，于是向保险人提讼。法院认为，保险人拒绝和解的决定是不合理的，不仅要承担crisci对承租人的全部赔偿责任，还要赔偿crisci因为保险人违反了和解义务而遭受的精神损失。
[30]see hartford' s specimen of director, officers and company liability policy.
[31]see commercial union assurance cos. v. safeway stores, inc., 26 cal. 3d 912, 610 p. 2d 1038 (1980).
[32]see kent d. syverud, the duty to settle, 76 va. l. rev. 1113, 1182 (1990).
[33]在被保险人自行负担保险费时，他会对保险费率的差别非常敏感，这种诱导机制是有效的。然而，对于董事和高级管理人员责任保险而言，保险费通常并不是由董事或高级管理人员自己支付的，而是由其任职公司支付的，而且，这些董事和高级管理人员往往是公司的实际控制者，因此，他们往往从自身利益最大化而不是公司利益最大化出发来选择保险品种，他们会选择令自身受益最大化而不是最便宜的保险。所以，即使存在费率差异，公司在投保董事和高级管理人员责任险时，仍会选择附有和解同意权条款的责任保险合同。关于董事和高级管理人员责任险，可参见tom baker and sean j. griffith, the missing monitor in corporate governance: the directors' & officers' liability insurer, 95 geo. l. j. 1795(2007)。
[34]目前，此类条款已成为参见董事和高级管理人员责任险中的标准条款，如前注(30)，在医生等专业人士的执业责任保险合同中亦可见到此类条款。
[35]有关这一问题的英国研究文献，可参见 jane stapleton, tort, insurance and ideology, 58 m. l. r. 820(1995); jonathan morgan, tort, insurance and incoherence, 67 m. l. r 384 (2004); 美国研究文献，可参见kenneth s. abraham, the liability century: insurance and tort law from the progress era to 9/11; tom baker, liability insurance as tort liability: six ways that liability insurance shapes tort law in action, 12 conn. ins. l.j. 1 (2005); kent d. syverud, on the demand for liability insurance, 72 tex. l. rev. p. 1629, (1994); randall r. bovbjerg, liability and liability insurance: chicken and egg, destructive spiral, or risk and reaction, 72 tex. l. rev. p. 1655, (1994); w. l. prosser, a handbook of the law of torts, p. 547～555 (4[th] ed. 1971); 有关针对这一问题的奥地利、英国、德国、意大利、瑞典和瑞士法的比较研究，可参见 gerhard wagner (ed.), tort law and liability insurance (springer, 2005)。
[36]同上，kent d. syverud 文; george l. priest, the current insurance crisis and modern tort law, 96 yale l. j. 1521 (1987)。
[37]参见前注[35], w. l. prosser书，第547～555页；前注[35]，randall r. bovbjerg 文；前注[35], jane stapleton 文。
[38]虽然本文主题为责任保险与侵权诉讼的关系，但是，由于在实践中，侵权法实体规则与侵权诉讼实践往往有着密切的关联，为了能够将有关问题阐释地更为清晰，本文将会有选择地涉及责任保险与侵权法实体规则的关系的部分内容。
[39]参见《侵权责任法》第六章“机动车交通事故责任”；《道路交通安全法》第76条。
[40]《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条。
[41]在德国侵权法中，法院在确定非财产损害赔偿数额时，侵权行为人的财产状况是一项重要的考虑因素，而被告的责任保险则通常被认为是判断侵权行为人财产状况和赔偿能力的重要因素。
[42]参见前注[4]，gerhard wagner书，第105页。
[43]参见前注[35]，kenneth s. abraham书，第186页。
[44]参见《德国新民法典》第1359条；前注[4]，gerhard wagner书，第112页。
[45]参见前注[4]，gerhard wagner书，第100、152页。
[46]也有一些学者对此提出了另外一种主张，认为无过错责任的限额是基于其他原因而设定的，与责任保险无关。例如，有人认为责任限额的作用类似于为那些适用无过错责任的危险活动提供一种补贴。参见前注[4]，gerhard wagner书，第99页。
[47]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第29页。该书作者认为：“无过错责任原则往往与责任保险相连，责任保险可以确保无过错责任制度得以顺利实施，若赔偿数额过高，保险人的负担过于沉重，就可能放弃责任保险，不利于无过错责任制度的顺利实施。”由此也可看出，该书作者的观点与德国学者的观点存在一定的差异。
[48]参见前注[35]，kent d. syverud文。
[49]参见前注[35]，jane stapleton文。
[50]例如，在以下一则北京的法院审理的交通事故案件中，陈某驾驶无牌照农用三轮车与相反方向刘某驾驶的大货车相刮而将站在一旁的褚某撞倒并致死。法院虽然认定在这起事故中陈某负主要责任，死者褚某负次要责任，刘某不负责任，但是，却认为陈某与刘某构成共同侵权，因此应对褚某的死亡结果承担连带赔偿责任。陈某已被判刑入狱且所驾车辆未投保险，而刘某所驾车辆投有50万元的第三者责任险，于是法院判决刘某侵权责任成立，由保险公司赔偿死者家属30余万元。在上述案件中，法院以共同侵权和连带责任的名义，判决交通事故中的无责任人向有责任人赔偿，但实际支付赔偿金的是保险公司，该判决显然是受到了责任保险的影响。如果本案中的被告刘某没有购买责任保险，法院是否仍然会做出刘某承担连带赔偿责任的判决，令人怀疑。参见郭京震：“交通事故次责任人死亡，无责任人依法赔偿”，载中国法院网，www. chinacourt. org/public/detail. php? id=229835&k_title=交通事故次责任人死亡&k_content=交通事故次责任人死亡&k_author=，上网时间：2010年11月26日。
[51]morris v. ford motor co ltd, [1973] qb 792 at 798. 又如在一起驾驶教练诉驾驶学员过失驾驶案中，被告被认定为有过失，对此，丹宁大法官指出：“从道德上讲驾驶学员并没有过失，但是，在法律上他对此有责任，因为，他是被保险人，风险应由其来承担。”(nettleship v. weston[1971] qb 691 at 699).
[52]rush factors, inc. v. levin, 284 f. supp. 85 (d. r. i. 1968). 引自 rosenblum v. adler, 261 a. 2d 138, (n. j. 1983)。
[53]参见前注[35]，jane stapleton文。
[54]参见 george l. priest, the invention of enterprise liability: a critical history of intellectual foundations of modern tort law, 14. j. legal. stud. p. 46l (1987)。
[55]参见前注[35]，jonathan morgan文。
[56]本文之所以将责任保险对原告诉讼策略的影响安排在最后论述，是因为，只有在我们理解了责任保险会对被告和其保险人以及法院产生哪些影响之后，才能理解原告的诉讼策略选择。
[57]参见 ellen s. pryor, the stories we tell: intentional harm and the quest for insurance funding, 75 tex. l. rev. p. 1721, (1997)。
诉讼保险制度篇7
近年来，人民法院审理劳动争议案件的数量呈逐年增多趋势。由于劳动争议案件处理机制的特殊性以及相关立法的滞后性，导致审理劳动争议诉讼案件在适用法律上存在一定难度，审判实务中出现了不少问题，适用法律不统一的现象时有发生。在当前审理劳动争议案件中，突出存在两方面的问题：一是劳动争议仲裁程序与劳动争议诉讼程序的衔接不统一、不规范；二是在处理工伤保险赔偿制度与人身损害赔偿制度两者之间的关系问题上把握不好。本文试就这两个问题及审判对策作一些审判实务方面的讨论。
一、劳动争议仲裁与劳动争议诉讼的关系
（一）劳动争议诉讼应当严格执行仲裁前置制度。
在审判实务中，劳动争议仲裁（以下简称仲裁）前置制度已为广大司法工作者普遍理解和接受，但是仍有个别人员在严格执行该制度上还存有疑意。例如：对劳动争议当事人已向仲裁委员会提出仲裁申请，而仲裁委员会长期不作出仲裁裁决，或者不作出是否受理的书面结论，当事人不得已向人民法院起诉的，对此有人认为可视为争议已经过仲裁前置程序，人民法院应予受理。根据劳动法和相关司法解释的规定，“劳动争议案件经过仲裁前置程序”包括两种情形：一是确实经过仲裁前置程序的情形，即仲裁委员会在实体上作出仲裁裁决；二是视为经过仲裁前置程序的情形，即仲裁委员会在程序上作出不予受理的书面结论（包括裁决、决定、通知书三种形式）。因而，凡当事人已向仲裁委员会提出仲裁申请，而仲裁委员会未作出仲裁裁决或者不作出是否受理的书面结论的，都属于未经仲裁前置程序的情形，人民法院均不应受理。
（二）仲裁与诉讼的衔接问题。
劳动争议处理程序，从仲裁到诉讼有其自身的规范体系和特征性，不能因其在诉讼阶段适用民事诉讼法的规范体系，而完全以民事诉讼的规范和理念来排斥劳动争议处理程序本身的规范和特征。相反，人民法院在运用民事诉讼程序规范处理劳动争议案件过程中，在某些环节上，应当以劳动争议程序规范在诉讼阶段的特殊规定，来影响和改变某些民事诉讼程序原有的规范及理念之具体适用。
1、“不告不理”原则在劳动争议诉讼中的特殊体现。
在起诉与诉讼请求的关系问题上，劳动争议案件的审理具有特殊性，体现在“人民法院应当对劳动争议进行全面审理”这一规定上。不服劳动争议仲裁裁决而诉至法院的当事人一般是仲裁程序中的败诉方，可分为两类：一是在仲裁程序中实体权利未得到保护或未得到充分保护的当事人一方；二是在仲裁程序中被裁决承担责任的当事人一方。以前述第一类“败诉方”作为原告起诉的，其诉讼请求的核心就是保护实体权利，其起诉的目的与诉讼请求之间具有一致性；而以第二类“败诉方”作为原告起诉的，其起诉在实质上并没有什么具体的诉讼请求，其起诉之目的就是不服仲裁裁决而通过起诉使裁决不生效，进而将劳动争议交由人民法院进行审理。对于后一情形，人民法院不得不处理原告未请求的事项，这说明劳动争议诉讼的特殊性影响和改变了“不告不理”原则的具体表现形式。
第一、诉争请求可经由仲裁程序向诉讼程序“移植”而形成。劳动争议诉讼是以仲裁为前置程序的一种特殊程序，已经完成的仲裁程序因素对后续的诉讼程序来说仍然具有某种程序价值意义。“不告不理”原则在劳动争议诉讼中，应当从仲裁与诉讼两个程序的结合中才能得到完整体现。由此产生如何将仲裁程序中的争议事项“移植”到诉讼程序中来的问题，对此人民法院或法官必须充分行使释明权，明确告知双方当事人“仲裁裁决因一方当事人起诉而不生效”、“当事人应针对劳动争议本身提出诉讼请求或者进行反驳，并且承担相应的举证责任”等重要事项，促使当事人将其在仲裁程序中已呈请的诉争请求和提交的证据在诉讼程序中再行提出，从而达到“人民法院对劳动争议进行全面审理”的诉讼要求。
第二、在诉讼中当事人可提出与仲裁诉争内容“具有不可分性”的诉讼请求。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《劳动争议解释》）第六条的规定，人民法院审理劳动争议案件所要解决的争议内容，既包括已经进行的仲裁程序中反映出来的诉争请求，也包括在诉讼程序中新增的与诉争的劳动争议具有不可分性的诉争请求，也即人民法院审理劳动争议案件，不完全受制于已经经过的仲裁程序中的诉争内容的限制，可以适当超过该劳动争议在仲裁程序中所诉争请求的范围。
第三、当事人的诉争请求应当在诉讼程序中另行提出。不管是在仲裁程序中已提出的诉争请求，还是在诉讼程序中增加的诉讼请求，都必须有赖于当事人在诉讼程序中明确提出来，只有如此才能成为人民法院“全面审理”的对象，否则确实有违“不告不理”诉讼原则。但是，在劳动争议诉讼中，起诉与诉讼请求的提出两者可以相分离，当事人提出诉讼请求的形式可与一般的民事诉讼有所区别。从“人民法院应当对劳动争议案件进行全面审理”的制度规定可见，对于劳动争议来说，只要当事人任意一方不服仲裁裁决而起诉，人民法院就应当对争议进行全面审理，其他没有起诉或者没有反诉的当事人，如果仍然坚持其在仲裁程序中的诉争请求或者另行提出与诉争的劳动争议具有不可分性的诉讼请求的，可直接向人民法院提出该具体的诉讼请求，而不必另行起诉或者提起反诉，并且人民法院应当对各方当事人的诉讼请求一并作出判决。
2、劳动争议诉讼程序应不存在反诉问题。
对于双方当事人均不服仲裁裁决而起诉的情形，《劳动争议解释》第九条规定“先起诉的一方为原告，后起诉的一方为被告，但人民法院应对双方的诉讼请求一并作出裁决”，由此可见，劳动争议诉讼从程序规范上排除了反诉制度的存在。同时，根据反诉的原理，反诉得以成立应当具备三个构成要件：1、反诉是用来抵销本诉的；2、反诉是独立的诉；3、反诉与本诉有一定关联性。因此，在劳动争议诉讼程序中，反诉要得以成立也必须满足上述三个条件。但是，一般而言，那些在劳动争议诉讼中被认为是提出反诉的，其目的往往都是为了反驳本诉，而不是为了抵销本诉。而且，从《劳动争议解释》第六条规定可见，相对于起诉一方当事人的另一方当事人，如果其提出独立于原劳动争议之诉讼请求，则人民法院应告知当事人向仲裁委员会另行申请仲裁，这也从根本上排除了劳动争议诉讼程序存在反诉的可能。因而，劳动争议诉讼在反诉的构成要件上缺乏“反诉是用来抵销本诉”和“反诉是独立的诉”这两个要件，使其无法像一般的民事诉讼程序那样可以容纳反诉制度的存在。
3、起诉与原仲裁裁决效力的关系。
根据有关法律及司法解释的规定，劳动争议仲裁裁决因当事人一方起诉而不发生法律效力。但是也存在仲裁裁决在当事人起诉后经由特定的程序事项而恢复效力的例外情形。根据最高人民法院《关于人民法院对经劳动仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动仲裁裁决从何时生效的解释》规定，仲裁裁决在起诉后经一定的程序事项后恢复效力的情形有两种：一是当事人申请撤诉经人民法院审查准予撤诉的；二是当事人因超过诉讼期间而被人民法院裁定驳回起诉的。除此以外，仲裁裁决不存在起诉后经由一定的程序事项而恢复效力的其他情形。在审判实务中，常见人民法院对劳动争议案件经审理认为原仲裁裁决的内容并无不当的情形，对此有的法院按照一般的民事诉讼程序理念处理，即判决驳回不服仲裁裁决一方当事人的诉讼请求，并且认为在该判决生效后原仲裁裁决即视为生效。这种处理方法及认识，与法律及司法解释关于“仲裁裁决因起诉而不生效”的规定相予盾，显然是错误的。正确的作法应当是，对经过全面审理认为原仲裁裁决的内容并无不当的，人民法院应当将仲裁裁决中具有执行内容的部分吸收到判决主文中来。
二、工伤保险赔偿与人身损害赔偿的关系
（一）工伤保险赔偿与人身损害赔偿的程序关系。
在人民法院审理的劳动争议案件中，工伤保险赔偿纠纷居于突出地位，而在人民法院审理的人身损害赔偿案件中，含有雇佣关系因素的纠纷又占有一定比例。依照我国劳动法的规定及其反映的价值取向，对凡含有劳动因素的用工关系或雇佣关系，都应纳入劳动法调整的范围和劳动行政机关行政管理的范围，并且对工伤保险赔偿实行的是无责任补偿原则（有的称为无过错责任原则），这体现了国家立法对劳动者及雇工的特殊保护。因而，对那些在养老、工伤保险等制度较为健全的用人单位工作，订有规范劳动合同的固定工，在其工作过程中发生伤亡事故，按工伤纠纷以劳动争议程序处理，对此争议不大。但是，在审判实务中，工伤赔偿案件或者存在劳动因素的人身损害赔偿案件，较多发生在那些未订立劳动合同的农民工、临时工、雇工等人员身上。对这类案件，如果依照前述劳动法的规定及价值理念，可按劳动争议的工伤赔偿案件处理。但是，如果是以民事法律规范来考量，这类案件又具有雇佣关系的法律特征，从而可以人身损害赔偿案件来处理。虽然，工伤赔偿制度因其适用无过错责任原则且不进行过错相抵，可使一些工人或雇员从中获得某种实体或程序上的利益。但是，工伤保险赔偿纠纷处理机制及程序具有繁琐、复杂、冗长的特点，其在劳动争议诉讼程序之处，还要经历仲裁前置程序、工伤认定程序等等。而那些在法律特征上表现为雇佣关系的农民工、临时工、雇工等人员，他们较少有时间、精力和现实条件来承受工伤保险赔偿争议处理机制繁琐、复杂、冗长的程序过程，工伤保险赔偿争议处理机制对他们来说已经失去了特殊保护的价值意义。因而，应当允许他们根据具体情况，选择是按工伤赔偿制度求偿，还是按人身损害赔偿制度求偿。
《最高人民法院公报》公布的“刘明诉铁道部第二十工程处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿纠纷案”（1999第5期）等几个典型案件，均是把那些依照劳动法的规定应当适用劳动法调整的、未订立劳动合同的用工关系，作为雇佣关系而以民事法律规范处理伤亡事故的赔偿问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第十一条明确规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，这体现了对人民法院审理前述案件审判经验的总结。但是，该《人身损害赔偿解释》第十二条第一款规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”，该规定的内容与我国劳动法确立的将具有劳动因素的用工或雇工关系均纳入劳动法调整和保护的政策相一致。但是，如果严格执行该规定，则最高人民法院公布的前述案件就应当按劳动争议处理，即应当经仲裁前置程序和工伤认定程序，而不能作为人身损害赔偿案件由人民法院直接受理。因此，对该规定可以理解为是与我国劳动保护政策保持一致的一种政策性宣示条款，在审判实务中应当谨慎适用。
（二）工伤认定问题。
工伤保险制度是劳动法背境下的特定事物。在我国，工伤认定是劳动行政关机的职权行为，当事人对工伤认定不服，可以提起行政复议以及行政诉讼。因而，对工伤认定必须依照法定程序进行，人民法院审理劳动争议案件不得违背相关规定而对是否构成工伤的问题作出自己的认定，同时对那些由劳动能力鉴定委员会作为的“工伤等级认定书”等也不能作为工伤认定的结论。
在审理工伤赔偿案件中，时常发现未经工伤认定的情形。有观点认为，对于用人单位对构成工伤无异议的案件，不必经由劳动行政机关的工伤认定程序，可由人民法院直接作出已构成工伤的认识判断，并作出工伤赔偿判决。这种观点值得商榷：第一、是否构成工伤的问题与是否按工伤赔偿标准进行赔偿的问题是两回事，对于虽未经工伤认定但当事人协商同意按工伤标准进行赔偿的，当然可从其自愿，但是人民法院不宜因当事人认可构成工伤而作出已构成工伤的确认判断；第二、对于已参加工伤保险的，工伤保险赔偿金由两部分组成，一是由社会保险经办机构支付的部分，二是由用人单位支付的部分，对其中应由用人单位支付的赔偿金部分自然可以依从当事人的意思自愿，但对于应由社会保险经办机构支付的部分，则必须依赖于劳动行政机关的工伤认定才能支付，在这种情况下，如果人民法院自行作出构成工伤的确认，就有可能与劳动行政机关依职权作出的工伤认定结论相矛盾。因而，对于未经工伤认定，不管当事人对是否构成工伤问题有无争议，人民法院均不能或不宜直接作出工伤认定或工伤赔偿的判决。对于未经工伤认定，但要求按工伤纠纷处理的案件，可以两种方法处理：一是中止对案件的审理，以等待劳动行政机关的工伤认定结论；二是驳回当事人的起诉，告知当事人向劳动行政机关申请工伤认定。
（三）工伤保险赔偿与人身损害赔偿的竞合。
工伤保险赔偿与人身损害赔偿的竞合，有两种情形：①因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害同时又构成工伤的；②因用人单位实施的侵权行为导致劳动者人身损害同时又构成工伤的。对于前者，《人身损害赔偿解释》第十二条第二款规定劳动者可向第三人请求赔偿；对于后者，根据《人身损害赔偿解释》第十一条第三款、第十二条第一款的规定，只能按工伤赔偿程序处理。笔者认为，《人身损害赔偿解释》第十一条第三款、第十二条第一款的规定有所不妥。比如案件：甲为乙单位的工人，在工作中，甲被乙单位悬挂的广告宣传牌脱落击中致残，甲起诉乙单位要求人身损害赔偿。在该案中，甲与乙单位之间，虽然具有劳动关系，但甲与乙单位之间并非是人身依附关系，甲与乙之间存在的劳动关系并不能排除甲与乙之间平等主体的关系，乙单位除了对甲具有劳动保护及工伤保险的义务外，对其他包括甲在内的所有自然人均具有不得为人身损害侵权的义务，乙单位对其实施的人身损害赔偿侵权行为应当承担民事责任。因而，对这种用人单位已构成民事侵权的案件，规定受害人不能提起人身损害赔偿诉讼有所不当。因为，前已述及工伤保险赔偿程序具有繁琐、复杂、冗长的特点，并且工伤赔偿标准往往要低于人身损害赔偿标准，在那些明显可见的侵权案件中，受害人仅仅是因为有了一个劳动关系，就要为此而承受旷日持久的工伤求偿程序之拖累，这对受害人来说在程序上和实体上均显失公平。作为司法解释，改变或限制自然人的民事权利及其救济方式，有超越职权之嫌。因此，建议立法及司法解释，将那此既存在劳动关系又明显可见民事侵权的所谓“工伤”赔偿纠纷，作为人身损害赔偿案件还归民法去调整。
诉讼保险制度篇8
读者：施××
施××同志：
虽然已于2011年7月1日实施的《社会保险法》第二十九条第二款规定：“社会保险行政部门与卫生行政部门应当建立异地就医医疗费用结算制度，方便参保人员享受基本医疗保险待遇。”但因其中所指的异地就医医疗费用结算制度尚未出台，在现有医疗保险结算条件下，老年人在其参保统筹地区以外发生就医费用的处理，应注意以下四个方面：一是到现在的养老所在地指定的医疗保险定点医院。经该医院盖章及当地医疗保险部门确认，再回原来医疗保险所在地管理机构办理申请，并取得批准。二是必须到原医疗保险所在地管理机构批准后的指定医院看病。三是住院期间的医疗费先由个人用现金垫付，出院后再凭有关票据，回原来医疗保险所在地医疗保险部门报销。四是医疗费用经医疗保险机构审核后，将区别不同的范围和额度报销。1.一般疾病医疗保险。住院费用报销70％左右，个人承担30％左右。门诊费用不能报销。2.慢性疾病门诊医疗保险。门诊费用可以报销。3.大病住院医疗保险。报销的比例和多少跟自己的检查和用药情况、医疗等级等因素有关。通常A类药品可以全报，B类报80％、自负20％，C类需要全部自负。
与“诉”有关的法律解释
王晓芹 张兆利
在司法实践中，“诉”字的使用概率可谓独占鳌头。概括起来，常用词语和解释就有如下之多：
――指当事人一方向法院提起的诉讼，请求法院对案件进行审判的行为。
应诉――指被告针对原告，提出答辩的活动。
撤诉――指提讼的当事人撤销已经向法院提起的诉讼，包括撤回和撤回上诉。
胜诉――指诉讼过程中，一方当事人得到法院有利于自己的判决。
败诉――指诉讼活动中，一方当事人得到法院不利于自己的判决。
上诉――指当事人对法院尚未发生法律效力的裁判在法定期限内声明不服，依法向上一级法院请求重新审理的诉讼活动。
申诉――指诉讼当事人、被害人或者其他公民，对已发生法律效力的判决或裁定不服，依法向审判机关、检察机关提请重新审理，纠正原裁判结果的请求。
反诉――与本诉相对，指诉讼过程中的被告对原告提起的诉讼。
控诉――指被害人向法院揭发被告人犯罪事实的行为。
投诉――指当事人为解决纠纷，寻求诉讼的行为。
公诉――是人民检察院代表国家机关为追究被告人的刑事责任向法院提起的诉讼。
抗诉――指人民检察院对人民法院已生效的判决或裁定提出重新审理的诉讼要求，是检察院对法院审判活动实行法律监督的一种重要形式。