诉讼申请书范文
时间：2023-09-20 08:37:49
诉讼申请书篇1
申请人：XXX，女，19XX年X月30日出生，住本市XX区XXX路XX号XXXX大厦X号楼XXX.电话：
请求事项：
XXX市XXX区人民法院院长对（2012）XXX民一初字第XXXX号案的诉讼费进行复核，依法对本案诉讼费用重新计算，确认本案诉讼费为300元，并退还申请人已经超额缴纳的诉讼费3500. 事实及理由：
一、贵院在（2012）XXX民一初字第XXX号离婚纠纷一案中诉讼费的收取上计算有误，不应向申请人收取诉讼费3800元，应当按照《诉讼费用缴纳办法》之规定收取申请人诉讼费300元。
XXX市XXX区人民法院受理了原告XXX诉被告XXX离婚纠纷一案【案号为：（2012）XXX民一初字第XXXX号】，并收取申请人诉讼费3800元。该案中原告XXX的诉请为：1、要求与被告解除婚姻关系；2、判令婚生子XXXX由被告抚养，原告每月支付抚养费500元；3、依法分割夫妻共同财产。本案诉讼费由被告承担。2012年XX月XXX日，贵院适用普通程序作出（2012）XX民一初字第XXX号民事判决书，判决驳回原告XXX要求与被告XXX离婚的诉讼请求。诉讼费3800元由XXXX负担（已缴纳）
本案系离婚纠纷，应适用《诉讼费缴纳办法》第十三条第（二）项 “离婚案件每件交纳50元至300元。涉及财产分割，财产总额不超过20万元的，不另行交纳；超过20万元的部分，按照0.5％交纳。”之规定，根据原告的诉讼请求及案件的事实来看，原告诉请中涉及财产分割的部分并未超过20万元，不应另行缴纳费用，本案件应当根据该办法收取原告50至300元的诉讼费，贵院收取申请人本案诉讼费3800元无事实及法律依据，应当依法予以更正。
二、同样诉讼请求第一次诉讼费仅为300元，时隔半年，为何第二次高达11倍，法律的严肃性何在？
同样内容的诉请，申请人在2011年至贵院时收取诉讼费300元，然而仅隔一年时间，同样的诉请，同样的案由，同一个法院，却收取原告诉讼费3800元，与2011年时收取的诉讼费相差11倍之多。此种情况的出现，使申请人感到万分的迷茫，对法律的严肃性和公正性均产生了怀疑。
根据《诉讼费用交纳办法》第四十三条 “当事人单独对人民法院关于诉讼费用的决定有异议的，可以向作出决定的人民法院院长申请复核。复核决定应当自收到当事人申请之日起15日内作出，当事人对人民法院决定诉讼费用的计算有异议的，可以向作出决定的人民法院请求复核。计算确有错误的，作出决定的人民法院应当予以更正。”的规定，申请人认为，贵院在本案中收取其诉讼费3800元的作法，于法无据，为了维护申请人的合法权利，请求XXXX市XXX人民法院院长对（2012）XXX民一初字第XXXX号案的诉讼费进行复核，依法对本案诉讼费用重新计算，确认本案诉讼费为300元，并退还申请人已经超额缴纳的诉讼费3500元。 此致
申请人：XXXX
诉讼申请书篇2
申请书在我们日常生活中越来越越多的需要用到，你知道申请书怎么书写规范吗?下面，小编为大家搜集整理了一些变更诉讼请求申请书，供大家参考借鉴，欢迎大家阅读。
变更诉讼请求申请书模板1受 理 号：
受理日期：
注 册 号：
个体工商户变更登记申请书 业 户 名 称： (盖章) (签)
负 责 人 姓 名： 行 业： 网址：
咨询电话：96633 广州市工商行政管理局制 广州市工商局：
广州市工商局： 本工商户申请变更登记，承诺本申请书所填内容及所有提交的文件、证件是真实的、有效的，本工商户申请变更登记，承诺本申请书所填内容及所有提交的文件、证件是真实的、有效的，符合国家有关法律法规的规定，并承担因材料虚假所引发的一切法律责任。所提交的文件、证件如下： 家有关法律法规的规定，并承担因材料虚假所引发的一切法律责任。
所提交的文件、证件如下： 规定 在对应栏 序号 文件、证件名称 内打钩 ⒈ ⒉ ⒊ ⒋ ⒌ 负责人签署的《个体工商户变更申请登记书》场地使用证明，即产权证复印件和租赁协议(变更经营地址者提交) 名称核准通知书 新的合伙人身份证明即身份证、计生证和暂住证(非广州市户口人员)等资料复印件及壹寸免冠近照一张(变更合伙人的提交) 法律、行政法规规定须报经有关部门审批的批准文件复印件 谨此确认。
经联系电话： 营 者： (签) 通讯地址： 年 月 日 填写须知：申请人应仔细阅读《城乡个体工商户管理暂行条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》的有关规定及本申请 填写须知：
1、申请人应仔细阅读《城乡个体工商户管理暂行条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》的有关规定及本申请
》、《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则书每页注解说明; 书每页注解说明; 提交的文件、纸及资料中提交复印件的必须核对原件;
2、提交的文件、证件应当使用
a4 纸及资料中提交复印件的必须核对原件; 所填内容不应涂改，如不慎错填，应在修改处加盖负责人加盖名章或按手印。
3、所填内容不应涂改，如不慎错填，应在修改处加盖负责人加盖名章或按手印。
填写本申请书应当迹工整，并使用钢笔、签笔或毛笔填写或签
4、填写本申请书应当迹工整，并使用钢笔、签笔或毛笔填写或签。
注意事项
1、登记机关收到申请人提交的文件材料后进行查验，在“对应”栏中打钩。
对应”栏中打钩。 该栏还应填写负责人的通讯地址、邮政编码、联系电话。
2、该栏还应填写负责人的通讯地址、邮政编码、联系电话。
首问责任人审查情况： 首问责任人审查情况： 责任人签： 责任人签： 年 月 日申请人签确认：
申请人签确认： 年 月 日 材料，如同一问题多次提出没补齐，
注：申请人应当按工商部门经办人提出要求补齐材料，如同一问题多次提出没补齐，由企业负责人来递交 申请材料并说明情况。
变更诉讼请求申请书模板2申请人(原告)：农民工
法定人：
被申请人(被告)：有限公司
法定代表人：
申请人(原告)诉被告限公司关于工伤待遇纠纷一案，原告已依法请求工伤待遇赔偿，因被告至今没有一个愿意赔偿的姿态。为求得这种合法诉讼请求的顺利实现，现依法提出(增加)诉讼请求。
增加诉讼请求事项：
依法解除原告与被告泸州观宇玻璃制品有限公司的劳动关系
理由如下：
根据我国《工伤保险条例》第三十七条之规定，工伤职工有权要求解除劳动关系，并享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。
该条规定：“ 职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资;
(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”
二、被告未为原告缴纳社会保险费，根据我国《劳动合同法》第三十八条之规定，作为劳动者的原告有权要求解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金;
三、目前被告处于未与原告订立劳动合同的状态，只是存在事实劳动关系。根据劳动合同法原理，这种情形下，劳动者本身随时有权解除与被告的事实劳动关系。
为维护自己的合法权益，现根据《中华人民共和国民事诉讼法》之有关规定，特此提出增加诉讼请求，请予一并审理为感!
此 致
人民法院
请求人;
法定人：
特别授权委托人：
变更诉讼请求申请书模板3申请人：==--、女、汉族、19---年12月--日出生、住址：-瑞州区前-房。
人：郭伟俊律师
被申请人：--、女、汉族、40岁、住址：呼和浩特-。
请求事项：
请求在申请人诉杜--一案中增加以下诉讼请求：
1、请求法院判令被告承担从2011年1月1日起至归还房屋止侵占房屋造成的损失(按照每月1000元计算现在已经为13000元)。
2、请求判令被告承担本案鉴定费(待鉴定机构收取后确定)、诉讼费、和交通费元。
事实与理由：
申请人与被申请人房屋侵权纠纷一案已经由贵院受理，申请人与被申请人以前是申请人的弟媳，后被申请人与申请人兄弟离婚，申请人一直念在双方曾经的感情因素让被申请人暂住在本案所争议的房屋中十多年，在申请人向贵院提起让被申请人腾出房屋的诉讼时只是要求被申请人交还房屋则可，而且还向法院提出调解申请，只要被申请人搬出房屋诉讼费甚至都可以不予追究。但被申请人把申请人的宽容当做软弱，而且一直对法院的正常审理工作不予配合，提供虚假信息拖延审理，并且多次对法院和申请人进行欺骗，为了保护申请人的合法权利不被进一步的扩大和继续侵犯，现在申请人向贵院提起以上增加诉讼请求的'申请的项目和数额，请求人民法院予以支持。
申请人：
变更诉讼请求申请书模板4再审申请人(一审被告、二审上诉人)：张雨寒，女，35岁，汉族，胜利石油管理局临盘采油厂供水大队，职工，住临邑县临盘镇宏达三区18号楼9号。电话13869225106
再审被申请人(一审原告、二审被上诉人)：魏宏刚，男，37岁，汉族，胜利石油管理局临盘采油厂车管大队，职工，住山东省临邑县临盘镇曙光小区23号楼10号电话13626370997
张雨寒因与魏宏刚民间借贷纠纷一案，不服德州市中级人民法院(以下简称德州中院)于2007年7月18日作出的(2007)德中民一终字第65号民事判决，向贵院申请再审。
再审请求：
1、撤销德州中院(2007)德中民一终字第65号民事判决书，驳回再审被申请人的诉讼请求;
2、本案产生的一审、二审和再审诉讼费用全部由再审被申请人承担。
事实和理由：
一、《民事诉讼法》第179条第1款第(十二)项规定“原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的;”应当再审。
德州中院作出的'二审判决超出了上诉请求事项。
二、《民事诉讼法》第179条第1款第(四)项规定“原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;”应当再审。
鉴定人没有出庭接受质询，鉴定结论未经质证，不应采纳。
三、《民事诉讼法》第179条第1款第(二)项规定“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;”应当再审。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》第179条第1款第(一)项规定“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的;”应当再审。
再审申请人有新的证据，足以推翻德州中院的二审判决。
五、《民事诉讼法》第179条第2款规定“对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。”
德州中院在审理该案时有以下违反法定程序的情形，影响了案件的正确判决。
综上所述，请贵院站在“司法为民”“有错必纠”的公正立场上，依法再审，纠正错误，维护再审申请人的合法权益。
此致
山东省高级人民法院
注意：向原审法院的上级法院申请再审
再审申请人：
二00八年十月六日
诉讼申请书篇3
请求事项：
将ΧΧΧΧ纠纷一案，你院已于Χ年Χ月Χ日受理。我们认为，你院对此案没有管辖权，现提出异议。
事实与理由：
（简单写明事情经过、合同约定的管辖内容以及涉及的法律、法规依据等）……
综上所述，请你院依法裁定将此案移送有管辖权的人民法院即ΧΧ市人民法院审理。
此致
ΧΧ人民法院
申请人：
年
月
诉讼申请书篇4
_____人民法院：
我单位与________因_____经济合同纠纷一案，你院正在审理。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定，为保证判决的执行，特请你院采取_____保全措施。
担保事项：____________________________
申请人：_______(盖章)
法定代表人：_____(签章)
____年__月__日
注：保全措施包括：中止合同履行、查封、扣押货物、变卖不易保存物并保存价款，责令被申请人提供担保或法律允许的其它方法。
范本：
申请人：刘某某，男，汉族，xxx年xx月xx日出生，住某市某区某镇x号。
被申请人：王某某，男，汉族，xxx年xx月xx日出生，住某市某区某小区四区x号楼x单元x号。
申请事项：
立即冻结被告银行存款人民币144000元或查封、扣押被申请人相当于人民币144000元的其他财产。
事实及理由：
申请人已就申请人与被申请人借款合同纠纷争议向贵院提起诉讼。为了防止被申请人在诉讼期间转移财产，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条等相关规定，特申请贵院对被申请人采取冻结其银行存款人民币144000元或查封、扣押相当于人民币144000元财产的保全措施。被申请人房产(位于某市某区某某小区四区7号楼1单元601号，房产证号：xxx135600)。如因采取保全措施不当造成被申请人财产损失的，由申请人承担责任。
此致
某市某区人民法院
申请人：
诉讼申请书篇5
随着改革开放和社会主义市场经济发展，近年来，诉讼当事人法律意识逐步提高。当事人（或利害关系人）进行诉论的目的是为了维护自己的正当合法的经济利益；为确保自身利益在诉讼结束后得以全面实现。避免赢了官司却拿不到钱就有必要进行财产保全。财产保全实际上就是民事诉讼中维护当事人的合法权益的一种救济程序。按照当事人的申请时间，财产保全可分为诉前财产保全和诉讼财产保全。另外还有一种诉讼后保全，目前在我国民事诉讼法上还没有明确规定。但也对维护当事人的合法经济权益有着重要的作用，也是一种重要的财产保全手段。这些规定，既可防止申请人滥用权利，又促使人民法院在依职权财产保全措施时，持慎重态度，有利于保护当事人的合法权益。
总之，财产保全制度就其目的而言，是为了解除债权人诉讼的顾虑，确保法院生效裁判能够执行；就其性质而言，它是一种防范债务人在法院作出判决前处分其财产的强制措施，故保全，执行应当符合立法旨归，让法律真正成为一支利剑，增强民众对法律的公信力和依赖性。
关键词：财产保全 诉前保全 诉讼保全 诉讼后保全 救济程序
财产保全是指法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后申请执行前，为保证判决的执行或避免财产遭受损失，对当事人的财产或者争议的标的物采取限制其处分的保护性措施。如果在案件过程中，您发现债务人正在试图转移、藏匿财产，存心赖帐。这很可能造成您最后赢了官司，却拿不到钱的结果。这时候，您掌握了确实的证据后，可以向法院申请财产保全。财产保全分两种，一种是诉讼财产保全，还有一种情况，就是在紧急情况下，利害关系人不立即申请财产保全，将会使自己的合法权益受到难以弥补的损害，在起诉向法院申请采取财产保全的措施，这叫做诉前财产保全。还有一种是诉讼后保全，目前在我国民事诉讼法中未明确提出，但作为当事人的一种维护自己权益的措施，也是一种重要的民事救济程序。
一、诉前保全
诉前财产保全，又称诉前保全，是我国民事诉讼财产保全之一种，它是人民法院在民事案件受理前，因情况紧急，为了不使利害关系人合法权益受到难以弥补的损害，根据利害关系人的申请，对被申请人的财产或争议的标的物依法采取的一种民事强制措施。它不仅对保障当事人的合法权益，保护审判活动的顺利进行，维护审判的严肃性有着积极的意义，而且有利于我国法院争取对涉外案件的管辖权，以维护国有利益和我国公民、法人的利益。
（一）诉前保全的适用条件
我国的诉前财产保全的规定，最早只适用于海事案件。随着改革开放和社会主义市场经济的发展，91年颁布的《民事诉讼法》第93条使诉前保全制度最终得以确立。近年来，诉讼当事人法律意识逐步提高，为确保自身利益在诉讼结束后得以全面实现，出于“先下手为强的动机”，而不问是否存在法定原因便提出诉前保全。也有的当事人往往以申请诉前保前保全为手段威慑对方当事人尽快解决纠纷。如此种种，造成申请诉前的案件逐年上升。面对这样的形势，如果法院弱化诉前保全前提条件的审查，势必造成诉前保全范围的扩大，客观上给债务人的生产、经营活动造成不利影响，更有甚者，法院还可能因审查不严造成赔偿诉讼。鉴于我国民事诉讼制度中，诉前财产保全与诉讼财产保全在适用条件上又有区别，因此法院从严审查诉前保全的前提条件就显得更有必要。
1、只得在情况紧急的情况下提起诉前保全。我国民事诉讼法中对如何把握“情况紧急”并无具体规定，司法实践中也不存在一个客观的衡量标准。因此对这一要件的判断适宜只做一般性审查，如果审查过严，一者当事人无法提供充足的证据；二者容易因为时间的延误导致保全机会的丧失。因此，可主要通过询问当事人或要求当事人在可能的情况下提供必要的证据以使法官作出一般性的而非常确切的判断。如被申请人有抽逃资金、隐匿财产、毁灭证据的行为等即可判断为“情况紧急”。
2、诉前保全必须由申请人提供担保。诉前财产保全的担保要认真审查，看申请人是否有权处分该财产。当然这里的担保可以是申请人的财产，也可以是第三方的财产。如：可以用所属财产，房产，现金，或法院认可的其他资产，以质押或抵押的方式提供担保；也可以提供法院认可的其他企业或个人进行第三方保证①。在以上担保方式都比较困难的情况下，由一家有信誉有实力的专业担保公司提供财产担保服务是一条可选之路。在进行财产保全担保时，法院为了安全起见，要求申请人必须提供一定的资金，以备保全错误可能产生的赔偿请求所需。
3、将来提起的诉讼必须是给付之诉。依照原告要求法院采取的权利保护方式不同，诉可以分为给付之诉，确认之诉，变更之诉。给付之诉是指原告请求法院判令，被告向其履行特定给付义务的诉讼。在给付之诉中，原告要求被告履行的给付，既包括给付一定数额的货币或财产，也包括为或不为某种特定的行为。被告不履行给付义务时，原告可以对判决作为执行裁判文书申请强制执行。诉前财产保全将来提起的诉讼，必须是给付之诉。对于确认之诉，变更之诉不适用诉前财产保全制度。
4、诉前保全的申请人必须是利害关系人。就这一条件，应当与诉讼保全的申请人相区别。诉讼保全的申请人必然是案件当事人。而诉前保全的当事人不一定是案件的当事人，只要是利害关系人即可。认为自己的民事权益正受到他人的侵犯或与他人发生了争议的人就是利害关系人。利害关系人能否成为当事人，取决于他是否在法定期间内向人民法院起诉。
（二）诉前保全的时间界限
《民事诉讼法》第九十三条规定的“起诉前”的时间界定不准确。“起诉前”是指当事人提出请求（具体说是提交起诉状或口头起诉）以前呢，还是指在法院审查起诉并决定立案，即“起诉成立时”之前呢？如果是前者，那么申请财产保全的时间就出现了从起诉到受理这段期间的空白。实践中当事人通常在提起诉前财产保全申请的同时就提起诉讼，或者在起诉后立案前提出财产保全申请。所以，我认为“起诉前”应理解为起诉成立之前。因此，两种财产保全的时间临界点应该定在起诉成立这一点上，起诉成立前的财产保全称为“诉前财产保全”，起诉成立后的财产保全称为“诉讼财产保全”。
（三）诉前保全的担保
申请人提供的担保是财产保全措施中的重要组成部分，法律这样规定的目的在于当财产保全申请错误时，能够用担保物、担保金等及时赔偿被申请人的财产损失。当事人如何提供担保，民诉法仅规定在采取财产保全时，责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。法院在审判实践中对担保问题做法各异，主要分三种。一为形式主义，只要当事人在申请保全时，向法院提供了相应价值财产的证明，并将该证明提交法院，甚至许多法院只要求当事人提供该证明的复印件。这种做法流于形式，不能起到担保的实际作用，对另一方当事人显失公平；二为现实主义，要求当事人提供银行等额存款，或等额保证金（现金）。此做法容易给当事人造成过大经济负担；三为折中主义，即在要求当事人提供相应价值财产证明时，要求当事人提供10%至30%的保证金（现金）。
二、诉讼保全
诉讼保全是指人民法院在民事案件作出判决前，对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行时，为了保证将来作出的判决得以执行，或为了避免财产遭受损失，对当事人的财产或争议的标的物所采取的一种强制措施。诉讼保全措施得当，对于维护当事人合法权益，促使当事人依法履行义务，保证人民法院将来作出的判决顺利执行，将起着积极的促进作用。诉讼保全一般没有什么大的争议，
在诉讼中主要有二点需要注意。
（一）诉讼保全的申请
1.申请的方式要符合要求。申请诉讼保全的当事人一般采用书面方式提交申请书。但特殊情况如书写确有困难的当事人可以口头方式提出，由人民法院记录附卷，并由申请人签名、盖章。
2.申请的时间要及时。诉前保全的申请时间是在起诉以前，诉讼程序尚未开始；诉讼保全的申请时间是在诉讼程序开始后人民法院作出判决前，判决生效后不能申请诉讼保全。在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取诉讼措施的，由第一审人民法院制作财产保全的裁定，应及时报送第二审人民法院。
3.请求的对象和范围要明确。诉讼保全的范围应当限于当事人争议的财产，或者被申请人的财产。对被申请人财产的保全，应当要求申请人提供有关的财产所有权凭证，如汽车要提供车户证明，房屋要提供房屋产权证明书等，以防错将他人的财产查封、扣押。
4.申请保全的措施要具体。财产保全的措施有查封、扣押、冻结、提取、扣留等，当事人要求法院采取哪一种措施必须肯定、具体，不能含糊其词，否则法院可以不予受理。
5.申请的条件要符合法律规定。申请诉讼保全，必须具备以下条件：（1）提出诉讼保全的案件必须是给付之诉，或者包含给付之诉的合并，即提起诉讼必须具有给付内容。单纯的确认之诉、变更之诉，都不具有给付内容，不适用诉讼保全。（2）必须具备诉讼保全的前提。必须是有可能因为一方当事人的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行，使权利人的合法权益受到难以弥补的损失和造成无法挽回的遗患后果。
6.申请人要提供担保。诉讼保全是人民法院根据申请人的申请采取的一种紧急的强制性措施。人民法院从保护双方当事人合法权益的角度出发，避免申请人败诉后，被申请人因诉讼保全所遭受的损失得不到赔偿的情况发生，申请人在提出诉讼保全时，应当同时提供担保，拒绝提供担保或担保不符合要求的，人民法院可以驳回申请。
（二）保全财产优先权的实现
目前，我国法律法规及解释尚未承认申请人对其依法申请保全的具体财产享有优先权，据此，财产保全申请人在缴纳保全费、提供担保，承担保全赔偿责任等风险后，并不享有实质上对保全财产的任何优先权，因此执行过程中的平均主义，有悖实质意义上司法公正。执行中按比例分配与立法设立保全制度初衷相悖，这是表相的平等掩盖了实质上的不平等，也为拖延执行和司法人员滥用权利制造了条件，大大降低了民众对法律的公信力。保全财产作为特别优先权，一旦财产发生减损，将直接影响申请人优先权的最终实现。因此应加强立法，保障一般债权人实质上的优先受偿权。同时对执行相关规定进行修改，执行过程中应首先满足保全申请人的债权，如保全财产有多人，应依先后顺序对财产进行分配，而不应按比例分配。
三、论诉后保全
诉后保全又称诉讼后保全，是指人民法院从宣判或调解文书送达时起至当事人申请执行立案之前，对于可能因一方当事人的行为或者其他原因，使将来生效法律文书不能执行或者难以执行的情况，根据另一当事人的申请或者依职权作出裁定，对一方当事人的财产或者诉讼标的物采取强制措施，限制其处分的一种法律行为和法律制度。诉后保全是相对于诉前保全和诉讼保全而言的一项法律制度，目前民诉法尚未对其作出明确规定。
（一）建立诉讼保全制度的必要性
1、民事财产保全制度理论上存在缺陷。当前，理论界对诉讼保全期间的界定，有不同的理解。有的认为，诉讼保全期间是从立案之日起到裁判文书最后一方当事人送达之日止；有的认为，从立案之日起到判决之日止。但多数学者认为，诉讼保全期间应当是至作出判决之前。我认为，不论诉讼保全期间界定到哪个阶段为止，只要当事人向法院申请保全，即便法律没有明确规定，法院也应当采取保全措施。
2、法律规定存在空白。民诉法第九十二条关于财产保全的规定，对诉前保全和诉讼保全作了具体规定，但对结案的保全没有规定，造成一旦当事人在结案后提出财产保全申请，人民法院无所适从。
3、是解决审判实践中出现结案后当事人提出财产保全申请的情况的需要。但一般情况下，案件宣判或调解达成协议之后，由一方当事人恶意损坏、变卖、转移财产、或挥霍、抽逃资金、或将动产携带出境等情形，另一方当事人则会向法院提出前二种财产保全申请，以保护其合法权益，此情形不时有发生。
（二）建立诉后保全制度的法律依据
《民事诉讼法》第九十二条对财产保全作了明确规定。即人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。《民事诉讼法》第九十二条规定采取诉后保全措施，这是对当事人诉讼权利充分保护的一种补救措施，是完全符合财产保全制度的基本精神。
（三）诉后保全的界定
诉后保全与诉前保全极为相似，界定诉后保全的关键在于保全期间的认定。 诉后保全有四个不同期间。
1、宣判之日起至裁判文书最后一方当事人送达时止的期间。这一期间对当事人诉讼争标的已有处理结论，只是有待于发生法律强制效力。
2、一审裁判文书送达之日起至裁判文书生效之日止这一期间。它是判决待定期间，时间长短视当事人是否上诉而定，最长不超过15天，即上诉期限。这里会发生两种情形，第一种是当事人提起上诉之前，向法院申请诉后保全的，应为一审诉后保全期间。第二种是当事人提出上诉之后，向法院申请诉后保全的，应划入二审的诉讼保全或二审的诉前保全期间。同时要注意一审调解结案是不存在上述情形的。总之，这一期间也是判决待定期间，可能会因当事人上诉处理结论发生变更。
3、法律文书生效后至文书确定履行期限之前期间。这一期间判决内容虽已确定，义务人必须按此履行，但义务人履行期限还未届满，裁判文书还未发生强制效力。
4、履行期限届满后至申请执行立案前。判决内容完全确定，也发生强制履行效力，债权人可以申请要求义务人履行义务，即具备了执行立案条件，这种情形当事人可以申请保全。
由此，诉后保全与诉前、诉讼保全有以下区别：第一，适用诉讼阶段不同，前者是发生在宣判之后或调解达成协议之后至申请执行立案之前，后二者是在立案前或法院受理案件开始至作出判决之前。第二，保全范围、对象不同，前者是根据判决内容进行保全的，后二者则是根据当事人的请求范围或本案有关的物进行保全的。第三，保全前提不同，前者是在已有明确裁决内容，只是有待予生效或生效后有待予履行情形下采取的，后二者则是在法院未形成判决结论下，依据当事人申请或法院工作需要进行的。
（四）诉后保全制度的适用
1、进行诉后保全的条件。
（1）当事人申请诉后保全必须向法院提交书面申请。
（2）必须提供法律文书，有明确裁判给付标的内容。如果是在案件宣判之后至法律文书送达之前的期间，当事人申请诉后保全，法院可以不责成其提供法律文书。
（3）申请诉后保全的时间必须发生在宣判之后或达成调解协议之后。
（4）对于前三个期间，还不具备申请执行立案条件的，当事人向法院申请诉后保全，必须提供相应担保，当事人不提供担保，则驳回申请。最后一期间可以不责成当事人提供担保。责成提供诉后保全担保主要是考虑被保全方的利益，如果是申请人的原因发生保全错误，申请人必须赔偿被申请人因此而遭受的损失。
（5）必须有因一方当事人的行为或者其他原因，使将来生效法律文书不能执行或难以
执行的可能。一方当事人的行为是指恶意将争议的诉讼标的物或者与案件有关财产毁损、变卖、转移、挥霍或者抽逃资金，将动产携带出境等。其他原因主要是客观上的原因。如自然规律、变质、腐坏等使争议的标的物无法保存。这里所指的可能，不是主观猜测的一种可能性，而是要具有客观现实性的一种可能性。
2 、诉后保全的范围。诉后保全的目的，是在于保证将来法律文书能够顺利执行，或者使利害关系人的合法权益得到保护。根据《民事诉讼法》第九十一条第一款“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”的规定，诉后保全范围应仅限于法律文书所确定的给付内容，即标的款或标的物。被保全财产范围、数额、价值，应与判决书确定给付的款物相当，超出实际范围的，或与本案无关的物都不予保全。债务人的财产不能满足保全请求的，对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施。限制其支取，通知有关单位协助执行。对第三人到期债权的，法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿，该第三人要求偿付的，由法院提存财物或价款。
3、诉后保全的启动程序。诉后保全程序启动有两种方式：一种方式是当事人申请启动诉后保全。另一种方式是法院决定启动诉后保全。在诉讼过程中，法院没有采取过诉前保全或诉讼保全措施，在案件宣判后或调解文书生效后认为工作需要，在征得权利一方当事人同意后，可以启动诉后保全。人民法院发现准被执行人有恶意转移财产情形，征得享有债权一方当事人同意后，或在紧急情况下，未征得同意，也可以采取保全措施。
4、诉后保全的执行。对于前两个期间启动诉后保全，当事人可以向原合议庭提出，由原合议庭进行审查，符合保全条件的，由原合议庭应进行保全。其理由是，一判决尚未发生法律效力，给付的内容还处于待定状态。二交由原合议庭执行，具有审判工作上的延续性。对于后两个期间启动诉后保全，当事人可以向立案部门提出。主要考虑法律文书已经发生效力，给付内容处于确定状态，只是因为时间上待予履行问题。如果诉后保全转入申请执行程序，应将案件转移给执行部门处理，即启动执行程序。
总之，财产保全制度（包括诉前保全，诉讼保全，诉讼后保全）就其目的而言，是为了解除债权人诉讼的顾虑，确保法院生效裁判能够执行；就其性质而言，它是一种防范债务人在法院作出判决前处分其财产的强制措施。故保全、执行应当符合立法宗旨，让法律真正成为一支利剑，增强民众对法律的公信力和依赖性。
注释：
①汪俊英：《刑事诉讼法与民事诉讼法简明教程》 中国经济出版社 2002年版 第276页
参考文献：
1. 杨荣新 ： 《民事诉讼法》 中央广播电视大学出版社
2. 陈金逵 ： 《浅谈执前保全制度的设立》,《三明审判论坛》第20期
3. 常 怡 ： 《民事诉讼法》 中国政法大学出版社
4、最高人民法院《关于对尚未到期的财产收益可否采取诉讼保全措施的批复（19880818）》
诉讼申请书篇6
一、剖析申请执行期限立法缺陷及其成因。
1、申请执行期限与诉讼时效法律规定发生冲突。《民事诉讼法》第二百一十九条规定，“申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月......”。而《民法通则》对诉讼时效规定则有两种情形，一种是一般诉讼时效，它为二年，另一种是特殊诉讼时效，它随案件性质不同而决定，比如，身体受到伤害的为一年，技术进出口合同纠纷为四年。司法实践中，由于各种原因，当事人延误了申请执行期限，造成丧失保护其合法权益的机会，但又存在着实体权利未超过诉讼时效保护期限的情况。根据《民事诉讼法》的规定，权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利，从提出请求时起，诉讼时效中断。当事人向法院，就会引讼时效中断，此时，当事人若向法院撤回，将会重新获得诉讼时效，比如技术进出口合同当事人又可引得四年诉讼时效，受法律保护期限明显延长了。恰恰相反，经过法院裁决确认的案件，却因申请执行期限限制，反而缩短了法律保护期限。显然《民事诉讼法》第二百一十九条对申请执行期限的规定，确实限制了《民法通则》赋予当事人的诉讼时效的权利。在这种情况下，当事人又不能重新，法院也不予受理，因为法院是不能依据同一事实和理由作出两个完全相同的裁决。这样，在债权保护问题上，申请执行期限和诉讼时效规定就发生冲突。究其实质原因是，在于《民事诉讼法》立法时没有引起立法者的足够注意，即没有从实体法诉讼时效这一立法原意出发而造成的。
2、在民事诉讼体制中，未确立申请执行期限告知制度，这是对当事人的合法权益保护不足。由于我国《民事诉讼法》没有明确规定，在诉讼程序上应当告知当事人申请执行期限。这就造成各地法院做法有所不同，有的法院是口头告知，有的法院是书面告知，有的法院甚至根本不告知。申请执行期限告知制度在诉讼程序上不加规范，容易使当事人延误了申请执行期限，产生该弊端的原因是：(1)、当事人的法律意识淡薄是造成延误申请执行期限的根本原因。很大一部份当事人不懂得申请执行期限是法律期限，认为时已向法院主张权利，当然应由法院负责执行完成。其观点认为向法院就是为了兑现实体权利，而不是简单为了一份法律文书或讨个说法，况且时，就已主张要求法院执行兑现其合法权益。因此，当事人主观上容易形成无需申请执行的概念。(2)、多年来，由于法院形成移送执行的习惯，容易致使当事人误认为，只要法律文书生效了，法院就得负责执行兑现。(3)、当事人对申请执行和移送执行认识不清，《民事诉讼法》第二百一十六条规定，“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行......”。当事人容易理解为即使不申请执行，也会由审判员移送执行。(4)、办案人员在送达法律文书时，一般不告知当事人申请执行方面的法律规定或告诉不清，当事人没有认清不申请执行的法律后果。因此，在民事诉讼程序上，没有确立申请执行告知制度，不能够充分保护当事人的合法权益，也不利于社会稳定。
3、《民事诉讼法》对申请执行和移送执行没有严格区别规定，当事人容易混淆，法院也不易具体操作。我国《民事诉讼法》第二百一十六条规定，“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行......”。从该法条看，产生民事执行程序有两种方式，一种是申请执行，另一种是移送执行，但无法辨别申请执行和移送执行区别情形。虽然最高人民法院于1998年7月18日对此作出了规定，即生效法律文书的执行，一般应由当事人依法提出申请，发生法律效力的具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书，民事制裁决定书，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书，由审判庭移送执行机构执行。但该规定是法院内部的司法解释，很少当事人懂得有此规定，除此之外，《民事诉讼法》没有更具体的规定，显然不利于普法推广。因此，当事人往往容易理解为审判人员应当移送执行，当事人在超过法定申请期限时，却把责任推给审判人员，责怪其未予办理移送执行，引起当事人与法官之间产生纷争，造成不必要的麻烦。
4、《民事诉讼法》对申请执行的形式未予明确规定。司法实践中，申请执行一般使用书面形式，有的当事人由于法制观念、文化知识水平限制，以口头形式向法院申请执行，法院是否允许或认可，这在法律上没有明确规定，只是司法实践中习惯做法，大多数法院是责成当事人提供书面材料，少数法院有受理以口头形式申请执行的案件。由于申请形式在法律上没有明确规定，对于当事人超过申请执行期限而丧失申请执行权利的情况，法院难以掌握和认定。如果法院认可口头申请执行形式存在，那么当事人向法院时，就明确提出要求法院审判、并予以执行兑现其合法权益，这是否寓意着已向法院主张申请执行，能否认定主张则是申请执行主张的延伸，我们必须重新审视这个问题。因此，在法律上明确申请执行的形式，有其一定的司法意义。
5、未确立申请执行时效中止、中断的法律制度，一定程度上限制了当事人申请执行的期限。在司法实践中，因不可抗力或者其他障碍，客观上影响了当事人申请执行，造成申请执行期限的延误，这就需要法院确认申请执行时效发生中止情况，以保护当事人的合法权益，只有中止时效的原因消除了，申请执行时效才继续计算。司法实践中，还存在着被执行人下落不明或被执行人无财产可供执行的情况，当事人向法院提出暂缓立案，要求保留申请执行权，法院通常做法是予以登记备案，并发放暂缓执行立案通知书，这就产生申请执行时效中断，从中断时起，申请执行时效应重新计算。由于我国目前法律没有对申请执行时效中止、中断作出具体规定，法院登记备案、暂缓执行立案的做法，显然缺乏了法律依据，对于申请执行中止、中断的认定法院也难以操作。这就需要建立、健全申请执行时效中止、中断法律制度，才会进一步推动法院执行工作，改善法院执行工作被动状态。因此，推行上述制度，具有现实的意义，从一定程度上可以放宽当事人合理的申请执行期限，充分保护当事人的合法权益，还可以进一步加强和巩固当事人之间的法律关系。
二、采取相应的补救措施。
1、确立申请执行期限告知制度。为了当事人能正确运用法律保护自己合法权益，在诉讼程序上，应确立告知申请执行期限制度，它可以通过在判决书、调解书中写明告知，也可以在文书生效后签注时告知，其内容主要为，申请执行方式、期限及所承担的法律后果。后者做法应列为程序上的一个环节，予以送达。实行上述做法有三个方面的益处。(1)、简化执行程序，提高执行工作效率。告知了当事人不自觉履行义务的法律后果，相当于发出了执行通知书，它可以避免因执行通知规定的履行期限与法律文书所规定的期限不相符的弊端，又可避免诚心逃避执行的人员进行逃匿现象，还可以避免因执行通知书无法送达而影响强制执行措施的适用。(2)、避免当事人与法官之间发生争执。当事人在告知后逾期不申请执行，视为放弃，可不予执行，就此结案，不至于发生超过期限而责怪法官情况，避免当事人与法官之间发生冲突，确保司法严肃性。(3)、促进审判与执行工作关系的协调，提高法院整体工作效率。因此，在判决或调解文书中写明申请执行的期限、方式及不履行义务的法律后果，或者在签注生效文书时，书面告知申请执行期限、方式及不履行义务的法律后果，并予送达，这是确实、可行的。只有建立了申请执行期限告知制度，才可以为人民法院在开展执行工作中依法及时采取强制措施提供有力依据，避免当事人因延误申请期限而造成不应有损失的发生，充分保护了当事人的合法权益。
2、严格规范民事案件执行移送制度。民事案件移送执行，它是指审判人员在其制作的法律文书生效后，无需当事人申请而根据案件的性质和需要，依职权直接将生效法律文书交付执行组织机构，提请强制执行的行为。由于案件移送执行情况在《民事诉讼法》中没有明确具体规定，当事人无法辨别案件是否属于移送，这很大程度要看审判人员责任心强不强。因而，容易导致当事人与法官发生冲突，造成一些不必要的麻烦。这就需要从程序法上建立、健全民事案件移送制度，严格区别申请执行和移送执行案件的范围，即具体规定了给付赡养费、扶养费、抚育费内容的案件和刑事附带民事的案件，由审判合议庭或独任审判员移送执行。此外，还应做好两个方面的工作，(1)、在判决书或调解书尾部写明本案是否属于移送范围及提起执行的方式、期限和法律后果。(2)、审判人员在限期内做好移送执行工作。因此，笔者认为，在法律文书尾部完全可以推行改革，其内容可这样写明，“本案发生法律效力后，在履行期限届满时起十五日内，由本案的合议庭（或独任审判员xxx）向本院执行部门移送执行，即而发生执行法律程序”，这样可以达到进一步规范民事案件执行移送制度，以消除当事人对两者混淆和认识不清的情况。
3、确立申请执行时效中止、中断制度。
我国《民事诉讼法》明确规定，当事人向法院申请执行，必须在法律规定的期限内申请，但是我国法律没有明确规定申请执行的期限是不变期间，还是可变期间，以及是否存在中止、中断情形。有的法院习惯视申请执行期限为不变期间，这样做法，不利于解决民事纠纷，反而可能转化和扩大矛盾，不利于社会稳定。事实上，存在着这样情况，一些被执行人在法律文书生效后申请执行期限内，主动与权利人协商达成还款计划，并且主动履行了部分义务，而到法定期限后则不再依协议或文书履行义务。此外还有，被执行人下落不明或被执行人无财产可供执行情况等等，权利人向法院请求延长申请执行期限，且法院许可并予以登记备案。这些都涉及申请执行时效中止、中断问题，必须通过建立、健全申请执行时效中止、中断法律制度加以解决。即在申请执行期限六个月内因不可抗力或者其他障碍当事人不能行使申请执行权利时，申请执行时效中止，从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。权利人因提起申请执行，或双方协商同意延长履行期限，发生申请执行时效中断，从中断时起，申请执行时效重新计算。
三、《民事诉讼法》第二百一十九条修改应遵循的基本原则。
1、与其它法律规定相一致原则。坚持这一原则必须考虑《民事诉讼法》的申请执行时效规定与《民法通则》的诉讼时效规定相一致原则，不能使两者相抵触，尽量避免发生法律冲突，这是修改的根本出发点。
2、充分有效地保护权利人的合法权益原则。首先，要避免权利人在合法的诉讼时效保护期限内，而丧失申请执行权利的情况存在，即解决申请执行期限与诉讼时效冲突问题。其次，要建立、健全申请执行时效中止、中断法律制度。这样，才能最大限度地保护权利人的合法权益。
3、法律规定相对具体化、操作性要强的原则。即在立法修改过程中，要充分考虑申请执行和移送执行的方式、期限，申请执行时效中止、中断情形，以及所产生的法律后果。使当事人有个明确具体的法律可以遵循，法院操作起来也较为容易。这样，才不会使当事人由于主观上或客观上的原因而丧失申请执行的机会，从而，使法律更加严密性。
4、前法优于后法、实体法优于程序法的原则。对于《民事诉讼法》申请执行期限的修改，应从《民法通则》对诉讼时效规定的立法原意出发，避免与实体法产生冲突。因为实体法是调整实体法律关系的法规，而程序法是从程序上保障实体法贯彻实施的法规，两者相比较而言，前者是根本，后者是保障。因此，在修改时，应优先考虑《民法通则》的立法原意，并坚持前法优于后法、实体法优于程序法这一原则。
四、《民事诉讼法》第二百一十九条的修改。
在遵循上述几个基本原则后，《民事诉讼法》第二百一十九条可作如下修改：
（第一款）权利人申请执行，应以书面形式向人民法院提出。
（第二款）权利人应在法律文书规定履行期限届满时重新起算的诉讼时效内申请执行，逾期视为放弃。
（第三款）权利人在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权，申请执行时效中止，从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效继续计算。
（第四款）权利人因提起申请执行或双方协商同意延长履行期限的，发生申请执行时效中断，从中断时起，申请执行时效重新计算。
诉讼申请书篇7
一、剖析申请执行期限立法缺陷及其成因。
1、申请执行期限与诉讼时效法律规定发生冲突。《民事诉讼法》第二百一十九条规定，“申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月……”。而《民法通则》对诉讼时效规定则有两种情形，一种是一般诉讼时效，它为二年，另一种是特殊诉讼时效，它随案件性质不同而决定，比如，身体受到伤害的为一年，技术进出口合同纠纷为四年。司法实践中，由于各种原因，当事人延误了申请执行期限，造成丧失保护其合法权益的机会，但又存在着实体权利未超过诉讼时效保护期限的情况。根据《民事诉讼法》的规定，权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利，从提出请求时起，诉讼时效中断。当事人向法院起诉，就会引起诉讼时效中断，此时，当事人若向法院撤回起诉，将会重新获得诉讼时效，比如技术进出口合同当事人又可引得四年诉讼时效，受法律保护期限明显延长了。恰恰相反，经过法院裁决确认的案件，却因申请执行期限限制，反而缩短了法律保护期限。显然《民事诉讼法》第二百一十九条对申请执行期限的规定，确实限制了《民法通则》赋予当事人的诉讼时效的权利。在这种情况下，当事人又不能重新起诉，法院也不予受理，因为法院是不能依据同一事实和理由作出两个完全相同的裁决。这样，在债权保护问题上，申请执行期限和诉讼时效规定就发生冲突。究其实质原因是，在于《民事诉讼法》立法时没有引起立法者的足够注意，即没有从实体法诉讼时效这一立法原意出发而造成的。
3、《民事诉讼法》对申请执行和移送执行没有严格区别规定，当事人容易混淆，法院也不易具体操作。我国《民事诉讼法》第二百一十六条规定，“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行……”。从该法条看，产生民事执行程序有两种方式，一种是申请执行，另一种是移送执行，但无法辨别申请执行和移送执行区别情形。虽然最高人民法院于1998年7月18日对此作出了规定，即生效法律文书的执行，一般应由当事人依法提出申请，发生法律效力的具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书，民事制裁决定书，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书，由审判庭移送执行机构执行。但该规定是法院内部的司法解释，很少当事人懂得有此规定，除此之外，《民事诉讼法》没有更具体的规定，显然不利于普法推广。因此，当事人往往容易理解为审判人员应当移送执行，当事人在超过法定申请期限时，却把责任推给审判人员，责怪其未予办理移送执行，引起当事人与法官之间产生纷争，造成不必要的麻烦。
4、《民事诉讼法》对申请执行的形式未予明确规定。司法实践中，申请执行一般使用书面形式，有的当事人由于法制观念、文化知识水平限制，以口头形式向法院申请执行，法院是否允许或认可，这在法律上没有明确规定，只是司法实践中习惯做法，大多数法院是责成当事人提供书面材料，少数法院有受理以口头形式申请执行的案件。由于申请形式在法律上没有明确规定，对于当事人超过申请执行期限而丧失申请执行权利的情况，法院难以掌握和认定。如果法院认可口头申请执行形式存在，那么当事人向法院起诉时，就明确提出要求法院审判、并予以执行兑现其合法权益，这是否寓意着已向法院主张申请执行，能否认定起诉主张则是申请执行主张的延伸，我们必须重新审视这个问题。因此，在法律上明确申请执行的形式，有其一定的司法意义。
5、未确立申请执行时效中止、中断的法律制度，一定程度上限制了当事人申请执行的期限。在司法实践中，因不可抗力或者其他障碍，客观上影响了当事人申请执行，造成申请执行期限的延误，这就需要法院确认申请执行时效发生中止情况，以保护当事人的合法权益，只有中止时效的原因消除了，申请执行时效才继续计算。司法实践中，还存在着被执行人下落不明或被执行人无财产可供执行的情况，当事人向法院提出暂缓立案，要求保留申请执行权，法院通常做法是予以登记备案，并发放暂缓执行立案通知书，这就产生申请执行时效中断，从中断时起，申请执行时效应重新计算。由于我国目前法律没有对申请执行时效中止、中断作出具体规定，法院登记备案、暂缓执行立案的做法，显然缺乏了法律依据，对于申请执行中止、中断的认定法院也难以操作。这就需要建立、健全申请执行时效中止、中断法律制度，才会进一步推动法院执行工作，改善法院执行工作被动状态。因此，推行上述制度，具有现实的意义，从一定程度上可以放宽当事人合理的申请执行期限，充分保护当事人的合法权益，还可以进一步加强和巩固当事人之间的法律关系。
二、采取相应的补救措施。
3、确立申请执行时效中止、中断制度。
我国《民事诉讼法》明确规定，当事人向法院申请执行，必须在法律规定的期限内申请，但是我国法律没有明确规定申请执行的期限是不变期间，还是可变期间，以及是否存在中止、中断情形。有的法院习惯视申请执行期限为不变期间，这样做法，不利于解决民事纠纷，反而可能转化和扩大矛盾，不利于社会稳定。事实上，存在着这样情况，一些被执行人在法律文书生效后申请执行期限内，主动与权利人协商达成还款计划，并且主动履行了部分义务，而到法定期限后则不再依协议或文书履行义务。此外还有，被执行人下落不明或被执行人无财产可供执行情况等等，权利人向法院请求延长申请执行期限，且法院许可并予以登记备案。这些都涉及申请执行时效中止、中断问题，必须通过建立、健全申请执行时效中止、中断法律制度加以解决。即在申请执行期限六个月内因不可抗力或者其他障碍当事人不能行使申请执行权利时，申请执行时效中止，从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。权利人因提起申请执行，或双方协商同意延长履行期限，发生申请执行时效中断，从中断时起，申请执行时效重新计算。
三、《民事诉讼法》第二百一十九条修改应遵循的基本原则。
1、与其它法律规定相一致原则。坚持这一原则必须考虑《民事诉讼法》的申请执行时效规定与《民法通则》的诉讼时效规定相一致原则，不能使两者相抵触，尽量避免发生法律冲突，这是修改的根本出发点。
2、充分有效地保护权利人的合法权益原则。首先，要避免权利人在合法的诉讼时效保护期限内，而丧失申请执行权利的情况存在，即解决申请执行期限与诉讼时效冲突问题。其次，要建立、健全申请执行时效中止、中断法律制度。这样，才能最大限度地保护权利人的合法权益。
3、法律规定相对具体化、操作性要强的原则。即在立法修改过程中，要充分考虑申请执行和移送执行的方式、期限，申请执行时效中止、中断情形，以及所产生的法律后果。使当事人有个明确具体的法律可以遵循，法院操作起来也较为容易。这样，才不会使当事人由于主观上或客观上的原因而丧失申请执行的机会，从而，使法律更加严密性。
4、前法优于后法、实体法优于程序法的原则。对于《民事诉讼法》申请执行期限的修改，应从《民法通则》对诉讼时效规定的立法原意出发，避免与实体法产生冲突。因为实体法是调整实体法律关系的法规，而程序法是从程序上保障实体法贯彻实施的法规，两者相比较而言，前者是根本，后者是保障。因此，在修改时，应优先考虑《民法通则》的立法原意，并坚持前法优于后法、实体法优于程序法这一原则。
四、《民事诉讼法》第二百一十九条的修改。
在遵循上述几个基本原则后，《民事诉讼法》第二百一十九条可作如下修改：
（第一款）权利人申请执行，应以书面形式向人民法院提出。
（第二款）权利人应在法律文书规定履行期限届满时重新起算的诉讼时效内申请执行，逾期视为放弃。
（第三款）权利人在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权，申请执行时效中止，从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效继续计算。
（第四款）权利人因提起申请执行或双方协商同意延长履行期限的，发生申请执行时效中断，从中断时起，申请执行时效重新计算。
诉讼申请书篇8
关键词：民事诉讼；二审；和解协议；指导性案例
中图分类号：DF71文献标识码：A文章编号：1673-8330（2012）04-0120-11
一、问题的引出
2011年12月20日最高人民法院了第一批四个指导性案例，其意义重大。按照官方表达，指导性案例所确定的裁判要点，对人民法院审理类似案件、作出裁判具有指导效力，法官在审判类似案件时可以进行参照，并可以作为裁判文书的说理依据加以引用。①因此，指导性案例的被认为可以进一步保证同案同判、提高办案质量和效率、确保案件裁判法律效果和社会效果的有机统一。在四个指导性案例中，2号案例“吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案”（以下简称“吴梅诉西城纸业案”）所涉及的民事诉讼二审中诉讼外和解协议效力问题，正是民事审判实践中的争议焦点所在。
根据1992年《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》（下文简称《民诉法若干意见》）第191条规定：“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”据此，在民事诉讼二审中，当事人自行达成和解协议或由法院主持达成和解协议的，既可请求法院依照和解协议制作调解书，也可申请撤回上诉。但此时若当事人选择撤回上诉的，执行依据应为一审判决还是和解协议，既往立法未予以明确，实务中对此也莫衷一是。法院以一审判决为依据者有之，以和解协议为依据者有之。此外，在一些案件中，还出现当事人一方持一审判决申请执行，另一方则持和解协议提出执行异议或进行申诉的情况。这样的混乱局面对执行的公正、效率造成了较大影响，也引发了部分执行案件的发生。
“吴梅诉西城纸业案”旨在为正确处理诉讼外和解协议与判决的效力关系提供指导，该案例明确了两点：一是二审期间当事人达成和解未经法院制作调解书的,属诉讼外和解,比照适用民事诉讼法中关于执行和解的规定；二是当事人达成和解申请撤诉后,一方当事人不履行或不完全履行和解协议的，当事人可以申请法院强制执行一审生效判决。按照官方说法，这一指导性案例既尊重当事人对争议标的的自由处分权，强调了协议必须信守履行的规则，又维护了人民法院生效裁判的权威。②但是，2号指导性案例在解决诉讼外和解与判决的效力关系上，仍存在许多影响实务操作的问题，例如：“诉讼上和解”无调解书而有调解笔录时是否可以申请执行一审判决；超出一审强制执行期限的情况下，当事人该如何申请执行；和解协议约定分期履行的，义务人部分履行时该如何申请执行；被上诉人即权利人对和解协议反悔，权利人是否有权申请执行一审判决等。这些实务中的具体问题需要我们对二审中和解协议的性质进行进一步厘清，以明确2号指导性案例在实务操作中的运用。
二、论争：二审中不履行和解协议的处理
（一）处理方式及理论支撑
二审审理期间因当事人达成和解协议而撤诉的，若当事人依约履行完毕和解协议,此时纠纷得到解决，程序终结。但是，对于被上诉人反悔，不履行或者不完全履行和解协议的，上诉人如何进行维权，在2号指导性案例公布前，理论界和实务界众说纷纭，主要观点如下：观点一，上诉撤回后，一审判决自动生效，故执行依据应为一审判决。③观点二，上诉的撤回是建立在和解协议对双方当事人权利义务重新作出安排基础之上的，该协议为双方意思自治的自由表达，故执行依据应为和解协议。④观点三：和解协议是双方当事人对其民事权利的自由处分，是对一审判决中关于当事人民事权利处断的否定，一审判决因此不能生效。此后，关于和解协议自身履行中的争议，只能另行，⑤也即一审判决与和解协议都不能作为执行依据。实践中，与2号指导性案例类似的案例屡见不鲜，⑥法院和当事人的做法和想法也与前述三种观点相对应。而此三种观点在学理上的支撑亦大相径庭，笔者试作简要介绍。
1． 对观点一——“执行一审判决”的批判
首先，观点一从程序上关注到上诉人撤诉的行为，认为撤诉后，一审判决即生效。该观点忽略了撤诉申请是在双方依据意思自治原则达成和解协议后提出的，此即意味着双方当事人已对自己的民事权利进行了处分。撤诉行为是在处置完实体权利后，上诉人依据和解协议对诉讼权利的处理，并不能因此认定一审判决当然发生法律效力。
其次，从立法意图上看，一方当事人在二审中和解后申请撤诉，法院裁定准予撤诉所产生的法律后果，应视为对一审判决书的否定及对二审案件的终结，而不是使一审判决书发生法律效力。根据《民诉法若干意见》第191条的规定，二审中和解可以两种方式结案：一种是达成和解协议后，申请法院制作调解书，送达当事人后生效；另一种是和解后，一方当事人申请撤诉，法院审查后裁定准予撤诉并结案。该条款两种情形间以分号隔开，表明其产生的法律后果是相同的。第一种方式否定了一审判决对自己民事权利的处分，并以调解书的形式终结了二审，其反映了当事人根据意思自治原则以和解形式处分自己民事权利及诉讼权利所产生的法律后果，即一审判决不发生法律效力；第二种方式所产生的法律后果与第一种方式相同，即当事人在以和解方式处分自己民事权利的同时也否定了一审判决对自己民事权利的处分，而后又以撤诉方式处分了自己的诉讼权利，其终结二审并导致一审判决不生效，因此，在此种情形下法院无权执行一审判决书。
此外，观点一还混淆了和解协议与执行程序中双方当事人所达成的执行和解协议的概念。根据我国《民事诉讼法》（2007年修正）第207条⑦及《民诉法若干意见》第266条⑧的规定，对于在执行程序中双方当事人所达成的执行和解协议，一方不履行或不完全履行，法院可以根据另一方当事人的申请恢复执行生效判决书。由此可见，执行和解协议发生在诉讼程序开始后、判决前；而和解协议发生在判决后、执行完毕前，⑨因此两者有着根本的不同。而笔者所讨论的双方达成和解协议发生在二审诉讼程序中，而不是在执行程序中，该协议显然不是执行和解协议。
2．赞同观点二——“执行和解协议”的理论支撑
（1）《民诉法若干意见》第191条规定：“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”也即是说，法院对于当事人的此种撤诉行为具有审查义务，并非简单地一概允许。同时，若当事人因和解而撤回上诉后仍执行一审判决，和解也就失去了意义。因为，在此情形下，即便和解达成，其协议内容在执行中也不被认可，对方当事人也会随时反悔。所以，在执行程序中，如果一味地否定和解协议之执行效力，强调按一审判决执行，一方面将在某种程度上背离《民诉法若干意见》第19条规定的精神；另一方面也否定了二审民事司法行为，而且与当前倡导和解、调解的司法理念大相径庭。
（2）根据审判实践，当事人达成和解大多是由法院主持或促成的，上诉的撤回也大多是在法院的指引之下作出的，并且，该撤诉行为以和解协议能够得到履行为前提。若当事人知悉撤回上诉后仍可能执行一审判决，则其通常不会撤回。因此，法院准许撤回上诉的裁定，包含了法院对和解协议内容的判断。且撤回上诉的原因在于双方达成了和解协议，这在二审裁定书中应该载明。如果是因为二审已经达成和解而撤诉，应该执行双方的和解协议，否则二审裁定所认定的和解事实就无法落实。如果允许当事人在诉讼中不诚信，那么，司法的权威也将遭到破坏。
3．赞同观点三——“另行”的理论支撑
(1) 根据《民事诉讼法》第13条“双方当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”以及第51条“双方当事人可以自行和解”的规定，双方当事人在二审诉讼中和解是当事人合法处分自己民事权利的行为。同时“按照合同自由原则，当事人可以通过合同订立、变更或中止民事权利义务关系，也可以基于合同在原债务的基础上设立一种新的债权债务关系。和解协议就是当事人在原债权债务的基础上设立的一种新的债的关系。和解协议本身并不一定是原债权债务关系的延续，也可能形成了一种新的债权债务关系”。⑩因此，尽管和解协议与原合同债务具有密切联系，但仍然可以认为这是两个不同的合同关系。B11进而，当事人之间达成的和解协议应视为双方形成了新的民事法律关系，在义务人拒不履行执行和解协议的情况下，权利人可以和解协议为诉讼标的向人民法院提起新的诉讼。
（2）从最高人民法院历年的复函来看，所有的和解协议，无论是执行前的和解、执行中的和解、申请执行期限超过以后的和解，均具有可诉性。B12即当事一方不履行执行中的和解协议的，另一方仍可以和解协议为基础向法院提讼，请求对方按照和解协议履行，或者赔偿因不履行而带来的损失。这些复函为和解协议作为另行的依据提供了制度支撑。
（二）2号指导性案例采观点一的合理性分析
最高人民法院指导性案例的裁判要点显然是遵循了观点一，即认为应以一审判决作为执行依据。笔者认为其合理性如下：
1．依据我国现行法律，能够申请强制执行的法律文书只包括生效判决、裁定、调解书和仲裁裁决书、公证债权文书，案外和解协议并不具有强制执行力，因此，向人民法院申请强制执行案外和解协议没有法律依据。
2因诉讼外达成的和解协议而撤诉，即使法院在裁定准予撤诉时有审查义务，但不可能作实质审查。在实践中，法官在裁定撤诉时对当事人和解协议的审查往往只是形式上的，因此在裁定书里往往表述为“某某以达成和解为由，申请撤诉”，这表明法院并不对该和解协议的内容加以任何评价，所以该和解协议是“庭外和解协议”，对法院并无任何约束力。同时，在一方当事人由于重大误解、欺诈、胁迫等违背真实意图的情况下签订的和解协议而申请撤回上诉的，仍然按照和解协议履行就违背了尊重当事人处分权的真实意图。而一审判决是以事实为基础，经过法律裁判的结果，其效力和公平性明显高于和解协议。因此一方不履行和解协议，或者签订和解协议时有意思表示不真实时，应仍以一审判决为执行依据。
3．即使把和解协议看成一种新的私法行为，权利人也有理由申请执行对其更有利而对义务人更不利的一审判决来作为违约的后果。上诉人撤诉后，一审判决已经生效，可以申请强制执行，但由于双方达成了和解，意思就是双方都自愿不执行一审生效判决，而按照新的和解协议来履行，这是双方自愿处分自己权利（尤其是债权人）。但当一方不按照和解协议履行时，双方达成的协议实际上并未得到遵守，那么，债权人当然可以申请执行一审判决。对于债务人来说，其实际上承担了违约的后果，对于和解协议来说，违约的后果就是执行生效判决。一般来说，在达成和解协议的过程中债权人一方一定是作出了重大让步，如果作出了重大让步后反而不能维护自己的权益，那么就等于鼓励债务人利用和解来引诱债权人放弃自己的权利。
三、二审中和解协议的性质
对2号指导例案例类似案件的处理之所以存在上文所述三种截然不同的观点，其实质是各方对和解协议的性质理解不同，持应该按照和解协议内容执行观点的人大多认为和解协议经过法院的直接或间接参与具有调解书的性质；认为只能针对和解协议另行的人显然认为，该和解协议是一种新的私法行为，并且直接否定了一审判决的效力，当事人违约时其具有可诉性。对于这一认识差异，我们不妨择取两大法系代表性立法，从比较法的角度进行考察。
（一）外国法上诉讼和解的性质
1英美法系的考察
美国和英国的诉讼和解被视为私法行为，其性质与诉讼外和解契约相同，并且并不当然具备执行力。
在美国民事诉讼中,当事人只有根据联邦民诉规则第41条第一款（1）项的规定，并向法院提出双方当事人签署的撤回诉讼的书面协议书,才能在达成和解后终结正在系属中的诉讼程序。而联邦民诉规则第23条第五款更是规定,集团诉讼案件的和解契约必须经过法院的许可。同时，当事人双方可以向法院申请合意判决，但应以和解协议为基础。B13
英国的“合意判决”主要表现为以下两种形式：一种是通常的判决形式具有强制执行力，即申请法院将和解事项记载在判决上；另一种是申请所谓的“Tomlin”裁定，即当事人一方可以申请法院强制执行不履行和解协议的另一方，但必须提前申请法院作出裁定裁决另一方履行义务。B14“合意判决尽管事实上没有经过审理，但就诉讼原因来说，具有与一方应诉判决相同的既判力”。B15
据此，美国和英国诉讼中的和解被理解为一个新的契约，经过法院许可后，对双方都有拘束力，并且在一方不履行时，另一方可以依和解协议向法院提讼。
2．大陆法系的考察
德国和日本长期存在着关于诉讼和解性质的争论，并且形成了四种主要学说：（1）“私法行为说”（纯法律行为说）认为，诉讼和解是就诉讼标的达成的私法上的和解契约，由于诉讼标的争执终止，法院通过将其登记于笔录对和解加以公证，使其产生了终结诉讼的法律效果。（2）“诉讼行为说”（纯诉讼行为说）认为，私法上和解的内容只是引讼法上和解的一个原因，诉讼和解与私法和解完全不同，因而应从诉讼法角度考量诉讼和解的效力问题。即使和解协议存在实体上的瑕疵，也不会给程序上的和解效力带来任何影响。B16（3）“两行为并存说”认为，私法上和解契约与终结诉讼之合意的诉讼行为并存于诉讼和解中。在实体法与程序法分立的前提下，基于实体法的法律行为不会产生诉讼法上的法律效果；相反，基于程序法产生的诉讼行为也不会引发实体效果。B17（4）“一行为两性质说”（二行为合体说、竞合说、两面说）认为：诉讼和解这一行为同时具有私法上行为和诉讼法上行为两方面的本质。诉讼和解会产生诉讼法上和实体法上的双重效果。这种学说强调私法行为与诉讼法上行为的联系,即诉讼上的和解行为存在私法上无效原因的就会产生其在诉讼法上无效的法律后果。B18
综上，诉讼上和解性质的不同认识导致法律对和解效力作出了不同的规定。按照“私法行为说”的认识,和解作为当事人之间的合同变更,其虽然对双方产生了合同上的约束力,但其无法产生直接终止诉讼的法律后果；而依“诉讼行为说”，和解笔录在某种程度上具有相当的既判力和执行力，诉讼和解的法律效力在于其也可以导致诉讼程序的终结；“两行为并存说”和“一行为两性质说”的支持者认为，诉讼和解兼有变更当事人的实体法律关系和终结诉讼的两重功效,且其产生既判力和执行力。B19在德国和日本的学说和判例上，“一行为两性质说”为通说。B20
（二）我国现行法上和解协议的性质
我国《民事诉讼法》关于和解的规定有第51条和第207条。B21前者是诉讼和解,后者一般被称为执行和解。
考察我国现行法，执行和解的性质毫无异议，但诉讼和解的性质、条件、程序及其效力并不明确，第51条对此并未规定。因此，有人认为,诉讼和解在我国法律上应适用“私法行为说”,即和解协议并不会产生诉讼法上的效力，其仅具有合同的效力。但这种观点忽略了我国与英美国家在诉讼和解私法性质上的法律规定之区别。如上文所述，在我国,当事人达成和解后可以采用两种方式结案: 一为达成和解协议后，申请法院制作调解书进行调解；一为和解后，一方当事人申请撤诉，法院审查后裁定准予撤诉并结案。
综上,当事人的和解在我国可以产生撤诉或者达成调解两种情形，其不具备突出的制度性特征，且当事人一旦选择撤诉，则只能选择依据先前的诉因重新。而在英美国家,其却具有阻却当事人对原纠纷再行的效力,即“如果当事人没有申请‘合意判决’,一方当事人不履行和解协议,另一方当事人可以根据和解协议代替原来的诉因而提讼”。 B22对比来看，在我国，基于当事人一方不自愿履行和解协议的前提而达成的和解协议无法改变当事人之间的实体权利义务关系，因而其不具有明显的法律意义,而其是否具有私法上合同的效力也值得商榷。
笔者认为，和解协议本质上是实践性的协议，而不是诺成性的，应采德日“一行为两性质说”，承认和解协议同时具有私法行为和诉讼行为两方面的性质。如果一方当事人不履行和解协议，则该协议就无法律约束力，这时只有原法律文书才具有法律效力。反之，如果已经按和解协议履行，则原法律文书就不具有强制执行力，这时和解协议具有完全的法律效力。如果一方当事人违反和解协议，另一方当事人不得就该和解协议向法院提讼，而应按照原生效法律文书对被执行人实施强制执行。本指导性案例的裁判要点也肯定了该观点。
首先，二审中的自行和解协议与二审法院调解协议的法律效力是不同的。后者是诉讼上的调解，是人民法院审理和解决民事案件的一种形式，法院调解一经成立，就与生效判决具有同等的法律效力，即具有同等的既判力、约束力和执行力。二审调解书送达后，原审法院的判决书即视为撤销。而前者不具备这种效力。上诉人因达成自行和解协议，申请撤回上诉的请求被批准后，一方面标志着对上诉权的放弃，另一方面表明上诉人对原审裁判的认可，这就决定了原一审裁判立即发生法律效力。对发生法律效力的一审判决，权利人提出执行申请的，一审法院应予立案执行。
其次，根据民事诉讼法的一般理论,和解是当事人合意解决纠纷的一种纠纷解决机制,无论是在诉讼进行中自行和解或在法官主持下达成和解协议,最终都必须获得法院的确认并制作成调解书,才能获取强制执行力。没有经过公权力确认的和解协议,属于一种私力救济方式,本质上是一种“契约”,只能依赖于当事人之间的自觉履行。所以,没有经过法院确认并制作成调解书的和解协议,不具有法律强制执行效力,当然不会影响一审判决发生法律效力。
因此，二审中的和解协议与一审法院判决书的效力关系是:如果和解协议经过法院确认并制作成调解书,一审法院判决当然失效；如果无此程序而直接申请撤诉,则一审法院判决自动生效。 根据《民事诉讼法》第211条及《民诉法若干意见》第266条的规定：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行。”因此,和解协议的效力就仅存在于履行完毕之后,即类似于实践性合同。笔者认为，在现有法律框架内，和解协议的性质采此说较恰当。
此时，尚存在另一问题——和解协议的效力如何体现。因为不经法院确认的和解协议不具有法律强制力, 按照2号指导性案例，当事人一方不履行和解协议，另一方可以申请执行一审判决。
对于这一问题，笔者认为，没有经过法院确认的和解协议虽然没有法律强制效力，但并不是说它任何作用也没有。实践中,在法院对当事人之间纠纷作出裁决后,当事人顾及到生活当中的人情世故、社会影响以及期望执行更快到位等方面，私下里往往达成一定的和解协议来缓解当事人之间因对簿公堂而带来的矛盾和紧张情绪，实践中也往往能达到这样的良好效果。也就是说,和解协议是当事人跨过法院判决来处分自己权利的行为，履行结果得到双方认可，纠纷得到实质解决，法院并不会去干涉，其效力就在于此。但是，和解协议若得不到当事人的完全履行，另一方当事人就有权利申请法院强制执行一审判决。两者的作用发挥并不矛盾。
四、2号指导性案例不能穷尽的司法实践情形
2号指导性案例为我们解决民事诉讼二审中有关和解协议的一般问题提供了指引，意义重大，但百密尚有一疏，该案例及其适用意见未能穷尽司法实践中的情形，笔者认为，至少存在如下未尽之处：
（一）“诉讼上和解”无调解书而有调解笔录是否可以申请执行一审判决
我国《民事诉讼法》第51条规定：“双方当事人可以自行和解。”此和解是指在诉讼中，当事人自行达成或由法官主持，就双方争议的事项在妥协和让步的基础上达成协议，进而解决纠纷、终结诉讼的一种方式。根据人们对诉讼和解的普遍认识，可把诉讼和解分为诉讼上和解与诉讼外和解。B23其中，诉讼上和解指的是当事人在法官的主持与参与下，在诉讼程序中就某种解决方案达成了合意，而且将此方案以一定的书面形式记录下来并就此终结案件。根据指导性案例的裁判要点，其明确界定了类似案例的适用条件：“和解协议未经人民法院依法制作调解书，属于诉讼外达成的协议”。因此，该指导性案例只适用于当事人在诉讼外达成的和解协议，即诉讼外的和解不能阻却一审判决的法律效力。因而从反面进行解读，则当事人于二审期间达成的诉讼上和解协议能够阻却一审判决的法律效力。
虽然双方当事人的“合意性”是诉讼上和解与诉讼外和解的共性，但诉讼上和解需双方当事人对法院进行相一致的陈述，即体现了法院对和解的参与和认定，这是前述两者相区别的主要特征，亦是诉讼上和解成立所必不可少的法律要件。在以往的实践中，法院对诉讼上和解的处理通常采取两种做法：其一是和解协议达成后，并不以原告或上诉人撤诉的方式结案，而是将该协议制作成调解书，以调解的方式结案。其二是将协议内容记入笔录，由当事人签字盖章，然后以原告或上诉人撤诉的方式结案。B24
但是根据指导性案例的裁判要点，其显然是以和解协议是否经人民法院依法制作调解书来区分诉讼上和解与诉讼外和解。即经人民法院依法制作调解书，属于诉讼上达成的协议，该调解书与判决书有同样效力,能够阻却一审判决发生效力，具有法律上的强制执行力。一方当事人不履行调解书所确认的和解协议，另一方当事人只能向法院申请执行该和解协议所确定的内容，而不能再请求执行一审判决。这种方式在实践中不存在争议。而按照第二种方式，仅仅是将协议内容记入笔录，由当事人签字盖章，原告或上诉人撤诉的，按照该裁判要点的推定，是否仍属于诉讼外和解？在一方当事人不履行和解协议规定的义务时，另一方当事人是否可以申请法院执行一审判决，还有待法律和司法解释进一步明确规定。从国外立法实践来看，德国规定“和解的结果应当记入笔录，和解笔录可以作为强制执行的根据”。B25《日本民事诉讼法》第267条B26甚至确定了和解笔录具有与确定判决同等的效力，而不是德国立法上的仅仅有执行力。从我国的审判实践来看，法院主持的和解要么形成调解书，要么制作调解笔录，不仅对当事人有约束力，而且对法院也有约束力。因此，笔者认为，第二种方式即和解协议制作的调解笔录也应该具有强制执行力，能够阻却一审判决的法律效力。
（二）超出一审强制执行期限，当事人如何申请执行
如以下案例：甲因乙欠其15万元的借款，于2008年3月将乙告上法庭，一审法院经审理后判决乙归还该借款。乙不服，提起上诉。二审中经法官主持，甲和乙在2009年8月13日达成庭外和解协议，约定15万元分30个月付清，每两个月支付1万元。乙为此以双方已自行和解为由撤回上诉，并将该和解协议递交二审法院。二审法院经审查后对该协议予以确认，裁定准许乙撤回上诉。此后直到2011年12月乙也未按和解协议履行义务。甲现在持有一审判决书，判决还甲借款15万元，有二审裁定书，裁定同意对方撤回上诉，还有甲和对方达成的庭外和解协议，甲现在想向法院申请强制执行乙的个人财产，该如何处理？是申请执行一审判决还是申请执行和解协议？
根据指导性案例，这种情况本可以得到很好的解决，即甲公司可以依据一审判决来申请强制执行。但根据《民事诉讼法》第215条第一款的规定：申请执行的期间为二年。对此，最高人民法院（1999）执他字第10号函明确规定，申请执行人未在法定有效期限内申请执行，将丧失请求法院强制执行以保护其合法权益的权利。双方当事人达成的还款协议，并不能引起法定申请执行期限的更改。此外，依据第215条第二款的规定，申请执行期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。根据2号指导性案例，一审判决是在二审撤诉后生效的，之前根本就没有生效，从二审裁定书起算在2011年8月13日前是可以申请执行一审判决的。从上述规定可以看出，若无其他执行时效的中止、中断，到2011年12月已经超过申请执行的期限。
在多数情况下，和解协议以当事人双方作出让步为基础，履行期限往往会有所延长，即约定的还款期限很可能会长于一审裁判的强制执行期限。而在此情况下，和解协议没有强制执行力，一审判决亦又已经失去请求法院强制执行的效力，权利人的权利如何得到救济？当事人是否按和解协议重新?这是指导性案例没有考虑到的问题。因为诉讼外协议没有调解书，不具有执行效力，其所约定的分期履行显然不能以“法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算”为依据。
笔者认为，在原判决的申请执行时效已过且执行义务人拒不履行和解协议的情况下，权利人可以和解协议为诉因向人民法院提起新的诉讼。由于和解协议的达成是在确定前诉判决既判力时间范围之后，能够产生既判力的阻断效果，法院受理和解协议纠纷之诉并不违反既判力理论和一事不再理原则。
（三）和解协议约定分期履行，义务人已部分履行的情况下如何申请执行
如以下案例：甲因乙欠其15万元借款，向一审法院提讼。一审法院经审理后判决乙归还该借款。乙不服，提起上诉。二审审理期间，甲、乙双方自行和解，达成由乙每月归还1万元钱的还款协议。乙为此以双方已自行和解为由撤回上诉，并将该和解协议递交二审法院。二审法院经审查后对该协议予以确认，准许乙撤回上诉。但事后，乙只归还了首期的1万元，第二个月到期的1万元未归还。甲为此向一审法院提出执行申请，要求乙按一审判决书规定归还其余欠款14万元。对甲的执行申请，法院可否立案，可否按一审判决书规定执行，这在以往的实务中存在如下不同观点：
其一，不能立案。理由是：甲要求按一审判决书执行的申请与和解协议相冲突。因为二审中的和解协议是双方真实意思表示下的行为，由于双方的自行和解，乙方才撤回上诉，并且和解协议是经二审法院确认的，双方应依据诚实信用原则严格履行。而甲的申请中很大部分未到归还期限。对于该申请，法院不应立案。
其二，可以立案，但只能执行到期部分，对未到期部分不予执行。理由是：二审撤诉后，一审判决书即生效，依照《民事诉讼法》第216条规定，发生法律效力的民事判决、裁定，一方拒绝履行的，对方可以向人民法院申请强制执行。但因双方在二审中已达成和解协议，为此，按和解协议尚未到期的数额，法院不能强制执行。
其三，可以立案，并且按一审判决书执行。对此，指导性案例显然已经否决了第一种观点，那么是应该按照第二种观点尊重当事人的和解协议约定，还是直接按照一审判决书的内容执行，这在审判实践中仍然会有疑惑。笔者认为，按照该指导性案例的精神，一审判决已经生效，和解协议不具有强制履行的效力，因此应遵从第三种观点，按照一审判决书来执行。但是，若甲按和解协议只向法院申请执行到期债务，则此时法院应按照什么标准来执行亦成问题。笔者认为，法院只能按“不告不理”的原则执行到期部分，而不能按原判决书规定执行。
进一步假设，如果在一审判决的执行期内，申请执行人只按照和解协议向法院申请执行到期的债务，法院按照其执行申请的内容对义务人的账户进行了强制划拨，但在一审判决的执行期已过的情况下，义务人对和解协议约定的分期支付款项仍拒不支付，此时，权利人又向法院申请执行和解协议所约定的剩余款项，在被告之申请执行期限已过的情况下，又以该和解协议向法院重新，那么，法院是否应该立案？由于一审判决才是生效判决，法院是否应以权利人在申请强制执行时已经默认放弃了部分权利为由而拒不立案？笔者认为，此时可以针对剩余部分提讼，具体理由与问题一的观点相同。
（四）被上诉人即权利人反悔，其自身是否有权申请执行一审判决
如刘某诉甲公司承揽合同纠纷一案。某县人民法院一审判决甲公司向刘某支付工程款若干。甲公司不服, 提起上诉。后在法官主持下, 双方在该案二审期间达成和解协议, 甲公司遂撤回上诉。在和解协议履行过程中, 权利人刘某向某县法院申请执行一审生效判决。对刘某的执行申请, 人民法院在审理过程中有两种意见：B27第一种意见认为, 双方和解协议未经法院依法确认, 甲公司撤回上诉,一审判决即生效, 刘某的执行申请应予支持。第二种意见认为, 双方在二审期间达成和解协议, 即意味着不再执行一审判决, 而应按和解协议执行。和解协议虽未经法院确认，但依据《合同法》第8条规定：“依法成立的合同, 对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务, 不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同, 受法律保护。” 人民法院对刘某的执行申请应裁定不予执行, 双方应继续按和解协议履行各自义务。
此前有观点认为法院应按诚实信用原则，从不利于不守约方的角度出发去看待实际执行判决书还是和解协议。现在看来，执行和解协议显然是没有法律依据的，但对于法院是否应该按照反悔的被上诉人的要求执行一审判决的问题，却不能简单下定论。
最高人民法院主办的《人民司法》杂志研究组给予了以下回复：“人民法院所作出的给付判决, 一旦生效便具有执行力, 债权人一旦提出申请, 除执行力处于中止状态或者执行依据本身无法付诸执行的情形, 人民法院必须执行。而能够导致执行力中止的情形, 按照现行法律规定只有两种,即原执行依据处于再审状态；当事人在执行程序中达成和解协议。应当指出, 诉讼中的和解协议不具有阻止执行的效力。当然, 本案中执行一审生效判决, 并非就意味着诉讼中的和解协议对当事人没有约束力。甲公司可以以刘某违反和解协议约定为由另行提讼, 要求刘某承担违约责任。”B28
但是，如果按照申请执行一审判决的话，那就很可能鼓励了实践中一种欺诈的情况：被上诉人故意提出让步条件与上诉人达成和解协议，诱使上诉人撤诉，然后又按照一审中对其有利的判决申请法院执行，这样对上诉人是极其不公平的，同时也违背了法律的诚实信用基本原则。
《民事诉讼法》第207条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签字或者盖章。一方当事人不履行协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”目前对本条文中规定的“一方当事人不履行协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”的理解存在不同的认识。有人认为，既然和解协议是双方当事人自愿达成的，那么就应对双方都有同样的约束力，一方反悔，就应承担因反悔而造成的不利后果。因此，只有在义务人反悔的情形下，权利人才可以申请法院恢复执行；而如果是权利人反悔，其就不可以申请法院恢复执行。
但是从现有法律规范和指导性案例来看，被上诉人反悔在一定程度上并没有违反法律的规定。和解协议是在原生效法律文书基础上，双方当事人为了法律文书更好地履行，而对原生效法律文书所确定的义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式所作的变更。实务中往往是权利人由于各种各样的原因，为了自己权利的实现作了一定的让步，有时甚至是重大让步。而法院的执行依据并不是和解协议，而是原生效的法律文书，一旦权利人认为和解协议存在对自己不利的情形，是可以申请恢复执行的。例如，义务人在法定申请执行期限内按照和解协议所确立的分期付款协议履行，但对该期限外的欠款未履行，权利人就丧失了请求法院强制执行保护其合法权益的权利。
所以，笔者认为，权利人可以对和解协议进行反悔，恢复对一审判决的执行，但必须是发现对自己不利的前提下，即类似于合同履行中的不安抗辩权。其理由如下：
第一，根据指导性案例，和解协议只有在全部履行完毕后，才可视为原生效法律文书的义务履行完毕，它的效力不能与一般意义上的民事合同相提并论，这类似于实践性合同。既然和解协议连民事合同的效力都没有，那么，任何一方就都可以反悔。
第二，和解协议是双方当事人自愿达成的，如果义务人可以反悔，则权利人也应当可以反悔——权利人本来在和解协议中是作出让步的，现在又不想再让步了，是应当允许的。例如，在李某申请执行某食品厂一案中，双方当事人在10年前就达成了执行和解协议，该协议的主要内容是以房抵债，而作为抵债的房屋时至今日仍未建成。很显然这是一个附条件的以物抵债协议。如果这个条件长期得不到满足，申请执行人的权利也将长期得不到实现。教条地执行《民事诉讼法》第207条的规定，即只有“一方当事人不履行协议的”，人民法院才可以“根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”，则申请人将不能申请恢复执行，这与法律精神是不符的。实践中还有以物抵债的“物”有严重的隐蔽的瑕疵、设定的履行期限过长、每次履行的数额过少等等一些问题。如果不允许申请执行人反悔而申请恢复执行的话，这对申请执行人是不公平的，生效的法律文书也将成为“法律白条”。
第三，《民事诉讼法》第207条中“一方”与“对方”的规定，在一定程度上限制了申请执行人的权利。双方当事人在诉讼中权利义务应该是对等的，而在执行中，可以说权利人只享有权利，而义务人必须履行生效法律文书所确定的义务。本条规定只有在义务人反悔的情形下权利人才有权申请恢复执行，而如果是申请人反悔时，则只能由被执行人来申请恢复执行，但等待债务人申请法院来对自己强制执行是不可能的。因此，这对权利人来说是极不公平的，也是对权利人申请执行权的一种限制，是与法律精神不一致的。所以，本条中“一方”与“对方”的规定，值得商榷。
五、问题的延伸：上诉期间的和解协议之性质分析
2号指导性案例中诉讼和解发生于二审过程中，对于上诉期间达成的和解协议是否适用，我们
以“江西交通集团案”B29为例进行分析。
2006年11月22日，江西省交通工程集团公司（以下简称“江西交通公司”）因高速公路施工与方爱珍签订合同租赁，使用其钢管和碗扣等物资。在合同履行过程中由于江西交通公司物资丢失及未付租金，方爱珍至郑州市中原区法院（以下简称“中原区法院”）。中原区法院于2008年7月14日作出（2008）中民一初字第1247号民事判决书，判令江西交通公司向方爱珍支付租赁费177398.31元，丢失物资折价损失213337.5元，违约金15万元。2008年7月29日，江西交通公司的委托人麦健辉与方爱珍的委托人张志强就上述判决的赔偿事宜达成协议，约定同意江西交通公司共偿还方爱珍474107.83元以了结此案，付款方式、时间约定为：2008年8月10日前支付20万元，2008年8月22日前付清余款274107.83元。之后江西交通公司按照约定于2008年8月8日转账支付方爱珍231611.82元。方爱珍于2008年8月12日到中原区法院申请执行，中原区法院向江西交通公司邮寄送达了执行通知书等相关材料，其在收到法院执行通知书后未提出异议，也未出示双方签订的协议书。2008年8月18日，中原区法院在不知双方有和解协议的情况下，依法从江西交通公司账户强制划款303145元并转付于方爱珍。江西交通公司认为多付被告款60648.99元，向方爱珍催要返还多收取的款项，方爱珍拒不返还，江西交通公司依法至中原区法院。
本案的争议焦点是双方当事人在上诉期间所达成之协议的性质以及该协议与法院未生效判决之间的效力关系问题。对此存在两种不同的观点：第一种观点认为，根据意思自治原则及权利处分自由原则，当事人在上诉期间达成的和解协议虽更改了法院判决所确定的权利义务，但因法院的判决还未生效，因此该和解协议对当事人有约束力。当事人双方应按该和解协议履行权利义务。第二种观点认为，在上诉期间，当事人仅通过达成和解协议，不提起上诉并不能改变法院判决必然生效的命运，而生效判决的效力必然优于和解协议的效力。即使法院的判决还未生效，其效力也优于和解协议的效力，当事人仅通过达成诉外和解协议并不能阻却一审判决的效力。笔者赞同第二种观点，并且该案审判法官也采此观点，判决称“原告在收到法院的执行通知书后在合理期限内未提出异议和主张双方之间签订有协议书，是对自己权利的放弃，应承担对自己不利的后果。故本院认为原告要求被告返还60648.99元没有根据，不予支持”。
如前文所述，根据2号指导性案例的裁判要旨，“和解协议未经人民法院依法制作调解书，属于诉讼外达成的协议”，以和解协议是否经由人民法院依法制作调解书为标准来区分诉讼上和解协议与诉讼外和解协议。以此分析，本案双方当事人在上诉期间达成的和解协议为诉外和解协议，并不影响一审判决发生法律效力。对于当事人在上诉期间达成和解协议的，仅在当事人自愿履行和解协议，并主动放弃履行法院判决所确定的内容的情况下才能以和解协议规范当事人的权利义务。笔者认为，此时之和解协议如同二审期间达成和解协议一样，可以申请法院撤诉。如一方当事人不履行和解协议，对双方当事人权利义务的确定可以以和解协议另行。否则上诉期限届满后，一审判决自动生效。如果一方当事人不履行和解协议，按照指导性案例裁判要旨，当事人达成和解协议后申请撤诉的，一方当事人不履行或者不完全履行和解协议，对方当事人可以申请法院强制执行一审判决。 另外，如果法院判决已经作出，当事人却可以用达成的和解协议随意的话，法院判决的威严和稳定性也无法保证。
On Nature of the Settlement Agreement reached in the Second Trial of Civil Litigations
——An Analysis of the Second Guiding Case issued by the Supreme People’s Court
HE Guo-qiang
Abstract:Where the parties have reached a settlement agreement during the second trial and the litigation withdrawn, a controversy arises when the appellee goes back on the agreement and refuses to perform or incompletely performs the agreement. The essence of this controversy is how to understand the settlement agreement. This paper suggests adopting the theory of “one behavior bearing two features” which is developed in Germany and Japan, that is, to confirm that the settlement agreement has private law features as well as litigation features. The second guiding case issued by the Supreme People's Court has clarified the issue, which is beneficial to maintaining the unity of trials and judicial authority. But there is still room for improvement for the lack of consideration of features of the settlement agreement during the appeal.
Key words:civil litigation; the second trial; settlement agreement; guiding cases
① 《最高人民法院研究室负责人就案例指导制度答记者问》，载最高人民法院网：/xwzx/yw/201112/t20111221_168551.htm，访问时间：2011年12月21日。
② 《最高人民法院关于第一批指导性案例的通知》［法（2011）354号］，载最高人民法院网：/html/article/201112/21/472164.shtml，访问时间：2011年12月21日。
③ 参见姚德磊、熊艳蓓：《被告不履行和解协议我该怎么办》，载《法制日报》2005年1月26日。
④ 实践中存在以审判程序来确认和解协议有效，并要求继续履行协议的案例，如山东潍坊市中级人民法院审理的“中国农业银行潍坊市奎文区支行诉潍坊市农业机械供应公司和潍坊市民丰农业机械有限公司和解协议争议案”。参见许尚豪：《执行中和解协议能否作为依据》，载《判解研究》总第20辑。
⑤ 参见黄金龙：《不履行执行中和解协议的救济程序》，载《人民司法》2005年第11期。
⑥ 如《债务人不履行借款纠纷和解协议，债权人申请执行原判案》，载《战士报?军人与法》2005年1月5日；《三洋国际贸易公司申请执行案》，载《国际商报》2001年5月27日；《张某诉王某债务纠纷，被执行人王某不履行执行中的和解协议案》，载人民法院网：/public/detail.php?id=72269 ，访问时间：2012年2月26日。
⑦ 《民事诉讼法》第207条：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”
⑧ 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第266条：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”
⑨ 参见江伟：《民事诉讼法》，高等教育出版社2004年版，第207页。
⑩ 前引⑤。
B11 参见王利明：《关于和解协议的效力》，载《民商法研究》（第5辑），法律出版社2001年版，第439页。
B12 最高人民法院1997年4月16日在《关于超过诉讼时效期间当事人达成的和解协议是否应当受法律保护问题的批复》中指出:“超过诉讼时效期间，当事人双方就原债务达成的和解协议，属于新的债权债务关系。”1999年4月21日最高人民法院执行工作办公室在《关于如何处理因当事人达成和解协议致使逾期申请执行问题的复函》中，提到和解协议可以作为另行的基础:双方当事人于判决生效后达成还款协议并不能引起法定申请执行期限的更改，但债权人可以以债务人不履行还款协议为由向有管辖权的人民法院提讼。此外，最高人民法院立案庭2000年的一个复函也提到当事人在申请执行的期限经过后达成和解协议的，应允许其基于和解协议重新提讼。
B13 参见郭玉军、孙敏浩：《美国诉讼和解与中国法院调解之比较研究》，载《法学评论》2006年第2期。
B14 参见沈达明：《比较民事诉讼法初论》（下册），中信出版社1991年版，第163页。
B15 前引⑨，第208页。
B16 参见吴泽勇：《法院调解制度之重塑》，载中国知网中国优秀硕士学位论文全文数据库：河南大学2000年硕士学位论文。
B17 参见薛凌云：《论我国非讼解决社会纠纷机制的完善》，载中国知网中国优秀硕士学位论文全文数库：华东政法大学2007年硕士学位论文。
B18 前引B16。
B19 参见尹伟民：《民事诉讼中的和解》，载《辽宁行政学院学报》2004年第5期。
B20 前引⑨，第209页。
B21 《民事诉讼法》第51条：“双方当事人可以自行和解。”第207条：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”
B22 相关研究成果表明，在英美国家，如果当事人没有申请“合意判决”,一方当事人不履行和解协议,另一方当事人可以根据和解协议代替原来的诉因而提讼。参见前引B19。
B23 参见常怡主编：《新中国民事诉讼法学研究综述（1949—1989）》，长春出版社1991年版，第324页。
B24 参见杜睿哲：《论民事撤诉合意》，载《甘肃政法学院学报》2001年第1期。
B25 《德意志联邦民事诉讼法》，谢怀栻译，中国法制出版社2001年版，第205页。
B26 《日本民事诉讼法》第267条规定：“将和解或者放弃或者承诺记载于笔录时，该记录具有与确定判决同等的效力。”参见《日本新民事诉讼法》，白绿铉编译，中国法制出版社2000年版，第98页。
B27 《本案应执行一审生效判决还是二审达成的和解协议？》，载《人民司法》2009年第13期。
B28 前引B27。