诉讼制度范文
时间：2023-03-02 07:56:40
诉讼制度范文第1篇
一、在我国建立独立的小额诉讼的现实必要性
就社会经济状况而言，随着我国20多年的改革开放所导致的经济活力增强，中国人原有的“息讼”、“厌讼”的传统保守观念在市场经济和国际大环境的冲击之下也逐渐消融，用法律的武器来保护自己合法权益的思想已深入人心。而在另一方面，原带有解决纠纷和协调人民内部矛盾职能的行政部门和机关组织原有的处理民间大小纠纷的功能已悄悄地从其职权中消失，人们将目光投向了司法解决途径,这样导致司法机关的受案量急剧膨胀。因此，人们希望有一种更加快捷和有效的方式来维护自己的合法权益，而将不经济降低到最低。
二、在我国建立独立的小额诉讼的制度必然性
通过普通程序来解决社会中绝大部分性质简单和金额较小的纠纷时，这种模式显现出了相当
的缺点和不足之处。我们不难理解为什么会出现“赢了官司赔了钱”这种有违常理的现象。人们不得不对诉讼敬而远之。正是基于这种形势，人们开始产生了这样的一种态度，即只要能够以符合实际并让当事人满意的结果来解决纠纷，不必拘泥于法律的严格适用，而小额诉讼程序的出现正是基于这种诉讼理念。普通百姓多是因为小额诉讼才接触法院，所以公正适当地处理小额案件，对在百姓中树立司法制度的权威是极其重要的。
三、小额诉讼程序与我国目前的简易程序的区别
小额诉讼程序与我国目前的简易程序无论在诉讼理念，还是在诉讼方式上都有明显的区别。小额诉讼程序不仅是为了分流民事案件，减轻法院的负担，更主要的目的还在于实现司法的大众化，它鼓励当事人诉讼，限制律师参与以降低诉讼成本，赋予法官更大的自由裁量权，
一反在普通程序中的消极态度，可根据案件事实直接提出和解方案。
四、小额诉讼理论
1.小额案件
小额诉讼制度是以小额案件为对象的一种制度。小额案件是指案件轻微，诉讼标的金额特别小的案件，它并非专指小额金钱给付请求，还包括请求给付金钱以外的其它替代物的情况。
2.小额诉讼程序
就目前理论界所广泛讨论的小额诉讼程序，它可以分为广义和狭义两种：广义上，小额诉讼程序和普通程序并无严格区别，二者仅仅是诉讼标的额和简易程度的有所不同。而狭义的小额诉讼程序则是指一种以提高办案效率促进司法服务大众为目的的，正在发展的未成熟的诉讼程序。
3.目前西方各国小额诉讼制度的设立体系和特点
小额诉讼理论兴起与西方国家，经过几十年来的发展，各国都相继建立了一套制度体系。下面笔者以美、日二国为代表对小额诉讼制度的体系和特点作简单的考察。
（1）美国的小额诉讼制度。美国各个州为了解决日常生活中产生的大量的小额纠纷，设立了适用于设立于市法院和初审法院内的小额诉讼法庭所适用的程序：状可以手写，而且只需非正规的对法律的陈述；确定一个被告必须出席的日期，被告可以书面或口头进行答辩；没有证据开示阶段；诉讼参与人同时到庭，并将有关书证带到法庭；审理由法官主持，而不经陪审团陪审，并通过非正式谈话进行；法官一方面审理，一方面寻求调解；当事人亲自诉讼；判决一般不允许上诉。
（2）日本的小额诉讼程序。1998年实施的日本新民事诉讼法创设的小额诉讼程序制度，它规定仅适用于诉讼标的为30万日元以下的小额金钱支付请求的诉讼；小额诉讼程序以一次期间审理为原则，除特别情况外，当事人必须在审理前或审理当日，提出全部的攻击或防御的方法；小额诉讼程序一审终审，禁止上诉。同时规定法院有义务向当事人说明这种程序特点，以便当事人慎重选择适用此程序。
五、构建我国独立的小额诉讼制度的若干设想
借鉴西方各国几十年来在小额诉讼程序方面的实践探索经验，我们应当立足国情，构建独立的小额诉讼制度。
1.小额诉讼程序的受案范围
我国地区经济发展差别较大，因此，确立小额诉讼程序的诉讼标的时，可以根据各地的经济发展水平，由各地高级法院确定具体的数额，再报请最高人民法院核准。
2.设置独立的小额诉讼法庭
考察我国现在的人民法院的机构设置，笔者认为应该在基层法院及其派出法庭建立独立的小额诉讼法庭，专门审理小额、轻微案件。
3.鼓励本人诉讼，限制律师参与
为减少诉讼成本，鼓励当事人以和平的方式解决纠纷，小额诉讼程序不提倡律师参与。鉴于不鼓励律师参与，当事人无法得到程序方面的帮助，不知如何准备案件，小额法庭往往设置程序助理，帮助当事人准备文件并提供有关信息服务。
4.放松取证规则，降低证明标准，赋予法官更大的裁量权
小额诉讼程序适当降低证明标准，只要心证的程度到达低度的证明度——法官相信事实大概就是如此——法官即可认为已得心证而下裁判。
5.程序灵活多样
允许法官、当事人采取自由灵活的程序，而不一定遵守诉讼法所规定之严格程序。在小额诉讼程序中，法官以更为积极、主动的姿态介入纠纷的解决，法官的行为方式具有较大程度的行政化趋向。
6.严格限制上诉
我国可以借鉴日本的做法，限制上诉，但允许复议。但是，如果存在诉讼程序严重违法的情况，可以例外地允许当事人上诉，是否受理由第二审法院裁定。
六、结语
诉讼制度范文第2篇
论文内容提要:国外及其他地区通常以集团诉讼、选定当事人、团体诉讼三种代表性方式予以解决。鉴于这三种方式在当事人适格要件及制度功能各异或存在优劣之别，有必要就此进行比较研究，并以诉之利益为基准，完善我国当事人适格理论，构建符合国情的诉讼信托制度。
随着经济的发展和社会的变迁，多数人共同利益遭受不法侵害的事件频繁发生，已成为一个不容忽视且不可回避的社会问题。当众多受害人将纷争引入司法领域，试图通过诉讼程序予以解决时，有别于传统诉讼制度所预设的诉讼类型的新型诉讼便应运而生。日本学界将这类新型的民事诉讼称作“现代型诉讼”，亦称“政策形成型诉讼”、“政策指向诉讼”，[1]在美国则称为“公共诉讼”（publiclawlitigation）或公益诉讼（publicinterestlitigation）。[2]面对现代型诉讼，法律和法理所要解决的问题是，应由何人行使诉讼实施权才是有效、必要且妥当的？诉讼担当中的非系争的实体权利关系主体作为诉讼当事人，以及群体诉讼中的群体成员代替群体其他成员作为诉讼当事人，其正当性何在？未参加诉讼的众多受害人为何应受法院裁判的拘束？凡此种种，均需要通过当事人适格理论作出合理而充分的解释。
一、现代型诉讼的特质
现代型诉讼一词已被学界广泛使用，但其含义尚不明确，也不存在确切的界定。一般是泛指环境权诉讼、公害诉讼、消费者诉讼、公民权诉讼、社会福利关系诉讼等等。[3]
现代型诉讼并非现代社会特有的产物。诚然，其产生系根源于现代化大生产引起的社会体制和经济体制的急剧变化，但是如果将这一类型纠纷的产生仅仅归结于人类物质文明的“现代化”，则未免显得过于片面和狭隘。实际上，在现代民事诉讼制度创设之初的近代，同样存在着环境污染、小范围医疗事故等问题，由于诉讼制度的欠缺或不足以及人们权利意识的不自觉，才导致当时的人们或是对此类问题熟视无睹，或是选择通过诉讼外的方式加以解决。[4]
尽管与传统诉讼之间的界限尚不明晰，但现代型诉讼及其纠纷形态在本质上仍存在诸多有别于传统民事诉讼法所预设的诉讼类型之特质。本文主要就以下几方面进行讨论。
（一）当事人互换性缺失
现代型诉讼中，原告方大多是因被告方的活动而遭受加害或加害危险的公民，而且通常表现为人数众多且难以确定。与此相反，被告方主要为国家、公共团体或大企业等。其中作为审判对象的纷争实质，原告方与被告方在诉讼构造上系属固定，且在高度技术化、专门化的现代社会，反映在诉讼结构上武器不平等愈发凸显且逐渐固定化，当事人间的相互性和对等性不复存在。亦即，传统当事人之间所具有的互换性无法体现出来。
当事人互换性丧失，导致在诉讼程序中弱者或少数人对抗强者，当事人地位实质不平等，程序保障尤其是当事人平等原则难以实现。例如原告进行主张、举证所需的资料不充分，或重要的证据材料为被告所掌控等情形，如果仅仅以赋予当事人平等主张、举证的机会等形式上的程序保障，那么必然无法充分确保当事人使用武器对等的原则。
（二）系争利益呈现集合化或扩散化
现代型诉讼均系涉及一定地域范围内的、具有相同或相似诉求的多数人利益的纠纷。在学理上，多数人利益可分为扩散性利益（普遍利益）和集合性利益（集体利益）两种。两者的共同之处都在于享有利益的主体众多，但学界对它们之间有何区别尚有争论。[5]不过，许多学者通常毫无区别地使用这两个概念，或仅是对二者进行非常简单地区分。即使是在立法领域，也没有对它们进行严格地界定，有时也交替使用这两个概念。[6]
无论是表现为集合性利益还是扩散性利益，多数人利益涉及的均非一个或者多个确定的人之利益，而是多数人同时享有的毫无区别的利益，无法纳入以相对性解决为原则的民事诉讼中来。以环境诉讼等扩散性利益受到侵害的事件为例。传统的民事诉讼在衡量原告利益与被告利益的过程中，因未能充分考虑未成为当事人的受害者所被侵害的利益，故被告行为对于社会所具的实用性自然超过原告的环境利益，从而不论是损害赔偿请求或不作为请求，均难以获得法院认可。
（三）争点呈现社会化和政治化
现代型纠纷类型通常超越个人各别的利害关系，其争点因具有公共性而呈现社会化，其中“公的因素”与“私的因素”之间处于紧张、交错的状态；其危害性一般都是双重的，既会侵犯特定个体的利益，也会侵犯社会公共利益。例如某上市公司制作虚假的财务会计报告，众多证券投资者都可能因而遭受欺骗，那么其侵害的对象是众多不特定的证券投资者、金融秩序乃至整个社会秩序。此外，现代型诉讼中的当事人尤其是原告的主张，一般都会表现出较强的公益诉求。
概言之，现代型诉讼涉及各种超越个别利害关系和法定权益范畴的新型利益，由于成文法的局限，这些新型利益无法及时被纳入现行法的保护框架。当围绕它们产生纠纷时，依照程序当事人的理念，利益主张者虽可作为当事人被吸纳到诉讼当中来，获得司法审查与救济的机会，[11]但根据传统当事人适格理论，适格的当事人应当是实体权利义务关系的主体，因而相关利益主体便无法成为正当的当事人，其实体意义上的诉权也就无从实现。那么，在现代型诉讼中，应当将何人作为原告？具有共同利害关系的多数人的正当程序要求能否获得最大限度的满足？这些都是当事人适格理论的现代课题。
二、现代型诉讼与当事人适格的扩张
随着司法解决纠纷功能的不断扩大，进入诉讼程序请求裁判确认的利益日趋多样化，尤其是在现代型诉讼中，通常涉及多数人所共同享有的扩散性利益；对诉讼结果具有法律上的利益之人的范围也超越了传统权利保护框架，并逐渐扩张。在个人享有的利害关系程度等量不齐的多数人中，对于达到何种程度的利害关系的人可赋予其诉讼实施权进行实质性的利益衡量，殊为必要。基于此，传统当事人适格理论的局限愈发明显，从而促进当事人适格理论的发展。
当事人适格理论发展源于对传统当事人适格基础的质疑，而质疑直接来自各种现代型纷争的现实。诉之利益理论迎合了现实的需要，由此应运而生。从司法实践考察，由于确认之诉和形成之诉愈来愈受到重视以及诉讼机能日益扩大，诉之利益理论逐渐得以运用，从而使得一些纠纷在法无明文规定时，有关权利主体仍可基于诉之利益获得诉讼实施权，而纯粹由诉讼法拟制的诉讼主体也可成为适格的当事人。以涉及众多当事人的现代型群体性诉讼事件为例：从世界范围来看，现代型诉讼中的当事人适格问题通常可以用美国的集团诉讼、日本的选定当事人制度、德国的团体诉讼三种代表性诉讼方式予以解决。[13]本文主要以此为视角进行比较研究，分析现代型诉讼中的当事人适格扩张的路径。
（一）当事人适格要件的比较
集团诉讼在代表人的适格上通常作如下设计：首先，在诉讼法上拟制一个临时性的诉讼集团，并以采取“默示”的方式确定集团成员。只要相关利害关系人未明确申报退出集团，即视为集团成员。其次，以“默示”方式授予具备代表资格的集团成员以诉讼实施权，只要集团其他成员未提出异议，该集团成员即为当事人适格，其提出的请求或抗辩为集团其他成员请求或抗辩的典型。再次，集团诉讼判决具有扩张性。除法院另有裁定外，集团诉讼代表人所受裁判的效力及于其所代表之人。此外，判决的拘束力与执行力分离。集团诉讼代表人所受裁判的执行力，非经法院许可不得及于他人。集团诉讼中相当一部分诉求在于请求宣示性判决或禁令，不存在对未参加诉讼的其他集团成员的执行问题；对于赔偿性判决，诉讼代表人遭遇败诉判决时，对未参加诉讼的集团成员的执行，仍须由胜诉方向法院申请。
就选定当事人的适格问题而言，其必须经由全体共同利益关系一致选定，且应与全体当事人在实体法上具有共同利益关系，从而在程序法上存在共同诉讼人关系。选定当事人制度通过此种“直接授权”的方式限制进入诉讼的主体范围，在保护私人利益上寻求选定当事人的诉权来源的正当性。尽管这种方式能较好地实现对个人私权的有效保护，避免与传统诉权理论相冲突，但在面对相关当事人人数众多且一时难以确定的群体性纠纷时，其对当事人适格问题的处理则显得无所适从。
（二）制度功能或利弊的比较
集团诉讼最大的优势在于，在集团性或扩散害的情况下，遭受损失的数量众多且较为分散的小额受害者均有可能得到司法救济。以消费者权益保护诉讼为例：对于遭受金额微小损失的消费者而言，由每个人单独就其所受损失提讼必然得不偿失，但是在集团诉讼模式下，任何受害人均可代表全体受害者提讼，并要求赔偿整体上所遭受的损失。对于巨额的诉讼标的金额，当事人可以通过胜诉酬金制度聘请优秀的律师作为，在充分准备的前提下进行诉讼，挽回损失。当然，集团诉讼的意义并非在于作为审理的事由本身，而是在于其围绕正当程序展开的对正义的伸张，在于其实现公共政策目的的现实功能。[14]
集团诉讼的适用范围十分广泛，在美国甚至可以适用于对法律文件的审查。虽然集团诉讼也包括为禁止一定行为的请求，但主要是以损害赔偿为主，且对违法者的制裁比较严厉。而选定当事人虽在“立法阶段并没有考虑这是为了适用于集团诉讼，但该制度确实可能被利用来进行集团诉讼”。[19]例如，自20世纪60年代以来，日本仍利用此种方式解决了药害事件、食品事故事件、环境污染公害事件、大气噪音公害事件等各种现代型纷争，并形成一系列著名案例，如四大公害诉讼、大阪机场噪音公害诉讼、沙利宝迈度诉讼等。
三、我国诉讼信托制度的构建
基于以上讨论，我们认为，以诉讼的方式解决现代型纠纷或事件，除完善现行代表人诉讼制度外，尚有必要引进团体诉讼，确立诉讼信托制度。（注：基于本文的主旨以及篇幅所限，关于我国代表人诉讼制度的完善，暂不作讨论。为达到解决现代型纠纷的机能，一些国家或地区通常的做法是几种方式并用。如日本既在民事诉讼法中规定了选定当事人制度，又在《消费者合同法》（2006年5月31日修改）中设置了消者团体诉讼制度；我国台湾地区“民事诉讼法”于2003年修正时，在扩大选定当事人制度适用范围的同时，创设了公益团体不作为诉讼制度（“民事诉讼法”第44条第3项）。）
诉讼信托源自实体法上的信托制度，是信托制度从实体法向程序法的扩张。有学者主张以诉之利益为标准来界定诉讼信托，认为诉讼信托“即法律规定某一公益团体对某些权益有诉之利益，该公益团体专门为此项公益权利受侵害或可能受到侵害时提讼，而组成该公益团体成员可以直接引用判决对有关的侵权人主张利益”。[20]但是，这种观点将诉讼信托局限于公益领域，忽略了私益领域的诉讼信托问题。
所谓诉之利益，又称为权利保护利益或权利保护必要，即原告要求法院就其私权主张予以裁判时所必须具备的必要性。[22]作为诉权要件，诉之利益应当根据每个具体请求的内容来考量作出本案判决的必要性及其实效性。诉之利益存在与否，取决于作为诉讼标的的权利能否获得裁判的保护，在这个意义上，诉之利益实际上涉及原告实体法地位能否获得司法保护的问题。[23]而作为一种筛选或过滤机制，诉之利益又蕴含着防止诉权滥用的功能。为保证该功能的实现，有必要赋予其一般性判断标准或权衡机制。此种判断标准或权衡机制，即当事人利用诉讼的必要性及其实效性。当认为存在这种必要性和实效性时，当事人的诉求即存在要求获得本案判决的利益。若缺乏此种利益，其将被驳回。
诉之利益标准为当事人适格扩张提供了可能，而诉讼信托则可视为当事人适格扩张的法律技术手段。“如果仅从法律技术的角度观察，实体权利义务关系主体以外的第三人在特定情况下参加诉讼是解决纠纷、保护权利的现实需要，为了满足这种需要而使其成为适格当事人则是一种拟制，即实体权利义务主体以外的第三人只是一种法律拟制的适格当事人。这种拟制的技术在制度上的表现形式就是诉讼信托。”[24]作为实体权利义务主体，委托人将其享有的实体权利及与之相关诉讼实施权信托予受托人，受托人基于诉之利益，可以当事人的身份直接参与诉讼，行使诉讼实施权。简言之，无论是涉及公益领域还是私益领域，诉讼信托通过信托制度的三方当事人构架，实现权利行使方式的多样化。
我国现行法尚未确立诉讼信托制度。伴随着现代社会的日新月异，各种侵犯多数人利益或公共利益的违法行为屡见不鲜，尤其是在环境与资源保护、反不正当竞争、国有资产保护、民间文艺作品的著作权保护、消费者权益保护、证券侵权等领域，存在严重的保护危机。因此，将涉及多数人共同利益或公共利益纷争的诉权赋予某些公益团体，既有利于弥补国家行政管理的漏洞，保障法律真正得以实施，也有利于唤醒民众的公益意识，促进公民为维护自身的合法权益和社会公共利益而抗争。具体而言，应通过以下几个方面进行制度构建。
首先，赋予国家特定机关在职务上或者公益上的诉讼主体资格，明确其法律地位和特殊的诉讼职能，以解决诸如不正当竞争、消费者权益、环境纠纷以及其他有关公益性或国家政府的财产诉讼等。（注：以环境公益诉讼为例，2008年8月，广东省广州市番禺区人民检察院向广州海事法院提出环境公益诉讼，将一家皮革生产染整厂告上法庭。
其次，赋予一定的社会团体在环境保护及公众消费等领域的当事人资格，享有直接提起侵权之诉或不作为之诉的权利。这类团体既可以是法人组织，也可以是非法人组织，如妇女团体、消费者团体、劳动者团体以及各种产业组织、专业团体等；可以基于团体章程以公益事业为目的、且为追求自身整体利益而直接，也可以基于共同利益的多数成员的“诉讼实施权”的授予，进行任意的诉讼担当。但是，为防止因受托而行使诉讼实施权的团体包揽诉讼，应通过一定的条件进行限制。[27]
再次，对团体诉讼的诉权的客观范围予以限制，防止诉权滥用。从域外团体诉讼实践考察，团体诉讼中存在以下几种滥用诉权的情形：一是由律师成立的消费者团体，制定以通过启发或咨询的方式维护消费者利益为目的的章程，组成团体，提起团体诉讼，谋求不正当利益；二是经营者以消费者团体的名义，借以打压竞争对手、宣传自己；三是对由众多经营者所为的同一违法行为，只选择特定的对象，以进行任意攻击为目的而提讼。
注释:
[1]铃木贤：《现代社会中政策形成型诉讼的条件与意义》，载中国人民大学法学院编：《中外法律体系比较国际学术研讨会论文集》，北京：中国人民大学法学院，2007年。
[2]CindyVreeland，PublicInterestGroups，PublicLawLitigation，andFederalRule24（a），TheUniversityofChicagoLawReview，Vo.l57，No.1（Winter，1990），pp.279-310.
[3]小岛武司：《诉讼制度改革的法理与实证》，陈刚等译，北京：法律出版社，2001年，第168页。
[4]陈刚、林剑锋：《论现代型诉讼对传统民事诉讼理论的冲击》，《云南法学》2000年第4期。
[5]肖建国：《现代型民事诉讼的结构和功能》，《政法论坛》2008年第1期。
[6]罗智敏：《意大利对普遍利益的司法保护及对我国的借鉴意义——以原告资格为中心》，《比较法研究》2006年第1期。
[7][22]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，北京：法律出版社，2008年，第229、187页。
[8]段文波：《日美现代型诉讼比较》，《社会科学研究》2007年第1期。
[9]MauroCappelletti，SocialandPoliticalAspectsofCivilProcedure——ReformsandTrendsinWesternandEasternEurope，69Mich.L.Rev.847.873（1971）.
诉讼制度范文第3篇
[关键词]诉讼保险制度；制度移植；制度设计
接近正义是20世纪下半叶以来诉讼领域兴起的一股潮流，至今仍方兴未艾。针对不少公民因为无力支付诉讼费用而被阻挡于法院大门之外的现状，现代各国设立了各种援助制度，诉讼保险制度(legalexpensesinsurance)即为其中之一。那么，我国是否能够并且应当移植该项制度呢?若然，具体制度又该如何设计?本文拟对此作一研究，以求教于同行。
一、诉讼保险制度概述
诉讼保险是指投保人事先购买确定的诉讼险种，当其就承保范围内的事项与他人发生民事诉讼时，有权要求保险公司按照约定向被保险人支付一定诉讼费用的一项保险法律制度。诉讼保险制度最初产生于19世纪的法国，其雏形是1897年成立的“医疗纠纷基金”(SouMédical)，该组织要求其成员每天认捐一个“苏”(Sou，法国辅币名，相当于1/20法郎)，而认捐“苏“的行为相当于今天的购买诉讼保险行为，凡认捐的成员都可在日后与他人发生法律纠纷时，通过组织的力量获得法律帮助和经济援助。1917年法国鲁曼地区出现的“汽车运动保卫制度”(DéfenceAutomobileSportive)即是现代意义上的诉讼保险制度诞生的标志。随后，德国也设立了“德国汽车保险制度”(DeutscherAutomobileSchutz)，并将诉讼保险的范围逐步拓展到其他财产性民事纠纷领域。到目前为止，欧洲各国普遍建立了诉讼保险制度，并在巴黎设立了欧洲保险委员会，其成员国包括奥地利、比利时、法国、德国、丹麦、意大利、英国等。
诉讼保险在形式上可以分为三类，一是单独式(Stand-alones)，是指与其他保险类别没有联系而独立存在的诉讼保险；二是附加式(Adds-ons)，是指在其他险别上附加的诉讼保险，其投保对象主要是房地产和机动车诉讼；三是合作式(Cooperatives)，是指从事传统保险业务的保险公司与专营诉讼保险业务的保险公司合作开办的诉讼保险。
诉讼保险的保险范围通常包括法院费用和律师费用，并以后者居多。保险公司承担的诉讼风险包括合作风险(riskofcooperativeagreement)和异议风险(riskofdisagreement)。在合作风险中，诉讼风险主要是由诉讼进程时间不确定而产生的风险，在其承保范围内，将来可能发生的理赔金额是能够预测的，但在异议风险中，诉讼时间和诉讼费用都很难预测，其原因在于，投保异议风险的案件在发生时间上具有不确定性。例如，人们无法预测交通事故发生的确切时间，也很难预测为此进行民事诉讼所需的诉讼费用。正是由于异议风险的存在，才促使当事人希望通过诉讼保险方式来分散个体的诉讼风险负担，这也是诉讼保险制度得以产生和发展根本动因。
诉讼保险是一种将诉讼风险进行社会分散的法律制度，其主要适用对象是介于富人与穷人之间的中产阶层。有学者认为，当权利受到侵犯时，诉讼保险的被保险人提讼的倾向性大于未投保者，就此而言，诉讼保险具有促进潜在权利显现化、形式权利实质化，进而实现法的支配和法律平等的“公器”功能。此外，诉讼保险还具有副位功能，即通过向当事人介绍律师以及扩大有诉讼经济能力人的范围，以普及法律服务，进而促使律师业务更趋于合理化。
二、我国移植诉讼保险制度的分析
(一)经济分析。保险学中的风险是指损失发生及其程度的不确定性，其构成要素有风险因素、风险事故和风险损失，三者的关系是：风险因素(如火灾隐患)的客观存在导致了风险事故(如火灾)的产生，风险事故的产生引起了风险损失(如财产毁损)，风险则为三者的共同作用结果。面对诉讼风险，我们可以作如下解释：人们进行经济交往必然产生利益冲突，冲突的客观存在必然导致发生民事诉讼，诉讼费用作为一种经济损失随之产生。由此可见，诉讼费用风险在构成上完全具备可保风险的基本要素，从而对诉讼费用予以保险是可能的。
有风险就要进行管理。诉讼费用具有可保性并不意味着非保险诉讼费用风险就无法进行管理，这里还有一个最优选择问题。常见的风险管理方法有控制型(如回避、预防等)和财务型(如自留、转移等)两种，保险属于财务型手段。每一种风险管理手段均有其适用范围：当损失程度高但损失频率低时，可选用风险回避；当损失程度低且损失频率也低时，可选择风险自留和损失预防；当损失频率和损失程度都高时，就应选用风险转移和损失抑制了，此时，保险为最佳选择。
(二)法律分析。就诉讼费用导致的“权利贫困化”，学者们设想了各种解决方案，有的主张取消审判费用，完全由国家财政负担，是为取消主义；有的主张由国家对确有经济困难的人员实行司法救助，减免其审判费用，此为减免主义；还有的主张实行法律援助，减免当事人的律师费用。
先就取消主义来说，其理论基础是：解决纠纷、保护私权是国家的责任，现代国家又都是租税国家，故诉讼费用应当由国家财政负担。但是，制度构建往往是相关制度原理相互竞争的产物。就诉讼费用的负担在国家与当事人之间如何分配而言，还应当考虑国家财政负担、民事诉讼的性质和原理、防止当事人滥用诉讼权以及制裁民事违法行为等因素。就此，学者们多持受益者负担原则，即审判制度的维持不是完全依靠一般的公共税收，实行公共负担原则，而是要求当事人也负担一部分。由此可见，取消主义不可行。
再就减免主义而言，司法救助是对审判费用的负担在国家与当事人之间进行的调整，将本应由当事人负担的部分费用转由国家暂时或最终负担。但从上文可知，这种转移是有限度的。因此，减免主义亦有其局限性。
现代各国多将法律援助定位为国家责任，由此出发，法律援助只能是有限的。目前，我国的民事法律援助只能适用于我国公民，团体组织不能申请，但现实生活中并不乏经济困难而又亟需法律救济的团体组织。其次，申请人确因经济困难，无力支付律师费用时才能获得法律援助。最后，法律援助制度本身存在的一些缺陷也制约了其功能的有效发挥。例如，虽然从理念上说法律援助是公民的一项基本权利，但具体的制度构建和实践都抹上了浓厚的行政色彩，出现了强调国家利益和国家政策而忽视当事人权利的总体趋势，隔断了法律援助与保障当事人权利之间内在的固有的联系。因此，法律援助制度也有其不足。
司法救助和法律援助制度属于国家对公民实施的“他律性援助”，并且其主要适用于经济困难群体，中产者是被排除在外的，于是就可能导致中产者虽难以支付诉讼费用，但却无法获得援助，而成为真正的“权利贫困者”。而受制于国家财力等因素，诉讼免费主义也行不通。因此，有必要探索一种既不增加国家财政负担，又具有广泛适用面的新型制度。诉讼保险制度正是这样一种制度，它具有以商业活动为基础来达到公共目的的复合性格，为促进公益性调整与私益性调整相互结合提供了一个很好的切入口。
(三)其他条件分析。根据西方的实践经验，诉讼保险制度能否获得成功，主要取决于三个条件。一是保险公司在接受当事人投保前，应当对将来可能发生的诉讼费用数额进行准确预测；二是存在一定的保险市场份额和一定数量的保险公司；三是有一批符合资质的诉讼保险法律专家。先就条件一来说，根据我国现有法律法规，审判费用是较容易预测的。律师费用虽然具有一定的不确定性，但随着近年来各级司法行政部门和律协陆续出台律师收费指导性规定，并要求律师履行收费告知义务，目前律师费用大体上是可以预测的，现实中发生的律师费用纠纷，主要是律师未能善尽职责或未能履行费用告知义务所致。因此，诉讼费用是可以预测的。再就条件二而言，虽然我国至今还没有诉讼保险方面的法律法规，诉讼保险制度还缺乏法律支持；法律界和保险界对诉讼保险的学理研究也不够；许多公民的法律维权意识还不强，但是，这并不会妨碍诉讼保险市场的产生和发展。恰恰相反，法律规范和理论建树往往是在实践已经有了一定的发展以后才出现的。认为我国公民的维权意识不强可能影响诉讼保险市场的成长，则更是没有道理。目前，在沿海发达地区，尽管法官们普遍超负荷工作，案件积压仍较为严重，即使是在内地，案件也不在少数。传统无讼价值观对公民诉讼意识的影响并不像人们通常所认为的那样大，许多人在权利受到侵犯之后没有诉诸法院，往往是在利益权衡——尤其是对因司法腐败等因素可能导致司法救济低效甚至无效予以考虑之后作出的理性选择。至于诉讼保险还要求具有一定数量的符合资质条件的法律专家，这个问题的解决应该也是不难的，现有法律从业人员经过一定时间的培训就能胜任。
三、建构我国诉讼保险制度的具体设想
(一)模式之选择
国外的诉讼保险模式大致可以分为三类。一是市场模式。即公民根据自己的实际需要自由决定购买何类险种，并且可以在保险条款约定的法律服务费用的额度范围内自由选择律师，保险公司则根据事先商定的法律服务明细表约定的金额支付保险金。二为政府指导模式。其最大特点是由政府确定诉讼保险制度的具体内容，险种的设置及其收费标准以及市场化程度等均须经政府许可或确定。该模式主要适用于带有公益性质的诉讼，如劳动保护诉讼等。三是利益协同模式。其最大特点是将全面成功报酬制与保险制度有机结合起来，以促进律师业和保险业的利益最大化。在这种模式下，保险公司向被保险人理赔之后便取得了向律师收取一定费用的权利，诉讼保险制度依靠预收的保险费和律师业务的恢复额两部分资金进行运营。
上述三种模式各有优缺点。市场模式虽然具有保险关系各方权利义务明确的优点，但可能发生“市场失灵”现象；政府指导模式虽然能够发挥政府调整市场的作用，但可能影响保险公司的积极性；至于利益协同模式，虽然可以提高各方的积极性，但利益最大化的动机可能导致保险公司和律师过于追求商业利益从而损及接近正义目标的达成。本着扬长避短的原则，笔者以为，应当区别不同险种而采用不同的模式：对于非公益性的诉讼，可以采取市场化模式和利益协同模式；对于公益性较强的劳动保护和医疗诉讼等，可以考虑采取政府指导模式；而对于环境侵权和消费者权益保护诉讼等主体众多但利益分散的诉讼，可以采用利益协同模式。
(二)具体制度设计
1.保险责任范围和除外责任。总体而言，诉讼保险的责任范围包括当事人在诉讼中支出的各种费用，包括审判费用、当事人费用和人费用。但因战争、自然灾害等不可抗力因素产生的费用、因被保险人的不当行为而额外增加的费用以及权利义务关系明确、争议不大的简单案件的诉讼费用除外。
2.保险费率。保险费率的确定应当分别不同险种，根据各类险别的风险大小和损失率高低来确定，然后采用表定法综合每一被保险人的具体情况对基本费率进行修正。为了减少管理费用，在经营了一段时间之后，可以采取经验法，依据最近三年的平均保险费确定当年的保险费率。计算公式如下：
M=(A-E)C/E
在上述公式中，A代表最近三年的平均损失，E代表适用的预期损失，C代表依据经验确定的可靠系数，M代表修正系数。
3.赔偿限额和免赔额。诉讼保险的承保对象为诉讼费用，其数额大小往往很难准确预测。因此，诉讼保险没有保险金额的规定，而是采用由保险双方约定赔偿限额的方式确定保险人的责任限额。赔偿限额的确定方式有三种，即每次赔偿限额、累计赔偿限额及每次赔偿限额和累计赔偿限额相结合。由于诉讼保险的保险标的一般较小，故而一般不宜对作为起赔点的免赔额进行规定。大型企业间的诉讼保险除外。
(三)法律规制措施
由于降低了当事人的诉讼成本，诉讼保险致使诉讼费用的预防和惩罚功能相对减弱。因此，便可能发生当事人滥权的现象，如缺乏准备、提出过高的诉讼请求、和解率下降以及上诉率升高等。因此，有必要采取措施进行规范。措施之一是由保险公司聘请法律专家为当事人提供法律咨询，帮助当事人评估诉讼成本和诉讼收益，以决定是否或提出多大的诉讼请求额等。措施之二是由保险公司对当事人的进行诉前审查，但审查标准不应过于严格，只要当事人的诉讼请求不是没有依据，均应允许其提讼。为了防止保险公司利用提供法律咨询和诉前审查侵犯当事人的合法权益，法律应当赋予当事人救济权利。对保险公司拒付保险金不服时，当事人可以自行委托律师对拒付理由进行调查直至提讼。
参考文献：
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诉讼制度范文第4篇
在公司的内部关系中，股东会的权力至上，这一点体现在对董事会的控制与制约上。然而，现代公司的巨型化导致股权的高度分散，每个小股东无法通过行使其在股东大会上的表决权来影响股东会的决议。而控股股东往往又是公司的董事。当董事个人利益与公司利益相冲突时，很可能出现董事违反信义义务，利用董事会的权力谋取私利，侵害公司利益。受害公司由于受控股股东的控制，因此不可能作为原告出面。英国普通法通过东潘多铅矿公司诉麦端威泽案确立了派生诉讼制度。在此之前，派生诉讼制度已在美国法院确立下来。
关键词：诉讼 派生诉讼 派生诉讼制度
在公司的内部关系中，股东会的权力至上，这一点体现在对董事会的控制与制约上。然而，现代公司的巨型化导致股权的高度分散，每个小股东无法通过行使其在股东大会上的表决权来影响股东会的决议。而控股股东往往又是公司的董事。当董事个人利益与公司利益相冲突时，很可能出现董事违反信义义务，利用董事会的权力谋取私利，侵害公司利益。受害公司由于受控股股东的控制，因此不可能作为原告出面。英国普通法通过东潘多铅矿公司诉麦端威泽案确立了派生诉讼制度。在此之前，派生诉讼制度已在美国法院确立下来。
第一部分 派生诉讼制度概要
一、派生诉讼的特点
在大陆法系公司法理论中，通常把派生诉讼视为代表诉讼的一种。此种学说将派生诉讼作为捍卫和保护公司与股东双重利益的挡箭牌，归于股东共益权的一种。笔者认为：派生诉讼或称代位诉讼，是一种地道的他益权，完全是以有人格利益但却受董事控制的公司利益为出发点，代替公司侵害人，使公司的宗旨能够实现，避免成为控股董事谋取私利的傀儡。
股东派生诉讼与股东代表诉讼的区别在于：
第一，两种诉讼的诉因不同。股东代表诉讼是指公司的不适行为使公司某类性质的股东遭受损害，其中一个或几个股东为其本人和所有与其遭受同类损害的股东的利益而代表其本人和其他股东提起的诉讼[2]。股东代表诉讼是股东直接诉讼的一种，诉因主要是因为少数股东的权利遭到公司不适行为的侵害。股东派生诉讼的提起主要起因于控股股东（或董事）依其对投票权的控制，不会通过的请求。由此，派生诉讼制度赋予股东代位行使权，维护公司的合法利益。
第二，两种诉讼中当事人的地位不同。股东代表诉讼中，原告是真正为自己及其他相同遭遇的股东伙伴们的利益提讼的，股东们是真正的原告，公司是真正的被告。股东派生诉讼的当事人远比股东代表诉讼的当事人复杂，分为名义上的原告、被告与真正的原告、被告。股东们是名义上的原告，而真正的权利人是公司，公司才是真正的原告。股东们的这种诉讼提起权是从公司的派生诉讼中派生出来的，故而名为派生诉讼。另一方面，英美公司法将公司作为派生诉讼中名义上的被告，真正的被告是董事。在大陆法系的公司法中，董事是被告，公司不属于原、被告任何一方，只作为独立的诉讼参加人参与诉讼。
第三，两种诉讼的程序规则不同。股东代表诉讼的原告即受害人股东，以受到公司或董事不适行为损害为条件，不再附加其他程序要求。股东派生诉讼中，为防止股东滥用派生诉讼权利，对股东提起派生诉讼规定了严格的前提条件，对派生诉讼提起人的资格作乐诸多限制，对提讼的原告撤回诉讼或结束作了严格限制。具体内容下文将祥述之，与此不赘。
二、股东派生诉讼的约束机制
股东派生诉讼有其特殊复杂的背景，一方面，为保证公司内部关系民主化及其内部权利制衡，公司法应当允许少数股东代位公司对不适行为人提起派生诉讼。另一方面，如果对派生诉讼不加限制，则公司将面临大量诉讼从而困于应付诉讼之累而无法正常运营。由此有必要对派生诉讼加以严格限制，使之维护公司利益的机能得以充分体现。
（一）、对原告资格的限制
显而易见的是，原告首先必须是受害公司的股东，即在诉讼提起时拥有公司的股票。至于诉因行为发生时提起派生诉讼的股东是否应当拥有该公司的股票，以及该股东持有股票的时间长短要求，各个国家的规定不尽一致。
1、是否确定同时所有权规则
同时所有权规则是指提起派生诉讼的股东在诉因行为发生时就已经是公司的股东，而且持续到诉讼提起之时。日本商法没有股东必须在董事行为发生时持有公司股份的规定。我国台湾公司法对此也无规定[4]。
美国修正标准商事公司法和绝大部分州的公司法仍然要求股东具备同时所有权规则。该规则的目的旨在防止“投机诉讼，”即知悉有派生诉讼发生的诉因之存在而以提起派生诉讼为目的来购买该公司股份，导致后继股东对诉追行为不甚明了。然而，学术界对是否应该确定同时所有权规则尚存疑义。因为股东是为公司的利益而提起派生诉讼的，派生诉讼成功后对原告股东来说，获益甚小，仅表现在其所持股份的增值上。但是派生诉讼一旦遭法院拒绝或败诉的话，股东要承担高额诉讼费用，甚至还要支付被告的诉讼费用。由于派生诉讼对少数股股东来说风险极大，即使有投机诉讼发生，股东也不会因派生诉讼的成功而不当得利。所以同时所有权规则没有确定的必要，只要原告股东是在不知道有侵权发生的情况下获得的股份，他就应当可以作为派生诉讼的原告。
2、持股数量与持股时间之限制
对持股时间与持股数量的规定同样也是为了防止滥用派生诉讼。日本商法虽未确定同时所有权规则，却在267条中规定了提讼的股东必须持有公司股份6个月以上。我国台湾公司法第214条明确规定：继续一年以上持有已发行股份总数百分之五以上的股东才有代位诉讼权。德国公司法规定股东的持股时间为三个月以上，持股数量为其总数的10%以上，法国公司法规定持股数量应占股本总数的5%以上。
3、纯洁的手原则
此原则是指提起派生诉讼的股东未对董事的违法、不适行为予以明确的赞同，批准或默认。如果股东在股东大会上就诉因行为投票赞同，那么他因欠缺“纯洁的手”而丧失提起派生诉讼的权利。于此限制，从另一方面检测股东是否有提起派生诉讼的善意。加拿大商事公司法对原告股东的主观状态作了必须为“善意”的规定。
（二）、附加程序要件
由于股东派生诉讼的特殊性，各国公司法对提起派生诉讼增加了诸多附加程序要件，以严格的程序要件防止恶意滥讼的发生。
1、向公司提出正式要求
股东在向法院提起正式的派生诉讼之前，应请求公司对致害人提讼，如果公司不行使其诉权，股东的派生诉讼提起权才得以产生，否则有越俎代苞之嫌，大陆法系与英美法系对这项程序要件要求不同[5]：美国各州的公司法大多规定，股东向法院提出派生诉讼之前必须征得董事会同意，只在特殊情况下，法院可以豁免这一请求。这种原告向被告请求他同意被告的请求无疑于与虎谋皮，因为派生诉讼的对象是董事会的大部分董事，则要求原告事先征得董事会同意几乎等于剥夺了股东的派生诉讼提起权。美国联邦民事诉讼法规定如果董事会不愿以公司名义的话，股东还应向股东会提出请求，要求股东会对致害人提讼。除非致害人所占表决权超过半数以上，可以免于向股东会提出请求。
在大陆法系公司法中，要行使派生诉讼权的股东应向监事会书面请求，要求监事会对董事提讼。公司的监事会如果在一定期限内对这种请求不予理睬，股东方可代位公司向致害人提讼[6]。我国台湾公司法第214条第二款规定：“检察人自有前项请求日期之三十日内不提讼时，前项股东得为公司提讼。”
如前所述，对股东的请求做出决定的决定机构，各国公司法有不同规定，不外于董事会、股东会与监事会——公司内部三大权力机构。
2、费用担保
在派生诉讼中，为防止股东恶意，法院可以应被告的请求命令原告股东为被告参加诉讼的费用提供担保，以确保原告败诉时，被告以从原告提供的担保金额中获得赔偿。然而，并非所有提起派生诉讼的股东都必须提供这种担保，否则会使一些对公司确有价值的派生诉讼因原告股东无力提供担保而夭折。参见各国立法例，适用担保的前提条件不外乎两种情况：其一是原告所持股份低于股份法定数额；其二是原告出于不正当目的提讼。而后一种情况较为合理[7]。
三、股东派生诉讼的法律后果
在派生诉讼中，由于当事人关系复杂，有名义上的原、被告真正的原、被告之称，所以派生诉讼的法律后果并不像其他诉讼那样由原、被告承担。相比之下，股东派生诉讼的法律后果令人匪夷所思，因为公司才是真正的原告、损害赔偿的受偿者。原告股东所能所得的利益仅是手中的股份因公司所受损害的补偿而增值，并无任何实质性的补偿。而真正的被告——董事并未受到任何损失，只要他们手中仍持有大量股份，公司从他们手中获得的赔偿额又因他们股份的增值再次回到他们手中！原告股东还要支付巨额的律师费用及其他诉讼费用！
而当原告股东败诉时，原告股东除了要支付巨额的律师费用，还要被告的诉讼费用负责，另外还要承担公司因应诉而遭受的损失的损害赔偿风险。这就使派生诉讼陷入两难境地，这种严重失衡的利益驱动机制令多数股东远离派生的诉讼，即便对善意的正当的派生诉讼也构成一种严重的遏制。为此，许多国家的公司法对原告股东的诉讼费用的规定作了修改。英国普通法在华勒斯泰纳诉莫阿二号案的判决中形成了一条原则[8]。原告提起派生诉讼是善意的，那么，该原告股东就应获得真正的原告——公司的帮助，在公司承担原告的诉讼费用的前提下进行诉讼，从一定程度上缓解了派生诉讼的僵化局面。另外，在美国普通法中的珀尔曼诉费尔德曼案（1995年）中，法院判决向前支配股东依据是：现在控制公司的人（他们曾向被告支付过控制溢价）不应当分享所、追回的赔偿。同样，如果其在侵权行为中控制着公司，那么法院可以命令无辜的股东按比例地获得赔偿，其理论依据是：应当允许所追回的基金立即转由侵权行为人控制[9]。这样，前述当原告股东胜诉时出现的颇具讽刺意味的法律后果得以避免，同时从另一方面鼓励善意的股东提起派生诉讼。
对恶意的原告股东来说，应不可避免地承担败诉的后果。如果确有致害竿为发生，因原告股东对实情不甚了解，仅为了个人利益提起通谋诉讼，一旦败诉，不但使公司丧失了就致害行为提讼的权利，而且使公司蒙受利益及其声誉的损害。如果并无致害行为的发生，恶意的诉讼将影响董事的正常工作及公司的正常运营，还将因应诉而遭受损害。参照美、日等国的立法例，此种赔偿责任仅适用于恶意提讼的股东，其赔偿范围不仅包括被及公司因参加诉讼而支付的合理费用，还应包括被告及公司因此受到的其他损失[10]。此外，在派生诉讼中可能出现的法律后果包括诉讼和解。派生诉讼程序复杂，长时日、费巨资的诉讼可能会使诉讼双方两败俱伤。如果各方当事人能够达成和解，将会避免不必要的损失，因为即使原告胜诉，原告为公司而获得的补偿也常常不抵公司所受的损失。但是，为了防止以收买原告股东为目的的秘密和解，避免通谋诉讼，有必要对派生诉讼的和解加以如下限制：（1）由于原告如果以和解的方式结束诉讼，是对其他有诉讼资格的股东诉权的处分，因此应取得其他股东的同意；（2）应经过法院的审查，包括对胜诉的可能性的审查。
第二部分 我国的派生诉讼制度之建构
股东派生诉讼制度是否同样植根于我国的公司法，大多数学者持否定态度。我国公司法第63条虽规定了董事、监事、经理在特定情况下，给公司造成损害时应承担赔偿责任。但是对有权力代表公司对董事提讼的机关无明文规定，仅可就公司内部治理结构推理出由监事会行使此权利的结论。然而如果监事会与董事会勾结或受董事会控制，股东能否代公司提讼，也无明文规定。公司法敏感111条规定：“股东大会、董事会该违法行为和侵害行为的诉讼。”这一规定虽然是股东诉讼，但由于必须符合“侵犯股东合法权益”的要件，因此这一规定确立的是股东直接诉讼，而且这一诉讼要求仅取于要求侵害人停止违法行为和侵害行为，这与日本商事法第272条的股东停止诉讼提起权较为相似，但后者是以董事的行为“超越公司章程所定的目的范围或违反法令、公司章程，有可能对公司造成损害[11]”为条件的，不同于我国公司法第111条的规定。由此可以得出结论：我国公司法尚无以维护公司利益为目的的股东派生诉讼。那么，以少数股东为原告，控告董事不适行为造成公司损害的救济手段在我国公司法中尚处于真空状态。但是，小股东代替公司向董事提讼的案子已不止一起了，怎样更好地保护公司利益，填补公司法之漏洞，如何建立适合我国国情的派生诉讼制度，是所有公司法学者们不懈的追求。细致推敲当代立法精神，我们发现：用适当的法律程序来体现公正、民主，通过程序公正以达到实质公正的目的，在我国设立派生诉讼制度，为其构想严密的程序规则，对于确保公司的民主化甚至整修经济社会交易秩序，无疑是有利的。但是，派生诉讼制度在不同法系、不同国家，其理论基础及细则规定是不同的。下文将以建构我国的派生诉讼制度需要尤为注意的地方加以讨论。
一、原告的资格限制
如前所述，各国对原告股东何时持股、持股时间、持股数量有较为明确、细致的规定，我国公司法在建构派生诉讼制度时是否也应对原告加以如此严格的规定，不敢苟定同，派生诉讼的特点洽谈室原告股东在耗资费力的情况下，即使胜诉，也不一定能获得与其付出成比例的收益。虽然公司股东在客观上存在共同利益，但从社会心理学角度看，却易造成“白搭车”的心理预期，即希望通过别人的努力而获得好处[12]。尤其对于我国来说，股份有限责任公司制度在我国实行时日不长，大多数中小股东们实际上关心的是股市而不是公司，如果再对派生诉讼的原告、资格加以“同时所有权规则”及持股时间、持股市而不是公司，如果再对派生诉讼的原告、资格加以“同时所有权规则”及持股时间、持股数量等严格的限制，派生诉讼制度在我国委可能将毫无用武之地。笔者认为，由于原告股东在经过派生诉讼的前置程序后，还要提供费用担保，仅此一项即可防止滥诉及通谋诉讼，无须从股份的占有量及占有时间上对原告股东加以限制。
二、我国派生诉讼的主体
如本文第一部分所述，派生诉讼的原、被告分为名义上的原、被告及真正的原、被告，而且，英美普通法与大陆法系公司法关于何为派生诉讼的被告，有不同的规定，主要不同点在于公司在派生诉讼中的地位问题。笔者认为，英美普通法关于派生诉讼的原、被告模式较为复杂，公司是真正的原告，是股东派生诉讼的根源。另一方面，公司又是名义上的被告，因为作出致害行为的董事们的行为应属于公司行为，派生诉讼胜诉时，名义上的被告并非像其他诉讼的被告一样承担损害赔偿的责任，而是作为诉讼胜利的得利者出现。这种戏剧化的结果使法律程序更为繁杂，其文义上的逻辑矛盾更是显而易见，任何智商正常的人都能从这个法律规定中推导出公司自己损害自己的逻辑结论来。笔者较为赞同我国公司法借鉴大陆法系国家公司法的做法，将公司作为独立地位的诉讼参加人，出于中立地位。当派生诉讼获得胜诉时，公司复归于原告的地位，享有获得损害赔偿的权利。
三、我国派生诉讼之管辖
现代公司的巨型公导致股东的高度分散公，公司的成员可能遍及五湖四海，如果以原告所在地法院为管辖法院将会使诉讼成本巨增。更为重要的是，派生诉讼针对的主要是致害董事，如果实行原告就被告原则，当致害董事为数人且分处异地时，会使原告股东疲于异地间的奔波。就此应参照日本商法之规定，对派生诉讼适用专属管辖，由公司所在地的法院管辖，毕竟诉讼管辖地同时也是公司的内部权力机关所在地，较易取证，能够解决派生诉讼成本高的难题。
四、派生诉讼的法律后果
由于派生诉讼真正的原告是公司，在胜诉时，损害赔偿额应归于公司而不是原告股东。如果致害人的股份占公司股份的大部分，为避免致害人间接地从公司处获益，笔者设想以法院裁决的形式剥夺此类人从公司获益的权利，具体方式应由证券法专家提出建议。笔者因股票专业知识欠缺，仅提建议一条，否定部分学者提出的将应由致害人获得的那部分赔偿额在“善意”股东们之间分配的看法，防止对公司的“双重致害”行为的发生。
当股东败诉时，其应承担的法律责任应以股东的主观状态为准判定。如果股东恶意提起派生诉讼，其应对公司因此所遭受的损害负赔偿责任，如股东并无恶意，虽致公司损害，亦不负赔偿责任[13]。
关于派生诉讼中的其他程序问题及实体问题，本文在第一部分阐述地较为清楚，我国公司法应借鉴别国如日本、德国及英美等国优秀的制度，希望能在相互比较、学习的过程中，完善我国的公司法制度。
注释：
[1]参见：曾培芳、盛建明《英国公司法中的派生诉讼初探-少数股东权利的救济之一》，载于人大复印资料《经济法、劳动法学》，1999年第9期。
[2]参见：张民安：《派生诉讼研究》载于《法制与社会发展》，1998年第6期。
[3]参见：赵姗黎：《中日公司法上股东诉讼制度比较研究》，载于李黎明主编：《中日企业法委制度比较》，第252页。
[4]参见：柯菊：《股份有限公司股东之代表诉讼》，林咏荣主编：商事法论文选集（上），五南图书出版社，1984年7月初版，第112页。
[5]同[2]。
[6]参见：日本商法第267条。
[7]参见：杨辉：《关于设立我国股东代位诉讼制度若干问题的思考》，载于《法商研究》1999年第5期。
[8]同[1]。
[9]参见：[美]罗伯特•W•汉密尔顿著，李存捧译《公司法概要》，第348页。中国社会科学出版社，1999年8月版。
[10]同[7]。
[11]参见：周剑龙：《日本的股东代表诉讼制度》，载于《商事法论集》第2卷，第262页，法律出版社，1997年11版。
[12]参见：张开平著《英美公司董事法律制度研究》，第42页法律出版社，1998年1月版。
诉讼制度范文第5篇
关键词：民事诉讼不适格当事人更换制度
我国民事诉讼不适格当事人更换的状况及评价
我国1982年《民事诉讼法(试行)》第90条曾对不适格当事人更换作出过明确规定：或应诉的人不符合当事人条件的，人民法院应当通知符合条件的当事人参加诉讼，更换不符合条件的当事人。”我国1991年《民事诉讼法》法典取消了更换当事人的规定，现行民诉法不再规定当事人更换。
（一）司法实践中的具体做法
虽然现行《民事诉讼法》对不适格当事人更换没有具体规定，但某些《民事诉讼法学》的教科书中仍然坚持当事人更换的理论，这种理论的影响也很大，以至于在当前司法实践中，遇到诉讼当事人不适格时出现不同的做法。
法院以现行民诉法采用的解决方法有以下三种，第一种是审判人员在诉讼中发现原告不适格，要求原告撤诉，若原告不撤诉，法院即裁定驳回；若发现被告不适格时也是驳回诉讼。第二种是法院在发现原告不适格时，为了解决纷争直接将适格原告传到法庭，在适格原告同意诉讼时，法院就追加原告，在适格原告不同意诉讼时则驳回诉讼；在被告不适格时，则征求原告意见，在原告愿意追加被告时，则继续诉讼，若原告不愿意追加，则驳回诉讼。第三种是法院在发现原告不适格时，直接将适格原告传到法庭，在适格原告同意诉讼时，法院就更换原告，在适格原告不同意诉讼时则驳回诉讼；在被告不适格时，则征求原告意见，在原告愿意更换被告时，则继续诉讼，若原告不愿意更换，则驳回诉讼。
（二）对各种做法的利弊分析
法院坚持以现行《民事诉讼法》为依据没有建议更换不适格当事人，直接驳回，其做法无可厚非。但是这种做法的弊端是显而易见的：法院明知当事人不适格而直接驳回诉讼，当事人要希望通过诉讼解决的问题没有解决，当事人为了解决纷争，仍然会重新，这样造成个别诉讼成本增加，包括当事人时间和精力以及金钱的浪费。所以这种做法有违方便当事人诉讼、节约诉讼成本的原则，这也有失法律的公平正义要求。
法院第二种做法虽然有助于及时解决当事人的纷争，有利于及时结案，但是这对于不适格当事人来说是不公平的，因为是追加当事人，并不是更换当事人，所以他仍要为诉讼的继续进行增加个别成本，并且这还会造成当事人在审理过程中的认知混乱，还有这种做法于法无据。
法院的第三种做法这样做有助于及时解决当事人的纷争，有利于及时结案，诉讼成本也相对较低。唯一的缺陷是现行诉讼法没有明文规定。
笔者对这三种做法进行比较后，认为需要在我国现行诉讼法中规定更换当事人制度。
规定不适格当事人更换制度的依据
（一）《民事诉讼法》价值的要求
现行《民事诉讼法》是为了解决当事人的实体权利纠纷而赋予当事人诉权的。当原告因客观原因或主观上的失误，在诉讼中为不适格当事人时，自己同意更换应是当事人行使诉权的表现，法院也应当支持这一做法。法院不应让其撤诉或裁定驳回。另外，对不适格的当事人予以更换而不是追加能节约诉讼成本，及时解决纠纷化解矛盾。所以，法院应当允许对不适格当事人进行变更。
各国司法实践中除有驳回诉讼或驳回诉讼请求的处理方式外，对非正当当事人一般都允许进行更换。如典型的英美法系国家做法则有利于适用非正当当事人更换规则。
（二）更换不适格当事人的积极意义
在民事诉讼中，法官依法调查，更换不适格原告、被告是查明真实彻底解决纠纷的需要，也是保障正当当事人利益的需要。
我国民事诉讼实践中对当事人不适格，仅以裁定驳回或追加适格当事人，是不利于发挥我国社会主义民事诉讼制度的特色的。同时，无论是裁定驳回，还是追加适格当事人，都存在着很多缺陷，所以应当在明确谁是适格当事人，能够更换当事人，就更换不适格当事人，让适格当事人进入诉讼。
更换适格当事人的做法，不仅维护了法的安定性，而且考虑了有关纠纷当事人的意志。更换不适格当事人一般需要得到当事人的同意，这种同意已涉及对实体权利的处分，因为退出诉讼的当事人一般表明与实体法律关系没有法律上的利害关系。法院更换不适格当事人，应作出裁定。这种裁定即否定了不适格当事人对诉讼的诉权。
不适格当事人更换制度构想
（一）不适格当事人更换制度的原则
1.当事人处分原则。民事诉讼法第二条明确规定，保护当事人行使诉讼权利，是我国民诉法的首要任务。所以，在民事诉讼中，人民法院也应当切实维护原告请求变更被告的这一诉讼权利。在原告更换当事人之后，诉讼程序继续进行。这才有利于人民法院及时保护原告的合法权益。只有当原告同意更换被告的，人民法院才可以裁定驳回原告的，这符合《民事诉讼法》第108条原告的四个条件的规定。
2.双方合意原则。即在更换当事人时，原当事人与新当事人之间必须达成更换合意，经双方同意后，法院才可以更换当事人。这一原则是当事人处分原则的必然延伸。当然，在第一审程序中，被告的更换不需要经新的被告的同意，此应设为双方合意原则的例外。
3.适当限制原则。设定不适格当事人更换制度旨在及时彻底有效地解决诉争，节省诉讼资源而不是为了减轻当事人及法院的义务，所以应有所限制：首先，更换不适格当事人必须以原当事人之间的诉讼具有程序上的合法性为前提；其次，不适格当事人更换制度应适用于部分当事人实体上是适格的情况下，否则应该采用另案诉讼而不是更换当事人；最后，应当采取措施防止法院或当事人滥用不适格当事人更换制度。
（二）不适格当事人更换制度具体内容的设计
1.第一审程序中的不适格当事人更换。适格原告的更换。第一审程序中，原告不适格，一般而言，只有在时与适格原告间存在某种实体法律关系，如未成年人的民事权益受他人侵害时，其监护人以自己为原告的，才能够使用当事人更换制度变更原告。如果诉讼外的实体适格人不愿意参加诉讼，法院应当裁定终结诉讼，按撤诉处理。
适格被告的更换。第一审程序中，被告的更换不需要经新当事人及新被告的同意。如果新被告无正当理由拒绝参加诉讼，法院有权命令新被告参加诉讼；若其拒不到庭，法院可以依法拘传或缺席判决。更强调的是，法院更换被告必须以原告申请或者经原告同意。否则，法院不得更换，而应继续审理，判令原告承担败诉责任。
第三人是否存在更换的问题。第三人是因对他人争议的诉讼标的有独立请求权或者虽无独立请求权，但是，案件的处理结果与其有法律上的利害关系，因此参加到原被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。对有独立请求权的第三人，可视为原告或者被告予以变更；而无独立请求权的第三人不适格，则不应予以更换，而应由法院依职权变更。
2.第二审程序中的不适格当事人变更。在第二审程序中，无论原告更换还是被告更换都要经过新当事人的同意。这是因为我国实行的是两审终审制，二审程序即为终审程序，更换后的当事人没有经历第一审程序直接进入终审程序，实质上剥夺了其上诉权，所以是否同意更换，应由其自主意思决定。
参考文献：
1.江伟.民事诉讼法.中国人民大学出版社，2004
诉讼制度范文第6篇
关键词：美国集团诉讼 诉讼效益 正当性 困境
中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1007-0745（2013）06-0256-03
一、集团诉讼在美国的演变
一般认为，集团诉讼始于17世纪末18世纪初英国的衡平法院。17世纪，衡平法院的大法官通过“息诉状”（bill of peace）发展出了代表诉讼（representative action）制度，即准许具有共同利益的众多当事人构成临时的诉讼集团，由其中一人或数人代表共同利益的其他人提讼，而且诉讼中被代表的其他人可以是不具名的，法院所作出的判决的效力及于所以共同的利益人。这种代表诉讼可以说的是现今集团诉讼的前身。集团诉讼有以下几个特点：首先是集团存在的拟制性。人数众多而成为一个集团是出于诉讼程序技术上的考虑，它并不具有民事主体资格，其诉讼权利能力自代表人以集团名义时被法院认可而存在，同时将随程序的终结而自动消亡，代表人并无限制。其次，集团成员利益实现的间接性。集团诉讼是由代表人代表集团成员行使诉讼权利，集团其他成员不能直接参加诉讼，而是间接地参加诉讼，最终法院作出的判决对所有的集团成员有效。判决效力的直接扩张性，判决对那些没有参加诉讼的被代表的成员以及未特别授权给代表人的那些集团成员也同样有拘束力。判决这种扩张力，天然带有一定的群体性质，一般原告不需参加庭审，不需交纳诉讼费，不需聘请律师，总之甚至不必知道所发生的集团诉讼，却能受到判决的约束，享受到判决带来的利益，这对于建立良好的社会秩序简直就比行政命令还要好。
19世纪集团诉讼跨越了大西洋进入了美国，从此集团诉讼在美国得到了长足的发展。从1842年到1912年，联邦法院的集团诉讼一直受联邦《衡平法规则》第48条的调整。该规则规定，如果诉讼当事人的任何一方人数众多以致无法全部到庭参加诉讼，那么法院可以决定由某些当事人代表所有的有共同或相似利益的当事人提讼，但是，诉讼结果对于那些具有相似情形的缺席的当事人没有约束力。为了对提出的问题获得一个最终的判决，法院常常忽略《衡平法规则》第48条的规定，而宣布判决对集团所有的成员都有约束力。1912年《衡平法规则》第38条取代了1848年《衡平法规则》第48条。规定了如果涉及的问题对构成集团诉讼的众多人而言是一个既有共同或普遍利益的问题，同时构成集团诉讼的人数众多在让所有人出庭都出庭不实际的情况下，集团诉讼的一人或者数人可以代表全体或者应诉。但该规则对集团诉讼的判决效力问题仍然模糊而不确定。1938年《联邦民事诉讼规则》出台，该规则取消了普通法与衡平法的区别，并在第23条对集团诉讼做出了规定。由于该规则对集团诉讼缺乏系统严谨的规定，尤其没有规范集团诉讼的具体程序，因此，美国在1966年对《联邦民事诉讼规则》中的集团诉讼的规定进行了重大的修改，使集团诉讼进入了比较成熟的阶段并在美国得到了广泛的运用。
二、美国集团诉讼的诉讼效益分析
所谓的诉讼效益，是指从诉讼成本与收益的比例关系出发，以最少的诉讼成本投入，获得最大的收益。诉讼成本投入最少，指在能够取得诉讼制度设计者直观上追求的目标的实现所需的各种可供选择的不同量的诉讼成本的投入，选择最佳最有效的诉讼成本投入，使诉讼资源得以最有效的利用，而不使诉讼成本尤其是诉讼的直接成本的投入量不足或者过剩。美国联邦法院曾强调，现代集团诉讼得以发展的原因之一，在于它在类似诉讼请求的众多诉讼中具有分散诉讼成本的作用，能显著的降低诉讼成本，特别是律师费用，是这些在所有胜诉获赔者之间进行分配。
传统的单独诉讼在处理群体诉讼纠纷方面面临着判断同类问题上产生重复成本的困境，一些小额赔偿案件的诉讼成本与请求数额之间不成比例，使得当事人根本不值得单独提出赔偿诉讼。而美国的集团诉讼制度消除了社会成员接近司法的障碍，使权利得到有效的救济。支持集团诉讼的人们认为，对于法律制度而言，允许群体诉讼而不是将精力耗费与大量的单个诉讼，显得更有诉讼效益。通过将合并案件置于一个结果之下，集团诉讼可以确保处理类似案件的结果具有更大的一致性。而结果的一致性还增加了法律制度的合法性。而且，允许个人请求结合在一起，使那些因为成本或者不便原因而不能个别提起的请求，有了被提起的机会。通过允许将共同的冤情进行合并、对共同冤情进行听审，并且可能得到申张的方式，集团诉讼为那些成百上千的无力单独诉讼的人们，提供了通向法院的途径。美国集团诉讼通过将共同问题纳入到同一个诉讼程序的方法减少了诉讼成本，集团诉讼成员可以通过一并解决相同或者相似的案件，避免行为的多样性，从而获得更高的社会管理效率；其次是在违法行为已经得到证明的情况下，及时为人们提供有效的救济途径；再者，判决效力直接扩张到那些未明确表示退出集团之外的成员，最大范围地维护那些与诉讼代表人有着相同利益的人的权利，大大的节省了法院的精力。
但是，上述所说的与实践产生了矛盾。实践中，集团诉讼并不是在任何情况下都是有效益的。集团诉讼是一个庞大的诉讼，将会耗费大量的人力、物力，审判工作难度也会大大的增加，相对单个诉讼而言，尽快出审判结果是不太现实的。在美国，集团诉讼即使是以和解的方式解决，也至少要耗时一年以上。而且因为审理周期的延长，审理难度的增加，当事人参与的机会减少或者丧失，这就会影响到当事人的救济赔偿额，就具体美国集团诉讼的操作来看，大规模的集团诉讼本身的效益性受到了社会的质疑。
三、美国集团诉讼的正当性分析
现代汉语中“正当”一词的涵义是“合理合法的”。只有合乎情理、合乎法律的事物才具有正当的属性，只有正当的行为及其结果才能为人们所接受。日本学者谷口安平先生曾说过，“对行使权利而产生的结果，人们作为正当的东西而加以接受时，这种权利的行使及其结果就可以称之为具有‘正当性’或‘正统性’。缺乏正当性或失去了正当性的权利或权利行使的制度不可能长久维持。”由此，我们可以把美国集团诉讼的正当性定义为：美国集团诉讼动及其结果在整体上为当事人或社会上的一般人所接受或认可的性质或效果。
美国集团诉讼作为衡平法的产物，源于实践的需要，其设置的目的在于以最经济、最高效的方式为人数众多的具有共同利益的当事人提供有效的保护。美国集团诉讼的正当性，意味着包含形式上的正当性和实质上的正当性。从联邦民事诉讼来看，要形成集团诉讼，首先，集团人数要众多；其次该集团有共同的法律或者事实问题；再者诉讼代表人的请求或抗辩是在集团中有代表性的；最后代表人能公正充分地维护集团成员的利益。其中诉讼代表人是集团诉讼的关键人物，没有诉讼代表人，集团诉讼就无法提起，确定集团诉讼的诉讼代表人是集团诉讼得以进行的形式要件，只有其中一人或数人代表共同利益的其他人提讼，还要确保其他成员的利益。美国集团诉讼与一般的民事诉讼不同的地方是，当事人在庭审过程中不能实行完全的对抗制，整个诉讼程序更多的是由法官来加以控制，法官还进行实质审查，以确保实质的正当性。只有在形式正当性得以满足的情况下，才能保证实质结果的正当性。因此要重视形式正当性，美国著名法官弗兰克也曾经说，司法不仅在实质上必须是公正，而且在“外观上的公正”也是需要的。至此形式和实质结果的正当性才是当事人或者社会上的一般人所接受认可的效果。美国集团诉讼对美国民事诉讼做了巨大贡献，不仅解决了集团诉讼的正当性问题，而且还解决了集团诉讼的公平性问题
四、美国集团诉讼的实况
美国集团诉讼的价值和作用大家有目共睹，但是近年来集团诉讼在美国产生的问题和争议也是不争的事实。从实证角度分析，在很多情况下，集团诉讼也确实为法院和被告带来了某种形式的效率。通过把以同一类事实为基础的所有诉讼请求合并在一个诉讼当中，集团诉讼使法院从审理重复诉讼的压力中解脱出来。集团诉讼也使被告摆脱了在因为连续多次的重复诉讼中出示相同证据和专家证人带来的成本。而且，因为所有没有明确表示退出集团的成员都要受到最终判决的约束，集团诉讼就大大降低了判决互相冲突的可能性（否则不同的当事人可能在不同的法院提出重复诉讼或在不同时间向同一法院提出重复诉讼，从而产生不一致的判决），如果诉讼不可避免，这一点对被告来说非常重要，集团诉讼的判决给了被告一种心理安慰，被告知道他们今后不会再遇到基于同一类事实的大量的不可估计的诉讼的压力。
在美国，集团诉讼已经成为那些缺少政治关注的群体获得公众关注的一个途径。对于集团成员和他们的律师而言，在美国提起一个集团诉讼具有重大的优势，因为美国胜诉酬金制度，集团诉讼可以使一个案件具有十足的经济利益价值，它诱惑有才华的律师启动诉讼，由于诉讼费用比例是根据整个集团的损害情况进行确定的，所以原告集团诉讼的律师的酬金可以达到几百万美元。由于巨额诉讼酬金回报的诱使，一些律师专门关注一些可能存在问题的潜在案件，恶意提讼以谋求高额的诉讼费用，一次又一次地把一部分制度弄乱以得到当事人的权利，诉讼不再是当事人维护权利的最后手段，而成为律师获得高额利益的第一需要。人们开始重新审视该制度给美国集团诉讼带来的激烈争议，律师对集团诉讼的滥用与胜诉酬金纠缠在一起，成为了社会愈加关注的问题。为了能够限制律师的报酬，改变集团诉讼被滥用的情形，美国国会先后于1998年、2003年对集团诉讼的法律规定进行了修改。尤其是在2005年集团诉讼法案中规定了，只有第一被告和三分之一以上的原告均来自同一个州，同时，一起索赔额达到或超过五百万美元的集团诉讼案件，才能由该州的法院进行审理。如果不到三分之一的原告与第一被告同属于一个州且索赔额超过五百万美元，案件将由联邦法院审理。
但是，除了集团诉讼的滥用问题制约其运作之外，还有别的问题影响集团诉讼的发挥，大概有一下几个问题：1、“通知”程序的缺陷。《联邦民事诉讼规则》规定，对任何根据第23条（b）款（3）项所确认的集团诉讼，法院应根据情况向集团成员进行通知，包括向经过合理努力可以确认其身份的所有成员进行个别通知，这将花费大量的时间、人力和金钱。2、当事人的损失计算和举证责任问题。由于当事人太多，每个当事人所受到的损害并非完全一致，每个人必须有充分的证据证明其实是个当事人，有时这一证明很简单，有时则非常困难，也无法到准确。3、个人自治与法院的司法能动性问题。与一般的民事诉讼不同，集团诉讼并非完全由当事人控制，而是由法院的高度职权管理和司法监控下运行的，法官除了加强对诉讼程序的控制权，还进行实质的审查，而随着集团诉讼案件的增加，美国联邦法院的职权也越来越官僚化。
五、我国引入美国式集团诉讼的思考
改革开放三十年来，随着社会发展的日益现代化人们之间的联系比过去更为广泛，冲突的点和面也在增加和拓展，纠纷形态也呈现出了新的特点，与市场经济不断改变人们之间的相互关系的过程相伴随，各种新型的群体纠纷不断的发生。社会主义市场经济体制的建立冲击了传统的传统的民事诉讼理念和程序，并给我国的民事诉讼制度带来了调整和改革的契机。近些年的司法实践中，以群体纠纷为代表的复杂案件日益增多。可以说，有数百万或上千、上万的大型诉讼已经不再是典型的美国诉讼现象。近年来，随着对美国集团诉讼研究的深入，对于我国是否应该引入美国集团诉讼，诉讼法学界主要有两种观点。有的学者认为，美国集团诉讼的价值、功能和优越性值得我们学习，也对此给予了很高的评价，另外也有学者对美国式集团诉讼持否定的态度，认为美国集团诉讼的弊端和我国引进美国集团诉讼产生的困境和难题是不容忽视的。本人认为，虽然美国集团诉讼有其自身的不足，但是其功能和价值对我国群体纠纷的预防和化解是非常有价值的。我国也已经具备了引入美国集团诉讼的条件：
首先，美国集团诉讼无法克服的问题，在我国可以解决。美国集团诉讼制度之所以受到批评和否定，与其集团诉讼的滥用有着很大的关系。在我国，集团诉讼随面临的一些问题，如高额的律师酬金和好讼文化，其实并不突出并且容易控制。实际上，由于中美两国法律文化和制度的差异使得中国是有可能克服美国集团诉讼所遇到的问题。我们可以通过审判实践来不断解决着洗问题，因为集团诉讼就是在争议和实践中得以发展的。
其次，引进美国集团诉讼符合我国和谐社会的宗旨。社会的公平正义是社会和谐稳定的基本条件，而制度是社会公平正义的根本保证。群体诉讼人数众多，案件的审理关乎到整个社会的的和谐稳定。我国的现有的制度如果不足以制裁违法和救济弱小，那么对于借鉴先进的制度我们应该抱着务实的态度。就我国现代型的诉讼现状而言，加害人违法成本低，弱势群体的利益得不到有效的保护，借鉴美国集团诉讼显得那么的重要。只有充分发挥集团诉讼中诉讼制裁的强大功能，使正义得以伸张，社会才能达到和谐稳定。
再者，法院能够积极应对美国集团诉讼。当越来越多的案件采纳集团诉讼机制，法院对集团诉讼的审理经验将逐渐丰富。引入集团诉讼之初，尽管大量的申请会因为各种原因而被法院拒绝，但这种的热情会因为赔偿金分配利益的刺激而连绵不断。社会中潜藏的民众对大众侵权行为的不满和怨恨，是推动集团诉讼的动力源泉。集团诉讼之所以能从一道缝隙演化成通畅大门，原因就在于集团诉讼顺应人心的激励性机制。近年来，我国法院的司法能力逐渐增强，积累了应对群体纠纷的经验，应该说对于集团诉讼案件是具有审判能力的。当然，集团诉讼的正当性要求将促使法官对这类诉讼加强管理和限制，法官这一职权运作很可能会与当事人的利益发生冲突，需要司法权威的支撑。在我国司法权威尚未完全树立的情况下，法官会有所顾忌，但是司法权威的树立是建立法治国家的必然走向，在构建和谐社会的决策下，司法环境正在朝集团诉讼所需要的方向发展。
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诉讼制度范文第7篇
没有资格，就上不了台面。没有公益诉讼资格，就进不了法院。所以，给社会团体提起公益诉讼的资格，是好事。只不过，在中国，公益诉讼到现在为止，仅仅进展到诉讼人的“资格认证”层面，就显得太过悲哀了。
早在古罗马时代，公益诉讼就存在了。到了近现代，西方国家更是将公益诉讼制度充分加以完善发展。尽管在中国，近年来公益诉讼也越来越为人们所认知。比如，因火车票涨价把铁道部告上法庭的郝劲松，就是很有名的“公益诉讼人”。但公益诉讼在中国，很多时候起的只是传播理念的功能，很难在维护公共利益方面收到实效，原因很简单，缺乏制度支撑，公益诉讼多变成公益败诉。
让社会团体有提起公益诉讼的资格，会成为制度建设的里程碑。毕竟，过去因为“与案件没有利益关系”，很多公益诉讼人被法院拒之门外。这种对“利益关系”的制度认知，太狭隘了。以为人家只乘飞机，不坐火车，就与火车票涨价无关了，可是，他不坐火车，他爸你妈要坐呀。再说，火车票价涨，坐飞机人多了，飞机票也涨了，这不是还是与他有关吗?
公共利益与个人利益原本就有着天然的联系，赋予更广泛的社会群体具有提起公益诉讼的资格，才能体现法律正义。对公益诉讼资格的界定，更为普适的观点是，不仅是检察院、行政执法机关，还有社会团体、公民个人，均可提起公益诉讼。其实，公益诉讼是维护社会公共利益，很多时候需与强大的公权力进行博弈，赋予社会团体与个人提起公益诉讼的资格，比一些公权力机关更有价值。
以最为普遍的环境污染与食品安全事故为例，这类事件背后多有公权力失范现象，比如，紫金矿业污染就是明证。当然，还有一些地方出现无良资本严重掠夺民生的行为，也都因为有权力保护伞。这意味着，公益诉讼不只是需要资格，更需要保障公益诉讼人的权利，让他们拥有更大的与损害公共利益行为进行博弈的力量。
与那些损害公共利益强大的资本或权力进行博弈，公益诉讼人力量太单薄了。公益诉讼不仅要面对既得利益集团以及资本背后强大的权力靠山阻击，一些地方政府还以“考虑经济发展”为由，把一些公益诉讼行为当作损害地方“形象”的行为异端，对公益诉讼行为进行围堵。面对资本与权力的强大话语权，面对司法缺乏足够独立性的尴尬现状，公益诉讼人很多时候都不得不一脸灰暗，无奈败下阵来。
诉讼制度范文第8篇
【关键词】 集团诉讼;代表人诉讼制度
一、集团诉讼的概念
(一)广义上的集团诉讼
广义上的“集团诉讼”实际上是一种集合性的学术概念,与群体性诉讼、集体诉讼同义,而不是一种专门性的制度特指。因此在此语境下,“集团诉讼”一词,可以涵盖世界各国的同类制度,包括美国的集团诉讼、德国的团体诉讼,也包括我国的代表人诉讼制度。
(二)狭义上的集团诉讼
在民事诉讼理论中的集团诉讼概念是为狭义概念,其特指以美国的(class action)制度为代表的模式或是英美国家的诉讼合并模式。在此意义上德国的团体诉讼,日本的选定当事人制度乃至我国的代表人诉讼均不属于这一范畴。以下展开讨论的“集团诉讼”乃是特指美国集团诉讼(class action)。
二、集团诉讼与代表人诉讼
(一)集团诉讼的法律构造
1966年《联邦民事诉讼规则》关于集团诉讼的规定,虽然历经数次修改,其主要的制度构架尤其是其中所包含的类型划分一直沿用至今。集团诉讼的先决条件是:(1)集团成员人数众多 ,合并当事人存在实际上的困难;(2)集体所有成员存在着共同的法律问题或事实问题; (3)集团诉讼代表人提出的请求或抗辩为集团其他成员的利益的请求或抗辩的典型; (4)代表当 事人能够公正而且适当地维护全体集团成员的利益。在新规定的(b)项(3)中,作为要件规定:集团成员的共同的法律上和事实上的争点与各个成员各自的争点比较而言占主导,并且与其它程序比较而言有利于案件公正高效地审判。
(二)我国代表人诉讼制度
对于群体性纠纷的解决模式在我国民事诉讼制度中,表现为代表人制度。我国代表人诉讼是指当事人一方或者多方人数众多,由其中一人或数人为代表进行诉讼,并接受由此产生的诉讼结果的诉讼形式。从主体的角度对其进行解释,即诉讼代表人是当事人众多的一方推选出代表,由其为维护本方当事人利益进行诉讼活动的人。
(三)代表人诉讼与集团诉讼区别
1.我国代表人诉讼是以共同诉讼为基础的。我国民事诉讼法对于诉讼标的学说的理解为旧实体法说即实体法律关系,代表人诉讼的启动是以诉讼标的是同一的或同一种类的。而美国的集团诉讼强调多数权利人在同一法律问题或事实问题上的联系,并把它作为适用集团诉讼的条件。
2.尽管集团诉讼和我国的代表人诉讼制度都以代表制为其特征,但在代表制的内容上有微妙的区别。集团诉讼代表人的产生有两种情况:其一,通过集团成员的选任产生;其二,以默示的方式消极地认可诉讼代表人的代表地位。只有集团成员没有向法院声明退出该集团,判决就对其有约束力。我国的代表人诉讼制度,以权利人积极的明示授权作为代表行为约束自己的前提,直接的、积极明示方式委托诉讼权利,其理由在于更好地维护被代表的权利人的利益。从理论上讲,代表行为的结果只对参加登记的主体权利人发生效力与的基本理论是一致的,避免了代表人在未经特别授权的情况下强制地行使他人诉讼权利所带来的理论难题,从而与当事人的处分权理论相吻合。
3.判决扩张的方法不同。美国集团诉讼判决是直接扩张于未明示把自己排除于集团之外的成员,而我国代表人诉讼判决则是对未作登记的权利人间接有扩张力,即在权利人独立提讼后,人民法院裁定适用对群体诉讼的判决和裁定。
三、美国集团诉讼对我国完善代表人诉讼制度的启示
(一)借鉴
诉讼制度范文第9篇
关键词公益诉讼诉讼法公共利益必要性
公益诉讼起源于罗马法，当时的人们称为罚金诉讼或民众诉讼。但公益诉讼引起人们广泛关注则是在20世纪后，随着资本主义由自由资本主义走向垄断资本主义以及社会主义的兴起、高科技的迅速发展，人们的生产、生活日益社会化。为了维护国家利益、社会公共利益，公益诉讼逐渐被重视。现代公益诉讼制度起源于美国，至今为止，美国已规定了较为完善的公益诉讼制度。此外，法国、英国等国也不同程度地规定了公益诉讼制度。但公益诉讼不是独立于传统刑事诉讼、行政诉讼、民事诉讼以外的第四大诉讼形态，它只是民事诉讼框架内的一个以目的为导向的概念，在某种意义上是为了保护传统的三大诉讼法未能有效保护的利益而产生的。
一、弥补法治漏洞、完善诉讼制度的需要
我国目前的三大诉讼法(民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法)对公共利益的司法保护存在真空：民事诉讼对公共利益的保护也只能通过代表人诉讼的方式实现；行政诉讼只能通过对具体的行政行为进行司法审查来保护公共利益；刑事诉讼只能对被侵害、且侵害行为构成犯罪的危害公共利益的行为，通过刑事附带民事诉讼予以救济。并且均规定，原告必须是与案件有直接利害关系的公民、法人和其他组织，普通公民无权。
在司法实践中，存在大量侵害国家利益和社会公共利益的违法行为，有些无直接利害关系人，有些直接利害关系人因不知、不愿、不敢而未提讼，所以形成违法行为出现而无人的局面。如目前在我国发生较多的环境污染案。长期以来，由于我国环境公益诉讼制度的缺失，使环境保护问题日益严峻，仅西部地区每年因环境破坏造成的损失竟然达1500亿元，占当地同期国内生产总值的13%。国有资产的流失也是比较普通的损害公共利益和国家利益的现象。据国有资产管理局的统计和测算，目前平均每天都有近亿元的国有资产流失，许多国有资产流失案件令人触目惊心，却因种种原因无人主张权利，无法进入司法的管辖和监督范围。此外，还有严重损害社会公共利益的垄断经营、造假售假坑害消费者等违法行为。由于我国三大诉讼法理论和立法发展的滞后，导致受害人无法通过诉讼途径保护自己的合法权益或社会公共利益。而一些“打抱不平”者在为不特定的多数人赢得权益的诉讼多以败诉而告终。随着社会经济的不断发展，社会公共利益与人民生活日益密切相关，但这种公共利益同时又不是明确地与某个具体的人有利害关系，因而，通过法律途径寻求救济异常困难。现在我国是依法治国的社会，面对不公平、不合法的事情，任何一个有社会责任心的人，都应有权通过法律程序解决问题。赋予人民公益诉权，使人民管理国家和社会事务的权力通过司法途径得以实现，在一定程度上弥补法治漏洞，完善诉讼制度，从而扩大司法监督体系的覆盖面，更好地维护社会秩序和社会公共利益。
二、构建公益诉讼制度的理论根据
公共利益并非是空泛的东西，它是具体存在的，公共利益的实现意味着对权力的监督和制约。国家的一切权力属于人民，人民是权力的所有者。权力的所有都把具体的权力按一定的组织体制委托给权力的使用者——国家机关和公职人员去具体运用。国家机关及公职人员只是受人民的委托来管理、使用公共权力，他们必须向权力的主体——人民负责。当权力的使用者不依法查处违反国家利益、社会公共利益的违法行为时，人民应该有权直接将侵犯国家利益及社会公共利益的行为提交司法审判，由人民法院依法作出判决，制裁违法行为。
三、构建公益诉讼制度的实践依据
随着改革开放步伐的加大，一些不法分子，钻我国市场经济法制不健全的空子，大肆掠夺国有资产，损公肥私，进行不正当竞争，扰乱社会经济秩序，极大地损害了国家、社会和消费者的利益。另一方面，一些企业为了获取大规模利润，不惜牺牲很多长远利益，导致环境被破坏、产品质量出现瑕疵、消费者权益受损等大量公益性纠纷。带有政策意义的垄断行业，为获取巨额垄断利润而居高不下的服务价格，随意的收费机制等极大的损害了广大消费者的利益。针对国家利益和社会公共利益受侵害问题，全国各地已经进行了积极有益的探索，为公益诉讼制度的确立提供了实践基础。在实践中，仅自1997年5月河南方城人民检察院，提起一例房屋买卖契约无效之诉，追回流失的国有资产，才开创了国内民事公益诉讼之先河。之后，公民个人为维护社会公共利益而进行的公益诉讼日趋增多。四、建立公益诉讼制度是构建和谐社会的重要手段
自古以来，实现社会和谐，建设美好社会，是人类孜孜以求的理想；热爱和平，崇尚和美，追求和谐，更是中华民族的优良传统和高尚品德。然而，和谐社会绝不会自发生成，也不会自然实现。和谐社会的构建必须依赖于法律制度的推动，必须借助于法治的践行。在法治社会，诉讼是人们保护自己权利的最基本形式和最后保障。公益诉讼为人民参与国家事务的管理提供了新的途径，从而推进法治的完善与和谐社会的建构。
当前，我国社会正处在转型时期，社会经济成分、组织形式、利益关系和分配方式日益多样化，各种社会矛盾随之产生。在这种情况下，构建社会主义和谐社会的过程，实际上就是一个协调社会各阶层利益关系、整合社会资源、协调社会矛盾、维护社会稳定的过程。由于公共利益具有广泛的社会连带性，一旦遭受损害，极易引致社会混乱。由于公益诉讼的特点，它可将复杂的社会问题、政治问题转化为法律问题，防止纠纷和冲突升级为更剧烈的对抗性活动，达到解决利益矛盾、维护安全团结、社会和谐稳定的目的。
五、公益诉讼制度是保障公共利益实现的需要
在中国社会转型的过程中，随着社会经济的迅速发展，社会一体化的程度日益加深，对公共利益的维护变得更加迫切。在公权力的行使过程中，许多违法行为就是以维护公共利益之名，行牟取个人利益、部门利益和地方利益之实，导致普通公民的合法利益和社会利益受到损害。在这方面公益诉讼制度就是一种有效的监督方式，它有利于保障法律真正得以实施。任何一部法律的实施都需要有效的监督。对于与社会成员利益息息相关的法律实施，人人都有参与权的公益诉讼制度不失为一种有效的监督方式，这实际上是将涉及社会整体利益的法律的施行置于全社会的监督之下，能够有效地制止违法行为的发生，保证相关法律发挥最大的效能。因此，构建公益诉讼制度是有效维护公共利益的需要。
六、公众的期望
2006年6月中旬，人民日报与人民网在网上开展了对“公益诉讼，你了解多少？”的调查，共有376名网友参与各个单项调查。对于公益诉讼的重要性，网友表示出高度一致，83.9％的单项被调查者认为公益诉讼对我们十分重要，因为它维护了大多数人的合法利益。96.3%的网友认为应当修改我国的相关法律，建立公益诉讼制度。由此可见，公益诉讼也日渐被人们所认识并接受，在我国构建公益诉讼制度是人心所向。而且在实践中，越来越多的法律工作者、律师等自愿承担公益诉讼的责任。
2006年11月25日至26日，由中国民事诉讼法学研究会名誉会长、中国人民大学法学院教授江伟主持修订的“民事诉讼法修订专家建议稿”进行第四稿论证时，就有专家建议在民事诉讼法中设立公益诉讼程序。由此可见，在我国构建民事公益诉讼制度是人心所向，大势所趋。
诉讼制度范文第10篇
[关键词]刑事附带民事诉讼；精神损害赔偿；刑民分诉
一、刑事附带民事诉讼制度现状
我国在处理被害人民事司法救济问题上,采用是刑事附带民事诉讼模式。不过我国刑事附带民诉讼模式与大陆法系国家的民刑合一模式有很多不同之处。主要表现在运行过程中至少暴露出以下几项局限性：
(一)、刑事附带民事诉讼制度局限性
1、案件受理范围的局限性。从刑事附带民事诉讼的特征可以看出，刑事附带民事诉讼必须符合以下条件：一是刑事案件与民事案件的实体内容具有因果关系；二是通过法院的一并审理能够对两个案件的实体问题做出确定的判决。照此理解，一切因犯罪行为引起的有关民事权益争议的案件均可在刑事诉讼中“附带”解决。但是，由于刑事诉讼法与民事诉讼法对案件管辖的规定不同，受理刑事案件的法院不一定具有该案所附带的民事诉讼的管辖权。如刑事诉讼的被告人与民事诉讼的被告均不在一地，或该刑事案件由基层法院管辖，而该案引起的附带民事诉讼的争议金额巨大，依民事诉讼法的规定应由上一级法院管辖等。这类情况使得刑事附带民事诉讼的受理范围受到局限。还有，非刑事被害人因犯罪行为而遭受的物质损失，能否提起附带民事诉讼，也是一个悬而未决的问题。
2、请求赔偿范围的局限性。根据现行法律和司法解释规定，附带民事诉讼的赔偿请求范围仅限于被害人的人身权利因犯罪行为遭受损失或财物被毁而遭受的损失，被害人因财物被犯罪分子非法占有、处置的损失，只能由法院责令犯罪分子退赔，或者在退赔不足弥补被害人损失时，由其向民庭另行独立。根据2002年7月11日《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。由于在赔偿范围上有上述不当限制，既使得被害人的合法权益无法得到法律保护，又导致法律适用的不严肃、不统一。
3、合并审理的局限性。合并审理，是指法院将两个以上独立的有牵连的案件，合并在一起进行法庭调查和法庭辩论，且同时做出裁判的诉讼活动。其目的是简化诉讼过程，减少资源耗费，提高办案效益，防止做出自相矛盾的判决。但将刑事诉讼与民事诉讼合并审理，却很难实现上述目的，因为这会导致以下不利后果：一是冲淡民事部分证据认定的实际意义，使其变成刑事部分证据认定的简单重复；二是由于附带民事诉讼被告一般是刑事诉讼被告人，其对抗方除了被害人一方外，还有代表国家利益的检察院，而诉讼各方头脑中根深蒂固的“国家本位主义”将可能妨碍附带民事诉讼当事人不能充分进行法庭调查和辩论，诉讼权利被变相剥夺；三是刑事案件在审理期间的要求上远比民事案件高，为避免刑事案件超审限，实践中绝大多数附带民事诉讼案件都是在刑事案件审结后，再由同一审判组织审理的。这种分开审理的做法，有违效益的价值目标。
4、减轻讼累的局限性。刑事附带民事诉讼减轻当事人讼累的功能，在某些简单案件的诉讼中确实可以实现，但并不是百分之百的案件均能实现。在刑事附带民事诉讼程序中，刑事案件的审理进程，不能不受所附带的民事案件进展情况的影响，如民事案件当事人申请法院调取证据、委托有关部门进行技术鉴定、审计或资产评估等，都会使刑事案件不能及时审结。特别是当民事争议涉及面广，案情复杂时，只能将其分离出去，与刑事部分分案审理，从而难以发挥刑事附带民事诉讼快捷高效的优势，反而加重了当事人的诉讼负担。
5、正确裁判的局限性。当刑事诉讼与民事诉讼能同时审结，同时做出裁判时，无疑可以避免法院作出相互矛盾的判决。但是，当所附带的民事诉讼涉及面广、案情复杂时，为了不过分延迟刑事部分的解决，往往需要对刑事案件提前做出裁判。当该裁决因一方当事人提出上诉或检察院提出抗诉未能发生法律效力时，附带的民事诉讼如不中止审理，一审法院所做出的民事部分的裁决就有可能与二审法院做出的刑事部分的裁决相抵触。在二审法院撤销或改变原一审刑事判决时，原生效的民事一审则不得不再通过审判监督程序予以纠正；如果附带民事部分待二审法院对刑事部分做出终审裁决后再继续审理，则会造成诉讼的过于迟延。可见，刑事附带民事诉讼在分别裁判的情况下，不仅不能显示出附带诉讼的优势，而且还难以避免法院做出相互矛盾的判决。
6、简化诉讼的局限性。刑事附带民事诉讼有可能使庭审过程变得非常繁杂和琐碎，反而达不到简化诉讼的目的。因为在刑事附带民事诉讼中，诉讼参加人往往具有双重身份，从而享有不同的诉讼权利，承担不同的诉讼义务；刑事案件的庭审程序、调点、认证规则等与民事案件差异很大；加上当事人在法律素质、文化知识、语言理解能力和表达能力等方面的差异，所以极易使庭审过程变得头绪紊乱、条理不清、重点模糊，甚至使庭审失控，增加了庭审的难度。刑事附带民事诉讼在实践中的局限性和案件处理上的复杂化，远比上述分析要复杂得多。既然绝大多数刑事附带民事诉讼难以实现其所追求的公正和效率的价值目标，是否有必要在刑事诉讼中专门设立附带民事诉讼制度，则大可值得探讨。
二、刑事附带民事诉讼制度特点
1、当事人不具有相应的程序选择权。当刑事案件入公诉阶段,被害人只能提起附带民事诉讼,待事诉讼终结才解决附带的民事部分,所期待的结也只是一个未知数。
2、被害人在刑事附带民事诉讼中的赔偿范围与民事实体法不统一,从而使通过独立的民事诉讼与附带的民事诉讼的民事救济途径所得到的结果截然不同。
我国现行的刑事附带民事诉讼制度的法律规定主要见之于《刑法》与《刑事诉讼法》。这两部法律分别于1997年和1996年进行了修改。但对刑事附带民事诉讼制度未作大的改进,尤其是《刑事诉讼法》附带民事诉讼一节中,未作一字修改。这不仅导致刑事附带民事诉讼制度法律条款缺乏可操作性,而且民事诉讼法、民事实体法之间存在一定的冲突,导致法制不够统一。主要表现在以下三个方面:
（1）、刑事司法解释与刑事法律不统一
根据《刑事诉讼法》的规定,对被告人的犯罪行为造成物质损失的,有权提起附带民事诉讼。但在最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》中,却将范围缩小为“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失”,而对于因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的,人民法院只作追缴或责令退赔的处理,而不作为附带民事诉讼的受案范围。
（2）、刑事附带民事诉讼与民事诉讼的规定不统一
如附带民事诉讼的当事人难以确定,刑事附带民事诉讼对当事人的界定中无第三人,而在民事诉讼中第三人可以作为当事人参加诉讼。对未被追究刑事责任但应负赔偿责任的共同致害人审理的程序问题。刑事附带民事诉讼其实体法律关系就是民事法律关系,一般应按民事诉讼的规定来确定当事人,民事诉讼法第一百零八条中规定的条件是原告必须是有利害关系的人。但刑事附带民事诉讼中当事人的确定应有其特殊性,而在我国刑事诉讼法中规定了检察机关可以作为公共利益的代表提起附带民事诉讼,其他机关和人员却不能作为原告。
（3）、刑事附带民事诉讼与民事实体法不统一
主要在于附带民事诉讼中不允许被害人就精神损害提出请求,但我国民法通则却规定了精神损害赔偿制度。最高人民法院2001年3月8日颁布《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》进一步的扩大了民事诉讼的精神赔偿范围,该规定应该适用于所有的情形,但刑事诉讼法规定被害人只能就物质方面的损失提出民事诉讼请求,即2002年最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》,明确规定对提起精神损害赔偿民事诉讼的,人民法院不予受理。这显然与民事实体法不统一。
三、在司法实践中存在的问题
1、证据规则不明确。2001年12月最高法院公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》,明确了在民事诉讼中采用“优势证明规则”,即“高度盖然性”证明标准,在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚,证据确凿的情况下,对盖然性较高的事实予以确认。而刑事诉讼对定案证据的要求是确实、充分,并能够排除其他一切可能性。但对附带民事诉讼中采用何种证明标准,法律和司法解释均未加以明确。如果附带民事诉讼适用刑事诉讼证明标准,那必然导致刑事诉讼中不足以认定有罪的行为,在附带民事诉讼中也不能构成侵权,而在独立的民事诉讼中却能构成侵权;如果附带民事诉讼适用民事诉讼的证明标准,这就有可能出现在刑事诉讼中不足以认定有罪的行为,在民事诉讼中未必不能构成侵权。由此可见,适用不同规则,必然会导致产生不同的裁判结果,因此,对附带民事诉讼采用何种证据规则急需明确。
2、违反审判职责的分工。随着中国的法制的不断健全,要求审判职责的分工明确。人民法院刑事、民事和行政审判中要合理分配司法资源,促进法官的专业化、专家化,更好的实现司法公正。但刑事附带民事诉讼将刑事诉讼和民事诉讼同时进行,审判职责的分工不明确,影响法官合理适用法律和实现社会公正。
3、我国未建立刑事被害人的国家补偿制度。《刑事诉讼法》规定附带民事诉讼的赔偿范围为物质损失,这种规定的赔偿是相当少。被害人未得到应有的赔偿,往往会引发新的社会矛盾,增加社会不安定的因素。
四、刑事附带民事诉讼制度的改进
针对我国刑事附带民事诉讼在立法和司法实践中存在的上述问题,有学者建议取消这一制度,采用英美法系的刑事诉讼和民事诉讼完全分离的模式。但也有学者持反对的观点,认为基于我国的立法历史及司法经验,保留该制度比较适宜。笔者认为,近期我国可以借鉴其他国家的先进做法和经验,对该制度加以完善。具体措施包括有以下几个方面:
（一）扩大请求赔偿损失的范围
当事人不仅可以就人身伤害或财产损失提起附带民事诉讼,还可以就财物被犯罪分子非法占有、挥霍提起赔偿请求,对犯罪行为所造成的精神损失也可一并提起。这样,可以防止法官未责令被告人退赔时所带来的不利影响,也可维护法制的统一。因为对被害人的精神痛苦予以财产补偿,有利于缓和甚至消除被害人精神上的痛苦,符合人类精神文明的客观要求,尤其是在现行民事法律已明确规定对精神损害应予赔偿,如仍不允许被害人对实施侵害的犯罪行为的被告人提起精神损害赔偿,既有悖于情理,又会导致法律规范之间的冲突。不利于制度的整合功能的实现,法国模式、日本的做法值得我们借鉴。
（二）明确附带民事诉讼当事人的范围
原告人范围应该包括:（1）刑事被害人,即直接遭受物质损失和精神损失的被害人。（2）已死亡被害人的近亲属及无行为能力或者限制行为能力被害人的法定人。（3）没有和被害人发生直接的利害关系的主体,依照法律、司法解释可以主张的附带民事诉讼将刑事诉讼和民事诉讼同时进行,对法官的素质提出了更高的要求,作为主审刑事附带民事诉讼的法官不但要有较强的刑事方面的知识,而且还要具备相应的民事方面的知识。笔者认为应该从以下方面考虑:首先,在主审法官的选用上,必须是通过国家统一的司法考试和有丰富的经验的刑庭的法官或民庭的法官。其次,实行岗位轮换制度,加强法官之间的经验交流。最后,主审法官应该定期进行理论知识的学习,加强其自由裁量的能力。新晨
（三）在附带民事诉讼程序中合并解决国家补偿问题
充分保护刑事被害人的人权被害人的国家补偿制度是指在被告人或罪犯不能赔偿因自己的犯罪行为给被害人造成的损失时国家所承担的民事补偿责任。笔者认为,建立我国的刑事被害人补偿制度要与国民的价值、观念、心态、文化传统及目前我国的经济发展水平相吻合考虑到目前我国国力有限,给予每一个刑事被害人充分的国家补偿显然无法实现。因此在补偿的对象、补偿上、资金来源上、资金的管理上、补偿标准上进行限定和完善。总之,改革我国的刑事附带民事诉讼制度,具有许多诉讼价值实现方面的便利性和法律上的科学性、合理性,可解决许多理论上和司法实践中的争议,理顺刑民法律关系,做到刑民统一,更重要的是符合我国国情和法律文化传统,具有较强的现实性、便利性和可操作性。
总之，附带民事诉讼是一个比较复杂的问题，涉及调整的法律规范不仅有刑法、刑事诉讼法，而且还有民法、民事诉讼法，处于多部门法的交叉点。这些法律所调整的问题往往又是纷繁多样，错综复杂的。由于刑事诉讼法对附带民事诉讼问题规定得过于简略，漏洞百出，司法实践中又提出了一些根本性有待解决的问题。于是，最高人民法院在没有立法根据的情况下，又不得不修修补补出台许多司法解释、批复之类，使司法操作很难统一。