诉讼法制度范文

诉讼法制度篇1

1.德国经济法领域的公益诉讼制度德国作为法治发达的大陆法系国家，在公益诉讼制度方面有很多值得参考的地方。在德国，众多利益主体将自己的诉权信托给某公益团体，进而由该公益团体以团体的名义提起维护成员利益的诉讼，即诉讼信托。诉讼信托与传统的利害关系人集合起来提起的诉讼有较大差别。首先，诉讼信托由法律授予公益团体诉权，并且该诉权可以被公益团体多次使用。其次，诉讼信托产生的结果不仅仅及于参加诉讼的利益主体，对于未参加诉讼的利益主体也会产生扩张效力，只是该扩张效力并非绝对产生。最后，公益团体可以以其自己的名义提起信托诉讼，而不是以类似于诉讼人的身份进行诉讼。2.意大利经济法领域的公益诉讼制度意大利的团体诉讼制度值得关注。该团体诉讼是指超越个人利益的或者涉及范围较为广泛的诉讼。意大利最初的团体诉讼制度仅仅适用于反不正当竞争法领域。后来，其适用范围也越来越扩张。首先扩张至劳动保护方面，之后又逐渐延伸至环境保护方面。而如今，意大利在经济法领域也已经形成了较为完善的公益诉讼制度，任何侵犯私人或者公共权益的案件不会再因为原告没有诉权而得不到妥善处理。因此，意大利这种呈逐步扩张态势的公益诉讼制度构建模式也值得借鉴。3.美国经济法领域的公益诉讼制度美国是公益诉讼制度健全的国家。在美国，除政府外的所有的个人、集体均可以提起公益诉讼。美国经济法领域的公益诉讼并不类似于传统民事诉讼法意义上的公益诉讼。《美国区法院民事诉讼法规》第17条规定，“在法定的情况下，保护别人利益的案件也可以用美利坚合众国的名义提起。”因此，在美国无论是公益还是私益都可以得到强有力的保护。同时，美国经济法下的公益诉讼制度与民事诉讼中公益诉讼制度的原则基本相同，只是在其他法律（如《环境诉讼法》）中又有具体的规定。所以，美国在这种框架下形成了独具特色的公益诉讼体系。4.英国经济法领域的公益诉讼制度英国经济法领域的公益诉讼制度与大部分国家的有很大区别。在英国，若要提起公益诉讼，则需要司法长官来提起，也就是说司法长官才是实质上的诉讼主体。这是出于阻止私人滥用诉权的考虑所设置的规定。具体操作是这样的，公民认为自己的权益受到损害或者很有可能会受到损害的时候，可以请求司法长官提讼。但若司法长官拒绝提讼，则公民可以请求司法长官让自己来督促诉讼，并且该诉讼以维护公众权益为目的。同时，英国公益诉讼资格呈扩张趋势。过去只有享有诉权的当事人才可以申请诉讼，如今只要申请人对于所申请的事项有足够的利益关联便可申请。所以，英国模式不仅对于控制公民滥用诉权十分有效，对诉讼主体的资格要求也设置得相当合理。

二、经济法领域公益诉讼的法治化研究

我国当前有构建公益诉讼制度的现实必要性，并且新《消法》写入消协可作为诉讼主体提起消费公益诉讼的内容，说明我国经济法领域公益诉讼制度的构建具已经得到了应有的重视，具有现实可能性。结合我国现状，参照并适当借鉴国外理论实践，现对我国经济法视域下公益诉讼制度的构建提出如下建议。1.明确并扩张适格主体范围（1）社会团体。正如《消法》第37条规定的消协可以作为诉讼主体提起公益诉讼，社会团体作为社会的中间阶层，既不会像公民个人那样势单力薄，也不会像公权力机关带有强制力的色彩。在中国常有这种现象，当私人权益受侵害时，其往往期待其他有相同遭遇的主体通过司法途径来维权，进而自己也可以享受他人带来的维权利益，此即经济领域为人熟知的“公地悲剧”现象在我国的突出体现。此种情况下，如果由社会团体出面代当事人进行诉讼就会使情况大为改善。同时，社会团体经常接触同本行业密切相关的案件，可以以专业的视角分析、参与案件，因此社会团体应该被允许作为诉讼主体。（2）检察机关。在对诉讼主体的理解上，可以参照英国把司法长官作为公共利益的代言人的做法，我国也应当允许检察机关作为维护公共权益的主体提起公益诉讼。检察机关作为国家法律的监督机关，由其来保障国家法律的贯彻落实、保障公共权益得到法律所赋予的保护，并且行使维护公共权益的诉权是合理的。（3）利害关系人及其亲属。利害关系人其实是公益案件中最直接的受害者或受影响者。这些受害者及受影响者希望通过维护自身权益，但是往往会因其没有诉讼主体资格在至法院之后被驳回。利害关系人的亲属可以在利害关系人不能或者没有条件的时候代为。总之，利害关系人及其亲属如果出于切实维护自身权益的考虑愿意提讼的话，法律应该赋予他们启动公益诉讼的权利。2.厘清经济法领域公益诉讼的受案范围在确定受案范围时，应该明确经济法领域内的公益诉讼有着“经济性”和“公益性”的双重特点。所以其受案范围可以被概括为以下方面：（1）国有资产流失案件；（2）扰乱社会主义市场经济秩序和妨害国家宏观经济管理秩序的案件；（3）垄断案件及不正当竞争案件；（4）消费侵权案件和产品质量案件；（5）环境公害案件。上述五类案件具有“经济性”与“公益性”相结合的特征。并且我国也已经有过针对这几类案件提起公益诉讼的先例。所以将这些案件纳入受案范围是法律逻辑上的需要也是社会现实的需要。3.系统完善相关法律如果要在法律领域构建出一项制度，那么这个制度必须有其自己的体系。因此如果要构建经济法领域的公益诉讼制度，应该使其形成一个完备的体系。首先必须将公益诉讼制度以法律条文的形式在经济法这一部门法内确立下来，其次必须健全相关的法律法规，并不断完善，逐步形成一个有机系统的体系。4.探索相关热点问题2013年1月1日起生效的新《民事诉讼法》第55条规定：“对污染环境、侵害众多消费者权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼。”这是我国法律第一次涉及对公益诉讼的规定。2014年3月15日起生效的新《消法》第37条规定：“消费者协会履行下列公益性职责：……（七）就损害消费者合法权益的行为，支持受损害的消费者提讼或者依照本法提讼。”这是第一次对于经济法领域公益诉讼制度以较为清晰明确的方式确立下来。经济法领域公益诉讼虽然被写入法律并没有经历太久的时间，但是关于它的热点问题却已产生了很多。比如是否应该成立专门审理侵犯公共利益案件的庭审机构、公益案件中举证责任的分配问题等。这些生根于社会现实的热点问题应该在构建经济法领域公益诉讼制度的同时被探讨、研究，进而促进公益诉讼制度的健全与完善。

三、对于诉讼激励机制与滥诉赔偿机制的探究

制度的落实在于强有力的保障，在构建经济法领域公益诉讼制度的同时有必要确立相应的保障机制。经济法视野下的公益诉讼是为了维护社会的整体利益而提起的诉讼，这一点与传统的为维护私利的诉讼有所不同。有权的主体或因基于败诉需负担巨额诉讼费用的考虑而怠于，或因消耗大量物力、精力、财力去而所得的诉讼利益非独享而不愿，抑或因期待其他诉讼主体提讼而不具备热情。域外制度完善的国家的做法主要是建立诉讼激励机制与滥诉赔偿机制。1.诉讼激励机制诉讼激励机制包含两个方面的内容：首先，适当降低原告所需缴纳的诉讼费用，激励原告积极提讼；其次，由于原告需要在各方面付出巨大代价，并且其代表的是公共利益，因此规定在原告胜诉之后可以获得奖励。诉讼激励机制可以在很大程度上降低诉讼的门槛，避免过大的诉讼经济压力，进而较好地解决社会矛盾，促进法治发展。2.滥诉赔偿机制在给予诉讼主体激励的同时，为了实现公益诉讼的最终价值追求，避免滥诉现象，应该设置滥诉赔偿机制来与之平衡。如果原告滥用诉权，恶意提讼，致使他人权益遭受损失时，应该责令其承担赔偿责任。中共十八届三中全会决定全面推进法治中国建设，这要求中国必须在法治化道路上坚定不移地走下去。经济法是中国法律体系的重要内容，其领域内各制度也是法治中国建设这一系统工程的基本组成部分。经济法领域公益诉讼制度构建是健全、发展经济法的不二途径，也是法治中国建设的必由之路。

诉讼法制度篇2

这是勿庸置疑的。然而，新宪法实施八周年以来，违宪事件绝非罕见。

宪法的保障机制不仅要有一系列社会的、组织的和法律的设施来维护

宪法的最高性和根本大法的地位，更重要和更实在的是要建立追究违

宪责任的机构和程序，也就是要通过宪法诉讼制度来保障宪法的实施。

本文试图构筑中国的宪法诉讼制度的大体框架。

一、违宪事实的界定

违宪事实可分为违宪行为和违宪规范两类。

根据宪法的有关规定，违宪行为可概括为一切国家机关和武装力

量、各政党和各社会团体、各企业事业组织和公民违反宪法条文和宪

法原则，按照宪法诉讼程序应当追究违宪法律责任的行为。

违宪规范是指违反宪法条文和宪法原则的法律规范和其他具有普

遍约束力的规范性文件，按照宪法诉讼程序应当判决为无效的规范。

本文所说的违宪事实指的是狭义的违宪。 （1）违宪行为有不少

同时违反了有关法律、法规，对此应具体分析。首先，既违反宪法又

违反有关部门法的，可以通过宪法诉讼程序以外的其它法律程序加以

解决的，则依法由有关机关负责追究和处理，不作为违宪事实对待。

如，非法侵入公民住宅，既违反了宪法第39条，又违反了治安管理处

罚条例第22条第（2）项或者刑法第144条，其违法行为引起的不是宪

法诉讼程序，而是行政程序或者刑事诉讼程序，由有关追究行政责任

或者刑事责任。其次，既违反宪法又违反有关部门法，但又没有有效

的法律程序加以解决的，则可通过宪法诉讼程序加以解决。如公安机

关在行使侦查权时非法搜查公民住宅，若执法人员不构成犯罪的话，

就很难追究公安机关的法律责任了，因为公安机关行使侦查权的行为

是司法行为而不是行使行政权的具体行政行为，不能引起行政诉讼程

序，对此，只能通过宪法诉讼予以解决。又如中国法制报1987年7月7

日报导，呼和浩特市人大常委会违反宪法免去该市检察长的职务，这

一违宪行为同时也违反了检察院组织以法第23条的规定，对此都无法

通过刑事、行政、民事诉讼程序予以解决，只得通过宪法诉讼程序予

以解决。 （2）违宪规范必须是在一定范围内已经发生效力的规范性

文件（包括企业的规章制度等），否则不属于能够引起宪法诉讼的违

宪事实。如，宪法第 116条规定：“自治区的自治条例，报全国人民

代表大会常务委员会批准后生效。”这是违宪的事前审查，即便条例

有违宪，也不能作为引起宪法诉讼的违宪事实，而由全国人大常委会

直接纠正或不予批准。此外，有些生效的规范性文件，法律规定由违

宪审查机构以外的机关直接处理的，也不能作为引起宪法诉讼的违宪

事实。如，宪法第90条规定：“各部、各委员会根据法律和国务院的

行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，命令、指示和规章

。”如果规章违反法律、法规，则由国务院根据宪法第89条规定的权

限，予以改变或者撤销。

综上所述，违宪事实是指那些已经成就了的，并只能通过宪法诉

讼予以处理的违宪行为和违宪规范。

二、违宪案件的主管

违宪案件的主管包括两个基本问题：一是由什么机构来受理违宪

案件；二是某一违宪案件由哪一个机构受理。前者是违宪审查机构的

设置问题，后者是违宪审查机构对案件的管辖问题。

（一） 违宪审查机构的设置

1、外国模式和我国学者的建议。世界各国的违宪审查机构，基

本上可以分为三种（也有的分为四种，即把法国宪法委员会单列为一

种），一种是议会或权力机关，例如英国、瑞士、苏联等；一种是专

门机关，例如西德、奥地利、南斯拉夫等国的宪法法院、法国的宪法

委员会，意大利的宪法法庭；一种是普通司法机关，例如美国和日本

等。据统计，现在世界上有70多个国家实行司法审查制，近40个国家

实行专门机关审查制而立法机关审查制则为数不多，且大多属议会至

上或权力机关至上的国家。专门机关违宪审查制在第二次世界大战之

后，发展非常迅速。目前，这种状况已经成为一种世界性共同趋势。

我国学者曾建议：全国人大设立宪法法律委员会（中央宪法诉讼

机关）和各省、自治区、直辖市人民代表大会设立宪法法律委员会（

地方宪法诉讼机关），专门处理宪法诉讼案件。

2、笔者建议。必须指出：宪法诉讼不是宪法监督与保障的全部

内容，相反，宪法的监督和保障不仅是一个法律问题而且还是一个重

要的社会问题和政治问题。这是由宪法的性质和内容所决定的。相应

的，违宪审查机构与宪法的实施和保障机构，也可以不是同一的组织

机休，重要的是要立足本国国情。

根据我国的政体，尤其是现行的法律制度，结合世界发展趋势，

笔者认为，通过修改宪法规定和全国人大依法授权，我国违宪审查机

构的设置，可以采取“两轨多级制”，即权力机关审查制和司法机关

审查制，并逐步过渡到专门机关审查制。具体地说，就是在全国人大

和各省、自治区、直辖市人大设立违宪审查机构受理宪法诉讼案件，

同时中级以上的人民法院也受理部份宪法诉讼案件。其理由是：（1）

我国的人民代表大会制度实行合一原则，人民代表大会是国家的权力

机关，在国家机构体系中处于主导地位，其它国家机关都是由它组织，

向它负责，执行它所制定的法律。因此，在人民代表大会内设立相对

独立的违宪审查机构，可与现有的宪政体制相一致。 （2）由于权力

机关现有职能繁多，事务庞杂，人力有限，难以承受大量的宪法诉讼

案件。而人民法院作为向人大负责的国家审判机关，在机关性质、人

力业务素质等方面，都有与宪法诉讼相适应的基础。 （3）随着政治

体制改革的进一步完善，各方面的关系进一步理顺以及经验的积累，

可考虑由两轨审查逐步过渡到专门机关审查制。

（二） 违宪案件的管辖

违宪案件可根据其性质来确定管辖。违宪行为中侵犯公民基本权

利（宪法第 2章）的违宪案件，由法院管辖；除此之外的违宪行为和

违宪规范的违宪案件，均由人大违宪审查机构管辖。

法院管辖的违宪案件中，根据原告就被告的原则，由被告所在地

的中级人民法院受理一般的一审违宪案件，高级人民法院和最高人民

法院受理本辖区内重大复杂的违宪案件。事实上，大量的违宪案件是

侵犯公民基本权利的违宪行为，由法院来承担，可减轻权力机关的负

担，减少许多繁琐事务，便于权力机关集中精力去处理那些政治性强

的、带有全局性的、影响重大的违宪案件。

人大违宪审查机构管辖的违宪案件中，只涉及各省、自治区、直

辖市以内的违宪行为，由省人大违宪审查机构管辖；全国性的违宪行

为，则由全国人大违宪审查机构管辖。违宪规范的案件，则应由宪法

所规定的权限具体分工：全国人大违宪审查机构管辖： （1）全国人

大常委会不适当的决定；（2）国务院与宪法规定有抵触的行政法规、

决定和命令； （3）违反宪法、法律和行政法规的省级人大制定的地

方性法规； （4）国务院对下级行政机关的不适当的命令、指示、决

定和规章不予改变或撤销的不作为违宪行为。省级人大违宪审查机构

管辖：（1）同级和下级人大常委会不适当的决定；（2）同级和下级

人民政府不适当的决定、命令和规章； （3）下级人民代表大会不适

当的决议； （4）县级以上地方各级人民政府对所属工作部门和下级

人民政府不适当的决定、命令不予改变或撤销不作为违宪行为。

违宪案件仍实行两审终审制和合议制。为了保证人民法院正确行

使违宪审判权，切实实现人大对法院的监督，保障宪法的统一实施，

法院受理的违宪案件，由相应的人大违宪审查机构统一立案后，再移

送法院审理。法院在判决前，必须将处理意见报送相应的人大违宪审

查机构复核，经审查不同意的发回重审，同意的则发出“判决令”，

再由法院宣判。

人大违宪审查机构有权审理同级或下级违宪审查机构和法院管辖

的违宪案件，上级法院有权审理下级法院管辖的违宪案件。

三、 宪法诉讼的当事人资格

宪法第 5条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会

团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律

的行为，必须予以追究。”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和

法律的特权。”彭真同志在六届人大第一次会议闭幕式上说：“凡是

藐视宪法和法律，不管是什么机关，不管是什么干部都要严肃地批评

和纠正，直至给以必要的法律制裁。”据此，宪法诉讼的原告和被告

可以是一切组织和公民，这样限定是符合我国宪法规定的精神和内容

的。

对违宪规范提起讼的，由制定规范的组织当被告这是比较容易判

断的。而有些违宪行为，究竟是组织的行为，还是个人的行为，是比

较难判断的，这给原、被告的主体资格的确定带来困难。例如，河南

长葛县委个别领导人非法撤换该县法院院长，对此是长葛县委的违宪

行为，还是县委个别领导人的违宪行为？另一方面，违宪行为的被侵

权人是县法院还是该院长？笔者的意见是，前者应认定为县委和个别

领导人共同的违宪行为，因为个别领导人如果不在县委里担任某显要

职务，那么这一违宪行为就无从发生。但从另一方面来说，个别领导

人的违宪行为，并不能代表县委的违宪行为（如果有以县委的名义发

文，则另当别论），如果只以县委作为被告，就有使真正的违宪主体

沾了便宜，也容易使公众产生领导可以免责的错觉。为了使宪法产生

应有的社会效果，可以通过宪法诉讼法来规定，这种情况由县委和个

别领导作为共同被告（形式意义上的被告和实质意义上的被告），使

违宪法律责任直接落实在真正的违宪主体上，从而产生强烈的社会效

果。后者只能以该院长作为原告，因为违宪行为所指的对象不是县法

院，该院长才是直接被侵权人；如果原告是县法院的话，就难以防止

新任“院长”压制起诉的情况发生。公民作为宪法诉讼的被告比较罕

见，因为公民个人不享有某种社会公权力，不具有利用职权实施违宪

行为的特征，同时公民的违宪行为大多也是其他违法行为，如公民剥

夺子女受教育的权利，由无需通过宪法诉讼予以解决，可适用义务教

育法予以调整。但公民成为违宪主体必须通过宪法诉讼予以解决的情

况还是可能存在的，如父母强行干预子女的宗教信仰自由、通信自由

和通信秘密等。

因违宪行为而提起的宪法诉讼，确定原告以违宪行为的直接侵权

人为原则。因违宪规范而提起的宪法诉讼，建议由国家的法律监督机

关──检察院提起公诉，因为规范性文件具有普遍的约束力，具体的

被侵权人难以确定，这样就可能使违宪规范得不到及时纠正，甚至会

出现无人起诉的情况。当然，违宪行为源于违宪规范的，并且二者都

成为诉讼标的时则不必由检察院另外提起公诉。

宪法诉讼可以有第三人，但只局限于因违宪行为而提起的诉讼，

并且第三人是与被诉的违宪行为有直接利害关系的组织或者公民。如

上例中的县法院。

四、违宪法律责任

使违宪者承担相应的违宪法律责任，是宪法诉讼的必然法律后果，

否则，诉讼就没有意义。设定违宪法律责任应掌握既对违宪者起到惩

戒作用，又是对公众教育的原则，达到提高全社会的宪法意识和防止

或减少违宪事实发生的目的。

对违宪规范除了判决无效外，难以使制定组织承担制裁性的法律

责任。但对于全社会具有普遍约束力的规范被判决为违宪时，可责令

判定组织公开登报判决结果。由于违宪规范所造成的损害难于计算，

并且受害人也不易确定，因而可不考虑赔偿损失的问题。

对于违宪行为除了判决其违宪（无效）之外，还可设定如下违宪

法律责任：（1）警告，适用轻微违宪者；（2）责令停止侵权；（3）

责令赔礼道歉、消除影响，适用精神损害；（4）罚款；（5）拘留，

适用侵犯公民人身自由权利者；（6）剥夺政治权力；（7）罢免，只

能由人大违宪审查机构作出，并且是对那些由同级或下级人大任命其

职务的人；（8）法律建议书，适用由人大任免以外的人；（9）赔偿

损失，原则上只适用公民的基本权利受侵犯并造成了实际损害为限，

对自负盈亏的组织受损害可考虑适当赔偿，但从严掌握；对其他组织

的赔偿，一般意义不大，可暂不考虑；（10）驱逐出境，适用不享有

诉讼法制度篇3

【关键词】人权；基本权利；诉讼救济；宪法诉讼

中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278（2016）01-173-01

一、宪法诉讼是公民基本权利的最终性的救济途径

宪法诉讼的本质特征就在于承认宪法条款在司法中的直接效力，通过司法诉讼的途径解决宪法争议。保障公民基本权利是宪法诉讼中最主要的内容，公民基本权利的保障，则需要通过普通法律加以具体化，并且通过普通法律的实施得以实现。“一种无法诉诸法律保护的权利，实际上根本就不是什么法律权利。”①宪法是现代国家法律体系的重要组成部分，宪法确认的公民基本权利也是公民在法律上的权利，公民的宪法基本权利被侵犯时，如果因为没有相应的具体法律规定不能通过诉讼得到保障，也不能直接依据宪法提讼，那么宪法基本权利的存在也就失去其独立的意义。

二、宪法中关于公民基本权利条款的直接效力

建立我国公民基本权利的宪法诉讼制度，在理论上首先涉及对宪法基本权利条款在诉讼中的直接效力的认定。宪法规范对一切国家机关、社会组织和公民的行为应具有直接的法律效力。但这只是说明在具体立法相对完善的条件下，司法机关没有必要或不需要再援引宪法的条文。没有必要或不需要，并不是说不能引用。

宪法规定公民基本权利的意义不只是对基本权利的确认和宣告，还在于它是各项具体的人权立法的基本精神所在，是一个国家的公民权利保障制度的基础和依据。宪法对公民权利的原则规定为司法机关具体适用法律、保障公民权利提供了基本的依据和指导；同时通过它的原则性可以弥补普通法律的缺漏，避免出现法律保护的真空。而这一切必须建立在承认宪法的直接效力和司法适用的基础上。确立基本权利的直接效力，对保障公民基本权利的实现具有重要意义。

三、公民基本权利宪法诉讼的适用范围

从我国的宪法传统观念和现实的宪法规定来看，宪法规范不只是调整国家权力的运行以及国家机关与国家机关、国家机关与公民的关系，而且调整公民与公民之间的关系；不仅涉及公权力，而且也涉及私权力的领域。宪法关于公民基本权利的规定对其所涉及的各类社会关系都是直接有效的，宪法诉讼在其范围上，不仅包括国家机关的侵权行为，也应当包括社会团体、经济组织、事业单位、基层自治组织等社会组织侵犯公民宪法基本权利的行为在内。主要理由如下：

第一，在我国宪法理论实践中，并不存在强调基本权利是针对国家权力的“防卫权”的观念。②我国宪法规定的公民基本权利相对于由国家机关具体行使的权力，是一种制约，然而国家机关不仅不能随意侵犯公民的权利，同时还负有保障公民权利实现的义务。社会主义国家的性质决定了人民是国家的主人，国家是人民的国家，代表和保障人民的意志和利益；国家利益与集体利益、公民个人的根本利益是一致的，不存在人民（公民）与国家权力的对抗，当然谈不上“防卫”。如果说有对抗，那是针对敌对势力和敌对分子。

第二，在现实生活中，侵犯公民基本权利的行为不只是来自国家机关，经济组织、基层自治组织、学校等社会组织，甚至某些个人，侵犯公民基本权利的事件也时有发生。社会组织侵犯公民基本权利的行为，大体上是凭借其相对于公民个人的“实力地位”实施的侵权行为。

在大多数情况下社会组织和个人违反宪法、侵犯公民基本权利的行为，主要是受普通法律的约束，承担民事的、行政的和刑事的法律责任，但这并不能排除必要时的宪法适用。在普通法律尚不完备、存在某种局限，或者通过民事、行政或刑事的诉讼不能有效地保障公民基本权利的情况下，完全有必要引入宪法，通过宪法诉讼使得公民被侵犯的权益得到恢复。

四、建立我国宪法诉讼制度所面临的障碍

宪法诉讼在我国是一个全新的问题，由于长期以来形成的宪法不能进入司法的习惯的影响，实践中也缺乏与宪法诉讼相关的个案，要建立适应我国国情的宪法诉讼制度，还存在着诸多的障碍。

第一，宪法本身的规范性程度不高，弱化了宪法的司法适用性。一方面，某些宪法基本权利规范本身的原则性和概括性的程度并不高，难以适应社会的发展对权利保障的需要。另一方面，我国现行宪法缺乏保障基本权利的概括性条款（诸如美国宪法中的“正当法律程序”之类的概括性条款），也不利于宪法诉讼作用的发挥。③应当适时修改宪法，完善其规范化的程度。

第二，现行的诉讼制度的局限，也不利于宪法诉讼的有效运行。需要通过宪法诉讼来纠正的对公民基本权利的侵害，大多与国家机关，尤其是行政机关的行政管理活动有关。而按照我国现行的诉讼制度，法院不具有对行政规范性文件的审查权。

第三，司法人员观念上和素质上的障碍。由于长期以来我国宪法不在司法审判中适用，缺乏相应的宪法判例，在司法人员中形成了宪法不能作为法院审理案件依据的观念，这种观念是根深蒂固的。建立宪法基本权利的宪法诉讼制度，要求司法人员有较高的法律素质。

注释：

①程燎原，王人博.赢得神圣――权利及其救济通论[M].山东出版社，1993：349.

诉讼法制度篇4

事诉讼法》关于证人出庭的制度的修改在一定程度上将改变公诉方仅凭证人证言笔录即高枕无忧的局面，使控辩双方有了“近身肉搏”的机会，使律师可以对证人证言的证明效力及证明力直接加以质疑，甚至可能直接影响指控犯罪的效果。新的制度将对公诉人出庭支持公诉产生新的挑战和较大的影响。

[论文关键词]新《刑事诉讼法》 证人出庭制度 公诉工作 影响

本次刑事诉讼法修改规定“控辩双方对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为有必要的，证人应当出庭作证”。为确保证人出庭，还规定了相关强制措施。如必要的时候，人民法院可强制其到庭，甚至可以采取训诫或拘留措施。同时规定公安司法机关有义务采取必要的措施保护证人的人身安全，并对出庭的证人予以适当经济补助。

一、强制证人出庭机制

在我国司法实践中，由于多种原因，证人出庭作证率极低，如何解决证人不出庭作证是困扰司法实务界的一大难题。这种状况严重阻碍了我国对抗式庭审模式改革的进程，弱化了庭审功能，对被告人辩护权的行使极为不利。原本及其重要作用的认证、质证程序无法推进。

《修正案》为突破这一困境提供了法律依据，从强制证人出庭的启动到惩戒，都做了比较完善的规定。强制证人出庭作证的制度设计能够有效保证证人出庭作证，从而有利于推进“抗辩式”庭审模式的进行，为法院审理过程中贯彻直接、言辞证据提供了立法上的支撑。同时有利于被告人与证人进行当庭对质，实现交叉询问，最大限度地保障了被告人的辩护权，从而维护法律的正义、实现真正的程序公正。

（一）强制证人出庭作证的范围

《修正案》第一百八十七条规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。《修正案》限定了强制证人出庭作证的条件有二：一是控辩双方和诉讼参与人对证人证言有异议。控辩双方和诉讼参与人提出异议的理由当然包括多方面，如一方认为该证人证言与其它证据存在矛盾之处，无法排除合理怀疑，或者与日常生活规律不相符合，违反了逻辑等，这些都可以作为提出异议的理由。二是该证人证言对案件定罪量刑有重大影响。这里包括两个层次，一个是定罪，一个是量刑。罪与非罪关系到一个人的自由和尊严，是涉及到人权是否能得到保障的重要环节。因此，涉及到罪与非罪的关键证人证言时，关键证人的出庭，经过庭审的质证，更能保障被告人的权利。量刑是程序法提供给实体法惩罚犯罪的途径，刑法基本原则之一就是罪刑相适应，轻罪轻罚，重罪重罚，罚当其罪。控辩双方对于涉及到量刑的证人证言有重大影响的，当然可以提出异议。总之，确定罪名和量刑异议的范围的原则和标准是该证人证言是否对定罪量刑有重大影响。

（二）强制证人出庭作证的启动主体

《修正案》中强制证人出庭的主体覆盖了整个刑事诉讼的控辩双方和诉讼参与人，包括公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人。控辩双方都有对证人证言提出异议，要求证人出庭的权利，这也体现了以“审判为中心”，控辩双方的地位平等，更能强化控辩式的庭审模式。诉讼参与人在刑事诉讼中享有一定诉讼权利、负有一定诉讼义务。如果没有诉讼参与人的参与，刑事诉讼活动就会变成一种单纯的国家职权活动，而不再具有诉讼的性质，也不可能完成刑事诉讼的任务。

（三）强制证人出庭作证的决定主体

《修正案》把强制证人出庭的决定权赋予了人民法院。人民法院通过审判活动，依法行使审判权，惩办犯罪分子。人民法院认定被告人构成犯罪的前提是犯罪事实清楚、证据确实充分。因此，当控辩双方或诉讼参加人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响的，法院经审查后认为有必要强制证人出庭，查清证人证言收集程序是否合法、证人证言内容是否真实，则该证人应当出庭。若法院认为该证人证言对于定罪量刑无影响，排除该证人证言，根据其他证据足以认定犯罪事实、量刑情节的，则人民法院对控辩双方和诉讼参与人提出的异议不予理会。人民法院作为决定主体若针对到具体个案，则还是比较宽泛。具体是由合议庭决定还是审判长来决定，需要进一步的司法解释来完善。

（四）强制证人出庭作证的制裁措施

《修正案》第一百八十八条规定，经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外；证人没有正当理由拒绝出庭作证或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。上述条文确立了强制证人出庭作证制度，即法律规定证人出庭义务，并规定证人不出庭作证的惩罚性、制裁性或强制性措施，迫使证人出庭作证。强制证人出庭作证的制裁措施是证人出庭的保证，但在司法实务运用时，也要保持谨慎的态度，既要保证达到强制证人出庭的目的，又不侵害证人的相关权利。

二、证人出庭制度对公诉工作的影响及应对

在审理刑事案件的法庭上，证人要当面接受控辩双方的询问，向法官陈述自己所知的相关情况。证人是提供案件事实的证据的重要来源，他们当庭履行作证的义务，对法庭核准证据，查明案件事实，对诉讼具有重要的价值，是现代诉讼的必然要求，也是保障案件质量的必要措施。

（一）证人出庭制度带给公诉人的挑战

证人出庭有利于查明案件事实，对诉讼具有重要的价值。但证人的出庭，使得庭审的可预测性变小。证人出庭接受控辩双方的讯问，大大改变了以前以侦查卷宗为主的庭审方式。证人在法庭上接受控辩双方的讯问，极有可能对在侦查阶段提供的证言予以否认；或者提供新的证言，与原先的证词背道而驰。这样的情况，对于没有准备充分的公诉人来说，是绝对的突然袭击。证人出庭出现了与侦察阶段不一致的证言（甚至相反的证言），这对庭审时的被告人造成的心理波动是巨大的，可能会引起被告人的当庭翻供。若是该出庭的证人证言还是案件中直接影响定罪和量刑的关键证人，则被告人的翻供甚至会导致案件的事实不清、证据不足。

（二）公诉人的应对证人出庭作证制度的措施

1.庭前细致准备，预测庭审过程

公诉人要掌握庭审中指控犯罪、举证、辩论的主动权，除了平时注意提高自己的政治素质、法律功底、逻辑思维和语言表达能力外，更重要的是要做好庭前预测准备工作，不打无准备之仗。一是要准备好向法庭移送的证据目录。证人证言只是证明案件事实的一部分，应当把可以证明案件事实全貌的证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片作为移送的重要依据，如被害人陈述、被告人供述、直接反映犯罪事实的物证、书证；证实犯罪构成要件的主要证人证言；勘验笔录和鉴定结论。有策略地移送证据，既不隐瞒主要证据，又要留足庭审中足以反驳证人出庭的不一致甚至相反的证言以及被告人翻供串供等突发事件的连索证据。二是要预先与案件的相关证人和被害人的沟通。为充分发挥被害人当庭指控和证人当庭指证的作用，要做好他们的思想工作，取得他们的理解、配合、支持。特别是自侦案件，要鼓励他们勇于作证，防止证人因受到干扰而拒绝作证，甚至推翻原证据。注重庭前教育，为确保证人、被害人能在法庭上准确表达其对犯罪事实的认识。庭前应对其讲解庭审程序和作证方法，告知其如何正确表达自己的意愿，使被害人在出庭作证时能有力地指控犯罪，证人能准确无误地证实犯罪。三是要预先了解辩护人观点，制作答辩提纲。通过庭前提审被告人，从其辩解中预测，从容易引起争论的焦点预测。充分估计证人推翻原证言的可能性，从而从事实、证据、法律依据上做好充分准备。

诉讼法制度篇5

「关键词恶意诉讼、诚实信用原则、民事诉讼行为瑕疵

不久前，人民法院报刊登了这样一起案例：2001年6月，上海海关高等专科学校的法律教师史鹏程，向上海市第一中级人民法院提交诉状，状告校长于申侵犯了他的著作权，请求法院确认《海关权利的法律思考》、《论海关权力》两文的著作权属于其本人，并要求被告公开赔礼道歉，赔偿其由此造成的经济损失人民币16800元。出人意料的是，经过主审法官的调查发现，事实真相竟是原告冒用被告的名义发表了自己撰写的论文，而后又以被告侵犯自己著作权将被告告上法庭，而原告之所以这么做的原因是史鹏程在校期间为自己出书，冒用单位名义在外搞征订，违反了学校财经制度。被发现后，经校领导讨论对其做了处分，史鹏程为报复校领导而采取了这种恶意诉讼的方式。基于此，上海市第一中级人民法院做出了一审判决：驳回原告史鹏程的诉讼请求；案件受理费1000元由原告负担。学法“玩”法的史鹏程，终究在法律的正义面前败下阵来。案件至此已真相大白，似乎可以划上一个圆满的句号了，但联系到最近一段时间时常见诸各种媒体的恶意诉讼案件，我们不得不静下心来，认真思考一下，是什么原因让一向畏惧诉讼，不愿与官司扯上关系的中国人大胆到敢利用诉讼来为自己获取不正当利益？究竟我们的司法制度出了什么问题？

所谓恶意诉讼，是指当事人以虚假的事实提起诉讼，利用诉讼获取自己不正当利益的诉讼行为。恶意诉讼对司法制度和社会安定带来的影响是显而易见的，司法机构，特别是法院若对此处理不当，势必会造成公众对诉讼的不信任感和对社会的抵触情绪。就个人而言，恶意诉讼往往是恶意当事人以牺牲对方的利益来获取自己不正当利益的诉讼行为，因而对对方当事人而言，司法机关是否能正确处理案件对其至关重要，稍有不慎便会侵害到其个人利益。但同时，恶意诉讼又具有很大的隐蔽性，从形式上看，这类诉讼行为往往都符合程序法的一切要求， 主体资格、事实理由也往往具备程序法要求的条件，特别是当事人为达到目的，在起诉之前就会为案件今后的审理做好充分的准备和铺垫，因此，在诉讼初期很难判断其为恶意诉讼，即使是在案件审理开始之后，案件的审理者也很容易被恶意当事人的精心策划所迷惑。可以说，如何识破并彻底杜绝恶意诉讼，对司法工作者而言是个不小的难题。

我们知道，我国是一个崇尚“和为贵”思想的国家，那么是什么原因使得一向惧讼的当事人反而利用起了诉讼，以往很少听说的恶意诉讼却在近几年屡次见诸报端呢？我们认为，原因主要有以下几点：

首先，多年来法制意识的宣传和教育使得 “依法治国”的观念已逐渐深入人心，人们的法律意识越来越强，法官、律师、当事人的文化素质和知识水准也得到较快提高，而且大多数中国人以往根深蒂固的惧讼心理有了极大改善。不可否认，这种现象是可喜的，但法制建设是一个系统工程，制度的建设、意识的培养应当协调进行，缺一不可。那么我国的司法制度现状如何呢？应当说，我国民事诉讼制度一直以来深受封建专制和大陆法系法律制度的影响，实行的是超职权主义的诉讼模式， 无论是立法上还是审判实践中都存在很多弊端。一方面，立法不完善、不稳定，时至今日仍有许多法律法规处在修改和进一步完善阶段；另一方面，司法实践中存在着审判法官包揽一切司法活动的情况。尽管从90年代开始，我国针对司法实践中存在的缺陷，开展了声势浩大的审判方式改革，立法活动也逐渐趋于成熟，但仍属于法制进一步建设和逐步完善的阶段。在这一阶段，法律和制度上的漏洞就很容易被已经逐渐习惯使用法律武器的人加以利用。

其次，当前的法制教育和宣传缺乏对诚实信用的足够重视。诚实信用是市场经济体制下进行经济活动的道德准则，同时也应当是市场经济体制下解决民事、经济纠纷应当奉行的道德准则，他要求人们在市场活动和解决纠纷过程中，讲究信用、恪守诺言、诚实不欺，在不损害他人利益的前提下追求自己的利益。 诚实信用原则在诉讼中应包括当事人与法官之间、当事人之间的诚实信用。不仅法官在诉讼中不应越俎代庖，给予当事人应有的诉讼主体地位，而且当事人之间也应当讲究诚实信用、不诈不欺，不得使用违背诚实信用原则的不正当手段利用有利于自己的诉讼法规和规避不利于自己的诉讼法规。由于我国传统的诉讼观念和诉讼体制的制约和历史惯性作用，在我国民事诉讼法中没有规定诚实信用原则。民事审判方式改革至今，诉讼理论对诚实信用原则也未给予足够的重视，这就导致当事人的法律意识虽逐渐增强，但却不够完善和健全，也成为恶意诉讼出现的思想根源。

再次，我国的司法制度存在很多漏洞和缺陷，这成为恶意诉讼屡次发生的客观原因。我国传统的超职权主义诉讼模式中，法官的职权色彩十分浓重，对诉讼的发生、发展、变更和消灭起着至关重要的作用，法官私下单独接触当事人的情况时有发生，诉讼结果很可能为诉讼主体违背良心和道德准则的行为所左右，恶意诉讼因此而发生就不足为奇了。基于此，民事审判方式的改革将审理案件的重心由庭下转为庭审当中，但由于庭审方式仍处于改革阶段，改革过程中暴露出的许多漏洞就会被别有用心的当事人所利用，因而彻底杜绝恶意诉讼的条件之一就是尽快完善诉讼体制，根除恶意诉讼产生的客观土壤。

最后，对恶意诉讼当事人惩罚措施不明确也是恶意诉讼日渐泛滥的原因之一。针对恶意诉讼对诉讼个人和整个司法实践带来的极大的负面影响，对恶意诉讼当事人应有与其相当的惩处措施，经济上的惩罚和刑事上的惩处应当相结合。而我国在这方面规定的不足在一定程度上从另一个侧面加速了恶意诉讼的滋长。

可见，导致恶意诉讼滋生的原因是多方面的，既有意识上的原因，也有制度上的不足。针对上述问题，我们认为应从以下几个方面着手解决：

第一，既然恶意诉讼产生的根源在于意识上的缺陷，那么首先就应从意识上入手。在法律意识的培养和教育过程中，加强对诚实信用思想的宣传。同时诚实原则也应规定在民事诉讼法中，作为一项法定原则加以贯彻。市场经济不但是法制经济，也是道德经济，这就意味着市场经济主体之间的纠纷解决，不但要遵循程序法的具体法律规定，而且也要体现善良、诚实的诉讼意思内容。 事实上，民事诉讼所具有的时效性、合理性的特点本身就包含着公序良俗的道德内容，因此将与纠纷的解决息息相关的道德要求纳入民事诉讼原则范畴，有其现实根据。另外，诚实信用原则的作用是不能为其他原则所替代的。民事诉讼中的处分原则、当事人平等原则、辩论原则等虽在一定程度上体现了诉讼公正的要求，但都只侧重于民事诉讼的某一方面，尤其是侧重于程序规范方面，而诚实信用原则既是对其他原则的补充，同时其自身也可发挥在意识领域内的独特作用。从世界范围来看，各国立法也都对此作出了规定。例如，1985年的奥地利民事诉讼法、1911年的匈牙利民事诉讼法和1933年修改的德国民事诉讼法都规定，当事人或其诉讼人恶意陈述虚伪事实的，法院可以处以罚款。 并且随着社会的发展，许多国家的民事诉讼实践中逐渐扩大了诚实信用原则的适用范围。

第二，加快改革我国现行民事诉讼体制的步伐，堵塞审判实践中现有的漏洞，防止恶意诉讼当事人利用诉讼侵害他人利益。例如，我国现行诉讼机制中，诉讼费用的收取存在很多缺陷。实践中常见的问题主要是恶意诉讼中的恶意当事人一旦一审败诉，明知一审判决正确，没有胜诉的可能，仍提起上诉，上诉后以利用二审法院向他们送达缴纳诉讼费通知困难为借口，规避法律，不在规定的期限内依法缴纳上诉费，使一审胜诉的当事人无法申请执行，中院不能很快立案进入二审程序，又不能下裁定自动撤回上诉处理，案件长期处于悬而不决的状态。那么针对这种情况就应当制定相应的对策，明确告知当事人在上诉的同时应当交费及交费的金额。对此，已有部分法院采取了对应措施，如江苏省南通市中级法院出台的《当事人预（催）交上诉费等事项的通知》的规定， 在实践中就发挥了良好的作用。类似这样的情况还有很多，审前准备制度的不完备、当事人辩论制度的不健全以及民事审判执行的不及时等都为恶意诉讼的产生埋下了隐患，这些都亟待改革和完善。

第三，针对对恶意诉讼当事人惩罚措施不明确的现状，立法上要加以健全和改善，民事诉讼法律法规中应明确规定对恶意诉讼当事人的惩戒措施。我们认为应从以下几个方面入手：首先，明确规定一旦法院认定案件为恶意诉讼，则原告不允许撤诉。这是由于原告以虚假的事实提起诉讼，这一起诉行为已经在原、被告同处的环境中造成了一定的影响，如果准许其撤诉，案件没有实体结论，很可能使被告受到这一起诉行为的不良影响。因此考虑到原告的这一行为可能会影响他人的合法权益，法律应禁止其撤回诉讼。另外，恶意诉讼事实上也是对国家司法制度的藐视，禁止其撤回诉讼也是对国家司法权威的维护和对滥用诉讼权利的当事人的警戒。其次，规定对恶意诉讼当事人经济上的处罚措施。之前我们已提到，奥地利、匈牙利和德国的民事诉讼法中都规定，当事人或其人恶意陈述虚伪事实，法院可以处以罚款，对此，我们应当加以借鉴。实践中，大多数法院对恶意诉讼当事人往往仅判决其承担诉讼费用，这对于惩处恶意诉讼当事人和警告广大公民是远远不够的。法律应根据诉讼标的和案件影响程度对经济惩罚措施的标准有一个合理的、统一的规定，并赋予法院一定的自由裁量权，以便根据案件实际情况有一个正确的处理。最后，对性质极其恶劣、影响极大的案件，法律应规定对恶意当事人的刑事惩罚措施。当然，在民事案件中采用刑事制裁措施本身需要制度上的合理规定和部门间的配合。法律可采用由民事审判庭直接交由刑事审判庭审理的方式或建议在恶意诉讼中受到利益损失的当事人提起刑事诉讼的方式。总之，只有惩罚措施逐步完备，才能从另一方面杜绝恶意诉讼的进一步滋长。

诉讼法制度篇6

[关键词]海事诉讼时效；民事诉讼时效；期间；海事请求权

海事诉讼时效是指海事请求权人通过海事诉讼程序，请求海事法院保护其海事实体权利的法定有效期间。海事诉讼时效从本质上讲是消灭时效，是民事诉讼时效的特别时效。

一、设立海事诉讼时效制度的意义

法律规定时效制度由来已久。著名的罗马十二铜表法第六表第三条规定：“凡占有土地（包括房屋）二年，其他物品一年时，即因时效取得所有权。”此乃最早的关于占有时效的规定。到罗马帝国的狄奥多西时期，形成了消灭时效，即一切诉讼均须按期提出，否则诉权消灭，受法律保护之债权复归为自然债。近、现代的民事法律无不继受罗马法关于时效制度之规定。我国海商法作为民商法的特别法，设专章即第十三章规定了海事诉讼时效制度。此立法例在我国私法中绝无仅有，可见海事诉讼时效制度在我国海商法乃至整个私法中的重要地位。

设立海事诉讼时效制度，有利于促进海事请求权人及时行使权利。时效制度本质是对民事权利的限制。权利人怠于行使权利之状态在法定期间持续存在，即会产生与该状态相适应的法律效力，即随时效期间的届满，原权利人丧失受法律保护的胜诉权。在市场经济条件下，人，包括作为海事请求权人的自然人和法人，从根本上讲，都成为了追求其最大化合法利益的“经济人”。海事诉讼时效制度的设立，可促使海事请求权人及时行使权利，从而使海上经济流转正常进行，利于海上经济活动快速、规范发展。

设立海事诉讼时效制度，有利于稳定海事法律秩序，促进海上运输关系和船舶关系正常发展。若海事请求权人不行使权利之状态长期持续存在，势必会在此状态基础上产生各式各样的法律关系，而这些法律关系可能合法、或根据意思自治原则可能为法律所允许或不为法律所禁止。倘若多年后允许原权利人主张权利，则必然长期持续存在的不主张权利的事实状态和依此状态产生的诸种法律关系，造成海事法律秩序紊乱，有害海上运输关系和船舶关系正常发展。相反，在海事诉讼时效制度下，经过法定的或长或短的期间，致使原权利人丧失原权利，保护未主张权利的事实状态和依此状态产生的诸种法律关系，使长期存在之海商、海事法律关系稳定化、合法化，则显然有利于海运业的不断拓展与进步。

设立海事诉讼时效制度，是对普通民事诉讼时效制度的必要补充，是中国私法制度日趋完善之显性表征。海上运输跨国越境，距离远，风险大，涉外因素多，涉外性强。海上运输关系是一种特殊的民事关系，其中许多内容是民事普通法无法调整的，需由专门法律——海商法予以规范。我国海商法设专章规定海事诉讼时效制度，对各种海商、海事关系之诉讼时效作明确规定，弥补了《民法通则》规定的普通诉讼时效制度之不足，亦使我国海事诉讼时效制度与国际通行做法有较充分的接轨，为中国加入WTO后海运法律国际化奠定了基础。

设立海事诉讼时效制度，可使海事诉讼更高效、规范和合理。一般而言，海事请求权的长期持续不行使，必致证据湮灭，证人死亡，当事人举证维艰，法庭亦难查明事实真相。在海事诉讼时效制度之下，即可将时效替代证据，直接认定持续长期未行使海事请求权的人丧失权利，而不必为艰难的且常常是无效的调查取证工作，以提高海事法院审判效率，实现海事审判之合理性追求。在这里，执法的公正与合理、审判的效率与成本是相互矛盾的，在无法达致执法公正或追求执法公正的审判成本过高的情况下，退而求其执法的合理，无疑是适当的和高效的，与“公正与效率”的法院工作主题并不抵触。

二、我国海商法所规定的海事诉讼时效

我国海商法从第257条至第267条共11个条文较全面地规定了海事诉讼时效，另外我国有一些行政法规及最高法院的司法解释也规定了海事诉讼时效。现择其要者介绍于后：

（一）一年的海事诉讼时效期间

一年的海事诉讼时效期间有：1、在提单运输中货方向承运人要求赔偿的请求权或承运人向货方要求赔偿的请求权，自承运人交付货物或应当交付货物之日起算；2、海上拖航合同的请求权，自知道或应该知道权利被侵害之日起算；3、共同海损分摊的请求权，自理算结束之日起算；4、互有过失船舶碰撞引起第三人的人身伤亡，一船负连带责任而支付的赔偿额超过其过失比例，向他船追偿的请求权，自当事人连带支付损害赔偿之日起算；5、申请打捞沉船或申请发还捞起的原物及处理原物所得的价款的期限，自该船沉没之日起算，但妨碍船舶航行、航道整治或工程建筑的沉船，有关部门规定申请期限及打捞期限的除外；6、国外索赔人向港口索赔的，自编制记录的次日起算。

（二）二年的海事诉讼时效期间

二年的海事诉讼时效期间有：1、有关航次租船合同和船舶租用合同的请求权，自知道或应当知道权利被侵害之日起算；2、有关海难救助的请求权，自救助作业终止之日起算；3、保险人要求海上保险赔偿的请求权，自保险事故发生之日起算；4、海上旅客运输向承运人要求赔偿的请求权，造成旅客人身伤害的，自旅客离船或应离船之日起算；造成旅客死亡的请求权，发生在运送期间的，自旅客应当离船之日起算；因运送期间内的伤害而导致旅客离船后死亡的，自旅客死亡之日起算，但此期限最长不超过旅客离船之日起三年；旅客行李灭失或损坏的请求权，自旅客离船或应该离船之日起算。

（三）三年的海事诉讼时效期间

三年的海事诉讼时效期间是关于船舶油污损害赔偿的请求，自损害发生之日起算，但在任何情况下，时效期间不得超过自造成损害的事故发生之日起六年。

（四）其他的海事诉讼时效期间

90日时效期间。在提单运输中，在一年的时效期间内或时效期间届满后，被认为有责任的人向第三人提起追偿请求的，自追偿请求人解决原赔偿请求之日起或收到受理对其本人提讼的法院的状副本之日起算。

中国海事审判史上曾有沿海、内河运输180日时效的规定。但最高法院于2001年5月22日决定：托运人、收货人就沿海、内河货物运输合同向承运人要求赔偿的请求权，或承运人向托运人、收货人要求赔偿的请求权，时效期间为一年，自承运人交付或应当交付货物之日起计算。此规定自同年5月31日起施行。

三、海事诉讼时效与民事诉讼时效的区别

（一）适用位序的区别。海事诉讼时效是民事诉讼时效的特别时效，应贯彻“特别法优于普通法”原则，在处理海事案件时优先适用海事诉讼时效。对海事诉讼时效没有规定的海商、海事案件，则应适用民事诉讼时效一般规定，即适用《民法通则》第135条所规定的二年时效期间。如海员劳务合同纠纷、船舶建造合同纠纷、以船舶作抵押的借款合同纠纷、海洋开发利用纠纷等案件，其诉讼时效即为《民法通则》所规定的二年。

（二）起算时间不同。民事诉讼时效的起算时间，从权利人知道或应当知道其权利被侵害时起计算，而海事诉讼时效的起算时间则较为复杂，一般情况下是从权利人知道或应该知道其权利被侵害之日起计算，但对提单货物运输纠纷、海上旅客运输中的人身伤亡和行李灭失请求权、船舶碰撞请求权、海难救助请求权、共同海损分摊请求权、海上保险赔偿请求权、船舶油污损害请求权等，则应根据不同情况分别进行计算。对此不同的起算方法，我国《海商法》和相关行政法规都作了明确规定，对此本文第二部分已作了说明。

（三）有否20年时效的规定不尽相同。在民事诉讼时效中，有最长时效20年的规定，即权利人不知道或不应该知道其权利被侵害，则从权利被侵害之日起20年之内，都享有权和胜诉权。在海事诉讼中，是否有20年诉讼时效的规定，学者们有不同看法。笔者主张，海事诉讼中也有20年时效的规定，但20年时效期间只适用于那些“自知道或者应当知道权利被侵害之日起计算”的海事请求权纠纷，即适用于航次租船合同请求权、船舶租用合同请求权、海上拖航合同请求权等纠纷，且前提条件是权利人客观上不知道或不应当知道其权利被侵害。对于其他的海事请求权纠纷，如提单货物运输纠纷、海上旅客运输中的人身伤亡和行李灭失请求权、船舶碰撞请求权、海难救助请求权、共同海损分摊请求权、海上保险赔偿请求权、船舶油污损害请求权等纠纷，则不存在20年的时效问题，因此等请求权不存在“不知道权利被侵害”的可能性。

（四）时效中断原因有异。这是两者最显性的区别，也是许多未经海商法训练的律师经常混淆、并在法庭上指鹿为马大闹笑话的问题。《民法通则》及其相关司法解释规定，民事诉讼时效因三种原因而中断，即权利人提讼或仲裁，权利人向义务人或其保证人、人、财产代管人提出权利要求，义务人同意履行义务。这就意味着：1、权利人提讼或仲裁后又撤回或仲裁的，民事诉讼时效中断，时效期间重新计算。2、只要权利人在时效期间内向义务人主张了权利，不论义务人是否同意履行义务，民事诉讼时效都中断。3、义务人在时效期间内同意履行义务的，民事诉讼时效中断。而海事诉讼时效的中断法律有更严格的规定，即仅在以下三种情况下中断：1、海事请求权人提讼或提交仲裁而中断时效，但撤回、撤回仲裁或被裁定驳回的，时效不中断。2、海事请求权人向义务人提出权利要求，且义务人同意履行义务的，时效中断；仅有请求权人的权利要求，而义务人不同意履行义务的，时效不中断。3、海事请求权人诉前申请扣船的，时效自申请扣船之日起中断，但是，扣船后未，申请人又申请撤销扣船，且经海事法院同意的，时效不中断。可见，海事诉讼时效中断要比民事诉讼时效中断严格得多，这是因为海事争议较普通民事纠纷更复杂，涉及的金额更大，为稳定社会经济秩序，促进海上运输业规范发展，需要尽快明确和了结当事人之间的权利义务关系。从海事诉讼时效期间大多在二年以下也可以看出，海事法律比《民法通则》更着重于督促权利人及时行使权利。

诉讼法制度篇7

[关键词] 股东派生诉讼条件特点不足和完善

一、股东派生诉讼制度的概念

股东派生诉讼制度是指当公司的董事、股东或其他人的不当行为损害了公司利益，公司拒绝或怠于时，具有法定资格的股东为了公司和自己的利益以自己的名义提讼的制度。该项制度赋予了少数股东甚至单一股东对有关侵权人提讼的司法救济权利。 股东派生诉讼制度肇始于1881年,首先在美国确立了历史上有名的衡平规则94(Equity Rules94),允许小股东为公司利益提起派生诉讼。我国在2005年修订《公司法》时也引进了该制度。股东派生诉讼制度的确立，其意义是重大的:一是维护了公司利益，但本质上最终是维护了全体股东的利益;二是对大股东、董事、监事、经理等高管人员的行为进行监督，提高了小股东的地位，完善了公司法人治理结构。股东诉讼包括直接诉讼和派生诉讼。直接诉讼又包括个人诉讼和集团诉讼。股东派生诉讼与直接诉讼最主要区别在于一是侵权人实施的侵权行为的后果是否直接及与股东本身;二是诉讼后果是归属诉讼提起人还是其持有股份的公司。我国《公司法》第152条规定的是股东派生诉讼，第153条规定的是股东直接诉讼。即损害股东利益的，股东可以向法院提讼。

二、股东提起派生诉讼的条件

公司和股东各具有独立的人格。当公司的利益受到损失时，公司有权以独立诉讼主体的名义、应诉。如果赋予公司的股东直接以公司的名义，不仅容易导致少数股东滥用派生诉讼权，而且抹煞了公司和股东各自独立的人格。因此，允许股东以自己的名义提讼必须具备以下条件:

1.公司的董事、股东或其他人的不当行为损害了公司的利益，公司依法享有了权，这是股东派生诉讼的前提条件。我国《公司法》规定:公司的董事、监事、高管人员具有第150条规定的情形，即执行公司职务给公司造成损失，以及他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

2.股东要求公司对这些侵权行为提讼以维护公司的利益，而公司无正当理由不行使诉权。我国《公司法》规定：股东书面要求董事会（执行董事）或监事会（监事）向法院。董事会（执行董事）或监事会（监事）收到请求后，拒绝或在30日内未或情况紧急、不立即将会使公司的利益受到难以弥补的损失，股东有权提起派生诉讼。

基于公司独立的人格，当公司的利益受损时，只有公司才是适格的原告，公司有权决定与否。因此股东在向法院提讼之前,应当首先向公司董事会(监事会)提出请求,让公司以自己的名义,如果董事会（监事会）拒绝请求,或在合理的期限内未作答复,也未自行不法行为人,股东才可以向法院提起派生诉讼。这是股东派生诉讼的前置程序，在美国又叫“穷尽内部救济原则”。设置穷尽内部救济前置程序，一是防止股东滥用权利；二是使公司的董事会发现和了解公司管理中存在的问题,获得时间上的先机,对股东所提的问题加以研究,做出恰当的决策,甚至通过董事会和股东之间的沟通可以消除误会,从而过滤掉某些不成熟的派生诉讼和阻止某些敲诈性的派生诉讼发生,强化董事会的权威。

3.提讼的股东有资格限制:一是股东持股数量的限制。我国《公司法》规定股份有限公司的股东单独或者合计持有公司1%以上股份，对有限责任公司的股东没有做限制。我国台湾地区公司法第214条规定,提起代表诉讼的股东必须是持有公司发行股份总数5%以上的股东,德国要求代表诉讼提起者持有公司股份的10%,或者持有股本总额的市值在200万马克以上。美国和日本在股东持股数量方面没有任何限制;二是关于股东持股时间的限制。我国《公司法》规定股份有限公司的股东需连续180日以上持有公司股份。美国奉行“同时拥有股份原则”,即提起派生诉讼的股东从针对公司的不法行为发生时起至诉讼判决时止得持续拥有公司的股票。

4.股东以自己的名义，而不是以公司的名义。值得注意的是在德国股份公司法中，股东并不是以自己的名义而是以公司的名义，只是股东作为经管会的代表进行诉讼。

三、我国股东派生诉讼制度的主要特点

1.区分了股东的种类。对有限责任公司的股东没有限制，但对股份有限公司的股东有持股数量和时间的限制。

2.对股份有限公司的股东持股数量和时间的限制，既不同于美日无持股数量的限制，又不同于台湾、德国较高的持股数量(分别为5%、10%)，只规定为1%。在持股时间方面，没有采纳美国的同时拥有股份原则，而借鉴了日本商法第267条的规定,克服了美国同时拥有股份原则的缺陷。而只是规定连续180日以上单独或者合计持有公司股份即可。

3.特殊情况下的直接，不必事先提出书面请求。即情况紧急、不立即将会使公司的利益受到难以弥补的损失。这是因为如果要经过前置程序，就会延误时机，公司的利益受到难以弥补的损失。因此，可直接向法院，不必经过前置程序。这是我国《公司法》中的一大特色即灵活运用这一制度。

四、我国《公司法》中股东派生诉讼制度的不足及完善

2005年《公司法》的修订，虽然引进了股东派生诉讼制度，但该规定尚有一些缺陷，还需进一步完善，使其发挥应有的作用。

1.股东派生诉讼的对象范围过于狭窄。诉讼对象仅限于公司的董事、监事、高级管理人员，以及侵犯公司权益的第三人，而没有包括公司的控股股东。固然公司的董事由股东选出,代表股东利益进行有关行为,但控股股东有时也会利用其控股地位侵害公司利益，进而侵害了公司中小股东的利益，因此应当把控股股东也纳入派生诉讼对象的范畴。

2.缺乏对诉讼费用担保问题做出规定。在《公司法》第152条中并没有类似规定要求派生诉讼的原告提供相应担保。如果原告败诉给被告造成重大损失，而原告诉前不提供担保，又无力赔偿损失，被告由此造成的损失就难以弥补。因此应明确规定如果被告提出要求，法院经审查原告行使派生诉讼有恶意，应当要求原告提供相应的担保。

3.30日未的期间较短。我国《公司法》规定董事会（执行董事）或监事会（监事）收到请求后30日未，股东有权。这30日的期间比起国外规定的有关期间较短。

诉讼法制度篇8

关键词：刑事诉讼；管辖；检审关系

刑事诉讼中的管辖，是指国家专门机关依法在受理刑事案件方面的职权范围中的分工。我国刑事诉讼法中的管辖，是指公安机关、人民检察院和人民法院等依照法律规定立案受理刑事案件以及人民法院系统内审判第一审刑事案件的分工制度①。按照刑事诉讼参与机关各自的活动，管辖可以分为审判管辖、管辖和侦查管辖，分工的明确及法律程序规定的详尽，更有利于各机关各司其职，相互监督，提高诉讼效率。

一、我国刑事诉讼法对于管辖的规定

广义的刑事诉讼法是指一切有关刑事诉讼的法律规范。在我国刑事诉讼法中，对管辖制度的规定主要见于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二章。1979 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合制定的《关于执行刑事诉讼法规定的案件管辖范围的通知》，《人民检察院刑事诉讼规则》第二章、《公安机关办理刑事案件程序规定》第二章。我国刑事诉讼的参加机关包括人民法院、人民检察院和公安机关，但居于我国法律层面的《刑事诉讼法》第二章"管辖"中，仅仅规定了公检法机关的立案管辖、法院的审级管辖以及变通，有关检察院的管辖却规定在位阶较低的《人民检察院刑事诉讼规则》之中。因而，现阶段只有片面的法院的审级管辖有法可依，这不仅不利于公检法三机关职责的实现，更不利于当事人权利的保障及司法正义的实现。因此，建立完备的管辖制度，对于完善我国的刑事诉讼制度意义重大。

二、确立管辖的理论基础

（一）从诉讼规律来看

在刑事诉讼中，无控诉则无审判，检察机关的应当是开启法院审判的必要前提。检察机关向法院提起控诉的第一步，应当是确定管辖，即该案件的应该由哪一个检察机关提起。而我国《刑事诉讼法》仅仅规定了审判管辖，未规定检察机关的管辖，这就需要检察院在确定管辖时，首先对照有关法院管辖的规定，再返回去确定检察院的管辖，于是就导致了诉讼程序先跨一步，再往回逆转继而往下发展的局面，进而导致审判管辖的虚无，使用了位阶较低的司法解释，破坏了诉讼效率。同样，这与实务中的做法也是不符的，如在央视记者李敏案②中，先是由太原市杏花岭区检察院在侦查阶段确立了管辖权，随着诉讼阶段的推进，后来由最高人民法院指定太原市杏花岭区人民法院管辖，由此可见，一般的诉讼流程都是检察院的管辖在先，法院的审判管辖在后，我国《刑事诉讼法》的制度设计是有违诉讼规律的。

（二）从检审关系来看

检察机关进行诉讼的目的是追究犯罪，而审判机关作为刑事诉讼中立的第三方，对于犯罪嫌疑人的行为判断仅应以公诉人和辩护人的示证、质证、辩论为依据，以控方和辩方的诉求为判断范围，而不可能在控辩双方的诉求之外加入法官个人对犯罪嫌疑人行为的理解。审判机关对于检察机关指控的罪名只能作出成立或不成立的判断，在罪名成立的基础上进行量刑③。从理想的诉讼模式来看，控辩审三方应当组成为一个正等腰三角形，诉讼目的才能够得以实现。因而，在诉讼中的合理安排是，法院作为一个中立者，在审理案件的过程中不应该有"客观需要"，不应当赋予其过多的权力，否则就会有"先入为主"之嫌，破坏司法的权威性和公信力，正确的做法是让法院去适应检察机关所选择的管辖，在某种程度上来说，法院的这种不作为更容易促成争议的解决、提高诉讼效率；检察院在历经立案、侦查、审查后，是对案件情况最为熟悉的一方主体，选择什么样的程序去诉讼，检察院最为清楚，它自会按照有利于实现诉讼目的的方法来选择有利于诉讼的管辖。

不论从检察机关产生发展的过程来看,还是从现代各法治国家的实践以及我国建设法治国家的要求和发展趋势来看,公诉职能都应当是检察机关的当然定位,检察权在本质上主要表现为公诉权④。公诉权,即刑事追诉权,是"检察机关运用公权力对违反刑事法律构成犯罪的人诉请国家审判机关依法追究其刑事责任的权力"。公诉权的重心在于审查是否具备条件以及在有必要追究嫌疑人刑事责任时正式向法院提出"诉请或控诉",权力外化表现多为程序性的司法请求。刑事审判权是法院对检察机关或刑事自诉人提请审理的刑事案件作出法律评价并依法决定实质处理结果的权力。刑事审判权的重心在于在充分听取控辩双方的意见后中立地对被告人行为的罪责轻重作出裁判,权力外化表现多为实体性的司法判断⑤。因而，公诉权主要是程序性的权力，审判权多是实体性的权利，而对于管辖的确定，无疑是一项重要的程序性权力，这项权力由检察机关开启才属正当。检察院提起向其确定管辖的法院提起公诉，体现的是检察权，我国《刑事诉讼法》却规定了诸多法院改变管辖的事由，法院不经开庭审理，就有权改变管辖，或提审、或指定，也就是直接否认了检察院的公诉，这与审判权的性质是及其不相配的。

（三）从保障当事人权利方面来看

在我国《刑事诉讼法》关于管辖的规定中，当事人特别是犯罪嫌疑人是没有任何权利的，这显然与刑事诉讼法保障人权的目的不符。如在李庄案中，犯罪嫌疑人李庄没有管辖的异议权，诉讼参与人所应该有的知悉权、参与权等基本权利更是一概没有，就更不要说产生基本权利之上的权利了。在司法实践中，对于当事人提出的管辖异议，法院大都不置可否。但发生在陕西的"韩风忠、邵桂兰贩卖案"⑥，陕西省西安市中级人民法通过（2005）西刑一初第44 号刑事裁定书针对犯罪嫌疑人的管辖权异议进行审理并裁定,在程序上承认了当事人提出管辖权异议的权利,这一创举为我们研究这一制度提供了生动的实践经验，这种程序上对案件的审判是值得肯定的。

三、管辖的制度设计

现行的《刑事诉讼法》关于管辖制度的规定只有审判管辖，笔者结合具体的法条，说明其不合理性，对管辖制度的确立提出如下构想：

我国刑事诉讼法第二十条规定："中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：（一）反革命案件、危害国家安全案件；（二）"可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件；（三）外国人犯罪的刑事案件。"其第二项所说的"可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件"应该是由谁来判断呢？法院作为一个居中裁判者，显然不应该在开庭审判之前对案件有一个预断，应该是由检察院作出判断。所以，只需要在刑事诉讼法上规定管辖，规定对无期徒刑、死刑的发起应由州、市人民检察院提起，再由相对应的法院审判即可。

刑事诉讼法第二十三条规定："上级人民法院在必要的时候，可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件；下级人民法院认为案情重大、复杂需要由上级人民法院审判的第一审刑事案件，可以请求移送上一级人民法院审判。"依照我国《宪法》及《人民法院组织法》， 上下级法院之间一般通过个案审判发生联系，上级法院通过对下级法院各类案件的复审、复核进行工作监督，最高人民法院通过司法解释及相关规范性文件对全国各级法院和专门法院进行工作指导，各高级法院在法律授权或受最高法院委托时，可以就本辖区内审判工作的部分具体工作， 如盗窃定罪标准数额等实施意见进行规范和指导。除案件审判工作外， 各级法院其它工作，比如档案管理、法警警务、经费管理等行政管理事务，均不属法律授权监督和指导的范畴⑦。由此可见，上下级法院之间的监督应该在案件审结完成之后，而本条的规定却容易纵容审判实践中的下级法院向上级法院请示汇报的做法，造成司法行政化的倾向，使得法院上下级之间的级别独立受到影响。刑事诉讼法第二十六条规定："上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。""指令"一词更加凸显了法院是以行政命令的方式来分配案件的管辖权，这与司法权的性质是相悖的。而我国《宪法》规定，上下级检察院是领导与被领导的关系，即所谓的"检察一体"，因此，本条应改为"上级检察院在必要的时候，可以审查下级检察院管辖的第一审刑事案件；下级检察院认为案情重大、复杂需要由上级检察院提起公诉的第一审刑事案件，可以请求移送上一级检察院审查"。

在保障当事人合法权利方面，可以赋予当事人异议权，当事人不服检察院的管辖选择时，可以向法院表示异议，法院则应当对该程序问题进行开庭审理做出裁定。这样就恢复了法院作为一个居中裁判者的本来面目，使得诉讼结构呈三角之势，也就更加趋于公平了。在级别管辖中，规定了各级检察院负责审查的案件后，再做出原则性的规定，明确检察院提起公诉的案件，由其同级人民法院受理，如此一来，整个管辖规定变得更加明了，也更加顺畅了。

检察院管辖的设置，使得我国的诉讼更加符合诉讼规律，也有利于建设和谐的诉讼环境，进而达到惩罚犯罪和保障人权的诉讼目的。

注释：

①陈光中：《刑事诉讼法(第二版)》，北京大学出版社,2005年版。

②2008 年10 月，山西省太原市杏花岭区人民检察院在侦查一起贪污犯罪案件的过程中，发现中央电视台记者李敏涉嫌收受该案犯罪嫌疑人弟弟的贿赂后，利用其记者的职务，为请托人谋取利益，干扰侦查活动，涉嫌构成犯罪。此后，最高人民检察院逐级指定太原市杏花岭区人民检察院管辖该案。2008 年12 月2 日，李敏被立案侦查，12 月5 日被刑事拘留，12 月18 日被逮捕，后由最高人民法院指定太原市杏花岭区人民法院开庭审理。

③吴雪华：《论公诉权对刑事审判权的制约和监督》，载《法制与社会》，2009年第8期。

④陈卫东：《我国检察权的反思与重构--以公诉权为核心的分析》，载《法学研究》，2002年第2期。

⑤张孟春：《我国公诉权与刑事审判权的现实冲突与制衡》，载《陕西理工学院学报》，社会科学版,2009年第1期。

⑥陈卫东：《刑事诉讼管辖权异议的解决--韩风忠、邵桂兰贩卖一案的思考》，载《法学研究》，2008年第6期。