法律规范范文

法律规范篇1

一、大力推进法律援助机构规范化建设

一是抓好了县、乡、村三级法律援助机构建设。县法律援助中心经县编委批准为参照公务员管理副科级事业单位，全县18个乡镇依托司法所全部设立了法律援助工作站，全县270个村（居）委会都设立了法律援助联系点，聘请了联络员，在县残联、妇联、工会等7个社团组织成立了援助站，在外出务工人员聚集地设立了4个援助站，构建了县法援中心—乡镇（社团组织）法援工作站—村（居）法援联系点三级法律援助网络，极大地方便了群众咨询、申请和获得法律援助。今年8月又在县看守所成立了法律援助站，尽力满足在押人员的法律援助需求。

二是抓好了法律援助队伍建设。已报请县委同意年底通过公开考试配备一名副科级法律援助中心主任，今年8月份已通过考试录用了一名援助中心工作人员，使法律援助中心工作人员达到5人。

三是抓好了法律援助制度建设。进一步健全完善了各项工作制度，即：“一须知、二公开、二办法、十制度”，并装订成册，每个工作人员一册。同时，结合创业服务年活动，及时制定了法律援助服务承诺、首问责任、限时办结等制度，将具体承诺、工作职能、服务内容和对象向社会公示，接受群众监督，提高办事效率，提升服务效能。

四是抓好了法律援助经费保障体制建设。县政府自2004年开始将县法律援助经费按每年不少于1万元纳入财政预算，今年县财政拔付援助中心业务经费3.9万元，各乡镇援助站业务经费3.6万元。2003年以来通过开展公益活动和发放援助募捐卡募集捐资13万余元，为法援工作的顺利开展提供了有力的财力支持。

二、大力实施法律援助民生工程

一是进一步降低经济困难标准。凡为范围内的低保人员、下岗失业人员、残疾人、未成年人、老年人、妇女、农民工，申请法律援助的，只要符合法律援助事项，对经济状况不予审查，直接提供法律援助。

二是进一步扩大法律援助范围。在国务院《法律援助条例》和《省实施人法律援助条例》若干规定》所明确的法律援助范围的基础上，将农民工在劳务方面或返乡创业、就业因签订、履行、解除和终止合同导致利益受到损害，农民因购买种子、化肥、农药、饲料等质量低劣产品导致经济损失以及残疾人、老年人、妇女、未成年人在人身财产权益等方面受到损害的事项，纳入到法律援助范围。

三是进一步加大办理法律援助案件和事项力度。通过制定目标管理考评、任务分解、提高办案补贴等措施，要求每个社会律师全年办理2件以上援助案件，每个乡镇司法所办理6件以上援助案件。今年以来，全县共办理援助案件219件，其中刑事案件23件，民事案件193件，行政案件3件，受援人数达227人，办理其他法律援助事项1637件。

四是进一步完善便民利民措施。县法律援助中心在新行政中心一楼设立了无障碍通道的法律援助便民服务接待窗口，购置了办公必需的桌椅、文件柜、沙发、照相机、电话、电脑、复印机、传真机等设施，安排专人值班接待，各项制度都已健全完善，并上墙公示。另外，在北京、广东东莞、福建福州、浙江温州等籍农民工较多的地方设立了法律援助联系点，发放了便民联系卡和宣传资料，为外出务工人员提供便捷高效的法律援助。

三、进一步加强法律援助经费管理

一是制定了法律援助经费使用管理办法，明确支出范围，严格经费审批，确保做到专款专用，没有出现挤占挪用情况。

二是制定了法律援助办案补贴标准及支付办法，按时按标准支付办案补贴。

四、进一步加强法律援助宣传力度

法律规范篇2

[关键词]正当性，合宪性，正当立法程序

一、问题的提出

近几年来下位法律规范[①]违反上位法律规范的现象屡屡发生，下面是几则典型案例中所涉及到的法律规范之间相冲突的几种情况。

1.规章和规章之间的冲突。据新华社报道：2004年4月5日晚，哈尔滨市急救中心救护人员出诊急救时，在机场高速公路收费站因是否应交纳30元过路费与收费人员争执不下，患者最终因得不到及时救治而死亡。收费站依据的是黑龙江省交通厅和省物价局下发的《哈尔滨机场专用高速公路机动车辆通行费征收管理办法》，《办法》在征收范围中明确规定“除执行任务的军警车辆外一律征收通行费”。而急救中心依据的是该省物价局、交通厅、财政厅联合下发的《关于对“120”急救车辆免征车辆通行费的通知》，这两个规章之间规定不一致。

2.规章和行政法规及法律相抵触。1999年8月31日沈阳市颁布了《沈阳市行人与机动车道路交通事故处理办法》。该《办法》规定由违章行为引发的交通事故，违章者承担全部责任。但按照国务院1992年实施的《道路交通事故处理办法》第44条：机动车与非机动车、行人发生交通事故，造成对方人员死亡或者重伤，机动车一方无过错的，应当分担对方百分之十的经济损失。《民法通则》第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”亦即本条确立的是无过错责任原则。因此，规章和行政法规、法律相冲突。

3.地方性法规与法律相抵触。2001年5月，河南汝阳县种子公司（下称汝阳公司）与伊川县种子公司（下称伊川公司）签订合同，约定由伊川公司为其代繁玉米种子。按合同约定，汝阳公司接收种子的价格为基地收购价加代繁费，基地种子收购价的确定按收购种子时当地市场商品玉米单价的2.2—2.5倍计算。后伊川公司未能履约，汝阳公司便将伊川公司诉至洛阳市中级人民法院。汝阳公司认为依据《种子法》，赔偿损失的计算方法应按市场价格定，伊川公司将赔偿损失70余万元。而伊川公司认为，赔偿应当依据《河南省农作物种子管理条例》规定的政府指导价来确定赔偿数额，按此计算，伊川公司只需赔偿2万元左右。在这里地方性法规与法律发生了冲突。

………

上述列举的只是最近几年在社会上被公开的几则法律规范之间以及下位法和上位法相抵触的情况，在实际生活中，下位法和上位法相抵触、不具有正当性但依然发生法律效力的法律规范不在少数。这些法律规范因为能对公民的权利义务产生影响，因而既侵犯了公民的权利，又破坏了国家法制的统一。在呼唤法治、倡导建设法治国家的今天，我们不能回避这种法律规范冲突现象所带来的负面影响。因而如何理性地看待法律规范的正当性并从源头上防止不具有正当性的法律规范的出台也就成了今天必须着手加以解决的问题。本文拟在这方面做一些尝试。

二、法律规范正当性的法理基础

（一）正当性的含义

“正当性” 一词在英文中为legitimacy，从辞源学的意义上讲，“正当性” 具有合法性的含义。因此，一般情况下正当性就等同于合法性。判断下位法律规范是不是具有正当性首先应看它是不是具有合法性，只有在具备合法性的条件下才能说该法具有正当性。但是在有些情况下，具备合法性的法律规范也未必具有正当性，举一个典型的例子，德国纳粹党在执政后不久（1935年）就通过它控制的议会制订了臭名昭著的纽伦堡法，该法为维护日尔曼的血统和荣耀，剥夺了犹太人的受教育权和财产权，继而剥夺了其公民权，最后变成了实施种族灭绝的法律依据。当时纳粹政府依据该法制定具体实施细则，那么实施细则本身无疑具有合法性，但具有正当性吗？答案显然是否定的。因此，在宪法秩序内，合法性并不是判断某一个法律规范是否具有正当性的唯一标准，也不是最高标准。正如施米特所理解的，“通过制定法律规范建立的仅仅是形式合法性，是飘浮于表层的东西，真正强而有力的、稳定的社会秩序的形成必须依赖于实质正当性的追问。实质正当性才是形式合法性的根基，离开对实质性问题的探索，形式合法性下的社会秩序就犹如水中浮萍，随波逐流。”[②][1]

那么，在宪法秩序内实质正当性是什么呢？按照现代的宪法理论，在实行成文宪法国家，实质正当性是宪法，宪法是正当性的根基。因为在立宪主义国家，宪法作为一种价值秩序，它是以尊重个人为原理及以此为基础的人权体系；它“是社会生活的基本的价值体系，是国家法律秩序的基础和最高准则。按照法律规范位阶的一般原理，在法律体系内部的上位规范与下位规范之间形成了价值的统一体，上位规范是下位规范发挥效力的根据和基础，下位规范不得同上位规范相冲突。这里所说的冲突既包括实体内容上的传统，也包括法律形式上的冲突。特别是，宪法规范通过普通法律得到具体化的过程中，确立宪法规范最高性价值具有重要的意义。”[2]因此，法律规范只有以宪法为基础，并把人权保障作为核心价值，其才能获得正当性的根据。所以，下位法律规范获得正当性需从两个层面加以考察：一是合法性层面，二是合宪性层面。前者可称为形式正当性要件，后者可称为实质正当性要件。下位法律规范既要符合形式正当性要件，更要符合实质正当性要件。在上位法律规范出现瑕疵的情况下，下位法律规范为执行上位法律规范而需要将之具体化之前，首先应依据法定途径使之符合实质正当性要件，然后才能依据上位法律规范建立具体规范。

（二）法律规范正当性的法理基础

依据立宪主义民主理论，国家存在目的在于增进人民福祉，促进社会成员的发展。国家目的之达成，必须借助于国家权力。由于达成国家目的需要完成多方面任务，是故近代以来立宪国家根据所要完成的任务不同把国家权力划分为立法权、行政权和司法权，这三种国家权力分别配置给不同国家机关来行使。立法机关是由经由人民选举产生的代表组成的，其主要职能是制定抽象的普遍适用的法律，而行政机关的职能是根据已经制定的法律实施经济、社会、文化事务的各项管理，而司法机关的职能是依据法律裁决纠纷。因此，在宪法秩序内，行政权和司法权都是透过法律、并仰仗法律来实现自己的职能，这样就使得法律的正当性相对于行政与司法体制运行的正当性具有优先的次序。

然而现代社会，国家事务、社会事务纷繁复杂，特别是像中国这样一个地域广阔、人口众多的大国，事事要求由立法机关制定法律极不现实，因此，立法机关除了某些事项必须由法律保留加以规定外，还通过法律的形式授权进行行政立法和地方性立法。我国《立法法》具体规定了国务院有权制定行政法规、省级人民政府等有权制定地方政府规章，同时还规定了各省级人大及其常委会等地方立法机关有权制定地方性法规或者自治条例、单行条例。上述不同立法主体制定的法律规范虽然在效力等级上存在着差别，但从实质意义上来讲都具有同法律相同的功能，在实现宪法价值、保障公民权利方面具有优先的次序。因而这些法律规范须既具有合法性、又具有合宪性。

三、法律规范正当性的生成机制

如何使制定的法律规范具有正当性，即既具有合法性又具有合宪性？这是本文关注的重点问题。解决这个问题不能只从法律规范本身去寻找答案，而必须考查法律规范的形成过程。只有在法

律规范形成过程中，立法主体具有正当性并尽到了“注意”的义务，其所制定的法律规范才有可能具备正当性的品质。

（一）立法主体需具有正当性

实证主义法学家哈特认为，法律是由组织系统颁布的规则体系，是一种授权性规则。法律的正当性来源于立法者拥有立法的资格权力，这种权力决定了它所颁布的命令具有强制约束力。用他的话来说，即人们的服从是立法者有资格对他们下命令或要求。[3] （p.117）从各国宪法规定来看，拥有制定法律权力资格的主体只能是国会、议会或者人民代表机关。如美国宪法第1条规定：“本宪法所授予之立法权，均属于由参议院与众议院组成之合众国国会”。我国宪法第58条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”。这些规定意味着除了宪法明确授权的机关以外的机关不能进行立法，否则制定出来的法律不具有正当性。除了法律以外，在一国的法律体系中还存在着大量的法规、规章，这些法规、规章的制定主体也必须具有正当性，即必须获得法律的授权。没有获得法律授权的机关、组织不能制定法律规范，否则不具有正当性。

（二）立法主体在法律规范形成过程中的“注意”义务

1.目的的正当性。人类社会存在两种法则，一种是自然科学法则，一种是人为制定法则。前者是客观存在的自然规律，如万有引力定律，它不以人们意志为转移。与前者不同，后者是人类为了自身的目的而制定出来的，因此立法者在制定法律规则时就得考虑这种规则的目的意义。由于每一部法律规范所要调整的社会关系不同，其立法目的也不尽相同，但在宪法视野下，作为法律规范正当性的立法目的只有一个，即落实宪法保障人权的基本精神，这是每一部具体法律规范立法目的的价值基础。

以保障人权作为法律规范正当性价值基础的思想可以追溯到资产阶级革命时期的洛克。洛克从维护资产阶级利益出发，从社会契约论的角度论证了议会立法的人权保障性。他认为在自然状态下每个人都享有生命、自由和财产等权利，这些权利受自然法的保护，但由于自然法是不成文的，除在人们的意识中外无处可找，这样自然法便失去了它应有的保护权利的作用。为了避免人们在自然状态中的各种权利遭受侵害，人们便立约联合成社会，并“把他们全部的自然权利交给他们所加入的社会，社会才把立法权交给他们认为适当的人选，给予委托，以便让正式公布的法律来治理他们……”[4] （p.85）因此，立法者的权力，“除了实施保护以外并无其他目的的权力，所以绝不能有毁灭、奴役或故意使臣民陷于贫困的权利。”[5] （p.83-84）

当然在实证的层面上，立宪主义在肯定和维护公民个人权利（法定化的人权）必要性的同时，也承认社会共同体运用权力增进社会福利、维护公共安全和社会公共利益等公益的重要性。因此，公益等也是立法目的正当性之所在，甚至为了达成后者，国家可以通过法律对公民个人权利予以适当的限制。但这里值得说明的是，即便立法者基于公益需要可以对公民的权利进行限制，但这种限制本身也要受到保障人权价值原则的约束，立法者应在公益和个人的权利之间建立一种平衡，不能以公益为借口肆意侵犯公民的权利。

2.内容的正当性。我国宪法第5条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，《立法法》第78条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”这两条规定就是对形成法律规范过程中在内容方面的“注意”义务。这里“注意”义务以禁止性规定形式表现出来。在一般情况下，宪法的规定需要先由法律予以具体化，然后才能加以实施。当行政法规、地方性法规等下位法律规范为执行法律需要把法律具体化而制定实施细则时，其内容必须符合法律。如果法律制定机关直接依据宪法制定了合宪性的法律，而其它立法主体依据法律制定法规、规章时，其内容和法律不吻合，这种情况则构成了违法，违法不具有正当性。

在有些情况下，全国人大及其常委会针对某些事项尚未制定法律，而这些事项又迫切需要立法加以规制。此时下位法律规范制定时遵循的原则是“法律保留”，即只能由法律作出规定的事项，其它法律规范不得作出规定。

3.程序的正当性。“无程序即无立法”是现代社会许多法治国家有权机关实施立法活动所遵循的重要原则，因此，在法律规范形成过程中遵循法定立法程序即注意立法程序的正当性是个必然要求。

立法程序的正当性和正当立法程序是两个不同的概念。前者是指在法律规范形成过程中要遵循已经公布周知的程序规则，而不管该程序规则的品质如何。后者是从美国联邦宪法第 14修正案引申而来的概念。第14修正案规定：“无论何州亦不得不经正当法律程序而剥夺任何人之生命、自由或财产。”从该条规定来看，所谓“正当法律程序”主要涉及防范立法机关对公民权利的影响问题，它是宪法对联邦和州立法权的一种限制。设置该正当法律程序的目的旨在保证公民的宪法权利不因联邦或州的某项法律而被剥夺，哪怕该法的制定和通过遵循了一定的程序。因此，所谓正当的立法程序是指符合宪法精神和公平、正义理念特质的立法程序。正如Randy E. Barnett教授所说：“法律可能是有效的，因为它是按照某项法律制定所要求的所有程序制定的；但该法可能是不正当的，因为这些程序并不足以确保该法律是公正的。”他又说：“一项法律可能是正当的，因为它是按照确保其公正的程序制定出来的”。[6]在他看来，能够确保法律公正的程序就是正当的立法程序。因此，正当立法程序是对程序本身品质的要求；而立法程序的正当性并不问法律规范制定机关所遵循的程序是否具有这些品质，只要其遵循法定程序便是正当的。当然如果它所遵循的法定程序恰恰就是正当立法程序则再完美不过，这有利于提升法律规范的质量。

4.民主性。民主是现代政治国家存在的正当性基础，同时也是立法主体进行立法活动的正当性基础。我国《立法法》把民主性作为一项原则确立下来，该法第5条规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》都确认了《立法法》确立的这个原则，并体现在两条例的许多具体条款中，如《行政法规制定程序条例》的第12条、第20条、第21条和第22条，《规章制定程序条例》的第14条、第 15条以及第20——23条。其主要内容是有关机关在起草和审查行政法规或规章阶段应深入调查研究，广泛听取有关机关、组织和公民的意见；对直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益的送审稿，应当向社会公布征求社会各界意见等。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。总而言之，所谓民主性，也就是有关机关在法律规范草案通过之前，应该为普通公民能够参与法的形成和法秩序的创造提供意见表达的渠道和制度上的支持；最后在整合人民群众各方面意见的基础上完善法律规范草案，再予以通过。

民主性作为法律规范正当性的基础，其重要功能是使公民对法律规范保持宽容，从而有利于达成社会的和谐。因为法律规范制定过程中人们对规范草案不可能取得一致同意，必定存在多数人意见和少数人意见之分，但由于人们有表达意见的渠道，能够及时寻求调整或避免对自己不利的因素写入法律规范当中，这样即使最后的决定对自己不利也能接受。因此，法律规范形成中的民主是一种缓和或者避免意见对立或利害冲突的机制，同时也是使法律规范本身具有正当性的一种机制。

四、我国法律规范冲

突解决办法之检讨

（一）我国法律规范冲突形成原因

1.法律规范制定中的部门或地方利益驱动。依据宪法和《立法法》的规定，全国人大及其常委会有权制定法律、国务院有权制定行政法规，其它下位法为执行上位法在不同上位法相抵触的情况下可以作出具体规定。如果严格按照《立法法》的规定运作，自然不会出现法律规范之间的冲突现象。问题在于：在中央和地方存在分权背景下，地方的机会主义有可能使地方在相应的法律规范中扩大自己的权力以获取更多的利益，政府部门也可能把本部门的利益纳入规范当中予以保障。立法的实质在于分配国家的利益资源，而国家的利益资源总量是限定的。如果下位法在制定时把利益向部门或者地方倾斜，必然在整体上破坏上位法建立的平衡，从而与上位法发生抵触。

2.现有的预防性制度本身存在缺陷。《立法法》为防止下位法和上位法相冲突在制度上作过一些安排。一是立法批准制度。即有权机关制定的法规、规章须依法报请特定的立法监督机关审查批准后才能生效。《立法法》第63条规定：较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，……可以制定地方性法规，报省、自治区的人大常委会批准后施行。二是备案审查制度。《立法法》第89条具体规定了行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的30 日内依照规定报有关机关备案。立法备案的目的是为了对相关立法进行正当性审查。通过审查，备案机关发现下位法有违反上位法规定等情形时，可以依照法定的权限予以改变或者撤销。这两项制度有这样两个特点：其一，享有立法监督权的主体是享有立法权限的主体，司法机关不具有立法审查权。“其在总体上仍属于一种立法系统内部的自我监督。”[7]（p.353）其二，享有立法监督权的主体和被监督主体都无需承担法律责任。首先享有立法监督权的主体不会因监督不作为而承担责任，致使实践中“‘备而不审’现象之普遍，已成为不争的事实”。[8]（p.353）其次，法律规范制定主体不会因立法不具有正当性而受到追究，从而“使中国的立法工作成为随便怎么做、做好做坏都无所谓的一项不存在责任、不需要负责的‘最幸福’的工作。”[9]因此，这两项制度并没有成为防止和减少同等效力的法律规范之间以及下位法和上位法之间发生冲突的保证，因而需要探索有效的防止冲突发生的机制。

（二）我国法律规范冲突解决机制之选择

在当今各国的法律体系当中，法律规范和宪法规范之间以及各位阶法律规范之间发生冲突是不可避免的，关键是如何建立一种有效的机制以消弭这些冲突、缓和对宪法秩序的冲击，并保护公民的权利。

从西方国家的情况看，解决法律规范和宪法规范之间的冲突主要有两种制度模式：一种是事前审查模式。事前审查是指宪法委员会等专门机关在法律、法规等规范性文件颁布生效之前所进行的实质正当性即合宪性审查。如确认被审查的法律规范性文件违宪，其便不能颁布实施。事前审查的特色是在法律等规范性文件公布之前使其内容与宪法保持一致，避免与宪法不相一致的法律等规范性文件在公布以后实施过程中侵害公民的权利，同时对宪法秩序构成侵害，进而动摇宪法的权威。

另一种是事后审查模式。它是指宪法法院、普通法院等司法机关在法律、法规等规范性文件颁布生效后，在其执行和适用过程中对其进行的正当性审查，如果通过审查发现其不具有正当性则停止其效力。事后审查模式的特色是司法机关成为审查法律规范是否具有正当性的主体。由于事后审查总是同具体的诉讼案相联系，在具体案件中当事人之间存在利益冲突，他们更容易发现法律规范和宪法规范之间以及法律规范之间的冲突。司法机关依据自己的职权能够迅速、及时地解决这种冲突。

我国解决法律规范冲突是否应该引入国外的这两种模式？如果应该引入，那么究竟应采用事后审查模式还是采用事前审查模式？这是最近几年学界争论比较多的问题。笔者认为这两种模式在国外运行都很有效，但引入中国将会面临很多现实问题，比如法院的宪法、法律解释权问题，如果设置宪法法院、宪法委员会还会涉及到宪政体制的变动问题等，这些都不是一朝一夕能够解决的。但由前所述，我国现有的法律规范之间冲突现象非常严重，甚至可以说出现了“立法无序现象”，[10] （p.180）而且“位阶越低，存在的问题越多、越严重”[11].这些问题又必须马上加以解决，在这种情况下，我国应作出怎样的选择呢？

笔者认为最现实的办法是完善《立法法》，因为《立法法》第90条已经建立了一个中国式的法律规范冲突解决机制，但该法现有的规定尚不完善。第90条第1款规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”第2款规定：“前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见”。该条规定实际上确认了两种解决规范冲突的办法。一种是对于已经颁布生效的法律规范，有关机关、组织或者公民个人如若认为违宪或违法，可以书面向全国人大常委会提出审查要求或建议，由全国人大常委会依照法定程序行使审查权。全国人大常委会通过审查如确认存在下位法律规范违反上位法律规范的情形，可以责令制定机关进行修改，并在制定机关不予修改的情况下行使撤销权，终止其效力。

另一种是对于为执行上位法律规范而正准备制定具体法律规范的机关，当其对行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例中的某些条款存有正当性疑问时，应当将该疑问书面提交到有权向全国人大常委会提出书面审查要求的机关，由其提请全国人大常委会进行审查；或者由其自己向全国人大常委会书面提出审查建议。如果疑问对象是规章该如何处理？《立法法》第90条没有将规章纳入全国人大常委会审查的范围。不过按照该法第88条第3款“国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章”和第5款“地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章”的规定，笔者认为如果省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市政府制定规章时如果对省级政府规章是否符合上位法律规范有疑问，可提请国务院作出审查判断；它也可以提交到省、自治区人大常委会由其作出判断。总而言之，对于存有正当性疑问的上位法律规范，必须首先依照法定程序解决上位法律规范的疑问，并在上位法律规范具有正当性的条件下将之具体化。

从《立法法》的规定来看，需要完善之处主要有这样三个方面：一是需要扩大有权提请审查的主体的范围。该法第90条列举的能够提出审查要求或者建议的主体似乎很多，但仍不够周延。比如实际运作中，地方各级法院和专门人民法院在审理具体案件中都有可能遇到对所适用法律规范的正当性产生疑问的情况，如果按照现在采取逐级上报、最后由最高人民法院提请全国人大常委会审查的做法，无疑会大大延长案件审理的期限，这对保护当事人的合法权益非常不利。二是扩大审查对象范围。该法第 90条规定的能够成为全国人大常委会审查对象的包括行政法规、地方性法规

、自治条例和单行条例，而将法律和规章排除在外。依据我国宪法第5条第3款规定： “一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，这说明宪法并没有排除法律违宪的可能性。《立法法》将法律排除在外，这“必然降低了《立法法》对发展现行违宪审查制度所可能产生的积极意义；而将规章排除在可提请审查的对象之外，则不利于完善法律冲突的解决机制。”[12]（p.369-370）事实上，我国法律规范冲突主要是规章之间以及规章和上位法律规范之间的冲突。三是要完善全国人大常委会的审查程序，主要包括审查机构的组织、审查机构的活动程序及活动原则、审查期限、审查结论的答复等，这些内容在《立法法》中都没有作出规定。全国人大常委会可以考虑对这些问题制定专门的规则作出明确规定。

注释：

[①]在我国宪法学理论中，法规范可以分为宪法规范和宪法规范以外的其他法规范（统称为法律规范）。法律规范包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和规章，本文在这种意义上使用该概念。

[②]施密特这里所使用的“实质正当性”内涵同本文所指不是一种含义，本文只是借用这一概念。

[1] 转引自郑春燕。 当合法性遭遇正当性：以施米特宪法思想中的对抗理论为背景[J]. 二十一世纪。 2004（1）

[2]韩大元。 论宪法解释程序中的合宪性推定原则[J]，北京：政法论坛，2003（2）

[3] [英]哈特著，张文显等译。 法律的概念[M]，北京：中国大百科全书出版社，1996.

[4] [英]洛克著，叶启芳、矍菊农。政府论（下册）[M]，北京：商务印书馆，1964.

[5]同上。

[6]Randy E. Barnett，Constitutional Legitimacy，The Columbia Law Review （2003） 103 Colum. L. Rev. 111.

[7]林来梵。 从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言[M]，北京：法律出版社，2001.

[8]同上。

[9]周旺生。立法法与它的历史环境：关于立法法研究的一个方法论问题[J]，济南：法学论坛，2003（5）

[10]郭道晖主编。 当代中国立法（上）[M]，北京：中国民主法制出版社，1998.

[11]徐志群。 论完善地方性法规、规章的立法监督机制[J]，北京：中国法学，1999（3）

法律规范篇3

    一般说,行政法律规范由三个构成要素组成:

    (1)假定,即行政法律规范的适用条件;

    (2)处理,即行政法律规范本身的权利和义务;

    (3)制裁,即违反该法律规范所引起的法律后果。行政法律规范根据不同的标准,可作不同的分类。

法律规范篇4

这几位协警又称之为辅警，是协助警察进行治安管理的普通公民，从法律上讲，毫无疑问，辅警并不具备执法权、侦查权等警察权。他们只有在发现犯罪时，协助公安机关将犯罪嫌疑人扭送至公安机关的这一普通公民享有的权利。但在现实生活中，情况却远非如此，辅警一旦与警察在一起抓捕犯罪嫌疑人，经常出入于公安机关，自身便产生角色错位。于是，辅警的非法拘禁、非法搜查、故意伤害等等违法行为接踵而来，而普通群众并不清楚他们享有什么权力，经常是敢怒不敢言。

辅警们的违法乱纪的行为之多，令人触目惊心，以至有些地方多次撤消辅警队伍，但是辅警撤了又设，设了又撤，反反复复陷入了一个怪圈。究其原因是许多地方现有的警力严重不足，不得不依靠聘用辅警来维持治安秩序。专家介绍，在西方，一名警察平均配有3名辅助警力。据估算，我国一名警察配备辅助警力的比例最低也达到了1：4，在有些比例较高的地方甚至达到了1：11。可见，辅警的存在是一种为了维护社会治安秩序不得不存在的“恶”。

既然无法离开他，那就规范他吧!有关部门不妨加强调研，尽快提交立法机关制订例如《辅警法》等相关法律。这么说，当然有鼓吹立法万能主义之嫌，但透过辅警现状，我们还是能感受到规范他要胜于让其自生自灭。

先看看这支队伍的人员素质，辅警们可谓是鱼龙混杂，由于缺乏相关的标准，结果是什么人都可进入，而事实上违法乱纪的行为大多就是那些素质不高的辅警干的。可以说设置法定的文化、道德等门槛，能在相当程度上减少辅警的违法乱纪行为发生。

再说说辅警的职责范围，法律明确规定其行使的权力与职责范围，让群众看得明明白白，辅警们在心底必将有所顾忌，群众也能在投诉时言之有理。当然，法律的明文规定也是辅警合法行使职权的护身符，辅警因此师出有名，名正则言顺。

需要法律规范的地方还很多。比如有些地方是由派出所这种基层公安组织自己聘用，辅警的工资待遇没有保障，靠抓赌抓嫖的提成，辅警违法侵权的责任落实不清，受害人无法得到及时赔偿等等。因此，笔者主张，法律还必须规定，辅警应当要由县级以上公安机关或组织人事部门统一考试聘用，对辅警的管理由公安机关专人负责，责任到人；辅警的工资待遇由财政统一保证，制服全国统一规范，节假日、因公受伤等等事项也参照警察待遇的规定处理；辅警的协助公务行为必须由警察带领，遵守严格的程序，在协助公务行为过程中给公民造成的损害，由公安机关负责国家赔偿，负责管理民警能有失职行为的，相应追究其法律责任等等。

目前，对于辅警的规范，有些地方有地方性的法规或其他规范性文件，有些地方则完全处于空白状态。笔者认为，面对层出不穷的辅警违法乱纪现象的发生，现在到了制订一部《辅警法》，将全国的辅警用法律统一规范起来的时候了!

通联：江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士

邮编：341000

Email:tao1991@163.com

法律规范篇5

之所以出现这些问题，主要是乡镇和村的关系没有解决好。按照《组织法》的规定，实行村民自治之后，乡镇和村要由“领导”关系变为“指导”关系，但是具体什么是“指导”关系，没有明文规定。“领导”和“指导”的区别在法律上不清楚，概念很模糊，而目前我国又没有相关的处理“乡村关系”的法律文件，因此如何处理乡村关系就要取决于地方干部的认识水平。而对于很多乡镇干部来说，传统的指挥命令的办法是最容易的，这就造成了村民自治和传统的政府统一控制的管理模式之间的不一致。

这是旧的政府体制和新的社会结构之间的冲突，表明目前适应村民自治和民主的制度建设及法律规范远远不够，需要进行大量的改革和建设。

1.当务之急是要从法律上制定一个“乡村关系法”，以法律条文来具体规范乡镇政府和村委会之间的关系，从而保证村民的真正自治。这个法律要一条一条地具体划分乡镇政府和村委会之间在财务和事务上的权力和责任。村级的财务和村级的人事权要明确划归农民自治管理，乡镇不得向农民进行任何在国家法律规定以外的摊派和征收。

这些要明确地以法律和法规的名义固定下来，任何人都不得违反。如果在全国进行立法条件还不具备，可以考虑在某些已经具备了条件的省先行试验。

2.为了保障乡镇对村级事务的“指导”，可以考虑由乡镇向各个村派出联络员或助理，实际帮助村委会进行文书处理、法律协助，处理经济事宜，建立与乡镇的联系等，但这些人不得干预村的内部事务。像目前这样的空洞和模糊的“指导”，只能使乡村关系继续产生大问题。

3.鉴于目前乡镇对村一级选举干预较多，应该考虑在选举中避免乡镇的干预。比较好的办法是在县或县以上政府成立常设的选举委员会，根据国家的规定制定适合本地的选举办法，并主持当地的选举（包括村委会和乡镇人大、县级人大代表的选举）和各种补选、罢免工作。这样可以避免乡镇对选举的直接操纵。在选举的时候由选举委员会向各乡镇派出经过培训的选务人员，和各乡镇共同组成乡镇一级的选举委员会，监督选举的进行。选举委员会在没有选举、补选和罢免的情况下，可以做调查研究和培训干部的工作。常设的选举委员会也可以帮助地方逐渐培养起一批懂得选举和了解地方选举情况的干部。

进行这种改革要避免产生一种误解，即用政府的委员会来主持选举就是干预村民的自治事务。其实世界各国的地方选举都是由中央或地方政府主持的，这样有利于制定一个统一的选举办法，使选举更加公平而且避免乡、村的人为操纵。

4.在目前的“海选”提名中，候选人是由选民的提名票的多少来决定的。许多地方不管候选人本人意愿如何，只要选民的提名票多就选其为候选人。在潜江和其它地方，不少这样的人由于是被动当选，工作积极性不是很高，工作也不很努力，以致于被乡镇政府撤换。而这些人在被撤换以后也不去据理力争，造成了乡镇政府可以随意撤换村委会成员的现实。这种提名制度需要改革，应该采用以自我报名加预选为主要的提名办法。

5. 有些村委会成员由于本人辞职、生病、刑事问题而自动或被动离职，对此要规定一个比较规范的新成员补选条件和程序，同时也要设定规范的村委会成员的罢免程序。

6.逐步在地方建立一个由人大代表、新闻媒体、专家学者以及农民及各界群众代表组成的对于村民自治和选举的观察监督体制，加强社会对政府实行村民自治的监督力度。

法律规范篇6

「关键词典当，融资，监管，立法

引言

在我国，典当作为一种辅助性的融资手段已成为银行业务有效和必要的补充，也为中小提供了一种融资新渠道。另一方面它作为业中的边缘行业，又很容易被忽略。在其发展初期出现失控，过滥现象，高息揽储、高利贷等违法行为时有发生；在这种情况下，国家加强了监管，但由于法律监管过严和立法中存在的一些问题，又严重限制了它的进一步发展。

一、典当法律关系的实质分析

传统所称的典当，实际上是指“当”，是一种设定质权的行为，称为营业质，不同于一般的质权和典权。2001年新的《典当行管理办法》出台后，典当行管理办法第三条规定：本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。由此可见我国现在的典当行是以实物占有转移的形式为企业和个人提供质押或抵押贷款的特殊金融企业。其典当业务，简单来讲，是一种以质押为条件的货币借贷，因为增加了房地产典当业务，又多一层抵押贷款关系。可见，现今的典当已经沦为一种质押贷款，丧失了传统的营业质的特征。

二、典当的融资功能

近几年，由于银行资本存在的风险机率的日益加大和金融危机的触角不断延伸，使世界各国的典当融资业务进一步兴旺起来。典当为一种非主流融资渠道，与银行相比，主要有以下特点：

1.其融资对象主要是中小企业和个人。主要是为了满足他们的急需，是他们颇有保证的资金来源。中、小企业改革、改制资本有限，实力不足，从商业银行申请借贷极为不易。但为生存计，这些中、小企业又必须使资本加快周转，从而增强改革、改制的信心。因而，一旦资金出现缺口，他们就可以求助于典当。在欧美国家和我国地区，往往会有这种情形，中、小企业于春季典当冬季之剩余货物，将当款用于置办夏季货物；再于秋季典当夏季之剩余货物，将当款用于置办冬季货物。一年四季，押新赎旧，循环往复，维待生计。若中、小企业急需调整产品结构或生产能力，也可求助于典当行，办理大宗物资和生产设备的质押业务。（石光华：《从多棱角看典当业务》，载《上海商业》2002年第1期。）

2.较之银行更方便快捷，而且能省去人情之苦。对放款对象毫不挑剔，不凭亲疏远近、也不论与当户的行政干系来决定当本、利息，而是根据当物的成色高低、价值大小来展开业务。这就使所有当户深感便利。，我国商业银行大多采用信用放贷、多不贷于个人。即便是消费信贷，质物要求也非常人所能达到，不贷小额。至于中、小银行，其慑于风险，放款对象大都固定，认人认门。而典当行对此一般都能做到随来随当，这相对于商业银行信用贷款的严格的审贷流程要宽松得多。（石光华：《从多棱角看典当业务》，载《上海商业》2002年第1期。）就拿房屋典当业务来讲，和银行相比，房屋典当中间环节少，放款速度快，很适宜用于居民应急典当。按照规定，业主只需将产权证和身份证等相关证件提供给典当行，并和典当行一起在当地的房产管理部门办理房产评估和抵押登记，签订典当协议后，就可以拿到当金了，典当款项的用途不受限制。而银行的抵押贷款只能用于一定范围内，银行对此要予以监督，用途不当或挪作它用，银行有权收回进行信贷制裁。同时，到银行办理房屋抵押贷款的程序较复杂，比如申请、审批、对贷款人作细致的信用评估等（王亚妮：《典当新话-老行变成投资新宠》，载新华网2003-10-29.）

3.典当行的另一大特点就是安全性高，从商业来考察，这一特点应该是其最大经营特点。典当业不仅能成功规避金融风险，而且也是安全性较高的、特殊的融资机构。因其采取抵押放款，信用风险可以得到一定的预防和抑制；同时，又因其资本来源并非储户，所以也不怕挤兑风潮，融资安全得到了比较充分的保障。（石光华：《从多棱角看典当业务》，载《上海商业》2002年第1期。）

三、我国典当融资所面临的法律问题

（一） 典当行的立法体系和监管体制不够完善。

典当行发展初期没有进行行业立法，各部门职责不明确，监管不力。1996年，人民银行《典当行管理暂行办法》，形成以人民银行为主，公安、工商为辅的监管体制。但由于出台仓促，《暂行办法》与典当行业的发展还有不少不相适应的问题。2001年，典当行监管职责移交国家经贸委，后者制定并颁布了《典当行管理办法》（以下简称“办法”），与前者相比“办法”有了新的突破：减少了审批环节；降低了注册资本，取消了股本限制；扩大了经营范围，明确规定可以经营财产权利和房地产典当业务；可以从银行贷款，允许负债经营；可以设立分支机构等。（侯云春：《贯彻 促进典当业健康发展-在全国典当工作会议上的讲话》，载《经贸导刊》2001年第18期。）

但仍存在很多问题，一是由于没有制定完整严格的担保法规，加之民间传统上也是质典不分，从而导致概念模糊不清。“办法”把典当定性为临时性质的质押贷款，将质押贷款与典当等同，这不能不说是一大缺陷。因为作为一种金融制度，它与质押贷款本来就有同等功能。而将其定位为质押贷款，既是制度的功能重叠和浪费，又扭曲了典当的固有价值，将用益物权与价值物权混同。（王勇：《典当行的法律特征和法律环境》，载《天府新论》1999年第2期。）

二是由于缺乏一些相关的实施细则和配套规定，致使有些“办法”规定的业务成为空中楼阁，没有得到很好的具体实施。比如根据国家对于办理房地产抵押的程序规定，房屋抵押权转让必须向当地房屋管理部门办理房屋他项权证登记手续，而国家建设部没有明确规定可向典当行提供此项服务（罗欣贤、何五星：《关于加快广州典当业发展的探讨》，载《探求》2004年第3期。）。而且“房产典当”死当后，房管部门只办理房产的买卖、继承和赠予的过户手续，典当关系不能据以移转房产所有权。“车辆”的典当也是如此。车管所只办理车辆买卖、赠与与调拨关系的过户手续，使典当关系因无法律规定而无法真正成立（陈开欣著：《典当知识入门》，中国政法大学出版社1993年版。）。

三是除了由经贸委履行主要监管职责外，还要由公安机关按特殊行业进行管理。多重管理必然造成多重审批，不可避免地将会出现管理矛盾。

四是未建立统一的典当行财会制度和考核评价指标体系，监管部门难于掌握典当行的真实情况。这会监管工作的性和有效性。另外，典当行业管理的政府主管部门（执法主体）的执法和行政处罚行为缺乏与《典当行管理办法》配套的相关政策性规定，难以会同公安、工商等部门实现共同执法（邱宗跃：《广西典当业存在的问题与对策》，载《广西经贸》2003年第6期。）

五是典当业协会未起到其应有的作用。在美国全国有典当行业联合会，各州、地区有典当行业协会对典当活动自我约束。目前我国现有的全国性的典当协会仅为旧货协会下面的二级协会，其权威性和会员参与程度均有限，没有真正起到联合、规范、协调全国典当行业的作用。地方性典当协会虽然成立了一些，但由于缺乏统一的管理和指导对典当行自律作用也十分有限。同时由于典当行业协会力量不足，本应由典当协会承担的职能却由政府部门承担了。（谢丽：《外国典当考察报告》，载《中国经贸导刊》2003年第3期。）

六是中央与地方立法相矛盾。 比如尽管2001年下半年国家经贸委出台了《典当行管理办法》，允许房地产典当，可日益增长的房地产抵押业务在许多省市中却没有有效开展。如《广东省典当管理条例》并不允许房地产典当，加之广东省人大常委会于2003年2月才正式废止了《广东省典当管理条例》，使房地产典当这一业务一直没有得以开展。

（二） 市场准入过严。

“办法”对典当行规定了严格的设立条件和审批程序，监管部门还有意限制典当行的数量和规模。第四十五条规定：国家经济贸易委员会依据“统筹规划，合理布局，适度竞争，规范经营”的原则，对各省、自治区、直辖市及计划单列市的典当行数量及布局进行调控。而且在其设立条件中规定的符合国家对典当行合理布局，统筹规划的要求，这一条件无法量化，有强烈的主观色彩，仅凭管理机构的主观意志，它觉得符合就符合，并没有一个具体的标准，也为腐败埋下了隐患。

而典当质押业务在西方发达国家和港台地区的国民经济中均占相当比重，该行当甚至成为某些从事转口贸易的“袖珍国家”的支柱产业。此外，在改革国有大中型企业，建立现代企业制度的试点中，采用典当方式盘活生产存量，使企业实物资产流动起来，减少“无形”流失亦有明显效果。由此可见，典当业这种便利市场主体融资兴业的第三产业门类，在我国经济中的地位不是高了，而是低了，典当行开办的不是多了，而是少了。（李善兰、冯玉军：《典当业的法律思考》，载《发展》1996年第4期。）

法律规范篇7

一、引 言

现代社会的高度复杂性促使法学理论的创新；法律自创生(autopoiesis)“理论便应运而生。“自创生”最初是由生物学家提出，用以描述活体细胞的自我维持和自我生产。德国学者卢曼(niklas luhmann，1927—1998)用这个概念来比拟社会系统，进而开创了法律自创生理论。

法律自创生理论认为：法律是现代社会功能分化所产生的社会子系统，通过“合法／非法”的分辨来维持自身系统的运行和生产，因此“法律的合法性来自于法律本身”；系统之外(包括其它社会子系统)称为“环境”，法律系统对于社会环境“在规范上是封闭的，在认知上是开放的”；法律系统与其它社会子系统(如政治系统、经济系统等)是“结构耦合”。的关系，法律“通过调节自身来对社会进行调节”。自二十世纪八十年代以来，法律自创生理论的主要代表人物除卢曼外，还有德国法学家图依布纳 (guntherteubner，1944－)。

由于法律自创生理论对于解决现代社会的普遍性问题有独到之处，因此逐渐受到中国学者的关注；但自创生理论的“后现代语境”又似乎与当下的“现代化”有听抵牾。其实，若将法律自创生理论置于整个西方法学谱系中考察，则会发现这种“新理论”仍然是以主流的规范法学为基础。

在本文中，“规范法学”指19世纪奥斯丁开始的分析实证主义法学。对法律自创生理论产生重大影响的主要是20世纪的分析实证主义法学，尤其是凯尔森的“纯粹法学”和哈特的新分析实证主义法学。

二、卢曼：在“纯粹法学”的基础上前行

卢曼的法律自创生理论被称为是“凯尔森‘纯粹(法学)理论’的女儿”，由此可见两者的密切联系，卢曼在 “纯粹法学”的基础上对“规范”和“法律”做了新的分析和诠释，同时也试图对凯尔森理论的问题进行全新的回答。

(一)法律的“实证性”基础

首先，卢曼的法律自创生理论的理论出发点是和“纯粹法学”一致的，即规范与事实、当为(sollen)与实存 (sein)的严格区分；也就是将实证性(positivitat)作为法律的根本前提——这也是规范法学最基本的理论预设。

在卢曼的法律自创生理论中，法律系统的内部是一套“合法／非法”的识别机制，法律就是通过这种识别机制来发挥作用、调节社会关系；而“这种系统的运作既不是由(外在)环境所输入的，也不把这些运作向(外在)环境输出”。尽管卢曼的术语是新的，但这种将法律独立于其它社会因素之外的理论预设却是和凯尔森一脉相承：法律和信仰、道德以及政治间有一条清晰的、不可逾越的鸿沟——正如现为美国休斯敦大学荣休教授的赫格特 (janes e．herget)所评价的：“卢曼的理论具有和凯尔森的‘纯粹法学，极为相近的一面，这二者都将法律过程进行‘纯净化’，排除法律对其它因素任何程度的依赖。”

但是，卢曼显然并不满足于法律的这种“纯净化”。他认为“首先要进行的区分不是规范和价值的区分，而是系统与环境的区分。”而“系统——环境”的区分较之 “纯粹法学”有着更丰富的内涵：法律系统和环境(包括其它社会子系统)之间是“结构耦合”的；系统的运作是内部过程，但系统之间会互相联系，互相影响，法律也是以此发挥作用的(例如法律系统中税法的运作会影响到社会经济系统、金融系统等)。这就是法律自创生理论的重要命题：“法律是一个在规范上封闭而在认知(对环境的反应)上开放的系统”——如果说，“纯粹法学”提供的是一幅“法律规范”与“其它社会因素”严格区分的静态图景，那么法律自创生理论则描绘了法律规范在自我运作的同时与其它社会因素交互作用的动态图景。这一动态图景不但体现在法律规范本身，而且贯穿整个法律自创生理论，以至于赫格特称卢曼的法律自创生理论为“动态的实证主义”。

(二)法律的“自我生效”

基于法律的实证性，卢曼的法律自创生理论提出法律系统的“自我生效(selbst—bestatigung)”，即“法律的效力产生自法律系统本身”，“只有法律才能改变法律…… 法律系统依据法律事件，也惟有依据法律事件，而使其不断地存续、繁衍和再生”。

“法律的效力来自于法律本身”显然带有浓厚的规范法学色彩。尽管早期的法律实证主义者(如奥斯丁)认为法律是“主权者的命令”，但是这种思想随着法律实证性的进一步展开而逐渐被规范法学所否定；无论是凯尔森的规范等级序列还是哈特的第二性规范，都是试图在法律体系内部解决法律的效力问题。凯尔森的“纯粹法学” 在将法律规范“纯净化”之后，又构建了一个法律规范的效力等级：将规范的效力归因于更高一级的规范，这样层层授权，最终形成一个基于“基本规范”的等级体系。这种规范效力等级体系为法律自创生理论开辟了可回旋于法律体系内部的理论空间，台湾学者洪镰德甚至认为凯尔森已经“有法律自生自导的意味……(只是)法律自生 (即自创生)观不够完整”。

卢曼的法律自创生理论同样将目光投向法律系统内部，但是法律系统的基本元素不再是法律规范，而是规范的交互过程(kommunikation)；这种交互过程是系统的运作方式，而规范的效力则来自干系统内部不断的运作：

像所有的自我再制的系统一样，法律系统的运作是在不断地自我往复中的。为了使其自身能够具有作为法律运作的资格，它必须找到它在上一层次所作的、以及它需继续怎样作，才能有资格作为法律进行运作。

在这里，法律自创生理论提供的是一种法律规范首尾连贯的循环，一种不需要中心、也不需要位阶的交互与沟通；法律的效力也就源于这种循环性。由此，卢曼的法律自创生理论表现出与凯尔森乃至整个实证主义传统的重大差别：

奥斯丁(austin)。涂尔干(durkheim)和凯尔森 (kelsen)为避免循环性并找到法律效力的其它某种基础而竞相尝试提出了针锋相对的理论。然而，有效性就是循环性——当然，这种循环性需要在逻辑上展开阐述。

于是，法律自创生理论关于法律效力的论述，通常就是像卢曼听说的“判决在法律上有效的根据仅仅是规范性规则，因为仅仅当判决得到执行时规范性规则才有效”——卢曼还特别强调，“在这一短语中，‘因为’一词绝不是一个错误，而是有意这样用”。

(三)法律规范的网状结构

正是由于效力的循环性，法律自创生理论在规范结构上，也体现出与“纯粹法学”既有联系、也有差异的一面。

根据凯尔森的法律效力观，规范的效力来源于上一级规范，这样层层叠加，直到“一个不能从更高规范中引出其效力的规范，我们就称之为‘基本规范’凡能从同一个基本规范中追溯其效力的所有规范，组成一个规范体系”。

“纯粹法学”这种金字塔式的规范结构为法律的实证分析提供了简明的、理想化的范式。但是这个金字塔的 “塔尖”，即“基本规范”，作为规范效力的最终来源，本身却没有来自于规范体系内部的效力依据，同时也要避免成为道德那样的先验因素，而视为“社会事实”之类的经验因素同样也有损其“纯粹性”——严密的金字塔式规范结构在这里留下了理论上的瑕疵。

卢曼的法律自创生理论继续着“纯粹法学”构建规范结构的努力，但抛弃了金字塔式的结构，代之以“基于效力循环性的网状结构”、根据这一理论，法律系统中任何规范的效力都来自于其它有效的规范。例如法官根据法条进行判决，如果按照凯尔森的规范序列，判决的效力乃是源于法条；但在实践中，判决的功能就在于体现法律效力，从而彰显法条——因此，在法律自创生理论看来，判决和法条不是演绎或因果的关系，而是循环的、交错的，互相指涉的，没有高低位阶之分，当然更加无需一个最高的效力来源。用卢曼自己的话来说：

有效性是系统不断运作的产物。它的稳定性仅仅得自于最低限度可能性的预期信息持续运作的网状结构……对规则等级序列的改变使得我们可以放弃规则有效性来源于更高一级规则的观念。网状结构是法律系统的内部结构，是其在“规范上封闭”的微观描述。而法律系统同时电是“在认知上开放” 的，法律规范的运作也会与外在环境有所关联。再以往官的判决为例，如前所述，判决和法条之间形成循环交错的网状结构；但另一方面，因事实(环境)认知的原因，法官可能有所蒙蔽、有所偏颇，以致误引、错引法条，造成网状结构的错位。

于是，卢曼这个“在规范上封闭、在认知上开放”的规范网状结构避免了“纯粹法学”关于“基本规范”的理论瑕疵，同时也打破了金字塔式完全封闭的结构。正如季卫东先生评价的：“尼克拉斯•卢曼在凯尔森的思路上继续前进，似乎发现了在规范与事实的边缘上存在的‘曲径通幽’的门扇。”

三、图依布纳：对哈特的借鉴

如果说，哲学家和社会学家产曼“显然不打算对法官、法律家或法律从业者的法律工作提供帮助”，那么身为法兰克福大学私法和法律社会学教授的图依布纳就更多地以法学家的目光对法律自创生理论进行审视，这就使得法律自创生理论更加密切了与规范法学(尤其是哈特的新分析实证主义法学)的关联。

(一)法律超循环中的“半自创生系统”

如前所述，卢曼借用生物学“自创生”的概念，来描述现代社会的法律，用“循环的网状结构”来解释法律的有效性。但是，这种借用遭到生物学家的反对，生物学家认为只有生命体才具有“自创生”的特征，用“自创生”来比拟社会并不合适。对此，图依布纳回应道：

与生物的自创生相比，社会和法律的自创生通过其自然发生的特性来区别。需要形成新的和不同的自我关联循环以便为更高层次的自创生系统提供基础。

图依布纳所提供的“新的和不同的自我关联循环”便是他的“法律超循环”理论：法律系统的组成部分包括行为、规范、过程、特性等，这些组成部分本身的自我循环构成了法律的自治；当这些循环过程之间也形成

转贴于

循环，即联结成“超循环(循环的循环)”时，自创生的法律就产生了。

既然只有“超循环”是自创生的，那么“超循环”下的 “循环”就既非自创生、也非完全没有自创生，而是介于两者之间。但这首先遭到卢曼的反对：卢曼认为，自创生的概念为“不可改变的确定性”，是一种“全有或全无”的过程；法律要么是自创生的，要么就不是，不存在“半自创生系统”。

于是，图依布纳将眼光转向了哈特的“第二性规则 (次要规则)”。哈特批判了奥斯丁的“法律即主权者命令”的理论，将法律规则分为“第一性规则”和“第二性规则”，其中“第二性规则”包括“承认规则”、“改变规则”和 “审判规则”，在规则体系中分别承担规则引入、规则改变和规则适用的功能，以使“第一性规则”(即规定权利和义务的强制性规范)正常运转。哈特还特别强调，“第一性规则”和“第二性规则”的结合是。法律科学的关键”，“法律制度的中心”。

哈特的“第二性规则”也就成为“关于规则的规则” 图依布纳对其功能进行了新的阐释：

当法律系统的一个或更多的组成部分通过自我描述和自构成变得独立的时候，“部分自治法”的临界阈值就达到了。最为人知的法律自我描述的例子是哈特“次要规则(第二性规则)”的思想……用我们的术涪来说，法律沟通出现于对法律沟通的处理 ……它们形成控制其它结构的选择的结构。……次要规则的机制不能等同于法律的自我创生。法律还没有彻底地再生产它自己。“次要规则”只是构成采用法律结构自我描述形式的众多自我关联循环中的一种。

换言之，哈特的“第二性规则”就是图依布纳所说的 “半自创生系统”，是法律“超循环”理论的关键一环；但是，哈特“提供的是一个自我关联关系的不完整图像”，因为整个法律系统包括法律过程、法律规范、法律行为，法律学说等，“第二性规范”构建的是其中法律规范的自我关联和自我描述、即“法律规范的循环系统”。只有当其它部分也形成循环系统，并且这些循环系统之间也进行循环，法律的超循环(即自创生)才真正形成。尽管哈特的“第二性规范”只是法律系统中若干循环系统之一，但作为“半自创生系统”的一个理论模型，对于图依布纳的“超循环”理论仍然有着重要的意义。

此外，图依布纳将法律的自治过程分为三个阶段，即 “‘社会地弥散法律’的初始阶段，法律话语的要素、结构、过程和边界与一般社会沟通的那些东西完全一样”；“部分的自治阶段”；“自创生阶段”、“图依布纳并进而考虑 “把这个模式适用于法律史和法律人类文化学并预测它对法律进化的可适用性”。在这里，图依布纳显然是试图将法律“超循环”理论与客观的法律史相对应，即法律迈向自创生的三阶段都是本体论意义上的实存。这点又与卢曼不同：卢曼的自创生系统摇摆于“理论假设”和“客观存在”之间，也有批评指其仅为理论上的想象而不能为经验所证实。

相比之下，哈特的“第一性规则与第二性规则相结合”的规范结构也带有法律进化的色彩：哈特认为，在那种依靠血亲关系和共同感维系的小型、简单的原始社会 (前法律社会)中，仅存在第一性规则；在复杂的、大型的社会中，第二性规则才逐渐发展起来，这种发展意味着 “从前法律世界走向法律世界”。。如果将哈特的这一进化图景与图依布纳的“法律自创生三阶段”相叠合，可以清楚地看到两者的密切关联(见表一)：

(二)通过反身法的社会调控

“通过反身法(reflexive recht)的社会调控”也是图依布纳与卢曼的理论分歧之一：传统的法社会学认为法律的功能之一便是社会控制；但卢曼认为，在功能分化的社会中，各个功能系统都是封闭的，能够“控制社会”的实体并不存在。图依布纳认同卢曼关于功能分化的理论，但是认为在法律自创生理沦下，社会调控还是有可能的，调控机制便是“反身法”，即“通过自我调控来实现社会调控”——图依布纳认为“反身法”是法律自创生的结果：首先是法律内部(包括法律程序和法律实体)的自我描述，自我指涉和自我维系，形成一个自治的功能系统(即 “法律自创生的超循环”)；正如卢曼所认为的，这个功能系统和政治、经济等系统之间是封闭的，而图依布纳则强调这些功能系统之间有着互动关系，“就像互不往来的 ‘黑箱’，其中每个黑箱都知道其它黑箱的输入和输出，但这些黑箱内部如何将输入转化为输出则仍是模糊的”，他更借助“黑箱技术”阐述了法律系统和其它社会子系统的关系：

“黑箱技术”……试图通过间接的“程序上的”路线将内部模糊造成的问题串接起来。当若干黑箱的行为综合起来，它们的关键就不在于那些不可见的内部过程，而在于它们之间的联系……于是，黑箱之间的互动过程就是互相“透明化”的过程；这就是说，黑箱之间发展出的互动关系在规律性方面达到了透明。

法律系统通过这种互动关系，便可以实现社会调控的功能——在这里，法律不是直接地对社会现实进行干涉，而是通过自我调控(即“反身”)来影响社会其它方面。于是，法律系统自我调控的机制就至关重要。卢曼以“合法／非法”的二元符码来描述法律系统的内部状况，而图依布纳更从规范法学的法律形式主义中看到了这种自我调控的端倪：

法律形式主义还是法律自我指涉性的学说表达。它是在决定和支配之间循环关系的社会抽象化的一个特别类型；并且通过这一媒介，法律自我再生产出其标准的元素……在形式化的法律中，实质性法律推理在一个更深刻的意义上是基于其形式性：其对社会自我再制的简易化。

尽管图依布纳随后又强调法律形式主义对于反身法来说是不充分的，但是他明确反对将法律形式主义视为 “纯粹基于不考虑实际结果的术语体系的法学”，而这显然带有哈特“内在观点(intemal point of view)”的色彩：

哈特的“外在观点”其实与奥斯丁的“主权者命令”或凯尔森的“上级规范授权”并无本质区别，但“内在观点” 却为法学提供了一个新的视角：(1)“内在观点”打破了规范法学“从规范到规范”的格局，引入了人类行为和内心认同作为分析对象；(2)“内在观点”提示，人们对规范的观察也会指向自身行为，形成既是”观察者”又是“参与者”的自我指涉；(3)“内在观点”提供了一个对法律体系进行反思的简单反馈机制，正如哈特所说“如果这个制度是公平的……它可以获得和保有大多数人在多数时间内的忠诚(即‘内在观点’)，并相应地是稳固的”，否则便相反。

而以上三点，正是“反身法”的理论起点。正是因为有哈特的“内在观点”，图依布纳才能在规范法学的法律形式主义中找到“反身法”的基本元素，在与卢曼分歧之处得到法学内部的支援；也正因为如此，图依布纳强调反身法思想具有“规范性”和“分析性”。——当然，与哈特相比，图依布纳在法律的反思性、自我指涉等方面已经走得很远了；图依布纳的“通过反身法的社会调控”既不同于卢曼对“社会控制”的消极，也不同于法律的直接规制；反身法“通过调控自身来对社会进行调控”的思路在高度复杂的现代社会具有很强的针对性，使图依布纳得以将其应用于对社会团体、公司治理、法律全球化等具体法律问题的研究。

四、结语：“中心”与“边缘”

法律自创生理论受规范法学的影响不可谓不大，而这种影响也非特例；法社会学和规范法学的密切联系由来有自，学者也多有论及：卢曼曾经在《法律社会学理论》的前言中转述德国法社会学家康托罗维茨(hermannkan— torowlcz)的话：“法社会学只有由法律家以兼职的身份来做才能有所成就。”卢曼认为此话虽然夸张，但法社会学对社会学家来说确实非常艰难，需要规范法学的“内在描述”提供支持；而凯尔森更是坦言，纯粹法学和法社会学都是科学(与作为意识形态的“正义理论”相对)，法社会学以纯粹法学研究的法律规范为基础，并且是纯粹法学的补充。

从学科内部来看，规范法学一直是法学研究的主流和中心，而种种法社会学就显得比较“边缘”；但是“中心”和“边缘”决非互相隔绝的，从本文所探讨的法律自创生理论来看，法社会学在理论前提、研究对象、理论发展等多方面都受到规范法学的影响；而且这种影响还有更深刻的方面，比如卢曼和图依布纳都受过正规的法科训练，图依布纳更是兼任私法教授。正是有这多方面的影响，才使得法社会学虽然于法学的边缘游走，但又不至于走得太远——只有在这种张力之下，法社会学的”剑走偏锋”才能有力地洞穿当代社会的种种问题，同时也使得法学成为一个“中心”与“边缘”良性互动的有机体系。

法律规范篇8

中国封建民法有其自身的法律规范体系，分析中国封建民法的法律规范体系要从中国封建社会多样的法律渊源及它们各自间的协调关系入手。笔者认为，中国封建民法的法律规范体系是“国家制定法+习惯法的二元民法法律规范体系”，封建国家制定法里的民法成分和封建民间习惯法里的民法成分是封建民法的两大内容，而国家制定法民法与习惯性民法的协调运作是这两大部分合称为“体系”的关键。

一、国家制定法体系与封建民法

（一）封建法典里的民法成分

“不能从主要法典编纂形式上的民刑不分得出中国古代没有民法的结论”。“民刑不分”是从法典编纂的形式而言的，从内容上讲，封建法典民刑有分。“我们不能一看到户婚田土方面的条目，即视之为民事法规”，同样，“一些条文虽然规定了刑罚，但条文却体现了民法的精神和原则，因而也应视为民法渊源。”所以，必须将调整对象标准与调整方法标准结合运用，才能在中国封建法典里各部门法成分间关系的研究上要得出客观中肯的结论。

1．民事法律规范与其他法律规范在一条或多条法典条文中并存

按照现代法学理论，法律规范包括假定、处理、制裁三个结构要素，这三个结构要素可能并不全然出自同一个法律条文中。但在中国封建法典里，这种情况就大不一样了：一个法典条文往往包含了一个或多个完整的法律规范；不同部门法的法律规范或法律规范逻辑结构的组成也会并存于同一个法典条文中。尽管民事法律规范与刑事法律规范也在法典中的大量并存，以至于法典条文究竟应该属于民法条文还是刑法条文都很难去界定，但民事法律规范与刑事法律规范在法典条文中的并存还没有达到混为一汽的复杂局面，在多数情况下民法规范与刑法规范还是能够明分“泾渭”的。例如，《唐律疏议·户婚律》卑幼自娶妻条规定：“诸卑幼在外，尊长后为定婚，而卑幼自娶妻，已成者，婚如法；未成者，从尊长。违者，杖一百。”该条就即包含了卑幼自娶妻情况下婚姻有效的民事法律规范，又包含了卑幼违法婚姻的刑事法律规范。

2．民法法条与刑法法条在法典中交错混杂

从调整对象标准和调整方式标准结合的角度进行分析，笔者认为：以民事法律关系为调整对象，且予以“笞“以下处罚或不科以任何处罚的条文规定，是法典里应归属为民法的条文。例如，《唐律疏议·户婚律》同居卑幼私辄用财条规定，“诸同居卑幼，私辄用财者，十疋笞十，十疋加一等”。同条疏议曰，“凡是同居之内，必有尊长。尊长即在，子孙无所自专。若卑幼不由尊长，私辄用当家财物者，十疋笞十，十疋加一等”。该条是《唐律疏议》调整家庭内部尊长与子孙之间财产关系的条文，确立的是家长对家庭财物的决定支配权。从调整对象上讲，该条文是以民事法律关系为调整对象；从调整方式上说，该条文具备了事前调整（确定、范导）和事后调整（修补、保障、惩罚）两层民法调整方法的作用和功能。并且，“笞”这种惩罚方式跟“杖”、“徒”、“流”、“死”这四类刑罚有着很大的区别，在封建社会的法律语境下，“笞”刑与当今刑罚的概念是有很大出入的。

3．民事法律规范和民法法条与其他部门法在封建法典里混交的原因

民事法律规范与其他法律规范、民法法条与刑法法条在法典里时而并行、时而交叉的局面有很多方面的成因，最为直接、关键的原因有如下两个。

其一，封建法典条文所指向的民法调整对象具有多重性质。封建法典里很多典型的法条，比如唐律里的同姓为婚条、子孙别籍异财条、奴娶良人为妻条、占田过限条等，在浅层上直观分析，它们是以婚姻关系、家庭关系、财产关系等民事法律关系为调整对象的。但往深层分析，我们又能发现这些法条背后所规制的隐性调整对象——直接关乎封建国家统治秩序、社会秩序和家庭秩序的纲常伦理的核心部件。这又使其具有刑法调整对象的性质。

其二，封建法律调整方式的历史局限性。“从法律的发展历史来看，无论中国还是外国，最初的古代民事性质法律规范都含有明显的刑法内容”，近现代社会，社会关系的多样性、社会交流方式的多样性、利益实现方式的多样性都为法律调整方式的多样性提供了基础。就民法的调整方式来说，无论是事前调整还是事后调整，都能够借助社会的发展实现其为达到预期调整效果而架设的调整方式体系的系统性与完备性。而在封建社会——那个较现代而言无论从社会制度还是从社会经济来讲都相对落后的时代——无法为多样的民法调整方式提供生存的土壤。故而我们应该能够很容易的理解：在没有实现私人利益的货币化度量的社会，古人在处理民事案件时总要用“刑罚”去代替其他利益救济的方式。

（二）令格式例等国家制定法中的民法成分

“律以正刑定罪，令以设范立制，格以禁违正邪，式以规物程式”，封建时代的律、令、格、式、例有着其各自不同的功能分工。作为国家制定法的令、格、式、例亦包含了大量的在现在看来分属于不同法律部门的法律规范，其中当然包括民法法律规范的存在。以唐令为例，整个唐令体系就包含了大量的民事法律规范，其中尤以户令、田令、关市令、杂令等部分最为集中。这些唐令所调整的范围涉及人身关系和财产关系的诸多方面，如邻里关系、家庭身份关系、家庭财产关系、契约关系等等。不可否认的是，令格式例里都确实存在着诸多调整诸多民事法律关系的民法规范，这些民法规范社会调整功能实现的现实性和有效性与令格式例等不同形式的封建法社会调整功能的实现具有相同的说服力。

二、习惯法中的主要民法成分

“在尚无国家和国法之际，各氏族、家庭及家族为了维持必要的秩序，以便在危机四伏的艰难环境中生活下去，必须有一定的行为规范来约束家人、族人，以防少数肆意妄为的害群之马破坏整个群体的生存条件。”这应该是习惯法的最初形成。而后，随着社会交往的加深，约束不同氏族、家庭及家族之间的人与人的行为规范也不断地形成。“在社会生活的初期，法律渊源几乎全部来源于习惯。”通观整个世界的法的发展历程，东西方各国无不如此。而在中国封建时代，习惯法当然是调整各类复杂社会关系的重要规范。否则我们很难想象，仅依凭封建法典里关于民事法律关系调整的简约而又笼统的法律规范，如何实现国家对整个社会的民事生活的有效规制。在中国封建社会，“习惯法实可简单视之为今人所谓民法的对应物。显而易见，中国古代习惯法所调整的事务，诸如婚姻、析产、继承、买卖、租佃、抵押、借贷等等，都是现代民法中的重要部分；而这些内容，古代法典或略而不载，或仅具大纲，正是由于民间习惯法弥补其不足，才使民间社会生活，尤其是其中的经济生活成为可能。

（一）家法族规

中国封建社会的经济基础决定了社会基层组织模式和家法族规的发展。中封建社会是一个以自给自足小农经营为特点的农业社会，生产单位的独立与集中，以及交换流通的相对封闭，都为以血缘为中心的家庭生产生活组织模式的稳定和发展创造了条件。在科技革新周期漫长、社会生产方式极其稳定的中国封建时代，人们为了基本的生存、更好的生活、扩大生产，必须以家庭、家族组织为轴心开展生产生活。中国封建时代特殊的农业经济基础决定了以家庭、家族组织为轴心的社会组织模式的稳定与发展，正是在这种社会经济条件下，家法族规的发展得到了非常适宜的“阳光和土壤”。

通观整个中国封建时代，家法族规的发展经历了一个逐渐成文化的发展过程。家法族规的成文化大抵是在有唐一代正式确立的。自唐代以后，家法族规这一习惯性法律的成文化便成为中国封建法系统乃至整个中华法系最重要的标志之一。成文化的家法族规虽然不是有国家统一制定、颁行，但却确得到了国家的认可。成文化的家法族规不直接由国家强制力保障实施，但却自有一套成熟的族群强制力量作为保障，这套保障力量也获得了国家的支持。成文家法族规从静态上的内容和形式，到动态上的制定和实施都有很大的规范性、稳定性、结构的严谨性和适用的普遍性。所以，家法族规是贯穿于整个中国封建时代的稳固的习惯性民法。我们甚至能够看到，家法族规的很多特征与国家制定法的特征有了相当高程度的类似。

（二）行规业律

在中国封建社会，行规业律绝对是社会关系调整的支柱力量，尤其是在家庭外部的各类民商事关系调整中，行规业律发挥着相当程度的主导作用。行规业律虽然仅以行业内及与行业有关的各类关系为调整对象，但这类调整对象并不像我们想象中的那么单一。行规业律适用于行业内的生产、物流、买卖等领域，财产关系显然是其调整对象的大宗。但除了大量的财产关系外，很多人身关系也是行规业律的调整对象。例如，拜师入行后，师徒之间会建立诸多的人身关系，对这些人身关系的调整，各行规业律自有自己详尽的规定。

跟家法族规的成文化形式一样，行规业律也有其成文化的特征。成文化使得民间的习惯性法律规范的制定和实施更加严谨、稳定、权威、规范，这也使得其适用更具普遍性。从空间上讲，行规业律的空间效力区域一般都保持在省际甚至更广的范围内，甚至一些行规业律在全国范围内都保有效力，例如“镖不喊沧”这一镖局行规，在清代已经成为南北镖行同遵之规。另外，行规业律的稳定性和适用的普遍性还表现在它的传承上。中国封建时代的很多行规业律不仅在空间上有横向的普遍性，其在时间上的纵向传承也是其一大优质特征。有很多行规进过不断地传承与发展，甚至演化出某种习惯法文化。例如，景德镇瓷业行规所形成的礼俗文化。

（三）契约

在中国出土的古代文物中，我们可以找到大量的封建时代的契约文书。通过这些契约文书，我们可以看到中国封建社会的契约关系涉及买卖、雇佣、租赁、借贷、合伙、承包、信托、遗嘱继承等诸多方面。并且，在中国封建时代的契约文书里，频繁地出现“民有私约如律令”、“有私约者当律令”、“知卷约，如天帝律令”等字眼。这一方面反映出封建社会民事主体间契约关系的发达，另一方面也说明中国封建社会的契约具有相当的“法律效力”已获得私人和官府的承认。虽然与西方契约法里的“契约自由”、“契约神圣”核心理念存有隔阂，但“如果因此就说中国古代没有契约法，不但在理论推导上有明显的漏洞，与中古代长期大量存在契约关系的基本历史事实也不符”。

三、“国家制定法+习惯法二元民法法律规范体系”的协调

鉴于中国封建时代的民事习惯法在社会调整中的特殊作用，其在封建民法规范体系中显然不是以“配角”的身份处于国家制定法的压制之下。相反，在中国封建社会，民事习惯法的运作及作用反而比国家制定法民法更为频繁、更深刻。在这种情形下，中国封建社会民法体系中的国家制定法部分与习惯法部分是否会产生剧烈的冲突和碰撞呢？历史已然证明，这种冲突及其恶性发展是不存在的。事实上，在封建时代，民法体系中的国家制定法部分与习惯法部分在其形成、制定及运作过程中是相当协调的。

首先，国家制定法中的民法规范的制定是对某些习惯性民法规范的强化，其基本上没有对习惯性民法生存与发展的空间进行压缩与破坏。毋庸置疑，上升为国家法律层面的社会规范在效力上要高于其他一般的习惯性规范，无论习惯性民法在民事生活中发挥着如何巨大而深刻的作用，其都无法与国家制定法相悖。但在中国封建时代，国家制定法民法与习惯性民法的关系却不简单地表现为一种“位阶”层面上的服从与被服从的问题。中国封建法典对民事法律关系的调整相当有限，其并没有一个系统、独立的民事法律规范体系的存在。封建法典对民事法律关系调整的规定相当的狭隘与松散，其仅就直接关乎封建王朝统治的一些重点问题（如关乎支撑封建统治的伦理纲常、维护封建统治的经济基础等方面的问题）进行了强调，而无法囊括整个封建社会的诸多民事法律关系。所以，在中国封建时代，国家制定法民法与习惯性民法不存在大面积的接触，它们对封建社会民事关系的调整各自施展着或同或异的能力与作用。

其次，习惯性民法也能代替国家制定法的某些功能，为国家意志的落实提供帮助。家法族规、行规业律等习惯性民法规范的制定和实施之所以能够得到封建阶级的认可与支持，很大一部分原因是统治者看到了这些习惯性民法规范在维护封建统治、实施国家意志上所发挥的巨大作用。以家法族规为例，家法族规在封建时代所起的功能有：（1）保护维持封建统治的经济基础，促进传统农业经济的发展；（2）维护地方治安和社会局势的稳定；（3）迎合、维护封建统治所依仗的儒家文化，禁锢异端思想。中国封建时代的家法族规提倡家庭成员读书习儒、考取功名、光宗耀祖、报效国家，从正面倡导儒学，迎合封建统治所推崇的儒家文化。另外，家法族规要求成员尊祖守教，重视道德伦理，坚决遏制异端思想的出现。

再次，“礼”为中国封建时代的制定法民法和习惯性民法的统一与协调提供最佳支点。“礼”是中国传统文化的核心，又是中国法制史的“总枢纽”。研究中国封建民法，“礼”也是一个无法绕开的话题。在表述中国古代民法与“礼”的关系时，学界甚至出现过礼法一体的“泛礼论”观点，认为“礼”就是中国古代的民法。尽管在现在看来，这种把“礼”直接视为民法的观点无法成立，但“礼”与中国封建民法之间存在千丝万缕的关系却是毋庸置疑的。在中国封建时代的制定法民法和习惯性民法的统一与协调上，“礼”发挥着不可替代的作用。就礼制方面来说，制定法民法与习惯性民法都在维护礼制，并有直接规定礼制的内容；就礼义方面来说，制定法民法和习惯性民法都维护并依托于相同的法制精神；就礼教方面来说，制定法民法和习惯性民法都遵行相同的价值观，在国家和民间两个层次对社会进行全方位的礼义教化，并实现法制与礼义（即人伦道德）的统一；从礼治方面讲，封建民法处处体现着礼治的影子和精神，民事关系调整也是实现礼治的重要领域，而制定法民法和习惯性民法的礼治内容则是推动这一进程的左右腿。

四、结语