诉讼法与实体法范文

诉讼法与实体法篇1

关键词：实体法、诉讼法、程序法、程序、正当程序、法治

一切都是程序，21世纪是程序世纪。这也许是因为这一法律与之保护的实体权利交错在一起，与权利概念的力量以及实际享有权利日渐上升的要求交错在一起。

    ——［法］让·文森、塞尔日·金沙尔

一、问题的引出

实体法与诉讼法的关系一直以来备受学界的广泛关注，而备受关注的事物往往存在诸多争议。因此，实体法与诉讼法的关系问题自然也不例外，人们为此而展开了长久的争论。在此问题的争论历史上，先后出现过三种主要观点：即程序工具论、程序本位论和折衷论。 三种观点反映了不同历史时期和不同（两大）法系国家在此问题上的价值立场。现今，极端的程序工具论观点已遭到逐渐的摒弃，与之相对应的程序本位论观点正流行于英美法系国家并逐步扩展到大陆法系国家和地区，而折衷论的观点则得到了包括我国在内的相当一部分国家的认同。

但是，在考察了实体法与诉讼法关系的论争史后，笔者发现，长期以来，多数学者仅仅只是从纯理论的角度去分析二者的关系，而忽视了将二者的关系置于特定的背景因素中进行比较分析。我们知道，任何一种观点的采纳与流行都离不开一个社会所特有的背景因素，诸如政治的、经济的、文化的等等，如果一种理论与其背后的社会实际状况脱节，那么其必然成为空洞的、灰色的理论，从而丧失理论的任何指导意义。虽然，实体法与诉讼法的关系定位问题是两大法系国家的一个普遍性话题，但是，笔者以为由于不同的法系或不同的国家都有各自特殊的国情，而这些特殊的国情又将影响到各个国家在此问题上的价值选择，所以我们无法用一种统一的观点来对此问题作出定论。因此，笔者以为在法律（诉讼）尚未实现全球统一标准的今天，对此问题的探讨应以各自国家的实际背景为出发点，尤其是对当下中国的许多法律问题而言。而当下中国正在进行一场规模浩大的法治建设，因而许多理论和制度的构建都必须以此为背景，才能找到一条符合中国实际的发展之路。同样，在实体法与诉讼法关系的辩明上，我们也应当以中国的法治现实为背景，只有这样才能得出符合我国实际的理论观点。

因而，在下文中，笔者将对中国的法治现实进行一番考察，然后再以此为背景对程序本位论和折衷论两种观点进行对比分析，从而得出在实体法与诉讼法关系上的程序本位论观点对于当下中国的重要现实意义。

二、当代中国法治现实之不足-正当程序的缺失

任何事物的发展都有一个过程。中国的法治之路是对历史和现实反思后所作出的必然抉择。在长期的封建社会下，中国法文化传统缺乏“法治”的因子，而具有浓厚的封建意识，因此是没有法治的。在中国几千年封建社会下占统治地位的正统思想是儒家思想。对于统治者来说，对儒家思想的尊崇就应力主“治人”高于“治法”。所以，国家治理的好坏，就只能寄希望于“道德高尚”的统治者了。正如孔子所言，“为政在人”，“其人存则其政举，其人亡则其政息”虽然当时的法家提出过“治法”高于“治人”，但这种“治法”实际上是以严刑酷罚为特征，以专制为依托的“刑治”。所以，这种“刑治”更加强化了“治人”。 而儒家思想对于广大民众来说，则意味着权力的绝对化和权利的缺失。因此，伴随而来的是封建专制者权力的无限扩张，权力意思浸透着社会的方方面面，权力本位、国家本位便成了社会的主导。与此相对应，封建专制下的中国民众则受到了强烈的权力束缚，人民只得忍受恣意权力的行使所带来的不公与凄然。这种状况延续了数千年，虽然在清末和民国时期对其进行了一定程度的修正，但由于历史条件所限，所以仍然未能逃脱人治的困境。但是，我们在对此予以强烈批判的同时，我们也应辨证的看到，这是人类文明进程中的必然。用后世人的眼光来看，虽然它有着诸多的弊端，但它却是与当时中国的经济模式、文化传统、法传统以及世界历史的进程相适应的。

当历史步入新中国后，在经历了血与痛的教训后，我们终于确立了“依法治国”的方针，作为诸多改革环节中的最为重要的一环-法治也开始燎原起来了。法治原则蕴涵的正义、民主、秩序、自由等理念由点到面的武装着我们的社会。综观20多年来的法治建设，我们取得的成绩是显著的。在社会主义市场经济建设的过程中，我们的立法不断完善，执法水平不断提高，司法权威进一步巩固，法治建设的初期效果是明显的、值得肯定的。但新生事物总是那么的稚嫩，稚嫩表现为一种不成熟，因而也就必然伴随着成长过程中的问题与矛盾。从总体上讲，我国当前法治现实的缺陷仍然主要的体现在以下两方面：权力的恣意与权利的缺失。

1、权力的恣意。

“道不足以治则用法，法不足以治则用术，术不足以治则用权，权不足以治则用势”，中国长期的权力本位观念，以及现实中对权力的拥有所带来的多方面好处助长了人们对权力的渴求。当权力变为了一种现实之后，由于观念与制度的影响，权力往往开始脱离本来的契约目的，而变得滥用起来，成为人民利益的背反。正如先哲孟德斯鸠所言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是顽固不易的一条经验。”权力的恣意，其结果意义是严峻的。因为，一方面它助长了腐败的气焰，而腐败又犹如加速器一般催促着权力的滥用，形成一种恶性循环；另一方面则破坏了社会的现实秩序，权力的恣意行使必然打破原有的社会平衡，而且是以多方利益的牺牲为代价的。权力的存在本来就有维护社会秩序之目的，如果权力成了社会秩序的最大破坏者，那么我们所追求的法治之公平、正义目的又何从实现。中国当前的权力恣意现象更多的体现在握有权力的行政执法部门和司法部门，执法不公、司法的反程序性等权力恣意的硝烟充斥着社会的许多方面。正如学者们指出的，由于在诉讼传统上我国曾长期是典型的超职权主义模式，而超职权主义的关键特征就在于整个诉讼体现着强烈的权力支配方式，并由此而引发了许多权力恣意行使现象。

刑事诉讼是权力运作最为明显的一种诉讼。因而考察我国刑事诉讼的现状，便会发现权力的恣意行使现象在我国十分突出，其中最为典型的便是侦查阶段。由于侦查权在本质上是一种行政权 ，因而在安全价值观的左右下，我国的侦查权更多的体现为一种行政权性质下的合目的性和干预性，即为了达到追究犯罪和惩罚犯罪的目的，侦查权的行使有着很大的自主性和积极性，甚至出现与基本程序要求和人权保护相背反的情况。正如有学者所言，我国侦查程序的特点是一种“侦查任意主义”倾向， 而“侦查任意主义”主要是指强制侦查不须司法审查，而由侦查机关直接决定并实施。例如，在我国最为典型的是强制措施的采用和对犯罪嫌疑人的逮捕方面，其并不要求作为中立第三方的法院的审查（虽然逮捕的决定由检察机关批准，但这只是一种“准司法审查”，而不是严格意义上的司法审查）而这就极易就导致权力的行使缺乏制约，使得权力极易滥用。此外，逮捕的意义在我国更多的体现在逮捕之后的羁押和审讯上，逮捕明为一种强制措施实为一种发现与收集证据的“良策”，因而为了达到“发现真实”的目的，侦查机关不惜超期羁押和采取刑讯逼供，权力的恣意行使在这一阶段就体现的更为明显。

总之，我国司法实践中的权力恣意行使现象是明显和普遍的，对权力的认识和运作还没有达到应有的理想化状态，因而对权力的监督和制约尚需完善。否则，“在权力统治不受制约的地方，它极易造成紧张、摩擦和突变。在权力可以通行无阻的社会制度中，发展趋势往往是社会上的权势者压迫或剥削弱者。”

2、权利的缺失。

是首重权利还是首重义务，是法治国家和非法治国家的重要区别。 法治国家的一个明显特征是以权利为本位。因为，法治是与人治相对的，人治往往强调权力本位，而权力是对于国家统治者而言的，国家的权力强加于人民便成了人民的义务。在权力本位或者说在义务本位之下，与权力的恣意行使相对的便是个人权利的任意限制或剥夺，个人权利毫无保障且只能永远匍匐于国家权力之下。在法治社会下，我们提出了一方面要对权力加以限制，另一方面则要对权利加以尊重和保障。权力本位逐渐被权利本位所取代。

司法是法治的核心，因而在司法中的权利保护便成了法治下的权利保护的重点。自我国法治以降，政府和司法部门在人民权利保护方面已经取得了长足的进步，从96年对《刑事诉讼法》的修改到《公民权利和政治权利的国际公约》的加入，都欢快的体现了权利保护理念。对权利的尊重和对权利的保护开始得到较为普遍的承认和重视。

但问题仍然是突出的，体现在刑事诉讼，权利的缺失仍显得较为典型。例如：《公民权利和政治权利的国际公约》第18条规定。“凡受刑事指控者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。”“不被强迫做不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”体现在其中的便是对无罪推定原则和沉默权的肯定。而在我国，由于长期受有罪推定思想的影响，在审讯中的刑讯逼供就显得较为突出。刑讯逼供不仅是对无罪推定原则的背反，而且极大的侵害了被追究者的人权。同时，我国《刑事诉讼法》第93条规定，“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”这也就否定了沉默权的存在并且为刑讯逼供找到了“合理”借口。此外，我国的辩护律师介入刑事诉讼过迟也相当的影响了犯罪嫌疑人权利的保护。我国当前的刑事诉讼中权利缺失的现象仍是突出的。刑事诉讼的发展史可以说是一部权利保护的发展史，“权利保障的价值不断地得到提升是刑事诉讼的一种世界性趋势”。 正如有学者指出的，如果说96年《刑事诉讼法》的修改重点是确立对抗制诉讼模式的话，那么下一次修改的重点则更加关注如何加强对权利的保护。

总之，我国法治现实中的权力恣意与权利缺失问题，虽然是由于历史与现实的诸多局限所致，但其中一个相当重要的原因在于正当程序的缺失。正当程序（due process）本为英美法系国家所特有的一项法律理念，它强调国家在剥夺公民的人身自由或财产等权利时，必须经过正当、合法的程序；未经法律规定的程序，国家不得剥夺公民的生命、自由和财产。随着正当程序概念的不断扩大，“正当程序”已突破了“正当司法程序”同义词的含义，形成了“程序性正当程序”与“实质性正当程序”两个不同的概念。程序性的正当程序的核心意思是权利受到损害的当事人有权得到审理，为了他们可能享有该项权利，他们必须得到通知。合理的通知、得到审理的机会和提出自己的主张并进行辩护都包含在“程序性正当程序”中。实质性的正当程序是指“那种可能被概括性地定义为宪法性保证的东西，即任何人不得被专横地剥夺其生命、自由和财产。实质性正当程序的本质在于防止专横和不合理的行为。” 蕴涵于“正当程序”中的理念则是通过合理的程序限制国家权力的行使、保障公民个人的权利。而我们当前法治下的权力的恣意和权利的缺失这一最大的矛盾其根源也在于正当程序的缺失。

三、以程序为本位-实体法和诉讼法关系的重塑

通过前文的分析，我们已经知道，我国当前法治现实中的权力恣意和权利缺失现象的一个相当重要原因就在于正当程序的缺失。那么正当程序与诉讼法又有怎样的一种联系，它对于我国法治现实中的实体法和诉讼法关系的定位又有怎样的影响呢？笔者将在下文中对其进行详细的分析。

诉讼法是定纷止争的关于“合理地分配程序性和实体性权利和利益” 的法律，是一部由纠纷的解决原理、机制和规则构成的法律部门。从表面看，诉讼法仅仅是一系列程序性规范，它的运用是为了纠纷的解决，但从更深层次讲，诉讼法其实是一个国家诉讼理念的展开。诉讼的理念是国家法治观念的体现。因而，诉讼的过程就成了一场大检阅，它将法律至上、人权保障、权力制约、法制完备和司法公正等法治观念展现的淋漓尽致。所以，诉讼就显得极为重要。如果说法治着眼于宏观与整体，对整个社会起着导向作用的话，那么，诉讼这一具体场所的行为则是对法治的最为真实的反映和检验。

现代社会进一步地呈现多元化趋势，多元化必然伴随着人们选择的多元性，而程序是对这种多元性选择的保障。正如一句习语所言“在现今社会，不按规矩办事是要出错的。”这里的规矩就体现为一种程序。因为多元化的社会肯定铸就了多元化的利益，面对多元化的利益为行为就必须得遵循一定的程序，否则必然伤害多方利益。而现代诉讼法的核心就在于“正当程序”理念的确立，诉讼法是对正当程序理念最为直接的折射。现代诉讼法要求通过程序的正当性来限制国家权力的滥用和加强对公民权利的保护，而这一理念正是当前中国法治现实中最为缺乏的，正是这一理念的缺乏造成了我国法治中权力的恣意和权利的缺失。所以，正是基于这一现实，笔者强调，在我国当今法治现实下，与其强调实体法与诉讼法关系的折衷论，不如凸显程序本位论。

第一，从理论的角度讲，程序的内在属性使得程序有独立于实体的自身价值，并且这种价值优位于实体价值。

程序本位主义与程序工具主义的论争，其核心是对程序法是否存在不依附于实体法的自身独立价值的赞同与反对。其实，诉讼制度发展的内在逻辑已经证明了程序具有其独立的不依附于实体的内在价值。“人类刑事诉讼制度的发展史在一定程度上可以被视为程序内在价值从无到有、从依附到独立的发展史。” 程序本位主义通过诉讼制度的发展史突出的强调了蕴涵于程序之中的独立价值，即程序的公正性价值。公正乃法律的首要价值。法律上的公正，主要的包括实体公正和程序公正。程序工具论者往往只看到了公正价值中的实体公正价值，而忽视了程序公正价值。其实，程序公正不仅有其自身的独立价值，还对实体公正的实现起到了较好的保障作用。根据最低限度标准，程序的公正价值要求程序的进行必须遵循一些最为基本的原则，主要包括：①程序参与原则；②中立原则；③程序对等原则；④程序理性原则；⑤程序自治原则；⑥程序及时和终结原则。 这些最低限度标准为程序公正价值提供了相对于实体公正价值更为具体的参照。同时，体现在程序公正价值中的这些最为基本的原则为解决纠纷和纠纷解决过程的公正性、透明性和可接受性提供了可靠保障，这是实体法在价值功能上所不能包容的。正如英国名谚所言：“正义不仅要得到实现，而且必须以人们能看得见的方式得到实现。”这种看得见的方式即是对程序正义的要求。正义的实现，既包括结果正义的实现也包括过程正义的实现，结果的公正并不意味着过程的公正。程序正义要求不能为了结果公正的实现而牺牲过程公正，通过非公正的过程来实现结果公正其实仍然为非公正。因而，程序法有着独立于实体法的自身的独立价值。

在辩明了程序法的独立价值后，我们并不能立刻得出程序优先的结论。因为，程序法有自己独立的价值，实体法同样有自己独立的价值，不能因为程序法为自己赢得了独立价值的尊严而立刻认为自己应超越实体法，从而得出以程序为本位。因而，在笔者看来，两者独立价值的比较分析成了结论得出的关键。那么程序公正价值与实体公正价值究竟谁更符合现代社会的需要呢？我们知道，现代社会是一个多元的社会，事物的发展越来越复杂，人们的价值观念也愈发多元，与之相伴的是人们的选择也愈发多元，因而人们对同一事物总是存在不同的看法和选择。社会的多元，事物的复杂，造成了实体公正的相对不确定性，人们很难在离开合理过程的情况下就公正达成一致的意见，即使达成也难免会因过程的非合理化而拒绝接受所谓的公正结果。但是，程序公正价值所体现出来的最低限度标准却铸就了程序的确定性和形式化，这样就为公正意见的达成提供了一个有序的讨论时空，将纷繁复杂的案件纳入了合理的轨道，从而为实体公正的实现提供了最为关键的保证。同时，这种透明、公正的程序不仅有助于贯彻正当程序理念中对权力的限制和对权利的保护，也容易让诉讼当事人在心里上接受诉讼的结果，哪怕是相对不公的结果（在一般情况下）。因而笔者认为程序公正的价值是首位的，程序公正的价值与功用决定了我们应当以程序为本位。除此之外，我们还可以从诉讼法与实体法的渊源及功能上作一番简单的比较以此映证我们的观点。“历史上，在成为两大法系的根源的罗马法和英国法中，私法实体法和重要规则几乎全部是从诉讼中孕育而生的”。 因而“诉讼法乃实体法之母”。 此外，诉讼法还有生成、创制和矫正实体法的功能。最为典型的就是日本通过诉讼而生成了实体法上尚不存在的实体性权利-日照权的案例。

第二，着眼于当今中国的法治现实，笔者认为折衷论实在是一种妥协的产物，对折衷论的赞同，仍然显示出诉程序法对实体法的依附性，更为重要的是没有突出蕴涵于程序法之中的正当程序理念对于当今中国法治的现实意义。折衷论试图在实体法与程序法之间达成一种平衡，将实体公正价值与程序公正价值相提并论。在笔者看来，折衷论的缺陷就在于没有看到程序本位价值或者说程序公正价值已经在现今社会超越了实体公正价值对社会的现实需要（笔者在前文已对此做了一定的分析），尤其是当下中国的需要，因而它是一种相对滞后的理论。理论是站在实践前沿的，落后的理论又怎样为实践服务呢？两者的平衡，在当今的中国仍然只能造成“程序附属于实体”。因为，平衡的东西往往强调两者兼顾，当二者不能兼顾时就得对其进行取舍，而取舍时的抉择才更能反映出两者关系的孰优孰劣。在中国目前占主导地位的安全价值观的影响下，由于倡导“客观真实性”，往往会为了实体法目的的实现而牺牲程序。“……诉讼活动是否遵循了公正、合理的程序，这本身并不重要……” 因而，广大的司法工作者对公正的理解仍然停留在对实体公正的关注上，或者说他们对程序公正的理解仍然仅仅停留在一个较为浅显的层面，这样非但不能兼顾二者的平衡，反而会因为正当程序理念的缺失导致在纠纷的解决过程中往往舍“程序”而求“实体”，从而造成权力的扩张和对公民权利的侵犯。所以，折衷论的平衡观在现今中国仍然只会造成程序法对实体法的依附。强调程序本位论并不是“过犹不及”与“矫枉过正”，它正是立足于中国的现实，通过一种似乎较为激进的理论观点（偏激的东西往往更能引起中国民众的广泛关注）来唤醒民众对诉讼法的理解，对程序的关注，从而确立正当程序观念，以此来推进中国的法治建设。“只要中国仍坚持国家主导型的变革模式、同时又希望避免剧烈的社会动荡，那么突出程序合理性和秩序正义问题就具有特殊和紧迫的意义。”

1、以程序为本位更能抑制权力的恣意行使。

在国家主导模式下的改革与法治建设，最容易出现权力的恣意行使现象。权力滥用的一个明显特征就是不按程序办事。以程序为本位，突出的强调了程序对于权力的制约意义。而“正当程序”观念则正是我国当前法治现实下权力滥用的良好矫正剂。首先，它有助于纠正传统的权力本位观。观念的改变是较为根本的措施。因为，任何一种制度都是一定观念的体现，观念支撑着制度的构建，影响着制度的演变。“正当程序”理念所蕴涵的权力制约原则、权利保护原则、中立性原则等都有助于纠正我国当前法治现实中的对权力、诉讼、程序的一些错误看法。只有观念上的根本转变，才会真正为制度的确立和施行带来强大的广泛意义上的支撑。其次，以程序为本位，可以为立法、执法和司法设置第一道权力制约的关键防线，以增强其过程的合法性和合理性。执法和司法是以公正为首要的价值目标。现代公正理念既包括实体公正又包括程序公正，而我国当前的执法和司法更多的倾向于对实体公正的单一最求，所以为了达到实体公正这一单一目标，而不惜权力的恣意行使。程序本位理念强调程序的公正性，强调在追求公正的过程中要保障程序的公正，抑制权力的恣意行使，以程序公正促进实体公正的实现。同时，现代心理学也表明，司法程序的公证性、透明性更容易使当事人双方对裁判者权力的信任和对诉讼结果合法性和合理性的认可，这尤其包括败诉一方而言。司法是社会公正的最后一道防线。正如培根所言，“一次不公正的（司法）判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。” 司法是对一切腐败的制约，我们不能因司法腐败而使法治窒息。因此，我们更应关注司法过程中的程序正当性。而以程序为本位更有助于纠正在长期的超职权主义模式下的权力恣意行使行为。

2、以程序为本位有助于加强对权利的保护。

诉讼法与实体法篇2

    第一,行政诉讼和行政诉讼法的性质与具体作用〔功能)不同。行政法学界一般认为行政诉讼是具有三重性质的制度,即行政诉讼是对行政行为的法律监督制度,是一种行政法律救济制度,是司法中的行政诉讼制度。对此,笔者    认为它混淆了事物性质与作用的结果。依照马克思主义原理,事物的性质是事物间彼此区别的标志,性质决定行政诉讼是什么,而作用仅决定是否需要设置行政诉讼制度。行政诉讼作为诉讼的一种,在性质上应是解决行政争议的诉讼制度,而行政诉讼法实质就是有关解决行政争议的原则、制度和诉讼程序的法律规范的总和。通过行政诉讼解决行政争议会产生保护公民、法人和其他组织合法权益与监督行政主体依法行使职权的作用。监督行政主体依法行使职权、保护相对人合法权益的作用或任务是在解决行政争议的基础上发生,离开行政争议的解决则无从谈起。同理,民事诉讼和刑事诉讼也具有监督和救济作用,只不过其监督作用不如行政诉讼明显而已。笔者并不反对将行政诉讼视为行政法制监督和行政法律救济的一种形式或途径,持异议的只是由此而将行政诉讼法当然地归属于行政法并作为行政法的分支部门。

    第二,行政实体法律文件中载有行政诉讼法的规范,行政诉讼法律文件中载有行政实体的规范,这是法的渊源问题,并非是法律部门之间、法律部门与其子部门的划分标准。行政诉讼法的渊源是指行政诉讼法的表现形式,我国《行政诉讼法》即行政诉讼法典,属狭义的行政诉讼法,是行政诉讼法中最基本、最主要的组成部分或表现形式,除此之外,行政诉讼的渊源(广义的行政诉讼法)还包括宪法和国家机关组织法及其他法律、行政法律、我国缔结或参加的国际条约中有关行政诉讼的规范以及有关行政诉讼的有权法律解释。同理,行政法律规范也散见于不同的法律文件之中,行政法的渊源包括宪法与法律,行政法规、地方法规与自治条例、单行条例,部门规章和地方政府规章,法律解释,条约与协定。所以,“任何一个国家的不同的法律部门就不仅仅只有一部法律或一部法典,还包括那些散见于其他法律中的有关法律制度和法律规范。因此,……法律部门……是以一部法律或法典为轴心,包括其他法律中的相关法律制度和法律规范在内组合而成。”由此可见,行政实体法律文件中载有行政诉讼规范或行政诉讼中载有行政实体法的内容,不是行政诉讼法成为行政法分支部门的理由,这在民法与民事诉讼法、刑法与刑事诉讼法中也有体现,法学界公认民事诉讼法、刑事诉讼法并非是民法、刑法的分支部门。

    第三,理顺行政诉讼法与行政法二者的关系,将行政诉讼法定位于是与行政法相并列的法律部门为客观实际的需要,具有重要的意义。首先,这种定位有利于促进行政诉讼法学研究的繁荣和发展。同民事诉讼法学、刑事诉讼法学、行政法学的研究状况相比,行政诉讼法学的研究则相对滞后。出现这种局面,尽管原因很多,但学术界对行政诉讼法学的错误理解影响了行政诉讼法学的发展。相当普遍的观点认为行政诉讼法不是一个独立的部门法,行政诉讼法学不是一个独立的部门法学,而将行政诉讼法作为行政法的一个内容加以研究,导致了某种难以理解的矛盾局面的出现。近几年的实践表明,行政法学界关注的仍然是行政许可、行政强制、行政程序等问题而非行政诉讼问题。与此相适应,由于不承认行政诉讼法是部门法、行政诉讼法学的部门法学的独立地位,行政诉讼法学研究没有形成自己的专门队伍,行政诉讼法主要是由行政法学者进行研究,而行政法学者研究的重点多为行政法中的热点问题。行政诉讼法学研究的这种状况,至今并未有明显的改变。其次,它有利于行政诉讼制度及行政诉讼法的发展与完善。我国行政诉讼法颁行后,行政诉讼制度运行过程中存在很多向题,行政诉讼实践中也出现了不少新的问题,因此修改《行政诉讼法》完善行政诉讼制度的呼声越来越强。行政诉讼制度的实施状况不尽人意·行政诉讼中存在的亚待解决的问题尽管有司法环境的影响和行政诉讼法本身的缺陷,但也与理论界对实践中的各种问题未及时高度关注予以研究,从而提出既符合法的规律和发展趋势又符合国情的行之有效的措施直接相关。所以,承认行政诉讼法独立于行政法、行政诉讼法学为独立的部门法学科,将在很大程度上改变行政诉讼法学的研究现状,形成专}、刁研究行政诉讼法学的队伍,真正能及时地从行政诉讼的角度研究行政诉讼法和行政诉讼实践中存在的问题,为行政诉讼立法和司法提供决策参考,并研究、完善行政诉讼的基本理论与构建行政诉讼的理论体系,最终促进行政诉讼制度和行政诉讼法的发展完善,最大限度地实现行政诉讼的目的和发挥行政诉讼的作用。

    第四,实践中在一定程度上已承认行政诉讼法是和行政法相并行的法律部门。虽然行政法学界普遍不承认行政诉讼法是独立的法律部门,但有关国家机关实际上肯定了、行政法学界也不经意地承认了行政诉讼法是与行政法相并列的法律部门。原国家教委曾规定法学专业应开14门核心课程,其中之一是“行政法与行政诉讼法”;行政法学者编写的教材名称也多为“行政法与朽政诉讼法气各法律院系或单独开“行政诉讼法(学)”课或开设“行政法与行政诉讼法”课程。如果行政诉讼法理应是行政法的分支部门扩则将“行政法与行政诉讼法”并列在逻辑上是自相矛盾的,也不符合常规。例如,合同法是民法的分支部门,但没有“民法与合同法”的课程与教材名称。

诉讼法与实体法篇3

论文摘要:行政诉讼法不是行政法的一个组成部分或分支部门,行政诉讼法是和行政法相并列的独立法律部门。

行政法学界普遍认为行政诉讼法不是一个独立的法律部门,而是行政法的一个组成部分或分支部门。行政法学界的这种主张值得商榷。它忽视了公认的法律部门的划分标准和行政诉讼法与行政法的本质区别,不利于行政诉讼制度及行政诉讼法的发展完善,在一定程度上影响行政诉讼法学研究的繁荣和发展。行政诉讼法是诉讼法之一,是和行政法相并列的独立的法律部门。

一、行政诉讼法是独立的法律部门

法律部门亦称部门法,是“指根据一定的标准和原则,按照法律调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。”①我国法学界一般都认为划分部门法的主要标准是法律所调整的对象,同时还应当考虑法律调整的方法。法律部门既然是指按照法律调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的不同法律规范的总和,那么,法律部门的划分标准自然就应该是:(l)法律规范所调整的社会关系;(2)法律规范的调整方法。

按照法律部门的划分标准,行政诉讼法能否成为独立的法律部门关键在于其是否有不同于行政法的调整对象和调整方法。

行政诉讼不仅有独立存在的调整对象,而且与行政法的调整对象有着本质的区别:第一,行政法的调整对象是基于行政权的行使而发生的行政关系,经行政法调整后为行政法律关系;行政诉讼法的调整对象是基于诉讼权和司法权的行使而形成的诉讼关系,经行政诉讼法调整后为行政诉讼法律关系。第二,行政法律关系和行政诉讼法律关系的主体、客体和内容三要素均不同。行政法律关系的主体中必有一方是行使行政职权的行政主体,在大多数情况下行政主体和行政相对人是同一具体行政法律关系的主体双方;行政诉讼法律关系主体中必有一方是行使司法权的人民法院。在行政诉讼中,行政主体与行政相对人之间并不存在诉讼法律关系,有时非行政法律关系主体(相对人)以外的公民、法人或其他组织因具有原告资格而成为行政诉讼法律关系的主体。行政法律关系的客体是人身、行为和财物等事项;行政诉讼法律关系的客体则是查明案件事实真相和解决当事人之间的行政实体和程序法律关系争议。行政法律关系的内容是行政法律关系主体所享有的权利和所承担的义务,即行政法上的权利和义务;行政诉讼法律关系的内容是行政诉讼法律关系主体所有的权利和义务,即诉讼权利和诉讼义务。

法律规范所调整的社会关系是法律部门划分的基本标准,但仅用此作为划分标准还不够,因为它既无法解释一个法律部门(如刑事法律部门)可以调整不同种类的社会关系,也不能解释同一社会关系需由不同法律部门来调整这一社会现象。所以,划分法律部门还需将法律调整方法作为划分标准。行政诉讼法与行政法不仅调整对象有本质的区别,而且两者的调整方法也不同,属于性质上的不同种类二行政法与行政诉讼法调整社会的原则、步骤以及对主体和其权利义务的确定不同,在调整的具体方法和对违法行为的制裁方式上更有本质的差异。行政法的具体调整方法主要是行政许可、行政强制、行政确认、行政指导、行政处罚(制裁)、行政处分等;行政诉讼法的调整方法主要是判决、裁定、决定和对妨害诉讼的行为适用强制措施。

法律规范的调整对象和调整方法是划分法律部门的标准,行政诉讼法有自己的调整对象和调整方法,且与行政法的调整对象和调整方法有本质的区别。所以,行政诉讼法是独立的法律部门不应有任何异议。

二、行政诉讼法是与行政法相并列的法律部门

行政诉讼法理应是与行政法相并列的法律部门,但行政法学界的主流观点认为行政诉讼法是行政法的一个组成部分,至多是行政法的独立分支部门,其主要理由是行政诉讼法与行政法不可分,行政诉讼法的普遍原理、基本原则来源于行政法。具体为:(l)行政诉讼法是调整行政诉讼关系、规范监督行政权的行为,规范监督行政权的法律是规范行政权行使的法律的实施保障;(2)行政诉讼往往是以行政复议、行政裁判为前置程序,行政复议和行政裁判程序与行政诉讼程序通常是解决一个行政案件的前后两个阶段,二者密切衔接并相互联系;(3)行政诉讼既是解决行政争议的手段和途径,同时又是对行政行为实施司法监督和对相对人实施法律救济的一种手段和途径,因而属于行政法中的“行政法制”和“行政法律救济”;(4)作为行政实体的法律文件,同时载有行政诉讼法的规范,而作为行政诉讼法的法律文件中亦往往同时载有行政实体法的规范二上述理由仅能说明行政诉讼法与行政法有密切的联系,不能作为二者之间“种属关系”的依据。笔者认为,行政诉讼法不是行政法的分支部门,而是与行政法相并列的法律部门。其理由如下:

第一,行政诉讼和行政诉讼法的性质与具体作用〔功能)不同。行政法学界一般认为行政诉讼是具有三重性质的制度,即行政诉讼是对行政行为的法律监督制度,是一种行政法律救济制度,是司法中的行政诉讼制度。对此,笔者认为它混淆了事物性质与作用的结果。依照马克思主义原理,事物的性质是事物间彼此区别的标志,性质决定行政诉讼是什么,而作用仅决定是否需要设置行政诉讼制度。行政诉讼作为诉讼的一种,在性质上应是解决行政争议的诉讼制度,而行政诉讼法实质就是有关解决行政争议的原则、制度和诉讼程序的法律规范的总和。通过行政诉讼解决行政争议会产生保护公民、法人和其他组织合法权益与监督行政主体依法行使职权的 作用。监督行政主体依法行使职权、保护相对人合法权益的作用或任务是在解决行政争议的基础上发生,离开行政争议的解决则无从谈起。同理,民事诉讼和刑事诉讼也具有监督和救济作用,只不过其监督作用不如行政诉讼明显而已。笔者并不反对将行政诉讼视为行政法制监督和行政法律救济的一种形式或途径,持异议的只是由此而将行政诉讼法当然地归属于行政法并作为行政法的分支部门。

第二,行政实体法律文件中载有行政诉讼法的规范,行政诉讼法律文件中载有行政实体的规范,这是法的渊源问题,并非是法律部门之间、法律部门与其子部门的划分标准。行政诉讼法的渊源是指行政诉讼法的表现形式,我国《行政诉讼法》即行政诉讼法典,属狭义的行政诉讼法,是行政诉讼法中最基本、最主要的组成部分或表现形式,除此之外,行政诉讼的渊源(广义的行政诉讼法)还包括宪法和国家机关组织法及其他法律、行政法律、我国缔结或参加的国际条约中有关行政诉讼的规范以及有关行政诉讼的有权法律解释。同理,行政法律规范也散见于不同的法律文件之中,行政法的渊源包括宪法与法律,行政法规、地方法规与自治条例、单行条例,部门规章和地方政府规章,法律解释,条约与协定。所以,“任何一个国家的不同的法律部门就不仅仅只有一部法律或一部法典,还包括那些散见于其他法律中的有关法律制度和法律规范。因此,……法律部门……是以一部法律或法典为轴心,包括其他法律中的相关法律制度和法律规范在内组合而成。”由此可见,行政实体法律文件中载有行政诉讼规范或行政诉讼中载有行政实体法的内容,不是行政诉讼法成为行政法分支部门的理由,这在民法与民事诉讼法、刑法与刑事诉讼法中也有体现,法学界公认民事诉讼法、刑事诉讼法并非是民法、刑法的分支部门。

第三,理顺行政诉讼法与行政法二者的关系,将行政诉讼法定位于是与行政法相并列的法律部门为客观实际的需要,具有重要的意义。首先,这种定位有利于促进行政诉讼法学研究的繁荣和发展。同民事诉讼法学、刑事诉讼法学、行政法学的研究状况相比,行政诉讼法学的研究则相对滞后。出现这种局面,尽管原因很多,但学术界对行政诉讼法学的错误理解影响了行政诉讼法学的发展。相当普遍的观点认为行政诉讼法不是一个独立的部门法,行政诉讼法学不是一个独立的部门法学,而将行政诉讼法作为行政法的一个内容加以研究,导致了某种难以理解的矛盾局面的出现。近几年的实践表明,行政法学界关注的仍然是行政许可、行政强制、行政程序等问题而非行政诉讼问题。与此相适应,由于不承认行政诉讼法是部门法、行政诉讼法学的部门法学的独立地位,行政诉讼法学研究没有形成自己的专门队伍,行政诉讼法主要是由行政法学者进行研究,而行政法学者研究的重点多为行政法中的热点问题。行政诉讼法学研究的这种状况,至今并未有明显的改变。其次,它有利于行政诉讼制度及行政诉讼法的发展与完善。我国行政诉讼法颁行后,行政诉讼制度运行过程中存在很多向题,行政诉讼实践中也出现了不少新的问题,因此修改《行政诉讼法》完善行政诉讼制度的呼声越来越强。行政诉讼制度的实施状况不尽人意。行政诉讼中存在的亚待解决的问题尽管有司法环境的影响和行政诉讼法本身的缺陷,但也与理论界对实践中的各种问题未及时高度关注予以研究,从而提出既符合法的规律和发展趋势又符合国情的行之有效的措施直接相关。所以,承认行政诉讼法独立于行政法、行政诉讼法学为独立的部门法学科,将在很大程度上改变行政诉讼法学的研究现状,形成专}、刁研究行政诉讼法学的队伍,真正能及时地从行政诉讼的角度研究行政诉讼法和行政诉讼实践中存在的问题,为行政诉讼立法和司法提供决策参考,并研究、完善行政诉讼的基本理论与构建行政诉讼的理论体系,最终促进行政诉讼制度和行政诉讼法的发展完善,最大限度地实现行政诉讼的目的和发挥行政诉讼的作用。

第四,实践中在一定程度上已承认行政诉讼法是和行政法相并行的法律部门。虽然行政法学界普遍不承认行政诉讼法是独立的法律部门,但有关国家机关实际上肯定了、行政法学界也不经意地承认了行政诉讼法是与行政法相并列的法律部门。原国家教委曾规定法学专业应开14门核心课程,其中之一是“行政法与行政诉讼法”;行政法学者编写的教材名称也多为“行政法与朽政诉讼法气各法律院系或单独开”行政诉讼法(学)“课或开设”行政法与行政诉讼法“课程。如果行政诉讼法理应是行政法的分支部门扩则将”行政法与行政诉讼法“并列在逻辑上是自相矛盾的,也不符合常规。例如,合同法是民法的分支部门,但没有”民法与合同法“的课程与教材名称。

综上所述,行政诉讼法是和行政法相并列的法律部门,不仅有理论上的依据,而且被实践所承认。这将会必然促进行政诉讼制度和行政诉讼法的不断发展与完善及行政诉讼法学研究的与时俱进、繁荣和发展。

注释:

①张文显:《法理学》,法律出版社1998年12月版,第100页。

②同①第19-20页。

诉讼法与实体法篇4

关键词：民事诉讼基本理论，诉讼价值，诉讼目的，诉权，诉讼标的，既判力，系统化与中国化

一、前言

新中国建立前夕，中共中央发出了《关于废除国民党六法全书与确立解放区司法原则的指示》，因而南京国民政府时期的民事诉讼制度即被予以废止，与此相对应，清末修律改革以来逐步建立起来的具有大陆法系特征的民事诉讼理论亦受到强烈批判和彻底抛弃。但在新中国成立之后，由于各种主客观条件的限制，民事审判制度的建设并没有受到重视，故完备的民事诉讼程序制度并未能在建国后及时得以重建。事实上，在割断历史的连续性之条件下，也不可能很快就建立起完备的民事诉讼程序制度，更遑论构建民事诉讼基本理论和具体理论的体系了。限于当时的社会环境、意识形态环境和国际政治形式，建国初的民事审判工作基本上仍是沿袭新民主主义革命时期根据地的习惯做法，一味强调并片面理解“走群众路线”的指导方针而采取“依靠群众办案”和“调解为主”的办案方式，致使民事诉讼活动基本上偏离了诉讼或审判所特有的机制；在理论上，则基本上是介绍和学习前苏联的民事诉讼理论，但这种介绍和学习往往并不是出于我国民事诉讼实践的需要而进行的理论探讨，而是为了说明和印证前苏联民事诉讼法学理论的合理性以及批判旧中国民事诉讼立法、理论和实践的“繁琐性和反人民性”，因而根本谈不上建立自己独立的民事诉讼理论体系。[①] 即便如此，这种“理论研究”状况也好景不长。随着1957年“反右倾”斗争的扩大化以及其后接踵而至的各种政治运动的反复冲击，法律研究基本上成为一个禁区，刚刚起步的民事诉讼法学没有得到进一步发展便被扼杀于襁褓之中。在其后的20年中，民事诉讼法学研究基本上处于停滞状态。

1978年12月党的十一届三中全会召开之后，提出了加强社会主义民主和健全社会主义法制的任务，我国的诉讼法制建设因之而进入了全面恢复和发展的阶段。其间，随着1982年《民事诉讼法（试行）》和1991年《民事诉讼法》的先后颁布施行，民事诉讼法学研究也逐渐趋于活跃。但在整个试行法期间以及1991年《民事诉讼法》颁行的最初几年里，民事诉讼法学研究所具有的重要特征在于：一是研究的重点集中于对试行法及现行民事诉讼法（即1991年《民事诉讼法》）的条文进行较为全面、系统的注释，而未能以更广阔的视野、在更高的层次上对民事诉讼法作更深入的理论探究。[②] 二是这种注释性研究所依据的理论仍然是前苏联的民事诉讼理论，因而这一时期所形成和建立的理论实际上只不过是原苏联民事诉讼理论的移植和复印，表现于诉与诉权理论、诉讼法律关系理论、基本原则理论、当事人理论、证据理论等诸多方面；至于对诉权、诉讼标的等民事诉讼基本理论的研究，虽然偶有论及，但无论就广度还是就深度而言，皆不能不说具有很大的局限性。

20世纪90年代中后期以来，民事诉讼法学研究进入了一个全新的发展阶段，无论就民事诉讼程序价值、民事诉讼目的、诉权、诉讼标的等基本理论的研究来说，还是就管辖制度、当事人制度、调解制度、证据制度等具体制度以及普通程序、简易程序、特别程序、再审程序等诉讼程序的研究而言，其研究的水准都比以往有了很大程度的提高，研究的成果也如雨后春笋般地不断涌现。与以前的研究相比，这一时期的民事诉讼理论研究所具有的突出特点是：一是在很大程度上已经突破了注释法学的樊篱，很多学者已不再满足于对现行民事诉讼法进行“歌功颂德”式的表层阐释，同时也不再拘泥于对现行民事诉讼制度简单地进行逻辑实证分析，而是试图多角度地对民事诉讼法的诸多问题进行深层次的理论剖析。二是对作为我国民事诉讼制度和理论之“母体”的前苏联民事诉讼立法和理论进行了反思和批判，以便促使我国民事诉讼理论走出具有“轻程序公正”之严重缺陷的苏式理论的误区。三是结合我国社会经济条件的变化和审判实践，对民事审判方式改革乃至司法制度改革的目标、方式以及具体措施进行理论上的说明和论证。四是对外国民事诉讼制度和理论的介绍有所增多，比较民事诉讼法研究进一步加强，从而将我国的民事诉讼理论研究置于更为广阔的空间之内。

从近年来的研究我们可以看出，我国的民事诉讼法学正一步一步走向繁荣，不仅民事诉讼具体制度和程序的研究不断得以深化，而且基本理论的研究也逐渐成为民事诉讼法学界的热点问题，从而促使我国的民事诉讼法学逐步地由注释法学走向理论法学。但我们也应当注意到，正是在这种转换的过程中，基本理论和具体理论之间、各个具体理论相互之间以及各基本理论板块之间往往出现相互矛盾、难以自圆其说的混乱局面。就基本理论的研究而言，近年来学者们就诉讼价值、诉讼目的、诉权、诉讼标的等问题展开了较为广泛而深入的讨论，也确实取得了丰硕的成果，但当对各个理论板块的研究达到一定深度之后，一些制约和影响基本理论研究继续向纵深发展的问题就逐渐显露出来，主要表现在：第一，理论研究的深化和诉讼实践的客观需求必然要求实现民事诉讼基本理论的体系化，然而目前对基本理论的研究主要是“条块分割”式的个别探讨，而较少论及民事诉讼基本理论的体系化问题，从而使各个理论板块之间缺乏必要的协调和整合。[③]其间虽然也有一些学者就我国民事诉讼基本理论的体系化问题进行了讨论，但对于哪些理论属于基本理论及哪些理论属于具体理论的问题则存在很大的分歧，因而对于民事诉讼基本理论体系应当由哪些理论板块组成之问题，民事诉讼法学界缺乏必要的共识。第二，在对几大基本理论板块的个别研究中，尚未贯穿一个具有内在逻辑一致性的共同法理，致使各基本理论之间的关系未能系统化。事实上，基本理论之间缺乏缜密的内在逻辑联系也是我国民事诉讼制度设计过于粗糙、规范之间出现漏洞和冲突的一个重要原因。[④] 第三，在对各基本理论板块进行研究时，往往停留在纯理论探讨的层面，未能与我国民事诉讼法和其他有关法律以及民事审判实践结合起来进行深入分析，致使关于民事诉讼基本理论的介绍和研究脱离中国实际而未能实现中国化。显然，在此情况下，如何审慎地看待以往关于民事诉讼基本理论的研究成果并从中吸取其科学的成分，如何构建符合时展要求、符合民事诉讼运行规律、符合现代法治理念、符合中国实际的民事诉讼基本理论体系，并在此基础上使各项具体理论与所建立的基本理论体系相互协调和整合，以便形成内容完整、协调统一、对司法实践具有积极的指导意义的民事诉讼法学的学科体系，就成为当代民事诉讼法学者所必须面对和解决的一项重大课题。鉴于此，本文在学者们已有研究的基础上，试图对我国民事诉讼基本理论体系的建构问题进行初步的探讨，以期引起学界更为深入的讨论并为繁荣我国的民事诉讼法学尽一份绵薄之力。

二、民事诉讼基本理论体系的系统化与中国化

（一）民事诉讼基本理论体系之构成

从比较法学的角度来看，关于民事诉讼基本理论的体系化问题，在诉讼制度和理论比较发达的国家中已经不是民事诉讼法学界研究的热点问题，这主要是因为其基本理论的研究已经达到了相当精深的程度，民事诉讼基本理论的体系化过程已经完成，其研究的重点已更加注重于从法社会学、法哲学等角度来研讨民事诉讼问题。[⑤]然而在我国，如前所述，民事诉讼法学界到目前为止对这一问题并未能够进行深入的探讨，民事诉讼基本理论体系尚未建构起来，故加强这方面的研究实属必要。关于我国民事诉讼基本理论体系的构成，学者们主要是在有关的研究综述性文章中指出应当加强哪些基本理论的研究，而很少具体论述和说明其应当由哪些理论板块构成以及为什么其他民事诉讼理论不属于基本理论的组成部分。例如，有学者认为，当前民事诉讼基础理论研究包括民事诉讼目的、模式、价值目标、民事诉讼法律关系、诉讼中的诉权与审判权、民事诉讼中的人权保障等；[⑥] 有学者指出，构成民事诉讼法学学科体系基石的具有有机联系而形成一个统一整体的民事诉讼基本理论“集群”，应当包括民事诉讼主体论、民事诉讼目的论、民事诉讼价值论、诉权理论、诉讼标的理论、既判力理论等；[⑦] 有学者主张，在新世纪的一个较长的时期，我国民事诉讼法学将在深刻、全面推进比较研究的基础上，重点研究民事诉讼目的、民事程序价值、民事诉讼模式及其结构选择、民事诉讼证据制度、民事诉权与诉的制度等民事诉讼法学的基本理论课题，以期确立科学的民事诉讼法学理论体系；[⑧] 还有学者强调，必须加强民事诉讼基本理论体系的研究，包括民事诉讼价值理论、民事诉讼目的理论、诉权理论、诉讼标的理论、民事诉讼法律关系理论和既判力理论几个方面。[⑨] 另外，还有学者就我国民事诉讼理论体系的结构性转换问题进行了探讨，但并没有对基本理论与有关民事诉讼制度和程序的具体理论予以区别。[⑩]

笔者认为，上述有关民事诉讼基本理论体系之构成的界定是不够准确的，有些理论其实只是具体制度或程序的理论，不宜纳入基本理论的范畴。经过进一步分析和探究，我们主张民事诉讼基本理论体系应当由以下几个理论板块构成，即民事诉讼价值理论、民事诉讼目的理论、诉权理论、诉讼标的理论和既判力理论。其间的逻辑结构和关系是：民事诉讼价值理论是基本理论体系中的基石和核心，是最为抽象的理论，同时也是沟通民事诉讼理论与法哲学、法社会学等基础学科理论的桥梁；在不同的价值观指导下，立法者在进行民事诉讼立法、司法者和当事人在进行民事诉讼活动时，就会存在不同的目的，从而产生不同的民事诉讼目的论；在价值观和目的论指导下，就会产生具有不同结构和内容的民事诉讼制度，这些不同结构和内容的民事诉讼制度所体现的对当事人诉权的设定和保障是不同的，从而产生内容各异的诉权理论；当事人行使诉权、法院对当事人诉权的保障是围绕诉讼标的的提出、确定和裁判来进行的，这就是关于民事诉讼审理对象的理论；经过一系列的诉讼活动，由法院作出一个终局性的司法结论，这种司法结论应当具有特定的法律效果，这就是关于判决效力，特别是其中的既判力理论。

至于民事诉讼模式、诉权与审判权的关系及诉讼中的人权保障、民事诉讼法律关系、基本原则、诉讼当事人、诉讼证据等理论，我们认为不应纳入民事诉讼基本理论体系的范畴。其理由在于：第一，就诉讼模式理论来说，它主要是对不同类型的民事诉讼制度所作的一种总体上、宏观上的概括，是针对不同诉讼制度的总体特征所作的一种现实性描述，对诉讼模式起决定作用的因素是价值观的不同、目的论的差异以及诉权之重视和保障程度的差别，而诉讼模式本身并不具有基本理论的性质。第二，诉权与审判权的关系以及诉讼中的人权保障问题，其本质和核心在于如何为当事人诉权的行使提供充分的保障，故此应当作为诉权理论的组成部分，而不应与诉权理论并列作为民事诉讼基本理论体系的一个构成板块。第三，关于民事诉讼法律关系理论，在我国以往的民事诉讼法学教科书中一般都将其作为民事诉讼的一项基本理论予以介绍，但随着民事诉讼理论研究的进一步深化，我们认为在建构我国民事诉讼基本理论体系时，不必将其作为一个独立的构成单元。因为，民事诉讼法律关系问题主要是关于当事人和法院之间的关系问题，故这一问题的核心仍然在于如何体现对诉权的保障问题，诉权理论与之相比处于更为基本的地位。另者，关于民事诉讼法律关系的不同定位，实际上也是不同的诉讼价值观和目的论的反映。第四，关于当事人、证据等民事诉讼理论，在性质和内容上它们属于民事诉讼具体制度的理论，自然不应列入基本理论体系的范畴；民事诉讼基本原则理论则是界于基本理论和具体理论之间的理论，也不宜作为基本理论体系中的一个构成板块。

（二）民事诉讼法与民事实体法的交汇：民事诉讼基本理论系统化的主轴

对于上述民事诉讼基本理论体系中的各个构成板块，近年来学者们确实作了大量的研究工作，但正如前文所指出的，这些研究往往是孤立的、零散的个别探讨，而缺乏一条主线将各个基本理论贯穿起来并使之系统化，致使诉讼标的论与既判力论、诉讼价值论与诉讼目的论、诉讼目的论与诉权论之间以及它们相互之间常常不能相互照应、协调和整合，从而也就难以实现民事诉讼基本理论的体系化。[11] 那么，应当以何为轴心来实现民事诉讼基本理论的系统化呢？这一问题的解决，我们认为必须从民事诉讼活动本身着手。民事诉讼活动并不仅仅是依据民事诉讼法所进行的“程序性活动”，而是民事诉讼法和民事实体法共同作用的“场”，在民事诉讼领域适用的法律不仅包括民事诉讼法，而且包括民事实体法，两者在民事诉讼领域处于相互协动的关系，因此对诉讼问题的研究也就不能仅仅局限民事诉讼法本身，而应当将民事诉讼法和民事实体法结合起来进行研究。[12] 事实上，在民事诉讼中，由于不仅要考虑当事人之间的关系，而且要斟酌法院与当事人之间的关系，不仅要考虑实体法上的利益关系，而且还要顾及劳力、时间、费用等诉讼法上的程序利益，因而创建任何一个民事诉讼法学理论，必须能同时兼顾当事人的实体利益和程序利益，兼顾当事人之间和当事人与法院之间的关系。[13] 正因为如此，民事诉讼法和民事实体法在诉讼过程中的交汇和相互作用就自然而然地成为民事诉讼基本理论之系统化的基轴。换句话说，对民事诉讼各项基本理论的研究，都应当注意协调和整合民事诉讼法和民事实体法在整个民事诉讼活动中的对立统一关系，而不应抛开一方并只对另一方作孤立的研究，否则必然会导致研究的片面性、矛盾性和整体上的不周全性。

把程序性问题和实体性问题的交互作用作为民事诉讼基本理论之系统化的基轴，在理解上并不存在困难。其实，在诉讼制度发展的早期，对诉讼问题的研究从来都是将实体性问题和程序性问题结合起来予以考察的，只是到了近代，随着社会生活关系的日趋复杂化以及法学研究的不断深化和分化，立法体例上出现了民事诉讼法与民事实体法的分离，学科研究上发生了民事诉讼法学与民事实体法学的分野。但是，这种立法体例和学科分类上的变化，并不意味着民事诉讼理论研究可以完全脱离实体性问题而孤立地发展为一个完全“自给自足”的封闭体系，[14] 因为即使在立法体例和学科分类高度精细化的现代法治社会，民事诉讼领域仍然是而且也必定是诉讼法和实体法相互交错、共同作用的“场”。从静态上说，民事诉讼是诉讼当事人和法院遵从法定的诉讼程序和依据实体法解决民事纠纷的国家制度；从动态上讲，民事诉讼则是当事人和法院依照诉讼法和实体法进行诉讼和作出裁判的活动。显然，尽管存在学科的分类，但在实际的民事诉讼领域，所适用的法律规范必定包括两个方面，一是规范民事诉讼过程尤其是审理过程的程序法，二是作为裁判规范的实体法。没有程序法，作为诉讼主体的当事人和法院的诉讼活动就无法进行或无章可循；没有实体法，判决则无根据，而不对实体问题作出裁判就不能解决民事纠纷。所以，民事诉讼法学必须抛开传统的诉讼法一元论来对待自己的研究，将实体问题纳入自己的研究领域，即采用“诉讼+实体”的二元论来重新构造民事诉讼法学理论体系。[15]

以民事诉讼法和民事实体法共同作用的“场”的理论为基轴，可以将民事诉讼各基本理论板块予以整合，从而使其系统化和体系化。这种系统化的基本思路是：在诉讼价值观上，指导民事诉讼程序立法和司法实践的价值标准不仅包括实体性价值准则，而且包括程序性价值准则，二者不可偏废；以这种多元性的诉讼价值观为指导所确立的民事诉讼目的，也应当是实体性目的和程序性目的的统一，而不应将程序仅仅视为手段；与上述诉讼价值观、目的论相联系，诉讼法和实体法相互作用的“场”，也决定了诉权的含义包含了实体意义和程序意义，这两种含义的有机整合构成了诉权完整的内涵，故诉权的充分保障必须从完善诉讼法和实体法的双重角度进行；为了确保诉讼的实体公正和程序公正并兼顾诉讼效率的提高，对于作为审理对象的诉讼标的之识别与确定，亦必须从实体和程序相结合的角度予以考察；由于法院所作出的判决是实体法和诉讼法共同作用的结果，所以以既判力为核心的判决效力也必定体现在实体和程序两个方面。由此看来，对于上述各个基本理论，单单从诉讼法的层面或者仅仅从实体法的角度进行研究，都不可避免地具有片面性，也不可能解决诉讼实践中出现的诸多问题。只有从诉讼法和实体法交互作用的角度，才能合理地解释和说明民事诉讼这一复杂的社会现象，才能从总体上理解和把握民事诉讼的各个基本理论并实现民事诉讼基本理论的系统化。

（三）对基本理论的理解、吸收和创新：民事诉讼基本理论体系中国化的关键

民事诉讼基本理论研究的目的在于更好地指导民事诉讼立法和实践，因此在实现民事诉讼基本理论的体系化的同时，还应当使这一体系化的民事诉讼基本理论能够与中国的客观实际结合起来，以便实现基本理论体系的中国化。以往研究中存在的重要缺陷之一就在于，对基本理论的研究过分偏重于纯理论探讨的层面，以及在介绍国外相关基本理论时，对该理论的来龙去脉和适用环境缺乏必要的说明，以至于出现一些为介绍而介绍的赶时髦、趋时尚的人云亦云、空谈阔论的功利之作。为此，要实现民事诉讼基本理论体系的中国化，至少应当加强以下几个方面的研究：首先，在介绍国外以及我国台、港、澳地区民事诉讼基本理论时，应当尽量做到客观、全面和真实，避免因所占有的资料的不全或片面而致使所介绍的理论观点的片面和失真，特别是在介绍任何一项基本理论时，应当对该理论形成的历史渊源、所适用的制度环境、社会环境和文化环境、所需要的法律职业人员的法律素质、道德素质等方面进行较为全面的分析，也就是说，在介绍国外有关民事诉讼基本理论时，应当对该理论有全面、透彻的理解。否则，如果不加分析和论证地认为应当引进并作为我国民事诉讼的基本理论，则难免会产生“水土不服”的现象。其次，吸收国外有关民事诉讼基本理论研究的成果并构造我国的民事诉讼基本理论体系的另一个前提条件是，必须对我国的国情有全面的了解和把握，例如我国的民事诉讼法和民事实体法等法律的立法沿革和现状、法律制度之外的其他制度环境、司法实践和法官素质的现状、公民的文化素质和法律意识等等。最后，应当多角度地加强理论研究以实现民事诉讼基本理论体系的中国化。例如，由于民事诉讼乃诉讼法和实体法相互作用的“场”，因而在建构我国的民事诉讼基本理论体系时，必须加强民事诉讼法学研究与民事实体法学研究的互动与沟通。又例如，由于宪法理论、法哲学理论、法社会学理论等与民事诉讼基本理论（特别是其中的诉讼价值论、诉权论和诉讼目的论）具有极大的关联性，因而要实现民事诉讼基本理论体系的中国化，也必须加强这些理论之间的交流与融合。再例如，目前的民事诉讼基本理论研究主要限于法律教学和研究人员之中，而作为法律的实际操作者-法院及其审判人员对民事诉讼基本理论了解甚少，甚至于漠不关心，特别是基层人民法院及其法官更是如此，[16]从而造成基本理论的研究与司法实务之间存在相当的距离和脱节，法律研究者的研究话语与法律运作者的思维方式、行为方式之间存在很不和谐的紧张关系，因此要实现民事诉讼基本理论的中国化，则必须注重从理论与实践相结合的角度加强研究，引导和促使更多的司法实务人员学习、关心理论研究的动态并积极参与到研究中来。这一点虽然已经是一个老生常谈的话题，但在此仍有再次重申的必要。

以上笔者探讨了我国民事诉讼基本理论体系的构成以及如何实现这一体系的系统化、中国化问题，以此为线索，下文将对其中的各个构成板块进行简要的讨论。

三、诉讼价值论：民事诉讼的基石理论

（一）民事诉讼程序价值论在中国的兴起

价值最初为经济学中的专业术语，表示商品交换的社会尺度，即交换价值。19世纪时经许多思想家和各种哲学流派的影响和推动，价值这一概念延伸到哲学和社会科学的各个领域，价值哲学遂成为哲学领域中一门新兴的分支学科，各门具体的社会科学则在价值哲学的影响下分别从不同的角度研究其特殊价值。[17] 由于价值问题本身具有相当的复杂性，在价值哲学领域还有诸多问题存在很大的争论，因而从法哲学的角度来看，关于法的价值以及其中的民事诉讼程序价值的研究也具有相当的复杂性和困难性，但这并没有阻止我国诉讼法学界对价值问题的探究，而是更加激发了其研究的兴趣。对民事诉讼程序价值的讨论起源于20世纪80年代末、90年代初，最早对这一问题作较为深入的分析和探讨的著作当数1991年出版的《社会冲突与诉讼机制》一书，[18] 其后，1993年《中国社会科学》和《比较法研究》上发表的季卫东教授关于程序问题的论述，对程序的意义和功能作了充分的阐述，[19]虽然其讨论并不仅仅限于诉讼程序，但确实极大地促进了诉讼法学界乃至整个法学界对程序及其价值问题的广泛关注。在此之后，关于民事诉讼程序价值的讨论逐渐呈现出欣欣向荣的态势。[20]

诉讼法与实体法篇5

民事诉讼行为是民事诉讼法学的一个基本理论范畴。按照德国法学家绍尔（Sauer）的说法，“诉讼行为之概念乃为诉讼法之中心”⑴此说虽有夸张之处，但从大陆法系诸国法学的现状来看，诉讼行为理论实为构筑民事诉讼法学体系的理论基石之一。然而，由于种种原因，我国法学界对这一理论一直缺乏深入而全面的介绍和阐述。⑵本文拟就大陆法系中当事人诉讼行为理论及其及其对我国的启示作一初浅探讨，以期引起我国法学界对这一理论的兴趣。

一、当事人诉讼行为的界定与分类

（一）当事人诉讼行为的界定⑶

民事诉讼法与民法不同，民法就所有法律行为有一般性的规定，而民事诉讼法就当事人行为却无此种一般性规定。因此，在诉讼程序中我们经常发生两大疑问：一是诉讼行为与民法上法律行为如何区分？其区分标准何在？二是在具体个案中如何适用法律？如何处理此种性质不明的当事人行为？

依德国通说，倘若当事人行为的要件及效果均由诉讼法加以规定，那么该当事人行为即属诉讼行为。就上述情形而言，其与民事法律行为的区分一般不会产生歧议。惟有若干当事人行为的效果，不仅规定于诉讼法，而且亦规定于实体法。如当事人起诉行为，系诉讼行为，在诉讼法上发生诉讼系属的效果，同时根据民法的规定亦发生中断消灭时效的法律效果。对于这种情形，到底应依何种标准认定其行为是属诉讼行为抑或实体法上的法律行为？按照通常的见解，应视该项当事人行为的主要效果是属于诉讼法还是属于实体法领域来加以确定。如果其主要效果为诉讼法上的效果，而实体法上的效果为次要者，即认定该项当事人行为为诉讼行为，而不认其为法律行为。又例如，当事人于诉讼系属中，将诉讼标的法律关系移转至第三人的情形，虽然也发生诉讼法上的效果，但不影响当事人的诉讼地位，当事人的此项移转行为的主要效果仍为实体法上权利义务状态的移转让与，因此，其仍属实体法上的法律行为，不得解释为诉讼行为。对于以上通说，学说上将其称为主要效果说。按照主要效果说的解释，当事人行为即使在诉讼开始以前，于诉讼外为之，也得因该行为主要目的在于发生诉讼法的效果，因此应认定其为诉讼行为。如当事人就一审法院管辖为合意的行为，或就强制执行的延缓所为合意的行为，均得为诉讼行为。从客观上来说，在诉讼中，当事人行为性质认定最为困难的莫过于民法上所规定的抵销、撤销、解除之表示行为及和解之订立行为。此类行为若于诉讼程序上为之，其行为的性质为实体法上的法律行为？抑或诉讼行为？此类行为大都为行使实体法上形成权的行为。有学者认为，此种行使形成权的行为，不可能分开为实体法的领域或诉讼法的领域。Nikisch曾经认为，于诉讼上表示为抵销的行为仅得解释其为诉讼行为，且此抵销效果于判决时始发生。目前这种解释已为通说——双重构成要件说所扬弃。依双重构成要件说的观点，实体法上的抵销、撤销、解除等行为，不因其于诉讼程序上为之而变更其实体法律的性质，此类行为的要件及效果仅依实体法的规定来加以确定，例如民法的抵销行为必须对于相对人为表示，若被告人言词辩论欲对原告为民法上的抵销行为，必须有原告的出庭或其人在场方有可能，否则依民法的规定，被告的抵销行为对缺席的原告不发生效果。双重构成要件说认为诉讼上抵销行为在性质上亦属民法上抵销的法律行为，不因其在诉讼程序上行使而变其性质为诉讼行为。诉讼上抵销系由实体法上的法律行为与诉讼法上的诉讼行为双重构成要件合并而成。当事人在诉讼上为抵撤的主张时，一方面是以意思表示行使民法上的抵销权，另一方面是以诉讼上的陈述方法，主张双方之债的关系发生消灭的法律效果。被告在诉讼上所表示的行为外表上似乎仅有一行为，但实际上兼有民法上行使抵销权的意思表示与诉讼法上主张债权因抵销而消灭的陈述。民法上行使抵销权的意思表示既属法律行为，即使在诉讼法上为之，也应适用民法所规定的法律行为要件及效果。至于诉讼法上的主张行为构成诉讼程序的诉讼行为，自应适应诉讼行为的原则而发生诉讼法上的效果。所以被告在诉讼上为抵销时，在实体法上发生抵销的法律效果，在诉讼法上发生当事人诉讼胜败结果及判决既判力之现象。⑷ 我们认为，双重构成要件说对上述行为性质的界定具有较强的解释力，因而具有合理性与科学性。

（二）当事人诉讼行为的种类

1.依行为实施时间和地点的不同，可以将当事人诉讼行为分为诉前行为和诉讼系属中行为。诉前行为是指当事人在诉讼提起以前就已经实施的与诉讼有关的行为，如协议管辖，法院委托诉讼人等行为。诉前行为必须是当事人在诉前依据诉讼法上的规定实施的行为，而不是非诉讼法上规定的行为，否则该行为便不可能产生诉讼法上的效果，当然也就不能成为诉讼行为。当事人在诉讼系属后实施的行为包括程序内行为和程序外行为，前者如申请行为、提出主张和证明行为等，后者如当事人通过协商达成和解协议，撤回起诉等行为。

2.依行为的性质和内容，可将当事人诉讼行为划分为：（1）要求法院实施一定行为的行为。如要求更换当事人，要求采取诉讼保全措施等；（2）向法院提供必要的审判资料的行为。如就案件事实作陈述等；（3）终结诉讼的行为，如撤诉、撤回上诉、放弃诉讼请求等。

3.依行为目的可将当事人诉讼行为划分为取效性行为（Erwirkungshandlung）和与效性行为（Bewirkungshandlung）。此种划分方法由德国民事诉讼法学家哥尔德斯密特（James Goldsehmidt）首创。所谓取效性行为，是向法院提出诉讼请求，并为此请求提供相应的诉讼资料和证据的行为，证明事实和主张最为典型。而所谓与效性行为，是指不必经法院介入，直接产生诉讼法上效果的行为。所有取效性行为以外的行为都被视为与效性行为。⑸取效性诉讼行为必须通过裁判的机能才有其意义，此种行为与私法上效果有什么关联，有进一步探讨的必要。具体来说，可从两方面加以讨论：（1）特定的诉讼行为中结合有私法上特定法律效果的情形。例如起诉的诉讼行为，结合有时效中断的效果，这种效果属于诉讼行为的附随效果，并非诉讼行为本质上的效果，因此这种效果应依实体法或其理论来决定。（2）实体法上的抗辩与诉讼行为关联的情形。抗辩权从私法理论上来说，虽属实体法上一种权利，但在机能上必须通过诉讼上的抗辩的形式才有其原来的意义，换句话说，实体法上的抗辩权，并不在其行使直接使实体法上的权利发生变动，而在经法院以请求无理由驳回其请求成为附条件或命同时履行的判断。⑹当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的，有些情况下也可向对方当事人或第三人实施，例如解除委托诉讼的通知等。与效性诉讼行为可以是单方当事人实施，如当事人自认，原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等，也可以是双方当事人实施，如协议管辖，协议不起诉，协议变更执行方法等。此外，大陆法系学者认为，有些诉讼行为可同时为取效性行为和与效性行为。例如，提起诉讼，一方面发生诉讼系属的法律效果，此为与效性行为，另一方面也是取效性行为，因为提起诉讼须待法院的判决才有意义。⑺

4.以行为的法律性质与后果之间的关系为标准，可以将当事人诉讼行为划分为权利性行为，义务性行为和责任性行为。当事人权利性诉讼行为，是指根据民事诉讼法的规定，当事人有权为或不为并由法律给予相应保障且会产生一定法律后果的行为。当事人义务性诉讼行为，是指根据民事诉讼法的规定，当事人必须为或不为，否则便会产生一定制裁性法律后果的诉讼行为。当事人责任性诉讼行为，是指根据民事诉讼法的规定，当事人应当为或不为，否则即要承担诉讼上的不利后果的诉讼行为。设置权利性诉讼行为概念的目的，在于从保障当事人接受裁判权的立场，强调国家对当事人诉讼权利的实质性保障。设置义务性诉讼行为概念的目的，在于从保障诉讼制度按照法定要求进行的立场、要求当事人必须遵守诉讼程序、否则即应承担一定的法律性制裁后果。设置责任性诉讼行为概念的目的，在于强调诉讼指导思想应从国家干预主义向着当事人主义发展和转化，并加强当事人进行民事诉讼的责任感和风险感。诉讼责任既不是当事人的权利，也不是当事人的义务，而是当事人进行诉讼应当承担的风险。如，提供证据的行为，就其法律性质而言，虽说是当事人的权利行为或义务行为，但从其性质与法律后果间的关系而言，则应是当事人的一种责任行为，即当事人不提供证据就必须对由此产生的不利诉讼后果承担风险责任。⑻

二、当事人诉讼行为的评价及要件

（一）当事人诉讼行为的评价⑼

1.成立或不成立

是否成立，是对诉讼行为进行的最基本评价，是指行为从事实上看是否已经现实的存在，存在即为成立，不存在即为不成立。是否成立是一种事实评价而非价值判断，因而是对诉讼行为的最基本评价，是进行其他评价的前提和基础。某一行为如果不成立为诉讼行为，即不能对其进行是否合法，是否有效，及有无理由的评价。对不成立的行为，相关立法有权视为不存在，即视为自始无效而不采取任何行动。

一般来说，诉讼行为成立或不成立的判断基准为行为是否符合法律就该诉讼行为所要求之定型，符合时即成立诉讼行为，反之则为不成立。一般来说，凡称为诉讼行为者，首先，必须为意思活动而后可，无意识之举动，不得称为诉讼行为；其次，欠缺法律所规定的方式的行为，由于其不符合法律所预定的定型，一般也不成立诉讼行为。例如，根据我国民事诉讼法第148条的规定，上诉应当递交上诉状。如果不依此方式而将上诉状递交于法院，将不成立上诉。

2.有效或无效

是否有效是对诉讼行为进行的价值评价，是在诉讼行为已成立的基础上，对其是否有利于诉讼目标的实现，对其在民事诉讼诸种价值的冲突中是利大于弊还是弊大于利进行评价的基础上，进而决定是否赋予其预期的诉讼效力，赋予其预期诉讼效力的即为有效，否则无效。引起诉讼无效的原因既有形式的原因，也有实质的原因。一般来说，当事人诉讼行为形式的无效原因主要有以下事由：无意思能力人或无诉讼能力人的行为等欠缺诉讼行为要件的诉讼行为为无效；附以不得附加的条件或期限的诉讼行为，全体上为无效；违背审理方式（法院之组织，公开审理主义）的诉讼行为，欠缺诉讼要件（诉的利益、当事人能力、当事人适格等的不存在）的诉讼上的诉讼行为为无效；欠缺利益的诉讼行为（例如，欠缺上诉利益的上诉，不存在的陈述的撤回，未超过反对声明的限度的反诉的提起）为无效。⑽当事人诉讼行为实质的无效原因主要有以下事由：基于表示主义，外观主义之原则（即为求诉讼程序的安定），意思表示的不一致虽不导致诉讼行为的无效，但该不一致在外观上明显时应解释为得成为无效的原因。对于终结诉讼的行为（诉讼上的和解、诉讼标的舍弃或认诺，诉的撤回）或诉讼外、诉讼前的行为[管辖的合意、权的授予等]，由于其与诉讼程序的安定无关，应认为不适用表示主义，外观主义，而得类推适用民法上有关意思表示瑕疵的规定，主张其无效或撤销。⑾此外，违反诚实信用原则的诉讼行为，也应解释为无效。⑿

3.合法或不合法

是否合法是对诉讼行为进行的法律评价。这种评价范围包括行为的条件、主体、意思表示、内容、方式、程序等各个方面，符合法律规定的为合法，不符合法律规定的为非法或有瑕疵。基于对当事人利益保护的要求，法院对当事人所为诉讼行为有注意其是否遵守诉讼法规定的一般责任，对方当事人亦被赋予监督程序是否合法进行的权能。对于一方当事人违背诉讼程序规定的，他方有权提出异议，此即所谓责问权。责问权的行使，其目的在于协助法院遂行其注意当事人诉讼行为是否遵守诉讼法规的职务。法院如发现当事人的诉讼行为有违诉讼法规，即当事人诉讼行为有瑕疵时，应当命令其重新为无瑕疵的诉讼行为，或命令其加以补充或修正。当事人如不为补充或修正，原则上法院得无视该诉讼行为。但是，就取效性诉讼行为中的声明来说，法院则不得以其有瑕疵，即完全予以忽视，而需以该诉讼行为不合法为理由予以驳回（因此，申请在被认为不合法而驳回之前，可以产生一定的效力，如同不合法之诉产生诉讼受理效果。但被驳回后，其效果溯及消灭。）⒀

需指出的是，是否合法与是否有效并不是一对完全相对应的概念，不同违法行为因其所违反的法律规范的性质和程序不同，后果也不一样，违反法律的强制性、基础性规范的，法律将不承认其效力，而违反非强制性、非基础性规范的，从法律程序的安定性出发，仍可赋予其效力。因此，合法的诉讼行为肯定有效，但有效的诉讼行为则不一定合法。

4.有理由或无理由

有无理由是对诉讼行为从内容和实体上进行的评价，即从实体上判断诉讼行为是否符合法律对实施特定行为所设定的实体标准。许多行为，如起诉、判决等，只有既符合法律所规定的形式要件，又符合法律所规定的实体要件、即有理由，才能产生预期的法律后果。在民事诉讼中，诉讼行为的理由存在与否对以下三个问题至关重要：一是发动起诉；二是进行裁判；三是实体形成。在诉讼行为合法的情况下，是否存在正当理由是判定该行为实体法律效力的重要标准。

综上所述，是否成立，是否有效，是否合法和有无理由虽然是四种不同的评价标准，但他们之同都有着内在的联系。从是否成立到是否有效、是否合法和有无理由，评价标准越来越高，符合标准的外延却越来越小。成立是有效的前提，有效是合法的前提，合法是有理由的前提。因而有理由的肯定合法，合法的肯定有效，有效的肯定成立，但成立的却不一定有效，有效的不一定合法，合法的不一定有理由。⒁

（二）当事人诉讼行为的要件

诉讼行为的要件包括成立要件和生效要件两个方面，虽然这两种要件对诉讼行为评价的角度完全不同，但从立法规范及实务操作来看，两者之间存在着紧密的联系。并且不同国家和不同学者由于其诉讼目的观及程序价值理念的不同，对民事诉讼行为成立和有效要件的界定和划分也所有不同，对于同一要件，有的国家或学者认为是成立要件，而有的国家或学者则认为是生效要件；对有些要素的缺失或瑕疵，有些国家或学者认为影响诉讼行为的成立或生效，而有些国家或学者则认为不影响诉讼行为的成立或生效。总之，诉讼行为与民事实体行为相比，其成立和生效要件的界定和划分并非十分明确，应当说，这与诉讼行为奉行表示主义和外观主义的原则（即为求得诉讼程序的安定）不无关系。

一般来说，诉讼行为的成立或生效要件可从以下几个方面予以概括：

1.主体合格。主体是诉讼行为的实施者，主体资格的瑕疵将直接影响行为的表意功能及实施效果，因此，各国立法通常对诉讼行为主体的资格作出严格限定，主体资格的瑕疵往往影响诉讼行为的成立或生效。主体合格具体包括两个方面的内容，①是主体行为适格。许多行为只有特定的主体才有资格实施，该类主体可以实施应当实施特定行为的资格即为行为适格。如根据法国民事诉讼法典第117条的规定，以下事项，构成影响诉讼行为有效性的实质上的不符合规定：无作为一方当事人之权利；无作为法人代表或无行为能力之代表进行诉讼的权利；无作为诉讼当事人之人进行诉讼的权利。按照我国台湾地区刑诉法学者陈朴生教授的概括，行为适格对诉讼行为的影响有两种情况：一种情况是，有些行为适格是诉讼行为成立的要素，未具备此项行为要素，则该诉讼行为不成立。如判决应由法官作出，非法官制作的判决，不能成立，公诉只能由检察官提起，司法警察将侦查结果移送法院不能称之为起诉，等等；另一种情况是，有些行为适格是诉讼行为生效的要素。自诉权人提起自诉，上诉权人提起上诉，这些行为适格是诉讼行为的生效要件，没有自诉权或上诉权的人提起自诉或上诉只是行为无效，而不是行为不成立。⒂②具有相应的诉讼能力。诉讼能力又称诉讼行为能力，是指诉讼主体以自己的诉讼行为实现诉讼权利和承担诉讼义务的能力。按照通说的解释，诉讼行为能力是诉讼行为有效成立的必备要件，无诉讼行为能力的当事人所实施的诉讼行为以及当事人对无诉公行为能力者实施的诉讼行为都属于无效的诉讼行为。当然，对于不同的诉讼主体，其诉讼能力要求并非完全相同。如对于证人来说，根据我国民事诉讼法第70条规定：“不能正确表达意志的人、不能作证”，言下之意，一定年龄的未成年人和处于健康状况中的间歇性精神病人，只要能正确表达自己的意志，一般都可以充当证人。主体没有相应的诉讼能力，必须由有诉讼能力者或替换，否则，将给诉讼行为效力的发生造成影响。不过，诉讼能力的欠缺通常只影响诉讼行为的效力，而不影响诉讼行为的成立。并且，诉讼能力的欠缺通常只影响程序形成行为的效力，而不影响实体形成行为的效力。因为实体形成行为重在发现真实，行为效果的发生重在与事实是否相符，而与当事人的意思无关。⒃

2.意思表示真实。意思表示真实对诉讼行为的影响有两种情形，一是影响诉讼行为的成立，因为诉讼行为必须是意志活动的结果，因此，无意思的举动，不得谓为诉讼行为，显然欠缺真意之玩笑行为，因欠缺以本来的效果为目标之意思，故不成立诉讼行为。⒄二是影响诉讼行为的效力，这主要是指意思的欠缺或瑕疵。通常情况下，意思表示的欠缺或瑕疵只影响诉讼行为的效力而不影响诉讼行为的成立，且通常只限于程序形成行为而不及于实体形成行为。按照大陆法系传统诉讼理论的解释，民法规定法律行为的成立必须具备意思表示真实要件的目的，是为了贯彻自愿公平、诚实信用的原则，故而意思表示不真实的法律行为因与行为目的不一致，所以应归于无效，但诉讼程序却是由一系列具有连续性的诉讼行为构成的，如果允许当事人以意思表示不真实为由对已实施的诉讼行为进行争议，则可能引起诉讼程序的过于复杂以及程序迟延现象的发生；除此，还可能影响诉讼行为作为表示行为的确定性，以及诉讼程序本身的安定性。为此，对于诉讼行为效力的判定，原则上不过问当事人的意思表示究竟如何，而仅以该行为成立时当事人的客观表示为标准。与传统大陆法系诉讼理论不同，现代大陆法系学说主张，应否以意思表示真实为诉讼行为的成立或有效要件，实际上涉及两种诉讼价值观的冲突，即强调实体正义还是注重程序的实效性（程序的安定性，迅速性）。民事诉讼是为了解决当事人间的权利义务争议而设立的制度，因此其既要强调实体正义的实现，也要符合程序实效性的要求，二者不能偏废。诉讼当事人出于各种原因，在诉讼过程中发生意思表示错误或不真实的现象在所难免。既然实体法认可对意思表示不真实的行为进行救济，那么对于利用国家设置的解决民事纠纷制度的当事人，就没有理由不进行类似的救济。从目前世界两大法系的立法来看，在应当对当事人意思表示不真实诉讼行为给予救济的问题上，已逐渐达成共识。其法理依据主要在于：程序正当是实现实体正义的前提，如果不对当事人意思表示不真实诉讼行为进行救济，就损害程序的正当性，并因此影响实体正义的实现。换言之，诉讼虽然应当强调程序的实效性，但不能以此牺牲实体正义的代价。为此，我国有部分学者主张，对于当事人就意思表示不真实的诉讼行为提出救济申请的，人民法院应当审查，并在符合下列要件的情形下，作出给予救济的裁判：①要求救济的意思表示不真实诉讼行为，应当属于可影响人民法院裁判后果的行为。所谓“可影响裁判后果的行为”，是指人民法院是否以该行为为据，作出结果完全不同的裁判的行为。比如，当事人如果不因相对方实施欺诈行为而被法院公告送达，就会参加本案的诉讼，从而不会被法院作出缺席判决。这里，当事人因对方欺诈被公告送达而未出席本案审理的行为即为“可影响裁判结果的行为”。②申请人必须就意思表示不真实诉讼行为的存在事实提供证明。为了维护对方当事人的诉讼利益和诉讼程序的安定性，申请人就必须对意思表示不真实诉讼行为的确定存在加以证明，即证明本人在意思表示不真实诉讼行为发生之时，没有能够预见或发现本人意思表示不真实诉讼行为会引起不利的后果。③ 当事人应当在意思表示不真实诉讼行为发生之后的合理期限内提出救济申请。⒅我们认为，上述观点有较大的合理性与可取性。

3.行为内容合法。与民法实体法不同，诉讼法属于公法范畴，其中许多内容不允许当事人按照私法自治的原则进行自由处分。当事人处分权的行使要严格受制于诉讼法的规定。因此，当事人必须在诉讼法规定的范围内实施诉讼行为。此外，按照权利义务相一致的法治原则，当事人在实施诉讼行为时不得故意损害他人或国家的利益。对于内容不合法的诉讼行为人民法院可以依职权或利害关系人的申请，宣布无效或予以撤销。

4.形式合法。民事诉讼行为的实施往往直接关系到当事人利益的实现，因此，法律对诉讼行为往往设置了严格的形式要件，以规范诉讼主体诉讼权利的行使和诉讼义务的履行。但是，如果过分强调诉讼行为的形式，有时又会损害民事诉讼实体公正的实现，影响诉讼效率的提高，因而立法和司法者又经常通过公正与效率、安全与自由的价值权衡来决定特定诉讼形式的违反是否应作为影响诉讼行为成立或生效的因素。一般来说，对少数基本形式的违反会导致诉讼行为不成立，如根据我国民事法的规定，上诉必须向法院提交上诉状，如不循此方式而将诉状提出于警察机关或区公所，或打电话到法院上诉，均不成立上诉。对多数形式规则的违反会导致诉讼行为不生效，如违反法定期限提起上诉；该用直接送达却采用公告送达；应公开审判却未公开等。对于有些非根本性错误，法律通常允许行为人补正而不认定其为无效。如诉讼文书应采用法院所属国许可的文字写成而未采用等。

三、当事人诉讼行为的瑕疵及处理

（一）当事人诉讼行为瑕疵与诉讼行为无效

当事人的诉讼行为违反诉讼法规时，该诉讼行为即属有瑕疵的诉讼行为。但是，是不是所有有瑕疵的诉讼行为都是无效的呢？答案显然是否定的。如前所述，民事诉讼行为不同于实体行为，民事实体行为之间通常具有较大的独立性，一行为的无效一般不会波及其他行为，并且民事实体行为通常只涉及行为人相互之间的利益，而不涉及国家和社会的利益，因而各国立法都规定，民事实体行为的不符合生效要件通常都会导致无效或可撤销性的法律后果。而民事诉讼行为相互之间紧密关联，一行为被认定无效往往会给其他行为的效力带来消极影响。因此，各国在确定诉讼行为是有效还是无效时，除考虑其生效要件是否得到遵守以外，还要权衡该行为所涉及到的诸多相互冲突的利益，如实体真实与程序正义，司法公正与程序安定等。在诉讼制度产生的早期，各国立法通常规定，只有法律明确规定的为数极少的几种诉讼行为的生效要件未得到遵守时才应认定其无效，即所谓“无明文则无无效”。很显然，这种立法方式不能较好地反映司法实践的实际情况，不免有过于僵化之嫌。为此，近年有些国家又在传统的法定无效的基础上增加了实质无效制度。即除法定无效范围以外的其他诉讼行为，如果被认定为侵犯了他方当事人的利益并受到了损害的情况下，也可以认定无效。此即所谓“损害不存在、无效不成立”的规则。对此，法国民事诉讼法第114条第2款作了明确的规定。根据该款的规定，“仅在提出诉讼行为无效的一方当事人负责证

诉讼法与实体法篇6

关键词：行政诉讼费用诉讼成本国家承担诉讼成本追偿对等原则

一、引言

1982年《民事诉讼法（试行）》出台，我国民告官的制度──行政诉讼得以确立。《民事诉讼法（试行）》第3条第2款规定“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定”这是行政诉讼最直接且又最早的法律渊源。与之相对应，根据《民事诉讼法（试行）》第80条、第178条、第190条、第200条之规定，行政诉讼收费制度也随之建立。最高人民法院于1982年、1989年先后两次颁布了《人民法院诉讼收费办法》①，使行政诉讼收费制度进一步具体化。

行政诉讼收费是指当事人进行行政诉讼活动，应当向人民法院交纳和支付一定数额的费用。行政诉讼通行的说法是指行政相对人与行政主体②在行政法律关系领域发生纠纷后依法向人民法院提讼，人民法院依法定程序审查行政主体的行政行为的合法性，并判断相对人的主张是否妥当，作出裁判的一种活动。显然行政诉讼的时间区域为：从当事人提起行政诉讼时起至行政裁判作出时止。行政诉讼收费即当事人在该时间区段应向人民法院所交纳的诉讼费用。根据1989年《人民法院诉讼收费办法》第一章规定行政诉讼收费分为三类：1、行政诉讼案件受理费和其它诉讼费用；2、行政诉讼案件执行申请费和其它执行费用；3、非诉行政案件执行申请费和其它执行费用。显然前述行政诉讼收费只包含《人民法院诉讼收收费办法》中的第一类，而不包括后两类收费。实际上，行政诉讼案件执行是指行政诉讼终结后，依国家强制力将发生法律效力的判决，裁定及其它法律文书，按其内容和要求加以实现的活动；非诉讼行政案件执行是依国家强制力将没有经过行政诉讼程序，但已发生效力的行政法律文书的内容和要求加以实现的活动。可见行政诉讼、行政诉讼案件执行、非诉行政案件执行，是三个不同的，有着质的区别，又相联系的概念。三个概念，泾渭分明，不容混淆。《人民法院诉讼收费办法》第一章将上述三种收费统一称为行政诉讼收费的作法，很值得商榷，由于不是笔者今天所要讨论的范围，姑且不议。笔者所要讨论的是设立上述三种收费制度的合理性与其改革方向的问题。为了行文方便，本文以《人民法院诉讼收费办法》为准，将上述三类收费统称为行政诉讼收费(广义)，而将第一类收费称为行政诉讼收费(狭义)。如无特别说明本文中行政诉讼收费均指上述三种收费，即广义上的行政诉讼收费。

在讨论行政诉讼收费时，我们不能考究设立诉讼收费的必要性。概观设立行政诉讼收费的原因，大抵有以下几种：设立行政诉讼收费制度。⒈可以减少国家财政支出,减轻人民群众负担。⒉有利于增强公民、法人、其它组织的法制观念,防止滥用诉权。⒊有利于行政机关行使职权，促进依法行政。⒋有利于体现当事人在在诉讼中法律地位的平等。⒌有利于维护国家的和经济利益。但笔者认为上述理由存在着逻辑上的缺陷，也严重不符合客观实际。

此外，我国行政诉讼收费的标准，没有考虑行政诉讼本身的特殊性，完全照搬民事诉讼的收费模式，将案件分为财产案件与非财产案件。非财产案件按件征收，财产案件按财产的价值的一定比例征收，数额越大，费用越高。从理论上讲，司法实践中将行政诉讼分为财产案件与非财产案件的做法是行不通的，因为所有的行政诉讼法律关系的客体均为具体行政行为的合法性，而非象民事诉讼法律关系中的客件，可分为：财产类客与非财产类客体。因此现行的行政诉讼收费制度须改革。

二、对行政诉讼收费制度质疑

现行的行政诉讼收费制度的主要依据是《民事诉讼法(试行)》和依该法制定的《人民法院诉讼收费办法》及其补充规定。从《人民法院诉讼收费办法》规定来看，行政诉讼收费制度基本上是民事诉讼收费制度的翻版。由于民事诉讼与行政诉讼不仅是量的不同，在质上也有明显区别，故现行的行政诉讼收费制度有几点值得商榷。

(一)对行政诉讼收费制度设立原因的质疑。

1、实行行政诉讼收费制度并不一定会减少国家财政支出，减轻人民群众负担。

有人认为人民法院审理行政案件是解决相对人与行政主体之间的行政争议，这毕竟是一部份当事人自己的事情。把少数人花费的诉讼费用由国家包下来，增加了财政支出，从而间接加重了人民群众负担，显然不合理。实行行政诉讼收费制度，则可以减少国家财政支出，减轻人民群众负担。

但一个不可忽视的客观事实是──当作为原告的行政相对人为行政主体或作出具体行政作为的行政主体败诉或部分败诉时，并不会减少国家财政支出，减轻人民群众负担。在我国人民法院，行政主体均不从事生产经营活动，属非营利性机构，其经费都来源于国家财政拨款，其财产所有权归属国家。此时无论是当事人胜诉还是败诉，还是部分胜诉或部分败诉，其所承担的诉讼费用也必然由国家财政支付。实行行政诉讼收费从表面上看，使人民法院在行政诉讼中损失的诉讼成本似乎得到了弥补，但实际上由于人民法院与行政主体的经费都来自于国家财政拨付，故行政诉讼成本的最终承担者仍为国家。行政主体向人民法院所交纳的诉讼费用，在国家财政内部，只不过由一帐户转移到另一个帐户上面。同时，这笔诉讼成本也间接转嫁到广大人民群众身上。

2、以防止滥用诉权，作为实行行政诉讼收费的理由，有限制公民的基本权利之嫌。

一些学者认为设立行政诉讼收费制度有利于增强公民、法人、其它组织的法制观念，防止其滥用诉权。《民事诉讼法（试行）》与《行政诉讼法》均规定诉讼费用由败诉一方承担，双方都有责任的由双方分担。这一规定具有一定的惩罚性质，可以对滥用诉讼权的行政相对人在经济上课以一定的约束，这是其一；其二，收取行政诉讼费用还可以促使当事人慎重对待自己的诉权，从而预防纠纷，减少缠诉，防止诉累。但笔者认为，以此作为设立行政诉讼收费制度的理由，有限制公民的基本权利之嫌。

第一，我国《宪法》第41条规定，“公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”，这也是我国实行行政诉讼制度，制定《行政诉讼法》的宪法依据之一。可见公民提起行政诉讼是其实现基本权利的一种形式。实行行政诉讼收费制度，在一定程度上限制了公民基本权利。第二，滥用诉权的标准不清，人民法院在判断何为滥用诉权时主观意向大，具有很强的伸缩性。俗话说“苍蝇不叮无缝的蛋”。如果行政主体的具体行政行为无懈可击，行政相对人也不会无事生非，将行政相对人对行政主体的具体行政行为不服或稍有不服而提起行政诉讼视为滥用诉权的话，恐有失《行政诉讼法》立法本意。事实上，是否实行行政诉讼法收费制度与滥用诉权是两码事。对某些有钱人来讲，行政诉讼是否收费，其仍都可以滥用诉权。第三，提起行政诉讼本来就是公民享有的一项基本权利，也是一个国家法治文明的体现。以收取诉讼费用作为行政诉讼的前提条件，很可能导致某些人因无法交纳或暂时无法交纳行政诉讼费用，而使自己的合法权益得不到法院的保护，从而对作出侵犯其权益的具体行政行为的行政主体“敢怒不敢言”，有冤无处申的尴尬局面。那种认为老百姓是刁民的“防民”思想应当向“为民”观念转变。

3、实行行政诉讼收费制度与体现当事人在行政诉讼中法律地位平等没有必然的联系。

有人认为设立行政诉讼收费制度，收取诉讼费用，反映了当事人在行政诉讼中法律地位是平等的。因为在具体行政行为中，双方当事人的实体地位是不同的。一方为拥有行政管理权的行政主体，另一方是被行政主体管理的相对人，双方属于行政隶属关系。双方的权利义务不对等，这样双方在实体法律关系中，是处于法律地位不平等的双方当事人。因而在行政诉讼中实行平等的行政诉讼费用原则，显得更为重要。这样充分体现了我国法律面前人人平等的思想以及保护公民法人和组织的合法权益的立法性质。

然而当事人法律地位的平等并不以是否向人民法院交纳诉讼费为标准，而以双方在行政诉讼中所享有的权利和承担的义务是否平等为标准。行政诉讼收费的主要目的是为了弥补国家诉讼成本的损失。那种认为实行行政诉讼收费制度，能改变当事人在诉前不对等的法律地位，体现了法律面前人人平等的观点。笔者认为有失偏颇。以此作为设立行政诉讼收费制度的理由实在是牵强附会。

4、实行行政诉讼收费制度并不一定会使行政主体依法行使职权促进依法行政。

收取行政诉讼费用能促使行政主体依法行使职权，促进依法行政，一个重要理由是：通过对行政主体课以经济上的约束，以达到依法行政的目的。这实际上是混淆了一个概念，即行政主体财产所有权究竟归国家还是归该行政主体。如果说行政主体财产归该行政主体所有的话，还有可能够体现行政诉讼收费的惩罚性，促进行政机关行使职权。如行政主体财产属国家的话，则受到损失的仍旧是国家，即所谓“崽用爷钱不心疼”，因而未必能促进行政主体依法行政职权，依法行政。

5、实行行政诉讼收费制度，有利于维护国家的与经济利益，是对国家原则的一个误解。

在世界上，一些国家也实行行政诉讼收费制度。随着我国对外开放的发展进程的加快，外国人和外国组织在我国进行行政诉讼的情况会越来越多。如我国不实行行政诉讼收费制度，则有损于国家与经济利益。这体现了一个国家的尊严，因而一些人认为在我国实行行政诉讼收费制度不仅需要，而且必要。

笔者认为国家是一个国家固有的权利，是国家最重要的属性，表现为对国内最高权和对外独立权。对外国的一些做法，应当批判地接受。因为是否实行行政诉讼收费制度是一个国家份内的事情，是一个国家对内最高权的表现。不能说一个没有实行行政诉讼收费制度的国家就有损于国家。在涉外行政诉讼中我们可以根据对等原则来维护国家与经济利益。

(二)对现行行政诉讼收费制度的法律依据和征收标准的合理性质疑。

退一步讲，既便上述理由成立，但现行的行政诉讼收费制度也值得商榷。

1、现行《人民法院诉讼收费办法》的法条依据失效，其合法性值得怀疑。

现行的《人民法院诉讼收费办法》是依据1982年的《民事诉讼法(试行)》而制定的。由于该法已经失效。故1989年《人民法院诉讼收费办法》的法条依据也随之失效，从而使《人民法院诉讼收费办法》的根基得到了根本性动摇。皮之不存，毛将焉附，该《办法》的合法性很得推敲。在《行政诉讼法》实施11年和《民事诉讼法》实施10年的今年，《人民法院诉讼收费办法》仍涛声依旧，不能不说是一种人为的遗憾。

2、现行《人民法院诉讼收费办法》所确的行政诉讼费用征收标准不合理。

《人民法院诉讼收费办法》将行政诉讼收费与民事诉讼收费合二为一，在费用征收上两者可互相通用。行政诉讼收费和民事诉讼收费一样将案件分为非财产案件与财产案件。非财产案件按件征收；财产案件④，以其所涉金额与价款按比例征收。非财产案件的行政诉讼费用按件征收倒不难理解，但财产案件按比例征收则有点过份附会于民事诉讼收费制度。第一，所有行政诉讼案件所争议的标的是具体行政行为的合法性，而非财产问题。行政案件所涉财产的金额或价款只是具体行政行为所导致的后果，而不是行政诉讼案件所争议问题的本身。因此不能将行政案件当财产案件看待；第二，行政主体有时作出的具体行政行为是难以估价或者是金额与价额巨大的，如大片森林、国土、水体、滩涂、珍稀文物等。这些案件如以金额或价款的比例来计算征收行政诉讼费用，其巨额费用无论是相对人还是行政主体都难以承受，特别是行政主体作为国家部门并不是经营性或营利性单位，其单位行政行为的财产也不归其所有。该笔巨额费用的最终承担者仍旧是国家财政，显然这种行政诉讼收费不合理，仍只不过是巨额的行政诉讼费用在国家财政内部由一个帐户转移到另一个帐户。诉讼成本仍间接地转归广大人民群众承担。因而我国的行政诉讼收费制度带有很大的民事诉讼收费性质。行政诉讼收费制度没有体现，行政诉讼维护社会公共利益等公权利的自身特点。

三、改革行政诉讼收费制度初探。

由于我国现行的《人民法院诉讼收费办法》的法条依据已失效。诉讼收费行政、民事不分的办法已不适应现代市场经济的发展。改革行政诉讼收费制度迫在眉睫。如何改革行政诉讼收费制度，笔者曾作如下探讨。

(一)建立诉讼成本国家承担制。

行政诉讼必竟不象民事诉讼那样解决的是平等主体民事权利和民事义务之争，它所要解决的是行政主体的具体行政行为是否合法，行政法律关系上的权利或义务如何落实的问题，因而在行政诉讼中必有一方是代表国家行使行政权的行政主体。换言之即国家为行政权利、义务的终极享有者或承担者。相对人提起行政诉讼的目的起因是因为其认为行政主体的具体行政行为存在法律上的缺陷，是其作为国家的主人参政的一种形式，因而在行政诉讼中产生行政诉讼费用应当由国家承担，实行行政诉讼成本国家承担制度。其次，作为行政诉讼和行政诉讼案件或非诉行政案件的执行的客体所依据的法律源于行政法，而行政法属公法领域，维护的是整个国家的公共利益公共秩序等公权利，公法的混乱将会造成整个法律体系的混乱的。故行政法的公法性质也决定行政诉讼收费不宜象民事诉讼那样，实行诉讼成本按过错原则由当事人承担。（建立行政公诉制度是实行诉讼成本国家承担的一个比较好的方式，可以与相对人行政自诉方式一同构成我的行政诉讼提起方式）。第三，人民法院作审判机关对行政主体的具体行政行为进行监督，是其职责所在，即国家机关对国家机关监督，是国家机关内部的事务，诉讼成本理由国家财政支付。如由当事人承担，则不尽合理。只有实行诉讼成本国家承担才能扭转这一不合理体制。

(二)建立行政诉讼成本追偿制度。

行政诉讼成本追偿是指在行政诉讼，行政诉讼或非诉行政案件执行过程中，所发生的诉讼成本损失，国家有权向有关责任人员要求予以赔偿。它包括国家对原告、被告、第三人的行政诉讼成本的追偿。从当事人是否为行政主体为标准。行政诉讼成本追偿可分为对非行政主体的诉讼成本追偿，和对行政主体诉讼成本的追偿。在对非行政主体行政诉讼成本追偿中，诉讼成本由非行政主体承担，在对行政主体的诉讼成本追偿中，则将责任落实到有关直接责任人承担。这样才能够真正减少国家财政开支，减轻广大人民群众的负担。

(三)建立滥用诉权惩罚制度。

提起行政诉讼是公民、法人、其它组织的一项基本权利，但权利不能滥用。为此在行政诉讼中有必要建立滥用诉权惩罚制度。在建立滥用诉权惩罚制度上，可以参考以下因素：一是对滥用诉权的界定。界定时应当考虑到行政主体的具体行政行为是否存在法律上的缺陷，原告提起行政诉讼的目的是否出于维权的正当需要。行政案件本身导致金额、价款的有无大小不能作为判定滥用诉权的标准。滥用权诉的具体表现形式应当以法律的形式规定下来，不宜给予人民法院较大的主观随意性。二是对滥用诉权者给以一定的制裁。追究其相应的民事责任，行政责任，造成国家财产损失巨大的，可以追究刑事责任。

(四)对于涉外行政诉讼，实行对等原则。

随着我国对外开放发展进程和我国加入WTO的步伐加快，外国人和外国组织在我国进行行政诉讼的情况会越来越多，是否实行行政诉讼收费制度各国做法不一。对此类行政诉讼，如机械地坚持诉讼成本国家承担，则可能有损我国与经济利益。因而从平等的原则出发，在实行行政诉讼成本国家承担的同时引入对等原则，这样既维护了国家，又避免了国家经济利益的损失。在实行对等原则中应当考虑以下两个因素：一是诉讼成本的核定；二是该外国对中国公民、法人、其它组织实行行政诉讼权利的限制程度。

注：

①1982年的《人民法院诉讼收费办法》为试行办法；

②含法律法规授权组织，下同。

③此处指的是一般情况，因为人民法院诉讼费的免除是有限的，且程序繁索；

④严格地讲为行为后果涉及财产权的行政案件。

参考资料：

1、《行政诉讼法学》，应松年主编，中国政法大学出版社2000年1月修订版。

2、《行政法与行政诉讼法》，姜明安主编，北京大学出版社高等教育出版社出版，1999年10月第一版。

3、《行政诉讼法释论》，黄杰主编，中国人民公安大学出版社1989年6月第一版。

4、《行政诉讼法讲座》，黄杰主编，中国人公安大学出版社1989年6第一版。

5、《行政法学》，罗豪才主编，2000年高教自考版，北京大学出版社。

6、《民事诉讼法学》，柴发邦编，2000年高教自考版，北京大学出版社。

7、《国际法》，端木正主编，2000年高教自考版，北京大学出版社。

8、《宪法学》，魏定仁主编，2000年高教自考版，北京大学出版社。

9、《法学基础理论》，沈宗灵主编，2000年高教自考版，北京大学出版社。

10、《依法治国与法律体系建构学术研讨会综术》──《法学研究》第二十二卷第五期。

11、《民事诉讼法(试行)》。

12、《行政诉讼法》。

13、《民事诉讼法》。

诉讼法与实体法篇7

关键词 民诉标的 标的理论 现状研究

一、研究民事诉讼标的理论的意义

（一）民事诉讼标的的概念

关于“诉讼标的”一词的来源，学者们对此有不同的看法，张卫平教授认为如同其他很多民诉上的概念一样，诉讼标的一词来源于德国；邵明博士认为“诉讼标的”用语来源于罗马法。笔者认为诉讼标的一词来源于德国，1890年日本继受德国的民事诉讼法后，诉讼标的一词随即被传入日本，日本称其为“诉讼物”，我国从日本转译过来就是“诉讼标的”一词。

关于诉讼标的的概念，学者们对此有不同的定义。德国著名学者赫尔维格把诉讼标的定义为：原告在诉的声明中所标明的具体的诉讼主张；张卫平教授把诉讼标的定义为：在民事诉讼中法院予以审理和裁判的对象；我国民诉学界传统上把诉讼标的定义为：当事人之间争议的请求法院裁判的民事实体权利义务关系。

（二）民事诉讼标的的功能

诉讼标的理论一直是民事诉讼基本理论体系中的重要组成部分，它贯穿了民事诉讼活动的始终，是其他诸多民事诉讼理论和司法实践问题研究和解决的基础。

1、诉讼标的是民事诉讼活动的核心，是法院审理和裁判的对象。法院在审理当事人的纠纷过程中，主要是依据诉讼标的来进行裁决，当事人没有主张的权利或事项，法院是不能作为裁判的依据的。

2、诉讼标的直接反映着当事人的诉讼目的和案件的性质，是法院确定主管和管辖、决定诉讼费用、选择何种审判程序的重要依据。

3、诉讼标的是确定当事人适格与否的依据。法院在审理案件的过程中首先要确定适格当事人，而当事人的确定就是依据诉的标的来确定，只有明确了诉讼标的，才能明确利害关系人，进而确定当事人。

4、诉讼标的是决定诉的合并、分离、变更和追加的依据。决定诉的合并与否的依据就是确定诸多诉讼是否具有相同的诉讼标的，如果多个诉讼请求都是为了实现一个诉的标的，那么就有必要进行合并，反之，则分离。

5、确定当事人攻击防御重心的依据。原告在向人民法院提交诉状中，需要说明诉讼请求，事实与理由，请求法院如何进行裁判。而被告正是依据原告的诉讼请求、事实与理由，即诉的标的来进行反驳，提出证据。

6、诉讼标的与诉讼时效及一事不再理原则有密切的联系。诉讼时效的长短与案件的性质有直接的关系，案件的性质不同诉讼标的也就不同，从而说明了诉讼标的不同，诉讼时效也就不同。而一事不再理的原则，法院在确定是否受理时主要参考的就是前诉的标的与后诉的标的是否相同。

7、诉讼标的对既判力的事项有着决定作用。既判力的效力体现在对已判事项的确定效力上，对哪些事项进行了判决，一般就不能再提讼，从而也说明了诉讼标的实际上限定了既判力的客观范围。

二、民事诉讼标的学说简介及评析

在罗马早期，社会关系十分简单，诉讼活动都与具体的实体权利结合在一起，当事人的诉求都是经过法官的裁判得以实现，没有独立的实体法权利可以作为依据。经过审理，胜诉一方的实体权益得到国家强制力的保护，进而也就成为法律上的利益。因此，可以把这时候的诉权理解为：诉权本身就是实现实体权利的过程。

十四到十五世纪之间，罗马法开始被德国所继受。在罗马法传入的过程中，德国经济发展较快，社会生活日趋复杂，事实和规范一体未分的罗马法已经不能适应诉权大量增加的社会现实。随着诉权在现实生活中的不断行使，以及实体权利的不断积累和丰富，最终使得纯粹的实体权利得以形成，导致具有实体权利和程序权利双重含义的诉权不断发生剥离，于是，诉权的体系化和实体权利规范的独立融为一体。

1856年，温德谢德在《从现代法的观点看罗马法的诉权》一书中提出请求权的概念，他认为，在罗马法中是审判保护产生权利，而在现代法中，权利是本源，对权利的审判保护则是结果。即权利是原本固有的，诉讼活动则是对既有权利的实现。实体权利的地位从审判的结果变为了审判的目的，实体权利和诉权完全分离并被请求权所代替。因此，在温德谢德提出请求权概念后，人们把实体法上的请求权直接引入诉讼中，从而认为诉讼标的就是实体法上的请求权。此种选择是由于当时经济发展水平低下与社会关系简单，进而决定了民事法律关系只有给付之诉一种形态。所以，温德谢德的请求权说在当时满足了实践的需要，得到了普遍的接受。

然而，随着社会生产力的不断发展，社会关系的逐渐复杂化，民事诉讼关系中出现了除给付之诉之外的诉讼关系，即确认之诉和形成之诉。多样的诉讼类型动摇了将实体请求权作为诉讼标的的观念，实体请求权与诉讼标的等同的弊端逐渐的显露出来。

1900年，赫尔维格首先提出了诉讼法意义上的请求权概念，从此传统的诉讼标的理论产生。他认为诉讼标的是指原告在诉讼请求中提出的实体权利或法律关系的主张。进一步指出，法院在民事诉讼案件作出裁判之前，原告的请求只是自己主观上的实体请求，该实体权利或许并不存在，只有在法院判决确定后，原告所主张的实体权利和法律关系才能确定下来。由于传统诉讼标的理论对之前的诉讼标的理论进行了合理的修正，因此得到了大多数国家的普遍认可。但是，将诉讼标的界定为原告在诉讼中主张的实体权利或法律关系，实际上并未真正解决将实体请求权作为诉讼标的所遇到的困境。因为传统诉讼标的理论仍然是以实体请求权作为诉讼标的的识别标准，当一个事件被多个法律规范调整时，就会出现请求权竞合的现象。对于这个问题，传统理论学者始终无法给与合适的解释，于是又引发了对诉讼标的再认识的学术纷争。

由罗森贝克提出的二分肢说理论，打破了传统诉讼标的理论研究的视角，以原告诉的声明和事实理由两要素来共同确定诉的标的，因此这一学说被称为新诉讼标的说。新诉讼标的说一定程度上解决了传统诉讼标的说在请求权竞合情形下的难点，但其本身也存在不能自圆其说的困境，即在基于不同的事实关系而提出相同的诉讼请求下，由于事实是多数，而诉讼请求却是单数，因此根据新诉讼标的说这种情形下诉讼标的即为复数，而实则却是一个请求权。在二分肢说后又出现了一分肢说，即仅从诉的声明来考虑诉讼标的，虽然一分肢说在某种程度上解决了二分肢说存在的一些问题，但其本身也存在问题。比如：法院支持父母在请求子女赡养的判决后，由于经济的发展，父母又重新提起了诉讼，按照一分肢说，由于诉的声明都是请求支付赡养费，所以诉的标的即为一个，根据一事不再理的原则，法院就不应该再进行审理，这显然是不行的。

因此，抛弃了实体法内容的新诉讼标的说单从程序法上考虑诉的标的，该理论依然存在很多不能解决的问题，甚至比传统实体法说遇到的问题还要多。于是，学者们在经过长期的讨论研究后，认为应该从实体法和程序法两个角度来共同解决诉的标的的识别标准问题，寻求二者的最佳结合点。这种学说被称为新实体法说。

新实体法说的代表人物是尼克逊，主张诉讼标的理论的研究应同时强调实体法和诉讼法两个方面，不能过分片面的从诉讼法的角度来考虑。新实体法说在充分考虑了诉讼标的发展的过程后，认为诉讼标的理论研究最为集中的问题就是请求权竞合的问题，从而认为要解决这一问题，有必要重新考虑请求权的问题。此说对民法上的请求权竞合理论进行了修正，认为因同一事实关系而引起的请求权竞合不是真的请求权竞合，而是请求原因的竞合。所谓真正的请求权竞合是由不同的事实理由引起的数个请求权，并以同一给付为目的的情形。因此诉讼标的就是单一的。进一步可以理解为是通过识别实体法上请求权的单复数，来进而识别诉讼标的单复数。但新实体法说也遇到了理论难题，即它无法真正识别请求权竞合和请求原因竞合的区别，比如基于虐待、酗酒等事实引起的离婚诉讼，其诉讼标的是多数还是单数，学者们有不同的看法。

综上所说，尽管民事诉讼标的在民事诉讼中有着重要的理论地位，与许多民事诉讼制度有着密切的联系，但对其争议一直在持续着，没有统一的权威认识。

三、我国民事诉讼标的理论研究的现状

概观我国大陆民事诉讼法学研究，自从民事诉讼法学体系建立以来，理论界确定没有争议的是一直存在诉讼标的这个概念，但是仅此而已。我国并没有对诉讼标的做过系统的理论研究，没有形成自己的诉讼标的理论。法学界对诉讼标的概念一般定义为：当事人之间发生争议，请求法院予以裁判的民事法律关系。把诉讼标的定义为法律关系，但是并没有具体说明该法律关系是实体法上的法律关系还是诉讼法上的实体关系，进而回避了大陆法系关于实体法上的请求权与诉讼法上的请求权的争论。同时，我国理论界一直把诉讼标的作为诉的要素之一，我国法条上诉讼标的出现多次，但其意思却并不统一。可见，我国理论界在适用诉的标的时候经常将诉的声明、诉的请求、诉讼标的物混作一谈，没有进行清晰地界定。

在实践层面，我国法院其实并没有考虑自己使用的是哪种理论，但从现实来看，主要采用的是传统的诉讼标的论，即主要围绕当事人的实体请求来进行审判。比如：在要求承租人腾房中，法律关系是房屋租赁，诉的声明是要求腾房，现实中法官对此并无过多的考虑。由此可见，我国法院在适用民事诉讼标的时候，没有统一的理论，甚或并没有意识到诉的标的的一些理论。

综上所述，我国无论理论界还是实务界在民事诉讼标的的研究与适用上，都体现了薄弱与随意的特点。依然需要我国理论界和实务界共同努力，相互促进和引导，逐渐建立起完善的我国民事诉讼标的理论体系和应用体系。

参考文献：

[1]何文燕，廖永安.民事诉讼理论与改革的探索[M].中国检察出版社，2002.

[2]江伟，邵明，陈刚.民事诉权研究[M].法律出版社，2002.

[3]邵明.民事诉讼法理研究[M].中国人民大学出版社，2004.

诉讼法与实体法篇8

关键字：诉讼信托;信托;信托法;立法认可

一、诉讼信托的内涵阐释

迄今为止，尚未发现有对诉讼信托进行定义并加以详细说明者。尽管尚无定义参考，但结合信托基本原理，我们可将诉讼信托定义为:诉讼信托是委托人将债权等实体权利及相应诉讼权利转移给受托人，由受托人以诉讼当事人的身份，为实现实体利益进行诉讼，产生的诉讼利益归于受益人的一种信托制度和诉讼当事人形式。作为一种特殊的信托，诉讼信托既具有信托的一般特征，又有自己的特殊性，具体表现在以下几个方面。

首先，成立诉讼信托须以同时转移实体权利和诉讼权利为前提。信托成立的一个重要步骤，乃是委托人将财产权转移给受托人[1]，因此，成立诉讼信托首先必须转移财产于受托人。但委托人转移的财产必须是实体权利和诉讼权利的权利总体，而不得是债务及单纯的诉讼权利。一方面，信托是一种财产管理并使受益人受益的制度设计，信托财产须是积极财产而不包括消极财产[2]。委托人若将债务等消极财产成立诉讼信托，显然违背信托财产“积极性”要求。另一方面，信托财产作为一种目的财产，要求本身具有金钱上的可计算性，不能论断价值的权利不能成为信托财产。诉讼权利本身不具有实际的财产价值，单纯转移诉讼权利而不同时转移与之密切相关的实体权利也难以成立诉讼信托。

其次，诉讼信托具有信托的三方当事人结构，即委托人、受托人和受益人。有人认为:诉讼信托只是一种当事人制度，并不存在“受托人”[3]。这种观点值得商榷。信托关系原则上必须具备三方当事人，即委托人、受托人和受益人。虽然在自益信托中，委托人与受益人为同一人。但即使这样，也意味着两种身份由一人兼有，并不意味着信托关系人可以减为两方。尤其是，受托人是任何信托不可或缺的，“因为他是信托中必不可少的最基本的当事人”[4]。毕竟，“信托的实施必须借助于受托人的活动，这是信托本质要求。[5]诉讼信托本质上属于信托，既然如此，它当然需要满足信托当事人的基本结构，尤其是受托人必不可少。

再次，在诉议信托中.受托人的职责较具特殊性。虽然诉讼信托的受托人也需对信托财产进行管理或者处分，如收取债权，但其与通常意义上的信托财产管理或处分有所区别:一方面，其管理或处分方式具有特殊性，即仅通过诉讼的方式使实体权利得以实现，而非保存、改良等直接作用于信托财产本身的管理方式，也非投资、买卖等法律行为的管理方式。另一方面，其管理或处分的目的具有特殊性。在诉讼信托中，受托人管理处分财产的目的主要在于实现实体权利，而非追求财产上的增殖，即委托人的实体权利在非诉状态下没有得到兑现，受托人通过诉讼方式予以实现。

复次，诉讼信托是兼具信托和诉讼当事人形式的一种制度。一方面，诉讼信托本质上属于信托，是专门以诉讼为其主要目的特殊种类的信托。因此，有关诉讼信托的成立、信托财产的范围、诉讼信托当事人的权利(权力)、义务和责任、诉讼信托的终止等都必须符合信托制度的一般原理，并受信托基本法的调整和规范。另一方面，诉讼信托是诉讼当事人的一种重要形式，是特殊的当事人类型。它具有诉讼法意义，起着丰富诉讼当事人类型的重要作用。

最后，诉讼信托适用范围较宽，既适用于私益领域，适用于公益领域。有人认为，“诉讼信托的适用范围十分特定，并限于很少的领域。如诉讼信托主要发生在消费者保护团体、环境保护团体或检察机关提起一定范围的民事诉讼。[3]这种观点不妥:一方面，诉讼信托既具有诉讼法意义，也具有信托法意义。在信托法上，只要承认诉讼信托的有效性，个人当然可以为自己的利益设立诉讼信托。另一方面，若仅承认公益性诉讼信托，那么个人欲利用诉讼信托来满足个人不同需要的愿望就会落空。结果将会大大限缩诉讼信托的作用和存在空间，其价值也会大打折扣。(信托法律网)

二、诉讼信托与其他制度的比较分析

（一）诉讼信托与诉讼担当的比较分析

无论大陆学者还是台湾地区的学者，大都将诉讼信托看作是诉讼担当[6]。我们认为，诉讼信托不同于诉讼担当。诉讼担当是指“实体法上的权利主体或者法律关系主体以外的第三人，以自己的名义，为了他人的利益或代表他人的利益，以正当当事人的地位提讼，主张一项他人享有的权利或诉求解决他人间法律关系所生之争议，法院判决的效力及于原来的权利主体。[7]据此，诉讼信托与诉讼担当是两种根本不同的制度，区别明显:

1.法律关系当事人不同。诉讼信托的当事人有三方，即委托人、受托人和受益人。即使在自益诉讼信托中，委托人兼受益人，但观念上依然存在三方当事人。相反，诉讼担当的当事人只有两方，即诉讼担当人和被担当人。其中，以自己名义为他人利益提讼的第三人是诉讼担当人，而原来的权利主体则为被担当人。

2.法律性质不同。诉讼担当仅具有诉讼法学意义，只是诉讼当事人的一种特殊形式，是诉权与实体权利主体相分离的一种类型。但诉讼信托则否，它不仅具有诉讼法意义，更具有信托法意义。它既是诉讼当事人的一种特殊形式，能够作为正当当事人提讼，从而构成诉讼当事人制度的一个部分，也是信托制度中的一个特殊信托种类，是信托品种多样化、信托制度灵活性的体现。

3.构成要件不同。在诉讼担当中，被担当人仅需要转让诉讼实施权，而与该实施权相关的实.体权利并不需转移给诉讼担当人。但对诉讼信托而言，其“最大的特点是，当事人(指受托人，笔者注)不仅享有法律规定的实体利益，而且还享有为实体利益提讼的权利……。”[8]因此，委托人仅转移诉讼实施权是不够的，还需将实体权利一起转移给受托人。

(二)诉讼信托与诉讼的比较分析

诉讼信托与诉讼存在相似之处:都是行为人通过诉讼的方式来管理他人的财产;都存在信任关系;在诉讼法上，都是当事人的一种形式。尽管如此，二者的差异也甚为显然:

1.实施诉讼行为的名义和利益归属不同。在诉讼信托中，受托人是以自己的名义进行的;但在诉讼中，人是以被人的名义进行的。另外，在诉讼信托中，受托人的诉讼行为产生的诉讼利益视情况有所不同:在委托人兼受益人的情况下，诉讼利益归属于委托人;在委托人指定他人为受益人的情况下，诉讼利益归属于指定的第三人。但

在诉讼中，行为产生的诉讼利益总是归属于被人。2.权限不同。在诉讼信托中，除了信托文件有特别规定或法律有例外规定，受托人一旦接受诉讼信托，他就具有为实现委托人的实体权利所须采取的一切诉讼权限，只要受托人从事诉讼行为时是谨慎的、忠实的，委托人和受益人都不能加以千涉。但在诉讼中，人只能在被人的授权范围内从事诉讼活动和相应诉讼行为，而不能逾越权限任意为之，即使该诉讼行为有利于被人的利益也是如此。

3.法律关系的稳定性不同。诉讼信托一经成立，除委托人保留了撤销权外，委托人不得任意终止信托;而且信托管理具有连续性，委托人或受托人的死亡不影响诉讼信托的延续。因此，诉讼信托法律关系的稳定性较强。诉讼不同，如果没有特别约定，被人可随时撤销诉讼;不仅如此，任何一方当事人死亡，都会导致诉讼关系的终止。因此，诉讼关系的稳定性较弱。

4.内部法律关系不同。在诉讼信托中，当事人有委托人、受托人和受益人三方。尽管“信托本质上涉及契约关系”[9]，但这三方当事人之间的法律关系是信托关系，而非合同关系。而在诉讼中，当事人有人和被人两方，二者之间的法律关系是委任。在非法定诉讼的场合，二者是一种合同关系。

(三)诉讼信托与债权信托的比较分析

债权信托是委托人将债权转移给受托人，由受托人为受益人利益对该债权进行管理或处分的一种信托。当委托人设立诉讼信托让受托人收取债权时，诉讼信托与债权信托具有相似之处。尽管如此，二者也有区别:

1.信托财产不同。诉讼信托中，信托财产是包含诉讼实施权在内的实体权利，这种实体权利不仅包括债权，还包括物权、股权、知识产权等。并且，上述实体权利的转移并非核心，只是为成立有效信托的需要而转移而已，其诉讼实施权才是核心。在债权信托中，信托财产仅为债权，且该债权并不当然包含诉讼实施权。即使债权信托的受托人为实现债权进行必要的诉讼，也不意味着债权含带诉讼实施权，更不意味着该债权信托转变为诉讼信托。

2.管理方式和信托目的不同。在诉讼信托中，受托人主要通过诉讼方式来管理债权或其他权利，而不包括仲裁、调解等非诉讼方式。在债权信托中，受托人管理信托的方式有多种。不仅有实现债权的诉讼和非诉讼方式，而且还有增加债权价值而采取的投资管理等方式。

3.法律意义不同。诉讼信托具有双重法律意义，既具有信托法意义，也具有诉讼法意义，是信托法和诉讼法共同关注的对象。因此，诉讼信托不仅要符合信托的一般原理，而且还要考虑到诉讼的政策要求。债权信托仅具有信托法意义，它只是信托法上的一种信托类别，无须考虑诉讼政策问题。

三、我国立法对诉讼信托的态度与评析

（一）我国立法对诉讼信托的态度与评析:诉讼信托立法认可的逻辑证成

对于诉讼信托，《日本信托法》第11条、《韩国信托法》第7条以及我国台湾地区《信托法》第5条都明确规定其不具有合法地位。《中华人民共和国信托法》(提示：即“我国信托法”)借鉴了上述做法，于该法第11条明确规定，专以诉讼为目的设立的信托无效。

可见，我国立法对诉讼信托持否定态度。对此立法态度，我们认为并不可取，理由如下：()

第一，“诉讼信托无效”仅是日本、韩国和我国台湾地区信托法的态度，并非世界国家的普遍做法。我们注意到，信托制度较为发达的英国和美国并不禁止诉讼信托的设立。虽然有人认为“英美法并不存在诉讼信托”[3]，或认为在普通法上，“诉讼成为律师的专门业务，普通法禁止非律师他人进行诉讼。因此，以诉讼为目的设立的信托，一直被认定为无效。”[10]但这种看法其实并不准确。因为，无论1925年英国《信托法》还是20__年《美国统一信托法》都没有任何关于诉讼信托无效的规定。在权威性的英文信托法著作中，同样也找不到任何有关诉讼信托无效的论说。事实上，英美信托制度非常发达，信托被运用于生活的各个领域，英美国家一般采取鼓励信托运用和信托产品开发的政策，就像我国在合同领域奉行“鼓励合同有效”一样。在此法政策下，既然法律没有明确规定诉讼信托无效，当事人设立这样的信托自然有效。因此，仅以韩国、日本等法律的规定为例，就下结论认为“将以诉讼或讨债为主要目的的信托规定为无效，是各国信托法的通例”[11]显然值得商榷。

第二，否定诉讼信托的立法理由并不充分。从《日本信托法》第11条和台湾地区《信托法》第1条的立法理由来看，禁止诉讼信托的理由主要是避免滥诉和兴诉。表面上看，承认诉讼信托将给权利人行使权利提供一种更为灵活的救济方式，因此，它将增加诉讼数量，甚至产生诉讼“剧增”的可能。但是，这种“剧增”只能是权利人行使诉讼权利的正当现象，绝对不可能导致滥诉。因为，信托制度本身存在防范滥诉的内在机制:一方面，从委托人的角度来看，设立诉讼信托并非没有代价，最明显的是就是委托人要支付受托人一定的报酬。这种代价显然使委托人设立诉讼信托并非没有任何顾虑。另一方面，从受托人的角度来看，其具体实施诉讼行为并非没有任何限制和约束。根据信托法的规定，受托人负有注意义务、忠实义务等诸多义务。其中，忠实义务和注意义务的存在显然使受托人不能任意诉讼。是否应进行诉讼，受托人应考虑是否有必要，以及是否能给受益人带来最大利益，而非仅凭自己的意志任意为之。总之，前一方面可制约“诉讼信托”的任意设立，后一方面能避免受托人任意诉讼。所以，“诉讼信托”不会导致滥诉。

第三，学者支持诉讼信托无效的理由令人质疑。为证成诉讼信托无效规定的合理性和正当性，有人指出，“除非在信托纠纷案件中，否则信托受托人在各类诉讼中很难代替委托人成为诉讼的当事人，也很难成为诉讼人或辩护人，专以诉讼目的而设立的信托显然与诉讼的本质格格不人。同时，以诉讼为目的而设立信托，会使案件进一步复杂化，不利于纠纷的及时解决。[12]还有人认为，信托被普遍定位于一种特殊的财产管理方式，而不是一般的权利行使方式。当事人的诉讼权利能否作为信托的标的尚且不论，受托他人诉讼以实现他人诉讼权利的行为，似不属于通常意义上的财产管理活动。(信托法律网-编辑)也有人指出，我国禁止诉讼信托，“是考虑到在我国，委托人进行诉讼，可以通过律师或者其他法律手段实现。[13]我们认为，上述观点值得商榷:首先，通过实体权利和诉讼权利的转移，诉讼信托的受托人就是诉讼当事人，其与案件当然存在利害关系，不会造成案件的复杂。其次，诉讼信托的标的不是单纯的诉讼权利，而是实体权利与诉讼权利的集合体，通过诉讼方式实现委托人的实体权利当然属于财产管理的范畴，只是管理方式较为特殊而已。再次，律师等手段尽管可以实现委托人诉讼的目的，但信托毕竟不同于等制度，它具有“隐匿性、简便性、免责性、多样性、优先性、超越性”。[14]等特性和优点，这些特性和优点可以满足人们的不同需要，并能使其利益得到最大保障，因此诉讼等制度并不能取代诉讼信托的存在价值。

第四，诉讼信托无效的规定不合我国国情。即使日本、韩国等基于国情考虑禁止诉讼信托，那么，我国直接参考其立法例也难谓妥当。第一，我国的法治发展程度与日本、韩国有一定差别，民众的法律观念还相当欠缺。在我国广大农村，尤其在消费者和劳动者群体当中，权利被侵犯后不知如何利用法律保护自己依然普遍存在。在此现状下，承认诉讼信托显然可给他们提供更多维护自己权益的途径。第二，我国信托法制是引进型的，民众对信托制度还很陌生，信托主要集中在商业投资领域，其活力远远没有开发出来。为此，有必要通过鼓励信托品种的创设培养人们对信托的认识力

和亲和力。只要信托创设不违背社会公共利益，就应承认它的有效性。第三，信托作为一种灵活的管理财产制度，它在更大程度上发挥着增加社会财富，繁荣市场交易的重大作用。既然我国在合同法领域，因其具有增加社会财富、繁荣市场交易的作用而实行鼓励的法政策[l5]，那么，在同样具有如此作用的信托法领域，我们也理应实行同样的法政策。诉讼信托不仅是方便诉权实现的诉讼当事人形式，更是一种财产管理制度。既然如此，对其理应采取“鼓励”政策。第四，承认诉讼信托在诉讼法上具有重要意义。我国诉讼法一般要求诉讼当事人必须与案件存在直接利害关系，这种规定严重妨碍了公益诉讼的非直接利害关系人的当事人资格。尽管目前出现了各种理论来解决这个间题，但诉讼信托不失为一有效解决方法。毕竟，委托人通过实体权利和诉讼权利的转移成立诉讼信托之后，受托人便具有正当当事人的地位。(二)结论—应认可诉讼信托的合法地位

信托是一种财产转移与管理的法律制度，但财产转移与管理的功能并非信托所特有，其他制度同样具有此种功能。而且，信托制度本身存在诸多与大陆法系传统理论冲突或难以融合的地方。尽管如此，我国还是冒着挑战大陆法系法制传统的风险，引人了信托制度，其原因就在于它有显著的制度优越性。虽然信托的优越性可从不同角度加以审视，但其中不可忽视的一个优越性即在于它具有极大的弹性。“信托目的的自由化是信托弹性空间的集中体现。[16]因此，只要其目的不违背法律和公序良俗，就应认可其法律效力。只有这样才能维护信托的灵活性，才能最大限度发挥信托的制度优势。为此，在信托有效性间题上，应采取宽容态度。诉讼信托无效的规定既无充分的立法理由，也无坚实的理论根据;既非世界国家的普遍做法，也不适合我国国情，所以，明智的态度应是废除这种规定，认可诉讼信托的有效性。

四、诉讼信托的立法建构

通过对诉讼信托的内涵、诉讼信托与其他制度的比较以及其存在合理性进行分析之后，现就诉讼信托制度的立法建构提出如下设想：()

首先，应该在信托法层面为诉讼信托的正当性寻求合法依据。我国《信托法》明确否认诉讼信托的有效性，这为诉讼法和其他特别部门法设置诉讼信托制度解决有关实际问题设立了障碍。为此，有必要首先废除《信托法》关于诉讼信托无效的规定。当然，该法律规定一旦被废除，则意味以默示方式承认其有效性，其相关制度性问题可以适用信托法的一般规定，因此，无需再在《信托法》中就诉讼信托问题进行特别规定。

其次，应该在诉讼法层面将诉讼信托确立为一种适格的当事人形式，以便为其他特别法，尤其是消费者权益保护法及环境保护法等的公益诉讼信托规定提供诉讼法依据。信托法废除诉讼信托无效的规定以后，就为诉讼信托在诉讼法上的确立铺平了道路。但这并不意味着诉讼法没有必要进行进一步的规定:一方面，信托法间接承认诉讼信托的效力，并不表示其在诉讼法中自动具有法律意义;另一方面，诉讼信托具有诉讼法意义，它能解决诉讼法中当事人适格所带来的诸多问题，并成为一种重要的诉讼当事人形式，它理应在诉讼法中有所体现。

再次，应在环境保护法、消费者权益保护法等特别法层面对诉讼信托进行具体规定。无论环境保护纠纷诉讼，还是消费者权益纠纷诉讼，都是关乎于社会公共利益的诉讼。在这些领域，应确立环境保护团体、消费者保护团体的法定诉讼信托受托人资格，并将其确立为法定诉讼信托形式。例如，台湾地区《消费者保护法》第51条第1项规定:“消费者保护团体对于同一之原因事件，致使众多消费者受害时，得受让二十人以上消费者损害赔偿请求权后，以自己名义，提讼。消费者得于言词辩论终结前，终止让与损害赔偿请求权，并通知法院。”此即法定诉讼信托的规定，我们可以借鉴。(提示：感谢友人徐卫博士对信托法律网的支持！)

参考文献

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