民事主体制度论文范文
时间：2023-03-06 03:16:21
民事主体制度论文范文第1篇
一、自然人的制度设计
自然人一章的体系参考了德国、瑞士、日本以及台湾地区民法典，保留了我国《民法通则》其中大部分经实践证明合理的规则，同时，也吸收了我国最高法院有关司法解释中部分合理的规定。分为六节：第一节为对自然人权利能力的一般规定；第二节为对自然人行为能力的一般规定；第三节为对宣告失踪的规定；第四节为对宣告死亡的规定；第五节为对自然人人格权法律保护的规定；第六节为对自然人住所的规定。在此，有下列问题需要指出：
1．考虑到有关自然人的机遇亲属关系而产生的身份关系应由亲属编或者单行法规予以规定，所以，本章中对于自然人的亲属关系、身份等级以及监护制度未作规定，这样，在自然人立法体系上似更为合理，法律适用上更为方便。
2．与我国《民法通则》相比，除没有规定监护制度外，也没有规定个体工商户、农村承包经营户以及个人合伙。理由是：从严格意义上讲，个体工商户和农村承包经营户都不是准确的法律概念。所谓个体工商户，为从事工商业经营活动的自然人在工商登记时使用的单位名称；农村承包经营户则是在农村家庭联产承包之基础上形成的一种承包合同的特殊主体单位。个体工商户如为一人经营，为从事经营活动的自然人个人；二人以上共同经营，其性质应为合伙。农村承包经营户也具有同样性质。所以，其活动或者适用合伙的规定，或者适用非法人团体的规定，或者适用有关私营企业的规定。至于合伙，无论是个人合伙还是法人合伙，如为一般合伙，应适用合伙契约的规则，如为形成团体的合伙，应适用合伙契约以及非法人团体的规则。
3．增加规定了胎儿利益的保护条款，采用了概括保护方法，并采用台湾地区民法典采用的＂法定解除条件说＂，即规定凡涉及胎儿利益者，视其具有民事权利能力，如胎儿未能或者出生，其权利能力视为自始不存在。对此，没有采用日本理论和判例采用的“法定停止条件说”，即不承认胎儿在出生前可获得权利能力，或者出生后才能溯及地取得，认为这种做法会造成在继承、受遗赠时权利主体虚位。
4．增加规定了无行为能力和限制行为能力人能够独立实施的行为的具体范围，包括纯获法律上利益的行为、零用钱条款、经许可实施的营业活动、订立劳动合同及请求支付劳动报酬以及日常生活中的定型化消费行为等。同时，对于精神病人或痴呆症患者被宣告为无行为能力或者限制行为能力的宣告规定了严格的司法程序。
5．在宣告失踪制度中，增设了以下落不明的自然人财产有代管之必要的限制条件，在宣告死亡制度中，规定了在危险事故中下落不明的人宣告死亡不受失踪期限的限制。同时，借鉴台湾地区的经验，规定下落不明的自然人无利害关系人或者虽有利害关系人但不提出死亡宣告申请，如果不申请宣告死亡会造成国家或者集体利益损害的，人民检察院可以提出死亡宣告申请。
6．将自然人人格权民法保护专设一节，规定了自然人自由、安全和人格尊严的一般保护及精神损害赔偿，同时，对自然人的生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉、隐私、遗体以及死者人格保护作出了尽可能详尽的规定。在这一建议草案中，人格权被规定在自然人一章而没有单独成编规定，同时，采用了“人格权法律保护”的节名，其理由是：
（1）自然人人格是自然人由宪法赋予的一般法律地位，人格权为“人成其为人”而由宪法直接赋予的基本权利，与财产权以及身份权不同，人格权性质上不是一种由民法创设的民事权利，民法的任务是以侵权法保护人格权，但不能对之作出正面的赋权性或者授权性规定。
（2）自然人人格权除由民法列举保护的权利类型之外，还包括由宪法或者其他法律规定的各种有关自由、安全和人格尊严的基本权利，这些宪法或者公法上规定的人格权一旦遭受侵犯并产生民事侵权损害，应当得到民法的救济。如果将人格权与物权、债权、身份权并列成编规定，无异于将作为自然人全面社会生活之基本法律地位的“人格”缩减为自然人在私法上的主体资格，将作为自然人人成其为人的基本权利的人格权缩减为自然人在民事活动领域中的权利，这对于人权保护极其有害。二、法人的制度设计
法人一章在体力和内容上也借鉴了大陆法系主要国家和地区的立法，并吸收了各国有关理论研究成果，并充分考虑了我国的实际情况，充分吸取了《民法通则》和《公司法》等立法的成果的司法实务经验。本章共分六节：第一节一般规定；第二节法人的设立；第三节法人的机关；第四节法人的变更；第五节法人的解散与清算；第六节非法人团体。
本章在内容上有以下特点：
1．对于法人的本质，采“法人实在说”中的“组织体说”，明确规定法人具有权利能力和行为能力；
2．对于法人分类，采取了符合我国实际情况的做法：
（1）立法上不做公法人与私法人的明确区分。传统民法将法人分为公法人与私法人，其意在揭示根据不同法律设立的法人之不同地位。但其价值更多的是表现为对于设置公法人有关特别制度提供理论依据（如公法人设立之特别程序、国家对包括公共机构在内的公法人的财产及其活动进行监督控制的特别措施等），而这些特别措施与制度通常由行政法规加以规定。而民事活动中，无论公法人或私法人，其法律地位一律平等，都同等适用民法有关法人的基本准则。因此，从民法立法的角度而言，不予明示公法人与私法人的种类分别，无碍大局。
（2）取消《民法通则》以所有制为根据的企业法人分类，改采“营利法人”与“非营利法人”的分类。传统民法将法人分为“公益法人”与“营利法人”，是为了揭示法人设立的不同目的，并导致法人设立方式和法律适用上的重大区别。但此种分类的缺陷在于无法包括一些既非公益、亦非营利的法人组织（中间法人），从而留下法律漏洞。所以，建议稿保留了《民法通则》关于与企业法人与非企业法人分类的基本思路，但借鉴德国法和瑞士法，采用“营利法人”和“非营利法人”的分类。而在营利法人中，不再区分全民所有制企业法人、集体所有制企业法人等。
（3）在非营利法人中，增加设定了“捐助法人”（包括各种基金会、个人捐资设立的学校、医院、福利院、文化馆等），没有采用社团法人和财团法人的概念。原因是，我国立法从未采用“社团”及“财团”的概念，而已经被广泛使用的“社会团体”概念与“社团”极易混淆，至于财团，则难以为一般人所理解。因此，社团法人与财团法人的分类可为民法理论所运用，但立法上不宜采用。
3．肯认我国实行的“单一法定代表人”制度。各国立法多规定法人的执行机关极为其代表机关。代表机关可为一人或者树人（如公司法人的代表机关为董事会以及董事）考虑我国法律从未承认法人的法定代表人得为数人，而此种做法有助于清晰法定代表人的代表权限及保护交易安全，故建议稿明确规定法人的法定代表人为一人，法人的执行机关和法定代表人可为同一人（如机关法人），也可不为同一人（如公司法人的执行机关为董事会，法定代表认为董事长）。
4．承认非法人团体的法律地位。非法人团体能够以自己的名义参加民事活动，此为我国《合同法》、《担保法》等现行立法所规定。但非法人团体不具有法律人格，不具有权利能力和行为能力，不能独立承担民事责任。
5．将法人的名称权和名誉权的保护放进一般规定中加以规定。我们没有将法人的名称权和名誉权与自然人的人格权合并独立成编规定的主要理由是：
（1）团体人格纯粹是基于经济生活的需要而进行的法律技术处理的结果，其所确定的仅仅是团体的民事主体资格，与自然人人格所体现的人类尊严、人成其为人的一般法律地位在本质上毫无共同之处。团体人格离开民事活动领域，即毫无意义。（2）法人人格所解决的仅仅是使团体成为财产权利主体的问题。法人不能享有财产权以及与财产有关的权利之外的民事权利。团体基于其法人人格产生的名称权、名誉权本质上是纯粹的财产权，侵犯此种权利，仅仅产生财产损害而不能产生精神损害。因此，法人根本不能享有所谓人格权。
民事主体制度论文范文第2篇
论文关键词 集体土地所有权 流转 工业化 城市化
我国现行宪法、民法通则、土地管理法等法律所确立的农村土地所有权主体制度都规定了农村土地属于农民集体所有，又将这一农村土地所有权的主体——“农民集体”，细分为“村农民集体”、“村内农民集体”和“乡镇农民集体”三类，而根据物权法正式确立的代表制度，对应于此三类主体的代表主体分别为：村集体经济组织或村民委员会、村内集体经济组织或村民小组和乡镇集体经济组织。应当说以上现行生效法律对我国农村集体土地所有权主体的确定、主体的具体类型即表现形式的划分、主体实现其权利的组织形式等方面都作出了较为具体的规定，但结合我国的司法实践以及农村土地制度的具体运行来看，我国农村集体土地所有权主体制度仍然存在诸多缺陷，亟待立法部门予以完善。在此，本文作者仅从以下两个方面来谈谈自己的一些想法：
一、“农民集体”的法律性质尚未经明确
如前所述，我国现行已经生效的法律明确规定了农村集体土地所有权主体为“农民集体”。而要实现农村土地的规模化经营与市场化运作，还必须使“农民集体”这一主体成为真正的市场主体，即民事主体。但根据《民法通则》等相关规定，我国现行的民事主体类型仅分为自然人和法人两大类 ，并无“农民集体”这一类型，且“农民集体”又完全有别于自然人和法人。那么，“农民集体”究竟能否成为民事主体？如果是，它又是何种类型的民事主体？其法律性质如何？学界对此尚未形成统一认识，法律亦未对此作出明确规定。
笔者认为，“农民集体”当且应当成为民事主体。这首先是我国目前的社会现状所决的，而从其历史沿革来看，传统民事主体制度的发展本身就是立法不断适应社会经济生活状况和要求的过程。其次，这也是集体所有制的本质所决定的。《物权法》明确了农民集体所有的含义是“本集体成员集体所有”，即集体组织成员按照法律的规定，对依法属于集体所有的财产共同享有占有、使用、收益和处分的权利。在这种所有制形态下，本集体成员的权利主要是通过成员权来体现。可见，“农民集体”虽是一定范围内的农民个体的集合，但集合成的农民集体并不等同于农民个体人格的简单相加，也区别于农民个体人格。因为，尽管农民个体存在于集体之中，与集体有着不可分离的利益关系，但集体和农民个体在意志和利益等方面仍然有着明确的界限，亦即存在着不同的人格。有学者认为，具有单一意志、具有自己的名称、以特别的方式向社会公示其存在（登记）是民事主体的三大构成要件 。而其中仅单一意志是其本身所天然具备的，故笔者将其视为民事主体的根本要件。显然“农民集体”是有其独立的意志和利益即人格，具备了民事主体的根本要件，那就应当赋予其明确的民事主体地位。
至于“农民集体”的法律性质，笔者认为可从考察它的形成历史及责任承担方式两方面来剖析。首先，“农民集体”是一定范围内的农民个体的集合，是人的集合体，不同于自然人。从其形成来看，“农民集体”的存在不是单纯基于财产结合的事实，而是自然人基于历史和自然原因以一定身份的结合，是为了实现一定的共同生产和生活目的。“农民集体”其权利的享有和行使虽以农民集体的名义进行，但实际上是一定区域全体农民的共同行为。其次，“农民集体”对外承担责任以其可处分的财产为限，农民个体对集体债务不承担责任。农民集体作为一个共同体所承载的社会职能决定了其不因财产债务而破产，农民集体原则上是不可消灭的 。从这一点来看，“农民集体”是一种成员个体对组织的债务不承担责任，组织的责任只限于其可处分的财产即组织承担有限责任，且组织也不因其债务而破产的民事主体。显然，它是明显区别于法人的。
综上，笔者认为，“农民集体”的法律性质决定了现阶段实现“农民集体”民事主体地位的途径唯有就民事主体类型进行扩张，即突破二元主体理论的传统观念，设立第三类民事主体，直接将“农民集体”作为民事主体列入《民法典》。如前所述，因“农民集体”完全有别于现有框架范围内的民事主体类型，既非法人，更非自然人，如民事主体类型不进行扩张，则现有的民事主体结构是无法容纳“农民集体”这样一类主体的。而当前，《民法典》尚在立法过程中，这就使得这一方式在技术上也是可行的——“一个社会中，法律将哪些社会存在确认为民事主体，与立法者的主观意志相关”。
二、“农民集体”的成员资格界定缺乏明确标准
《物权法》明确规定“农民集体所有”的含义是“本集体成员集体所有”，进而又对农民集体所有权行使的程序进行了规定，这对于农民集体成员合法权利的保障是至关重要的。但这个“本集体成员”到底包括哪些人？哪些人才能成为“本集体成员”？法律却并未作出明确的规定，这就导致农民集体内部关系界定不清，成员在集体中的具体法律地位难以真正确立，其合法权益也往往难以得到法律有力的保障。所以，为保证“农民集体”发挥其应有的主体功能，应当尽快对农民集体成员资格的标准作出明确的法律规定。
为了探讨农民集体成员资格的标准问题，首先不得不先来剖析一下集体成员权的特性，因为农民集体成员权是以集体的成员资格为发生基础，并与这种资格相始终，换言之，农民集体成员资格的界定问题实质就是农民集体成员权的界定问题。
“农民集体”的组织特性，决定了农民集体成员权有着自身的独特性：
第一，平等性。农民集体所有的含义是“本集体成员集体所有”，即集体成员按照法律的规定，对依法属于集体所有的财产共同享有占有、使用、收益和处分的权利。该集体成员在行使上述权利时是平等的，不分加入时间长短，不分出生先后，不分贡献大小，不分有无财产投入等等，其成员权都一律平等。正是这每一份平等的集体成员权利的总和构成了集体所有权。平等性是农民集体成员权的重要特征。
第二，保障性。农民集体成员权，是一种权利，更是一种保障。由于具备农村集体成员资格是广大农民的最后生活保障，一旦出现有农民无法确定农村集体经济组织的归属的情况后，将失去基本的生存保障，严重影响社会的稳定和和谐。因此每一农民都应具有农民集体成员权资格，即保障每一位农民都能有一个农民集体作为最后的归属。
第三，排他性。或称唯一性，即在同级集体 中，每一位农民只能在一个集体中享有权利，不能同时拥有两个或多个集体的成员权，也就是说一旦取得另一农民集体成员权，原农民集体成员权应自行终止。
第四，地域性。“农民集体”是一定地域范围内的农民个体的集合。而我国农村土地所有权的区域划分，原就是基于以地缘、血缘关系所导致的农民聚居地的相对稳定性。因此，现实条件下，农民集体成员权有一定地域限制，一定地域之外的人一般不能成为本集体成员。
根据上述农民集体成员权的特性，我们尝试对农民集体成员资格的标准试作如下界定：农民集体成员一般是指依法取得本集体常住农业户口的自然人。不符合或不完全符合上述条件，但以本集体土地和其他自然资源及财产为基本生存保障的自然人，也应具有本集体成员资格。依据其他条件，经本集体三分之二以上成员同意，也可被授予本集体成员资格。集体成员因死亡而丧失本集体成员资格。集体成员在本集体财产外已经获得稳定的社会基本保障的，不再拥有本集体成员资格。集体成员因取得其他同级集体的成员资格而丧失本集体的成员资格。因迁入取得集体成员资格的本集体成员明确放弃成员资格的，丧失本集体的成员资格。集体成员资格不受非法剥夺。
具体而言，农村集体成员资格认定标准可以归纳为如下几个原则：
1.户籍的农业属性原则
户籍的农业属性原则即指该自然人首先应具有农业户口。具有农业户口是成为农村集体成员的前提条件，系因在当前的社会环境中，由于国家法律、政策对农业人口与非农业人员所赋予的相关社会待遇还是不平等的，相对于城市非农业人普遍享有社会保障，农村社会成员仅能依靠用于农业生产的土地提供一定的生存保障。因此，农业人口一旦因法律或政策的规定迁出从事非农职业时就丧失了农民集体成员资格。
2.户籍所在地的一般原则
户籍所在地的一般原则是指一般情况下，该自然人住所地应在该农民集体经济所在地（乡、村、组）。户籍落户一般有以下几种情形：（1）根据历史的居住事实落户；（2）出生落户：农村集体经济组织成员所生（婚生和非婚生、计划生育和非计划生育）子女，自出生后取得该集体经济组织成员资格；（3）迁入落户：包括因婚姻或收养关系迁入取得或因国家政策或公共利益需要而由政府强制迁入的，如三峡移民等。
3.基本生存保障原则（户籍所在地的例外原则）
基本生存保障原则就是在确定农村集体成员资格的时候，看是否需要该农村集体土地为该自然人提供最基本的生存保障。这是解决人户分离、户籍与实际居住地相分离或“空挂户”等问题时应依据的准则。因我国农村基本生存保障制度尚不完善，这就已经决定了农村集体成员资格认定的方向性需广泛覆盖。城市居民以外的，享受不到城市社会保险，失业保险的公民应当都在这个范围之内，只有这样做才能与农村城市二元结构相协调，才能有利于社会的公平正义相适应，也才能促进农村的繁荣，稳定发展。
4.排他性原则
排他性原则是指在同级集体中，只能在一个集体内享有成员权利，不能同时享有两个或者多个集体的成员权利。
5.集体自主性原则
民事主体制度论文范文第3篇
论文摘要:所得税中的“所得”是纳税人依民事活动所获得的各项财产,因此所得税的征收实际上会影响到纳税人的财产所有权。因而作为公法的所得税法与确认和保护私人财产的民法之间存在密切的联系。长期以来人们认为所得税法是关系国家财政收入的法律制度,而民法是调整私人主体的财产关系的法律,二者之间没有必然的联系,然而如果没有民法对财产关系的调整,那么所得税的纳税主体、征税对象等问题将无法确定,因而,探讨二者之间的关系在研究税法的过程中尤为显得重要。
所得税是一种直接税。尽管所得税并非所有国家主要的税收收入来源,但是各国对所得税却给予了特别的关注,其立法的道路要比间接税显得更加曲折而漫长,也显得更加神圣和谨慎。一直以来所得税法被认为是关系财政收入的公法,而民法则被认为是调整平等主体之间财产关系的私法,二者之间缺乏必然的联系。可事实上作为公法的所得税法往往是以民法调整为其基础的,而将两者有机结合起来的主要桥梁是所得税中的计税依据——“应税所得”。本文拟就“应税所得”来分析二者之间的内在联系。
一、所得税中的“应税所得”及其性质分析
随着经济的发展,几乎所有的国家都开征所得税,并成为美国等发达国家至为重要的主体税种,所得税曾长期被誉为“良税”①,没有任何税比所得税更为民主、更富有人性及社会性②。所得税是符合公平负担的最理想的税种③。所得税之所以被称之为“良税”或者“最富有人性”的税种,首先在于所得税是以纳税人的所得作为计税依据,对于法人所得税和个人所得税均是针对纳税人的收入在扣除法定费用之后的所得额作为计算所得税的依据。然而尽管所得税仅仅针对“应税所得”征税,并非对纳税人的所有所得征税,但是纳税本身总是意味着纳税人财产的减少。关于“应税所得”的性质,在各国税法学界乃至国际所得税法学界至今尚无统一定论,主要代表性的观点有:“流量学说”、“周期性学说”、“净增值税”和“所得源泉说”四种④。关于“应税所得”的性质,本文认为,从数量上看应税所得是纳税人的收入减去税法上允许扣除的费用。税法上允许扣除的费用和纳税人的实际费用有区别,比如法人向员工支付的工资以及法人的对外捐赠等都必须在规定的限额之内进行扣除而不允许据实扣除,这充分体现了作为公法的税法对纳税人的私法活动的干预和影响。这种干预使得所得税中的所得并非纳税人的真正所得,允许扣除的数额有可能会小于纳税人实际承担的费用。但是总体而言,对于必要费用和成本的扣除,充分表明对于所得征税不涉及对纳税人的财产本身征税,而仅仅是对纳税人财产的自然孳息或者法定孳息征税。正如台湾著名财税法教授葛克昌所言:所得税所掌握者,为财产之孳息,而非财产自身私有所有权,只在“以其收入额减除成本及必要费用后之余额”始得课征,营利事业之盈余,亦为与资本相比较而来。不论股利、盈余、利息交易之增益收益,均为原物之天然与法定孳息。而不及于原物本身。此种可以产生孳息之原物所有权,在宪法上受到财产权保障,经由所有权归属所产生之所得,始为租税债权债务之对象,而负支付缴纳之义务①。因此所得税中所得的性质从法律上而言实际上是纳税人的财产产生的孳息,这恰恰可以解释法人所得税中有所得才纳税、无所得不纳税、有亏损可以在下一年度用利润先行弥补的做法,以及纳税人转让财产所获得的收入应扣除成本和税费之后才作为计税依据。正是由于所得税仅仅针对纳税人财产的孳息而征收,而不涉及纳税人的本体财产,因此所得税的正当性与保护私法主体的合法财产权就不存在冲突;而私法主体在获得收益的过程中,必然存在市场,尽管市场非必然由国家而组建,但是市场秩序的保障却需要国家,因此在纳税人获得所得后需要与国家之间进行分配。因此本文认为“净增值税”的观点更符合所得税中的“应税所得”的性质。
二、所得税纳税人身份的确定
税法主体是在税收法律关系中享有权利和承担义务的当事人,包括征税主体和纳税主体。纳税主体又称纳税义务人,简称纳税人,是指依照税法规定直接负有纳税义务的自然人、法人和非法人组织②。所得税的纳税人可以划分成居民和非居民,也可以划分成法人和自然人。所得税中纳税人概念与民事主体的概念之间存在密切的联系,所得税法上的法人和自然人与民法上的法人和自然人具有相同含义。民法是人法,是围绕参加具体社会实践和经济实践的人之间所形成的法规范。民法中的人并非单纯的自然人,而是在社会中以自己的名义享有权利和承担义务的所有自然人个体和非自然人团体③。在人类法律制度的发展中,法律上的人来源于自然状态的人又区别于自然状态的人,经历漫长的岁月逐步形成了今天较为完善的民事主体制度。由于所得税是有“应税所得”的主体对国家应履行的法定义务,因此所得税中的纳税人首先是参与社会活动或者经济活动的民事主体。从一般理论上讲所得税是一种普遍性税种,每个法人和自然人都可能是抽象意义上的纳税人,但是所得税的纳税人要从抽象纳税人转变为具体的纳税人,则必须要求其是有经济收入的民事主体,没有收入的人不会成为具体纳税人。民事主体制度强调人与人之间法律地位上的抽象平等,而纳税人之间的平等则在此基础上更加强调经济能力的平等,它在一般抽象平等的基础上更加强调实质公平。同样是从事交易的当事人,如果通过交易获得了收入则缴纳所得税且多收入者多纳税,如果在交易中没有收入则不用缴纳所得税。因此,从这个角度来看,所得税的纳税人应该是有所得的民事主体,没有所得的民事主体不是所得税的纳税人。纳税人与民事主体的概念适用于不同的阶段,适用于不同的法律关系中,在从事交易的阶段交易方互为民事主体,民事主体是民事活动中的主体,当民事主体获得收入时在其与国家的收入分配中则转化为纳税人,因此纳税人是存在于税收法律关系中的法律主体。由于纳税人与民事主体之间的内在联系,纳税人身份的确定是以民事主体地位的确立为基础的。另外所得税一般采用居民管辖原则,因此一旦依法拟制的民事主体的法律地位确立之后,为了便于税收法律关系的确立,均要求要进行税务登记④。这种规定的产生就是因为纳税人的确定是以民事主体地位的确立为基础的。
三、应税所得使所得税法与民法实现有机结合
税法是规定国民纳税义务的法律。从这一定义来看,税法是对国民财产权的侵害的依据,即所谓的侵害法律(Eingriffsnorm)①。私法调整所确立的“物”,其权利归属如何、是否“完整”,一般会被归结为财产权及其保护的问题。如何保护财产权,会直接影响到相关的私法秩序。而税法的调整,恰恰被认为对私人财产权存在着一种“侵犯”,从而会形成税法调整与私法调整、税法秩序与私法秩序之间的一种冲突。两者之间的冲突,同税法与私法的法益保护目标及其作用机理直接相关,因而是有其必然性的②。
本文认为,这种侵害性在直接税中表现得最突出。而各国税制虽有区别,但是其税种不外乎分成直接税和间接税,而所得税是就纳税人的所得所征收的一种直接税,纳税人缴纳税款即意味着纳税人收入的直接减少,因此单纯来看所得税事实上是对纳税人财产所有权的侵害。财产权问题无论在公法还是在私法上均具有十分重要的意义。有学者认为,财产权是立体的在先约束之一,宪法上的财产权原则意味着财产权在国家之先③。还有学者认为,宪法对财产权之保障,乃先于租税请求权,在税源阶段即予保障,故财产权不因纳税才受保障,亦不因欠税而不受保障④。国家在保护私有财产权时也离不开税收,税收作为文明的对价,“不征收和开支金钱任何政府都无法存在。”⑤宪法和私法都要保护财产权,但是两者之间财产权的范围和数量是有区别的,宪法和私法都需要赋予财产权获得过程以合法性,而私法主要保护税后的私有财产权不受侵害,因此私法上的最终财产权范围是纳税之后的范围。因而私法保护的纳税人的财产数量与纳税人创造的财产数量是有区别的,两者之间通过税法而联系起来。所得税并非对纳税人的所有财富征税,正如本文第一部分的分析所言,此税仅针对纳税人财产中的净增值部分而征收。国家通过所得税参与纳税人创造的财富的分配,纳税人创造的财富其所有权属于纳税人,因此所得税是在所有权确定的情形下的财富分配。在现代社会中,唯有所得税尤其是个人所得税,是从尘埃落定的属于自己的财产中硬生生交出的一部分,并已不可能再得到任何补偿和转移,因此所得税的确最能引起纳税人的“税痛”,从而对于国家赋税与私有财产的关系产生真正的关切⑥。因此关于所得税的税基被确定为属于纳税人的财产,而这个财产首先要由民法来确认,它应当是民事主体在一定的期间由于某些交易获得的收入,可能是因为买卖、接受赠与、转让财产、租赁财产等各项民事活动而获得的收入,收入的表现形态包括现金、实物以及能用货币量化的权利等,获得这些收入的过程受相应的民事法律制度调整,对这些内容进行调整的法律主要有:合同法、知识产权法、捐赠法、劳动法、公司法等等。各民事主体在获得收入的过程中由于能力的差别、机会的把握以及经营管理的方式与水平的差异,往往造成收入的高低不同,所需要支付的成本与费用也有差别。对此所得税法要进行必要的调整,这种调整既包括对应税收入的调整,也包括对成本费用的调整。一般而言,所有收入都应当纳税,但是所得税法上也排除了一些收入的纳税义务,比如购买国债所获得的利息收入和个人获得的省部级以上的奖励等一些特殊收入都不需要缴纳所得税;与此同时所得税法也要对成本费用进行调整,它要专门规定可以扣除的成本费用的标准,因此所得税法上的成本费用与纳税人的实际费用并不一致。所得税征税的税基以民法上的所有权为基础但是又不同一,可能税基大于纳税人所获得的财产也可能小于纳税人获得的财产。税基的确认体现了税法对于私法的影响。所得税仅仅是对纳税人创造的财富进行分配,但是在分配的过程中尽管以民事法律制度所确立的收入作为计算纳税人应纳税数额的基础,但是又不完全按照民法上的收入来计算纳税人的应纳税数额,因此就会带来纳税人在产生民事行为时必须考虑所得税调整所带来的对其最终收入的影响。从这层意义上讲,民事法律行为和法律事实的产生是所得税纳税义务产生的前提,但是所得税法律制度的内容则反过来会影响民事主体的行为选择,民事法律制度对财产权的确认以及所得税法律中收入、法定扣除费用以及税率的高低诸因素结合起来最终决定纳税人财产的多少。民法保障纳税人依法创造财富,税法确定纳税人需要缴纳多少税收,同时民法要确保纳税人税后的财产所有权不受侵犯。因此税法本身尽管不能创造财富,但是它却对纳税人创造财富的积极性有十分重要的影响,真正属于纳税人的不是其创造的全部所得,而仅是完成纳税义务之后的所得。从这个意义上讲,所得税的征收以纳税人有收入为前提,而对于收入的获得有赖于私法制度提供具体的规则和保障,因此私法制度既是纳税人财产的保障也是国家税源的保障机制;而纳税人财产所有权的保障机制除了私法制度之外还必须有合理的税法制度,因为最终属于纳税人的财产权是纳税之后的所得。
通过以上的分析可以看出所得税法上的“应税所得”是所得税法律制度与民事法律制度的桥梁, 正是“应税所得”将看似毫不相关的所得税法与民法有机结合起来。
私人财产权不受侵犯是现代法制的一项重要内容,而最终的财产权则受税收的制约,因此在探讨所得税与纳税人所有权的关系时,对于所得税征收的各项因素的关注是十分必要的。相比较而言私法制度相对比较稳定,而所得税中的有关因素则常常发生变动,比如税率的高低、纳税人的确定、法定费用扣除标准等常常会随着经济的发展和税收政策的调整而发生变动,而这种变动必然会影响到纳税人的财产权,故税法的变动对于国家财政收入和私人财产权都将产生重大影响。因此税法的调整必须兼顾财政收入和纳税人财产权保护两个方面,协调国家利益和纳税人利益。
只要有税收存在,对于私人财产权的保护就不单纯是私法的问题,而包括税法制度在其中。因此税收法律制度也是财产权保护制度的不可分割的部分。在所得税中计税依据的确定不仅从计算上具有十分重要的意义,而且通过它将税法与私法联系在一起。因为计税依据中总收入和法定费用的扣除都以私法为基础,然后在私法的基础上又加入税法的调整,从而使得作为计税依据的应税所得将私法和税法紧密联系在一起。
民事主体制度论文范文第4篇
论文关键词 契约与身份 差异分析 经济主体 民法主体
在经济法基础理论中，需要重点处理经济法与民法主体之间的关系。这两者之间的差异性是任何经济法学家都必须面对的。但是历经多年不同国家学者之间的交流与研究，依然没有一个确切的答案，然而，民法主体与经济法主体的差异问题却是经济法作为一个独立部门必须重点解决的问题，因此，相关研究人员需要重点比较这两者之间的差异性。本文主要从契约与身份之间的渊源作为出发点，理解国内外契约与身份的内涵，紧接着研究经济法主体的基本理论与特征以及民法的基本内涵，最后深入比较这两者之间的关系，分析经济法主体与民法之间的差异性。
一、契约与身份的渊源与含义
（一）契约与身份之间的渊源
英国历史法学派的梅因爵士在《古代法》中提出了一个观点“从身份至契约”的进化模式，其内容最为突出的是第五章的结尾中“进化社会”。主要讲的是，倘若根据最优秀的著者的用法，单纯的将名词“身份”只作为评判这一类人的人格状态，同时尽可能避免将其表示为间接或者直接结果的状态，继而有关于进步社会的运动则是身份至契约的运动状态。在当时，梅因爵士写的《古代法》无疑应证了那个时代。契约的英文单词“Contract”，强调的是雇佣关系，而身份的英文单词“Status”强调的是各自家族的特权与权力。总之，从“Status”至“Contract”整个过程主要强调的是依次从奴隶制度过度至封建制度，再到资本主义制度。简单按照历法的视角来看，梅因爵士所阐述的言论不与现阶段的原则所冲突，继而可以用集体迈向个人的运动。
（二）国内外契约与身份含义的理解
一方面，如果从哲学或法理思想维度出发理解契约与身份的含义，则如上文所说的从奴隶制-封建制-资本主义制度。但是，如果根据德国古典哲学之黑格尔来分析，能够将重点转移到马克斯·韦伯（古典理论的奠基人）所写的《法律社会学》中所阐述的契约社会和梅因的论点有相似之处。主要强调的是当今法律中私法方面，最为本质的在于其行为，尤其是契约显著增涨的意义。将涉及到有关于私法方面，这种共同体之间的关系统称为契约社会。以致不同的思想家也对契约赋予了新的含义。因此，无论在实际领域，还是在理论领域上，契约的范围越来越广，然而在自然状态下的契约论则是应对特殊条件下的适时之作，主要强调君权非神赋而是民赋，且不是严格意味上的历史论述与考证。另一方面，根据我国关于“契约”与“身份”的解释来分析，借助于《辞海》可知，“身份”有其他的说法，也称为“身分”，主要强调人的地位以及出身。“契约”则是“合同”，一般有狭义以及广义这两种说法，前者主要指当事人们之间的变更、终止，有关于民事之间的协议。后者主要强调的是发生某一种特殊的义务、权利之间关系的协议。如果从法学的角度进行分析，“契约”则是一种债务产生最为重要的依据点，一般在狭义上广泛使用，早在我国古代就已经孕育而生。
二、民法主体与经济法主体的特征与差异分析
（一）经济法主体的基本理论与特征
经济法律关系的主体简称为经济法主体，主要强调社会经济总体运行并积极调整的过程中严格依据法律而享有的权利以及义务所指定的某个当事人。经济法律关系的主体普遍分为被调节和调控主体。然而，近几年以来，我国逐渐深入的体制以及不断转变的政府职能，渐渐将政府原本应该行驶的权利而渐渐与我国社会最近新兴的中介组织脱轨，无疑充分发挥了连接市场主体与政府之间纽带的作用。经济法律关系的主体准确彰显了特征，反映了这一门特殊的经济法的特性。分别表现在主体职权具体且特殊、种类具体明确、对应明显且稳定。
（二）民法主体的概念与内容
民事法律关系的主体简称为民法主体，一般情况下，民事法律关系的主体根据我国相关《民法通则》中内容规定，能够作为民事法律关系主体的，主要有法人、自然人，还有其他的组织。在这其中其他的组织则是国内民法中的比较特殊的概念，目的是为了集中解决合伙组织等无法人资格，然而却又不是自然人的组织的民事主体地位而独自创立的。第一，其中“自然人”主要包括公民、无国籍人以及外国人。他们属于主体中的一种，可享有民事权利以及能够承担义务的人，主要取决于自然人是否具备相应的行为能力（利用自身的民事行为而获取相应的资格）；第二，法人需要具备独立承担责任、有自己的场所以及名称、必备的经费，最后一点是严格遵守我国的法律而成立起来的。
（三）经济法与民法之间差异分析
界定民法和经济法之间的关系，主要以市场失灵作为参照对象，在民法催生以及增强市场失灵中，经济法主要是矫正市场失灵的现象。如果从其和市场经济中权利之间的关系来看，民法则是初始界定市场经济中的权利，更是建立国家以及维持国内社会市场经济（机制）之法。相对经济法而言，其主要是重新界定权利的本质含义，也是国家得以干预市场经济之法。如果从制度的维度来看，经济法是确立国家干预制度之法，而民法是确立市场自有制度之法，而前者最大的不同在于其经济性，然而民法也具有不同程度的经济性，因此，必须认真区分民法和经济法这两者之间的本质关系，需要重点分析这二者之间的经济性。
三、重点比较民法与经济法主体
（一）分析民法主体与经济法主体之间演化差异性
随着世界各国的经济快速发展，加上资本主义的萌芽，无疑逐渐解体了社会以家族作为本体的结构。从而某个人初次保持社会基本单位的形态而渐渐呈现在人们日常的生活当中，逐步成为了社会市场交易的当事人。同时，其又逐渐从家族的身份当中脱颖而出，继而主要以自身的利益签订“合同”即“契约”，最终成为了合同当事人，这种独立个体真正成为了所谓“自治、自由”的民事主体。因此，从确定主体到不断演化以及逐步确立的过程中，也是由“身份”演进到“契约”，而逐步签订契约，最后严格履行相应的职责。这个演进的过程就是当事人享有权利以及履行义务。但是正因为国家工业化快速发展，无疑出现了许多的问题，消费者日益难忍受契约签订过程中较为繁琐的过程，同时，及时在两个极端下“要么签字同意，要么离开”的压力下，哪怕是严格尊崇契约自由以及自治，依然签字。随着不断普及的福利与国家经济干预的双重冲击下，也意味着终止了“身份”演进到“契约”这个运动过程。张扬身份已经成为了现实，兴起的经济法也彰显了经法主体的差异与不平等，也许是确立了某种身份，而渐渐填补了旧式社会民法中“契约”的漏洞。
（二）分析民法主体与经济法主体之间类型的差异性
上文中已经明确阐述了民事主体的内涵，正是因为民法主体制度的性质比较特殊（多个部门法的主体制度全部是建立民法主体制度之上），因此，这个基础理论部分能够很好的广泛运用到其他的部门。主要是由于其具有无限的开放性以及包容性，更无疑深刻的抽象实际生活当中的主体类型。与此同时，从另一个角度，也彰显了社会生活中民法处在的基础位置。如果尝试多个视角来分析经济法的类型，主要是为了很好的适应社会生活中法规所需。由于经济法主要源于“契约”到“身份”这个不断演进的运动过程。从某一个角度来分析经济法，其也是“身份”法，所以，构建其主体理论的前提基础则是所谓的“身份”。从而在这个前提上，划分并梳理其主体理论，一般从三个方面进行分析。第一，根据二元说，主要强调经济法主体本身应当具备所谓的二元结构性，将其主体划分成为受制与调制主体（权利与权力主体）；第二，依据三元说，可以将其区分成为三大类，分别是经营主体、消费者主体以及政府主体；第三，依据四元说，主要将其主体看成四类，分别为国家干预权、经济自由权、经济社会自治权以及消费权。从以上三个视角进行分析，来区分主体的差异性，然而，无论是任何一种基础理论，都和划分民事主体的类型呈现差异性。
（三）分析民法主体与经济法主体之间人本哲理差异性
面对不断更新与发展的经济以及不同的社会交易主体，民法依然认为社会交易主体的完全理性，相信并应该赋予答应交易主体的民事能力。将其作为前提条件，最大化确定并张扬契约自由与自治。但是，无疑也复杂化了不同的社会交易关系，越来越多的人们开始认识现实，不得违背之前所信仰的契约关系，渐渐的经济法主张的“有限理性”代替了早期“完全理性”，其主要讲的是，随着信息时代的不准确性以及不够具体，在当今的社会市场经济基础下，大幅度增加了不确定性以及未知风险。再由于不同的外界环境约束下，导致个体很难向早期对其行为准确评估以及预测，从而加大了方案的选择难度。主要表现在两个方面，其一，在实际交易的过程中，单方面的认为市场交易主体已经很难准确的预测并把握整个方案的进程，如今社会交易活动的公正性与公开性受到第三方的制约。其二，针对宏观经济外界环境以及指定交易活动的有限干预，在“有限理论”中，必须保持客观的角度，对其进行要求和科学的控制。因此，如今的交易过程发生了显著的变化。
民事主体制度论文范文第5篇
「关键词价值判断,实体性论证规则,平等原则,私法自治原则
我们身处的,是一个确定性丧失的时代,也是一个人们转而寻求相互理解并力图达成共识的时代。——作者题记
问题与方法
民法问题是民法学问题的核心[1],价值判断问题是民法问题的核心[2].作为社会治理的工具,民法就是通过对特定类型冲突的利益关系设置相应的协调规则,来维护社会秩序的和谐。所谓“特定类型冲突的利益关系”,首先是指民事主体与民事主体之间冲突的利益关系;其次,是指民事主体的利益与国家利益和社会公共利益之间的冲突关系。作为私法核心的民法,虽不承担着积极推动国家利益和社会公共利益实现的使命,但仍须发挥消极地保护国家利益和社会公共利益的功能,即要着力避免民事主体的利益安排损害国家利益和社会公共利益。因此,民法也需要对这种类型冲突的利益关系设置相应的协调规则。民法依据特定的价值取向对上述冲突的利益关系作出取舍,或安排利益实现的先后序位的过程,就是一个作出价值判断的过程。民法学者在学术实践中关注和讨论的问题大多与此有关。
在价值取向单一的社会,面对价值判断问题,讨论者“心有灵犀”,极易达成共识。但在价值取向多元的社会里,讨论者由于社会阅历、教育背景以及个人偏好的不同,而持守不同的价值取向,讨论价值判断问题难免“众口难调”,价值判断问题就成了困扰人类智慧的难解之题。讨论者面对无穷追问,难免流于如下三种命运:一是无穷地递归,以至于无法确立任何讨论的根基;二是在相互支持的论点之间进行循环论证;三是在某个主观选择的点上断然终止讨论过程,例如通过宗教信条、政治意识形态或其他方式的“教义”来结束论证的链条。[3]正因如此,分析哲学家干脆否认价值判断问题可以成为理性讨论的对象。他们认为“只表达价值判断的句子没有陈述任何东西,它们是纯粹的情感表达。”[4]所以“伦理是不可说的。伦理是超验的。”[5]而“对于不可说的东西我们必须保持沉默。”[6]
问题是,民法作为通过规则治理社会的关键一环,承担着说服民众接受规则治理的使命。以民法学研究为业的人,也就无法如哲学家般的 “超凡脱俗”。民法学者必须要在进行充分论证的基础上,回答现实生活中形形的价值判断问题,为民事立法和民事司法提供借鉴。民法学者如何完成这一近乎不可能完成的任务?换言之,民法学者如何能够运用理性来讨论价值判断问题,以避免现实主义法学家罗斯(Alf Ross)不留情面的嘲讽——“祈求正义就象嘭嘭地敲击桌面一样,是一种试图把自己的要求变成先决条件的情感表达方式。” [7]?
建立在现代逻辑、语言哲学、语用学和对话理论基础上,并吸收了道德论证理论成果的法律论证理论[8],尝试着提出了讨论价值判断问题的可行方法:即讨论者只要遵循特定的论证规则和论证形式,其得出的结论就可以作为符合正确性要求的结论。换言之,法律论证理论力图通过程序性的技术(论证的规则和形式)来为正确性要求提供某种理性的基础。[9]法律论证理论的代表人物阿列克西(Robert Alexy)就认为,理性不应等同于百分之百的确实性,只要遵守了一定的讨论(论辩)规则和形式,那么规范性命题就可以按照理性的方式来加以证立,讨论的结论就可以称为理性的结论。[10]这一思路当然可以用于讨论民法中的价值判断问题。但法律论证理论能否足以解决前面提出的问题?答案是否定的。正如德国法律诠释学的代表人物考夫曼(Arthur kaufmann)针对法律论证理论所提出的批评那样,法律论证理论在哲学立场上几乎全以分析哲学为背景,分析哲学的缺陷自然也就成为了法律论证理论的缺陷,因此该理论只能以语义学的规则来讨论价值判断问题。[11]这一批评确属的论。尽管阿列克西并未忽视讨论者的“先入之见”,而是一再强调“法律论证理论是在一系列受限的条件下进行的。在这一点上,特别应当指出它须受制定法的约束,它必须尊重判例,它受制于由制度化推动的法学所阐释的教义学,以及它必须受诉讼制度的限制。”[12] “谈话者最初既定的规范性确信、愿望、需求解释以及经验性信息构成了论证的出发点。”[13]但他却基于这样的理由,即“截然不同的规范性确信、愿望和需求解释均有可能作为出发点”[14],从而放弃了对于讨论者“先入之见”的必要分析和考察。恰是这一点,使得法律论证理论无法圆满回答本文提出的问题。[15]因为确定讨论者在进入论证程序时共同的“先入之见”——即最低限度的价值共识,对于民法学者讨论价值判断问题至为重要。离开了最低限度的价值共识,民法学者就无以达成相互理解,也更谈不上在具体的价值判断问题上形成共识。我国民法学的学术实践也为这一论断提供了支持。
实际上,民法学者讨论价值判断问题,总是在特定的法治背景下展开的,而非“无底棋盘上的游戏”。民法学者总可以在特定的法治背景中寻找到最低限度的价值共识,作为共同的“先入之见”,供作其讨论价值判断问题的学术平台。这一点,在民法学者从解释论的角度出发讨论价值判断问题时,表现地尤为明显。从解释论角度出发进行的讨论,须以现行的实定法为背景展开,讨论者必须尊重立法者体现在实定法中的价值取向。即使针对某项法律规范涉及的具体价值判断问题,讨论者可能会就立法者究竟在该法律规范中表达了何种价值取向产生争议,但他们至少可以在法律认可的基本原则的层面上达成最低限度的价值共识,以此作为进一步讨论的平台。[16]如果民法学者从立法论的角度出发讨论价值判断问题,因无须考虑立法者业已在实定法中表达的价值取向,表面上看,在讨论者之间似乎无法形成价值共识。但学术实践的经验却告诉我们,讨论者总可以在某个抽象的层面上达成最低限度的价值共识。我国民法学的学术实践就证明了这一点:即使是从立法论角度出发讨论价值判断问题,讨论者也总可以在民法基本原则的层面上形成价值共识。这其实就印证了罗尔斯(John Rawls)极具洞见的一席话“当人们对具有较低普遍性认识的原则失去共识时,抽象化就是一种继续公共讨论的方式。我们应当认识到,冲突愈深,抽象化的层次就应当愈高;我 们必须通过提升抽象化的层次,来获得一种对于冲突根源的清晰而完整的认识。”[17]以该认识为前提,民法学者运用理性讨论价值判断问题的可行途径,可以在最低限度上表述为:以讨论者关于民法基本原则的价值共识为前提,确立相应的实体性论证规则,经由理性的讨论,寻求相互的理解,并在此基础上尽量就具体的价值判断问题达成新的价值共识。
本文就力图从民法的基本原则出发,提出民法学者讨论价值判断问题的两项实体性论证规则,并阐明与其相对应的论证负担规则。这里所谓实体性论证规则,不同于法律论证理论中作为程序性技术的论证规则,而是以民法学者最低限度的价值共识为内容的论证规则。笔者深信,讨论者若以实体性的论证规则为前提,遵循作为程序性技术的论证规则和形式,运用妥当的论证方法[18],必会达致相互理解,进而为形成新的价值共识开辟可能。
两项实体性论证规则
(一)在没有足够充分且正当理由的情况下,应当坚持强式意义上的平等对待。
第一项实体性论证规则与作为民法基本原则的平等原则有关。所谓平等原则,也称为法律地位平等原则。我国《民法通则》第3条明文规定:当事人在民事活动中的地位平等。平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征,是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。在民法诸基本原则中,平等原则是民法的基础原则,也是私法自治原则的逻辑前提。离开民事主体之间普遍平等的假定,民法就丧失了存在的根基[19],也就无从谈及民法的其他基本原则。
平等原则首先体现为一项民事立法和民事司法的准则,即立法者和裁判者对于民事主体应平等对待。这是分配正义的要求,因为正义一词的核心语义是公平,即一视同仁、平等对待。同时,“政治立法者所通过的规范、法官所承认的法律,是通过这样一个事实来证明其合理性的:法律的承受者是被当作一个法律主体共同体的自由和平等的成员来对待的,简言之:在保护权利主体人格完整性的同时,对他们加以平等对待。”[20]
如前所述,民法作为一种组织社会的工具,是通过对冲突的利益关系设置相应的协调规则,来实现自身调控社会关系的功能。而在分配利益和负担的语境中可以有两种意义上的平等对待:一种是强式意义上的平等对待,它要求每一个人都被视/，！/为‘同样的人’,使每一个参与分配的人都能够在利益或负担方面分得平等的‘份额’,因此要尽可能地避免对人群加以分类。另一种是弱式意义上的平等对待,它要求按照一定的标准对人群进行分类,被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的‘份额’。因此,弱式意义上的平等对待既意味着平等对待,也意味着差别对待――同样的情况同样对待,不同的情况不同对待。[21]
近代民法[22]相对重视强式意义上的平等对待。因此平等原则主要体现为民事主体民事权利能力的平等,即民事主体作为民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他组织。一切自然人,无论国籍、年龄、性别、职业;一切经济组织,无论中小企业还是大企业,都是民法上的“人”,都具有平等的权利能力。社会经济生活中的劳动者、雇主、消费者、经营者等具体类型,也都在民法上被抽象为“人”,同样具有民法上平等的人格。[23]正是借助这一点,民事立法实现了从身份立法到行为立法的转变。即从按社会成员的不同身份赋予不同权利的立法,转变为不问社会成员的身份如何,对同样行为赋予同样法律效果的立法。[24]也正是借助这一点,民法才可以通过成文法的方式,采用高度精粹、技术性的语言,抽离于各种社会的生活条件和世界观,显示出了惊人的超越体制特质。[25]之所以如此,是因为近代民法建立在对当时社会生活作出的两个基本判断之上。这两个基本判断,是近代民法制度、理论的基石。第一个基本判断,是平等性。在当时不发达的市场经济条件下,从事民事活动的主体主要是农民、手工业者、小业主、小作坊主。这些主体,在经济实力上相差无几,一般不具有显着的优越地位。因此立法者对当时的社会生活作出了民事主体具有平等性的基本判断。第二个基本判断,是互换性。所谓互换性,是指民事主体在民事活动中频繁地互换其位置。这样,即使平等性的基本判断存有不足,也会因互换性的存在而得到弥补。[26]在这种意义上,互换性从属于平等性。正是这两项基本判断,为民事主体之间普遍平等的假定提供了坚实的社会基础,也为近代民法坚持强式意义上的平等对待提供了正当性。当然,近代民法上的平等原则也非常有限地包括弱式意义上的平等对待。主要体现为根据自然人的年龄、智力和精神健康状况,区分自然人的行为能力状况,并分别设置不同的法律规则等。
现代民法与近代民法不同。现代民法上的平等原则在侧重强式意义上的平等对待的同时,更加重视兼顾弱式意义上的平等对待。从19世纪末开始,人类社会生活发生了深刻的变化。作为近代民法基础的两个基本判断受到了挑战,出现了某些社会群体之间的分化和对立:其一是企业主与劳动者之间的分化和对立;其二是生产者与消费者之间的分化和对立,劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。[27]面对企业主与劳动者、生产者与消费者之间的分化和对立,民事主体之间普遍平等的假定也受到了挑战。仅仅坚持强式意义上的平等对待,单纯强调民事主体抽象的人格平等,已经无法在特定的领域内维持社会的和平。弱式意义上的平等对待,日渐受到重视。具体表现为在生活消费领域内,将民事主体区分为经营者和消费者;在生产经营领域内,将民事主体区分为雇主和劳动者,分别设置相应的法律规则,侧重对消费者和劳动者利益的保护。我国现行民事立法中规定的平等原则,即属于现代民法上的平等原则。它既坚持强式意义上的平等对待,强调民事主体抽象的人格平等;又在特定的领域内兼顾弱式意义上的平等对待,在我国就有《消费者权益保护法》和《劳动法》,着重保护消费者和劳动者的利益。
应该说,强式意义上的平等对待是民法得以存续的基石,离开民事主体之间普遍平等的假定,不仅使私法自治原则丧失了存在的前提,民法也丧失了存在的正当性;离开民事主体之间普遍平等的假定,民法采用成文法的方式来实现调控社会生活的目标也就无所依凭。在这种意义上,弱式意义上的平等对待构成了强式意义上的平等对待的例外。只要民法尚未丧失其调控社会生活的正当性,弱式意义上的平等对待就永远只能作为例外而存在。这种意义上的平等原则,包含着民法上价值判断问题的一项实体性论证规则:在没有足够充分且正当理由的情况下,应当坚持强式意义上的平等对待。该规则对应着一项论证负担规则:即主张采用弱式意义上的平等对待来回答特定价值判断问题的讨论者,必须承担论证责任,举证证明存在有足够充分且正当的理由,需要在特定价值判断问题上采用弱式意义上的平等对待。否则,其主张就不能被证立。这就意味着,面对特定价值判断问题,主张弱式意义上平等对待的讨论者不仅需要积极地论证存在有足够充分且正当的理由,无须贯彻强式意义上的平等对待;还需要通过论证,有效反驳主张强式意义上平等对待的讨论者提出的所有理由。而坚持强式意义上平等对待的讨论者,则只须通过论证,有效反驳主张弱式意义上平等对待的讨论者提出的理由即可。
按照论证负担规则承担论证责任的讨论者提出的理由,需要兼具实质上的正当性和形式上的正当性,方可构成足够充分且正当的理由。所谓实质上的正当性,是指承担论证责任的讨论者必须能够证明,如果不采用弱式意义上的平等对待,会导致处于分化和对立状态中的社会群体利益关系严重失衡,以至身处弱势地位的一方无法自由地表 达意志,从而使得建立在民事主体普遍平等假定之上的私法自治原则无法发挥作用。所谓形式上的正当性,是指承担论证责任的讨论者确实能够证明,采用弱式意义上的平等对待,符合体系强制的要求,[28]因此并不违背类似问题应该得到类似处理的法治原则。
在《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)颁行以后,围绕该法第52条第1项和第2项[29]中所称的“国家利益”是否包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益,理论界和实务界(改:民法学界)存在有较大的意见分歧。由于对这一问题的回答,将决定国有企业以及国家控股、参股公司从事的相应合同行为究竟是绝对无效还是可变更、可撤销[30],从而直接影响到民事主体之间的利益安排,所以这是个典型的价值判断问题。笔者拟借助这一问题来展示前述论证规则的运用。
对这一问题,民法学界存在有两种截然对立的意见:一种观点主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益就是国家利益[31].《合同法》应对市场主体进行类型的区分――即将市场主体区分为作为国有企业以及国家控股、参股公司的市场主体和其他类型的市场主体,分别设置不同的法律规则;另一种观点则坚持国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益[32],因此不应对市场主体进行类型的区分,分别设置不同的法律规则。不难看出,面对同一个价值判断问题,两种对立的观点反映了两种不同的平等观:前者主张弱式意义上的平等对待,后者则坚持强式意义上的平等对待。依据前述的论证规则及其派生的论证负担规则,主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者,应该承担相应的论证责任。他们不但要证明存在有足够充分且正当的理由,必须采用弱式意义上的平等对待;还要对主张强式意义上平等对待的讨论者提出的所有理由都进行有效反驳。
在讨论的过程中,主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者提出,将国有企业以及国家控股、参股公司的利益从国家利益中排除出去,从而使相应的合同行为从绝对无效变为可变更、可撤销,如果国有企业的管理者以及国家控股、参股公司的管理者不负责任,不行使变更或撤销合同的权利,岂不是放任了国有财产的流失?[33]这一理由是讨论者从逻辑推理的角度提出的,其有效性取决于对如下事实判断问题的回答:即是否有实际的证据证明承认(或否认)国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益,就阻止了(或放任了)国有财产的流失。如果主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者不能够提出实际的证据证明其理由,该理由就建立在一个虚假的命题之上,不能发挥论证的效用。实际上,直到今日,我们也未能看到这样的证据。
与此形成对照的是,主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益的讨论者倒是提出了不少有力的论据,支持在这一价值判断问题上贯彻强式意义上的平等对待。主要包括:
第一,认定合同绝对无效与认定合同可变更、可撤销最大的区别在于:认定合同绝对无效,意味着动用国家的公权力,对市场交易关系进行直接干预,绝对否定当事人之间合同约定的效力,不允许合同发生当事人预期的法律效果。因此,凡是在认定合同绝对无效的地方,就不存在合同自由原则的贯彻和体现;认定合同可变更、可撤销,则给合同当事人留有较为充分的自主决定余地。因意思表示不自由或意思表示存在错误而处于不利交易地位的当事人,既可选择行使撤销权消灭合同的效力,也可选择行使变更权调整当事人之间的利益关系,国家公权力并不直接介入到市场交易中间去。以这种认识为前提,认定国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益就存在以下问题:首先,迄今为止,我国进行的经济体制改革有一条主线,就是对国有企业要放权让利,让其成为合格的市场主体。在这种意义上,让国有企业享有充分的市场自,可谓我国经济体制改革最核心的内容之一。如果说国家利益包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益,等于是在市场交易的很多情况下,用国家公权力的决定代替了作为市场主体的国有企业以及国家控股、参股公司的自主决定,这和整个经济体制改革的方向是相背离的。其次,在国有企业以及国家控股、参股公司因对方当事人实施了欺诈、胁迫行为,从而处于不利交易地位时,如果只需变更合同,就既能实现交易目的,又可以通过利益关系的调整避免自身遭受的损害时,认定其利益属于国家利益,导致上述合同绝对无效,会在实践中导致国有企业以及国家控股、参股公司丧失灵活调整利益关系的可能,从而在市场竞争中处于不利地位,与实现国有财产增值保值的初衷背道而驰。
第二,如果认为国家利益包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益,法官会在审判实践中面对一个难:一个国家控股60%的公司和其他市场主体之间订立合同,这个合同的对方当事人实施了欺诈或者胁迫行为,损害了这家国家控股公司的利益,法官如何去认定合同的效力?是认定整个合同绝对无效?还是国家控股60%,因此这个合同的60%是绝对无效的,剩下的40%按照《合同法》第54条的规定是可变更、可撤销的?如果说整个合同都认定是绝对无效的,公司其余40%的股份可能是由自然人或者民营企业控制,那么凭什么按照有关保护国家利益的法律规则,把这些股份对应的那一部分合同行为也认定为绝对无效?如果说合同的60%绝对无效,40%是可变更、可撤销的,就会出现同一个合同行为由于同一个原因一部分绝对无效,一部分可变更、可撤销这种难以想像的局面。同样,如果一方实施欺诈、胁迫行为,损害国家控股、参股公司利益时,不作绝对无效处理,仅将损害国有独资公司等国有企业利益的合同作绝对无效处理,这又不符合体系强制的要求,违反了类似问题类似处理的法治原则,与建立法治社会的理想背道而驰。
第三,在中国加入世界贸易组织的背景下,坚持强式意义上的平等对待,强调对所有的市场主体一体对待,不作类型区分,既是世界贸易组织规则的要求,也是我国政府的郑重承诺。认定国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益,采用与其他市场主体不同的法律调整规则,明显不妥。
时至今日,坚持弱式意义上平等对待的讨论者,既不能证明存在有足够充分且正当的理由,要求在这一特定价值判断问题上无须贯彻强式意义上的平等对待;又无法在论证的过程中对主张贯彻强式意义上平等对待的讨论者提出的理由进行有效反驳,其观点就没有被证立。我们籍此可以得出结论:国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益。
(二)在没有足够充分且正当理由的情况下,不得主张限制民事主体的自由。
第二项实体性论证规则与私法自治原则有关。私法自治原则,又称意思自治原则,是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。基于私法自治原则,法律制度赋予并且保障每个民事主体都具有在一定的范围内,通过民事行为,特别是合同行为来调整相互之间关系的可能性。私法自治原则的核心是确认并保障民事主体的自由,它要求“个人应享有相对于法律可能性和事实可能性的最高程度的自由来做他愿意做的任何事情。”[34]我国《民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循自愿原则。该条规定即是对于私法自治原则的确认。[35]
私法自治原则是最重要的民法基本原则,是民法基本理念的体现。民法最重要的使命,就是确认并保证民事主体自由的实现。在民法诸基本原则的关系上,平等原则是私法自治原则的逻辑前提;公平原则,意在谋求当事人之间的利益衡平。在民法上,只有违背私法自治原则的不公平的利益安排,才会成为民法通过公平原则予以纠正的对象。因此公平原则是对私法自治原则的有益补充;诚实信用原则,将最低限度 的道德要求上升为法律要求,以谋求个人利益与社会公共利益的和谐;公序良俗原则,包括公共秩序和善良风俗两项内容,对个人利益与国家利益以及个人利益与社会公共利益之间的矛盾和冲突发挥双重调整功能。诚实信用原则和公序良俗原则是对私法自治原则的必要限制,力图谋求不同民事主体之间自由的和谐共存。[36]可见,就诸民法基本原则的关系而言,私法自治原则是处于核心地位的民法基本原则。
私法自治原则之所以成为民法基本原则中最核心的原则,是因为民法是市民社会的基本法。这里所谓市民社会,并非古罗马思想家西赛罗所表达的传统意义上的市民社会 [37],而是指近代意义上的市民社会。在1821年出版的《法哲学原理》一书中,黑格尔以区分政治国家和市民社会为前提,提出了近代意义上的市民社会概念。哈贝马斯一语中的,认为市民社会是一种独立于国家的“私人自治领域”。[38]可见,市民社会自治是市民社会的基本特征。所谓市民社会自治,就是组成市民社会的主体在处理私人事务时,可以按照自己的或者彼此的共同意愿自主地行事,不受外在因素的干预,尤其是不受公权力的干预。私法自治原则是市民社会自治在私法领域的体现。正因如此,学界前辈谢怀栻先生才会断言:“什么是民法精神或私法精神?承认个人有独立的人格,承认个人为法的主体,承认个人生活中有一部分是不可干预的,即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。”[39]诚哉斯言!自由之于民法,犹若灵魂之于生命。没有对于自由的信仰和崇奉,民法就没有存在的必要和可能。在这种意义上,民法就是保护和确认民事主体自由的法,是典型的私法。于是在民法上,“占据主导地位的通常是那些自由的、不需要说明理由的决定;而在公法中,占据主导地位的则是那些受约束的决定。”[40]
私法自治原则强调私人相互间的法律关系应取决于民事主体的自由意思,从而给民事主体提供了一种受法律保护的自由。这种自由,就是个人自由,它包括两个方面的内容:首先是免受干预地作出自主决定的消极自由;其次是得请求发动公权力保护自主决定实现的积极自由。任何民事主体的行为,“在仅只涉及本人的那部分,他的独立性在权利上则是绝对的。对于本人自己,对于他自己的身和心,个人乃是最高者。”[41]社会发展的历史告诉我们一个经验法则,保证个人自主决定实现的制度是符合人性的制度,也是最有生命力的制度;同时经济发展的历史也告诉我们一个经验法则, “自主决定是调节经济过程的一种高效手段。特别是在一种竞争性经济制度中,自主决定能够将劳动和资本配置到能产生最大效益的地方去。其他的调节手段,如国家的调控措施,往往要复杂地多、缓慢地多、昂贵地多,因此总体上产生的效益也要低得多。”[42].
由私法自治原则派生出的社团自治、私权神圣(核心是所有权神圣)、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遗嘱自由以及过错责任等民法理念,是私法自治原则在民法不同领域的具体体现,也是民法对不同领域冲突的利益关系据以作出价值判断的基本依据。在一般的意义上,民法保证了私法自治原则,保证了上述民法理念的实现,就是保证了民法所追求的公平、正义的实现。因为民法上的公平、正义是建立在意思自愿的要素上,而非任何一种内容合理或正确性的要素上,所以法谚云“对心甘情愿者不存在不公正”。
当然,私法自治原则不是绝对的,民法所确认和保障的自由也不是不受限制的自由。以合同自由为例,在某种意义上,一部合同自由的历史,就是其如何受到限制,经由醇化,从而促进实践合同正义的记录。近代民法受个人主义法律思想的影响,侧重强调在私法关系中,个人取得权利,负担义务,完全依据个人的自由意思,国家不得干涉。凡是基于个人的自由意思缔结的合同,不论其内容如何,方式怎样,法律一概需要保护。只有在当事人发生纠纷时,国家才能够借助裁判机构进行裁决。而裁判机构进行裁决时,仍然要以当事人的约定为基准,不得对当事人的约定任意变更。这种绝对的合同自由, “巧妙地配合了19世纪自由经济的发展”[43].但绝对合同自由的实现,要求人人必须在社会经济生活中立于绝对平等地位。否则社会地位低劣者以及经济上的弱者,“就不免于契约自由之美名下,为社会地位之优越者及经济上之强者所压迫。”[44]“对那些为了换取不足以维持生计的报酬而出卖血汗的人谈契约自由,完全是一种尖刻的讽刺。”[45]因为“法律自由,也就是做自己愿意做的事情的法律许可,如果没有事实上的决定自由,也就是没有事实上选择作被许可之事的可能性,是毫无价值的。”[46]于是,20世纪以来,合同自由开始受到多方面的限制,包括来自公法的限制以及来自私法本身的限制。公法上的限制主要体现为出于推动特定公共政策实现的目的,对自由竞争进行的规制;私法上的限制主要体现为诚实信用和公序良俗原则限定了合同自由的外部边界。于是,“整个私法现在似乎超越了保障个人自决的目标,而要服务于社会正义的实现:‘这样,对公民生存的确保、对弱者的保护,即使在私法中也获得了与追随个人利益同样的地位。’”[47]
可见,自由及其限制问题是民法的核心问题,民法的价值判断问题大多也都属于自由及其限制问题。自由不能没有限制,否则自由本身就不可能实现或不可能很好地实现;但是又必须严格限制对自由的限制,因为离开了对于自由的确认和保障,民法就丧失了其存在的正当性。由此我们可以推导出一项讨论民法价值判断问题的实体性论证规则:没有足够充分且正当的理由,不得主张对民事主体的自由进行限制。该规则也对应着一项论证负担规则:针对特定价值判断问题,主张限制民事主体自由的讨论者,应承担论证自身价值取向正当性的责任。如果不能证明存在足够充分且正当的理由要求限制民事主体的自由,就应当确认并保障其自由。[48]在这种意义上,面对特定价值判断问题,主张限制民事主体自由的讨论者不仅要积极地论证存在有足够充分且正当的理由,要求限制民事主体的自由;还要对反对限制民事主体自由的讨论者提出的理由进行有效的反驳。而反对限制民事主体自由的讨论者只须有效反驳对方提出的理由即可。
主张在特定价值判断问题上限制民事主体自由的讨论者,按照论证负担规则承担论证责任,必须提出足够充分且正当的理由,来支持自己的价值取向。这里所谓足够充分且正当的理由,需要兼具实质上的正当性和形式上的正当性。
所谓实质上的正当性,就是讨论者应能证明若不限制民事主体的自由,就会违背诚实信用原则或公序良俗原则。其中,诚实信用原则着力维护最低限度的道德要求,这里的道德要求主要体现为交易道德的要求。而最低限度的交易道德又是市场经济能够顺利运行的前提,因此诚实信用原则实际上承担着以强制性规范的形式限制私法自治,从而维护社会公共利益的使命。公序良俗原则是公共秩序和善良风俗的合称,包括两层含义:一是从国家的角度定义公共秩序;二是从社会的角度定义善良风俗。在现代社会,它承担着派生禁止性规范限制私法自治,以维护国家利益和社会公共利益的使命。可见,得以限制民事主体自由的足够充分且正当的理由最终落脚于国家利益和社会公共利益。对这里的国家利益,不能作宽泛的理解,应仅限于国家在整体上具有的政治利益、经济利益以及安全利益。至于社会公共利益,内容就较为丰富,它首先是指不特定第三人的私人利益。不特定第三人的私人利益就是我们大多数人的利益,它是社会公共利益重要的组成部分[49];其次是与基本的法律价值相联系的私人利益,如生命利益、健康利益等。从形式上看,这些利益仅与特定民事主体有关,但对于个体生命和健康的尊重与保护,维系着一个社会的基本秩序,因此也属于社会公共利益的范畴;再次是与最低限度的道德要求相联系的私人利益。现代民法,各个国家和地区普遍将最低限度的道德要求上升为法律要求,从而相继认可诚实信用、善良风俗为民法的基本原则,并将其落实到民法的各个领域。使民事主体的做人准则从单纯的“无害他人”转变为在特定情形下应“适当地关爱他人”,并在民事主体间培植信用,以维系社会关系的和谐。唯有国家利益和社会公共利益,可以成为民法中对民事主体的自由进行限制的根据。它们明确了民事主体自由的边界,这个边界,同时也是国家可以发动公权力干预私人生活的界限。[50]
所谓形式上的正当性,是指承担论证责任的讨论者确实能够证明,在特定价值判断问题上限制民事主体的自由,符合体系强制,可以在逻辑上保证类似问题应该得到类似处理的法治原则能够得到实现。
在进行物权法起草的过程中,学界围绕物权变动中交易安全保护策略的立法选择,存在有较大的意见分歧。一种意见主张应以债权形式主义的物权变动模式为前提,通过善意取得制度解决物权变动中交易安全的保护问题;另一种意见则主张以物权形式主义的物权变动模式为前提,通过物权行为的抽象原则和善意取得制度来共同解决物权变动中交易安全的保护问题。[51]不同的保护策略,会导致当事人之间不同的利益安排,在这种意义上,学界争论的这一问题属于典型的价值判断问题。笔者拟借助这一问题来展示前述论证规则的运用。
如果以所有权的变动为例的话,物权变动中交易安全的保护主要会涉及到以下三方当事人的利益:即所有权人、无权处分人[52]以及意图从无权处分人处受让财产所有权的第三人。无论是善意取得制度还是物权行为的抽象原则,都是通过在特定情形下限制所有权人的利益,即否认其所有权的追及效力,来保护交易关系中第三人的利益,即从无权处分人处受让财产所有权的第三人的利益。如前所述,私法自治原则在物权法中的体现是所有权神圣,与此相应,前述的论证规则在物权法中就可以相应地具体化为:在没有足够充分且正当理由的情况下,不得设置所有权神圣原则的例外。我们可以检证一下善意取得制度以及物权行为的抽象原则在限制所有权人的利益时,是否有足够充分且正当的理由,以此作为评析前述不同主张的依据。
先看善意取得制度。善意取得制度,是指在基于民事行为的物权变动中,以无权处分行为为前提,从无权处分人处受让财产的第三人,如果在受让财产时不知道也不应该知道转让人为无权处分人,可以基于其他条件的满足从无权处分人处获得财产的所有权,财产原所有权人的权利相应地归于消灭。该制度之所以能够在法律上得到确认,乃是基于如下考量:近代以来的市场经济,建立在市场主体是在信息不充分的背景下进行市场交易这一基本判断和假定之上,这就使得如何解决物权变动中交易安全的保护问题显得尤为迫切。从逻辑上讲,立法者有两种可能的选择:一是不承认善意取得制度,而是要求市场主体自己付出调查成本去获取相应的信息。这就意味着,任何一个进入市场进行交易的市场主体,在购买财产或取得在财产上设定的权利时,都需对财产的来源情况进行详尽、确实的调查,以排除从无处分权人处取得相应权利的可能。这不但会滞缓交易进程,也会使交易成本急剧上升,从而在根本上破坏市场经济的存在基础。假设市场主体不愿意付出调查成本,在动产的所有与占有的分离成为常态,在不动产登记簿公示的权利状态与实际的权利状态不一致时有发生的背景下,市场主体就必须时时提防会有人行使所有物返还请求权,这难免会影响对财产的有效利用。可见,第一种可能的选择是一个代价昂贵的选择;二是承认善意取得制度,认可市场主体在信息不充分的背景下进行交易属于市场经济的基本前提,同时认可市场主体只需要以现有的信息状况为前提去进行交易,就可以在大多数的情形下得到交易安全的保护。可见,善意取得制度属于法律对动的交易安全的保护,该制度保护了市场交易中不特定多数市场主体的利益,促进了财产的流通和交易的便捷,实现了社会的整体效益。不难看出,善意取得制度正是基于保护社会公共利益的需要,证成了对所有权神圣原则的限制,这一理由可谓是足够充分且正当。
物权行为的抽象原则就不同了。所谓物权行为的抽象原则,又称物权行为的无因性原则,是指独立于债权行为的物权行为是否需要一个原因性的目的规定(“内容无因性”问题),以及物权行为的效力,是否取决于义务负担行为(即债权行为)的效力(“外部的无因性”问题)。[53]其中与交易安全的保护直接相关的是外部的无因性问题。它意味着即使交易关系当事人之间的债权合同属于不成立或不生效力的合同,只要当事人之间的物权合同是生效合同,就可发生所有权移转的法律效果,受让人就可以从转让人处取得财产的所有权。如果受让人再将该财产转让,即属于有权处分。可见,物权行为的抽象原则也属于保护交易安全的法律制度。但物权行为的抽象原则在一定程度上偏离了法律保护交易安全的初衷:如前所述,市场交易过程中之所以需要保护交易安全,是因为法律假定市场主体是在信息不充分的背景下进行交易的,如果没有保护交易安全的法律制度,不特定多数人的利益,也就是社会公共利益就会受到损害。正是这一点,为认可保护交易安全的法律制度,认可所有权神圣原则的例外提供了正当性。但依据物权行为的抽象原则,即使次受让人在受让财产时,明知道受让人与前手转让人之间的债权合同不成立或不发生效力,受让人取得财产的所有权欠缺法律上的原因,他也可以从受让人处取得财产的所有权。可见,物权行为的抽象原则对于信息充分的次受让人也提供了保护,并允许在这种情形下剥夺财产原所有权人的权利。其对所有权神圣原则的限制,就不能说存在有足够充分且正当的理由。
此外,主张以物权形式主义的物权变动模式为前提,通过物权行为的抽象原则和善意取得制度来共同解决物权变动中交易安全的保护问题,还欠缺形式上的正当性。原因在于,在同一部法律中,善意取得制度和物权行为的抽象原则分别基于不同的理由限制所有权神圣原则,不符合体系强制的要求,违背了类似问题应该得到类似处理的法治原则。
综上,经由前述论证规则的运用可以得出结论,我国未来物权立法应在债权形式主义物权变动模式的前提下,通过善意取得制度保护物权变动中的交易安全。
小结
民事主体制度论文范文第6篇
[关键词]商事主体 经济法主体 法律关系 商事主体体系 国有企业
民法是规范商品经济的基本法，现代商法是市场交易的基本行为准则。民商法旨在依法确保市场主体通过的自身力量，本着私法自治原则来实现主体交易合作。经济法作为国家干预市场经济活动的基本法律形式，与民商法这种克服市场失灵、节约交易费用的市场主体“内部化”法律方法不同，它主要是依法确保市场主体以外的主体（政府）通过的政权力量本着协调为主，强制为辅的原则来实现主体交易合作。[1]（P122）但是，两者又相互融通，联系紧密，缺一不可。这主要表现在某些情况下国家意志和政府职能对商事关系的调整作用，以及体现这种作用的制度和规则进入商法。表现在立法上，即商法中有经济法规范，经济法中含有商法内容。而商法和经济法分别是商事主体和经济法主体得以确立的法律依据，从这个意义上说，商事主体与经济法主体具有某些相似性，不易区分，本文将对它们予以界定和比较。
一、商事主体与经济法主体之界定
（一）界定和比较商事主体与经济法主体的意义
由于我国经济体制和政治体制的原因，我国市场主体法定化存在许多问题，如市场主体外延界定不明，市场主体分类标准不一，各类市场主体的市场竞争力不均衡等。这些问题的解决有赖于从理论上对商事主体和经济法主体异同的研究。
考察我国的经济发展历史，商品经济建设和市场体制建设都不是自发开始的，而是政府顺应历史规律和时代要求自上而下通过“改革”来启动和推动的。[2]（P2）但是由于市场自身的盲目性和滞后性，这时，必要的制约是必须的，而这种制约的外在力量只能来自政府。政府作为社会公共权力的代表，被赋予了管理市场和规制竞争的神圣职责。这里便涉及到国家公权力的正确行使以及对私权的保护。尽管我国提出建立市场经济体制的目标已经十年有余，但是计划体制的残余在政府这个“裁判”脑中一时间挥之不去，因而在进行市场交易和竞争过程中，商事主体特别是小型企业经常受到不平等待遇。而厘清商事主体和经济法主体的关系，有利于政企分开、官商分离，促进我国的经济体制改革和政府职能转变，进而促进一个统一、有序、稳健的市场体系之建构。
再次，有利于人们正确认识商事主体和经济法主体，准确把握两者的特征，以更加准确地界定商法和经济法的调整对象和范围。根据法学原理，法律的调整对象是确定一定范围的社会关系，限定能够参与一定社会关系的主体的范围。调整对象与主体是密切相关的。商法和经济法的主体范围分别是由二法的调整对象决定的。反过来，准确界定商事主体和经济法主体，能更好的理解和明确经济法和商法的调整对象和范围。
（二）商事主体的概念和特征。
商事主体，在国外商法典有不同的称谓，如“商业主体”、“商主体”、“商人”。关于商事主体，我国法学界对其还没有统一的解释。归纳起来，主要有以下几种观点：（1）商事主体是指依商事法的规定，参加商事活动，享有权利并承担义务的人。简言之，即商事法上的权利义务的归属者。[3]（P15）（2）商事主体，又称商业主体，是指享有商事法律人格，以自己名义实施商行为职业，在商事法律关系中享受和承担经营性商事权利和义务的人。（3）将商法主体从经济学意义上和法学意义上予以界定。在经济学上，商主体即有理性的“经济人”，他们能够根据各种主客观情况对自己的行为后果做出判断，以实现自身利益的最大化。法学意义上的商主体，是指依据商事法的有关规定，参加商事活动，享有商事权利并承担相应义务的自然人和法人组织。[4]（P30）第一种观点简单明了，但是能全面概括商事主体的含义。第二种观点未指出商事主体取得的法律依据。第三种观点则有纵容经济学“霸权”之嫌，商事主体从其词源考察，本是法学范畴的概念。笔者认为，我们在从事法学研究时，应当剔除凡事谈“经济”的思想。而且仅把自然人和法人组织归入商主体，却把商合伙排除在外，是片面的。所以，笔者采纳第一种观点。
商事主体有如下特征：1、商事主体是商事法上规定的人，这里的“人”包括自然人、法人及其变态形式。2、须有商事权利能力和行为能力。它是商主体依据商业登记所核定的经营范围，独立地从事特定的商行为，享有商法上的权利并承担商法上的义务的资格和能力。3、须是参加商事活动者，只有具备一定条件的民事主体才能成为商主体。4、须是缔结商事关系并享有权利、承担义务者，即以自己的名义，独立地享有权利、承担义务。[5]（P15）
（三）关于经济法主体
对经济法主体，观点不一，有如下不同的观点： 1、经济法律关系的主体，是指参加经济法律关系，拥有经济职权或经济权利、承担经济职责或经济义务的当事人。[6]（P98）2、经济法律关系的主体，即经济法主体，是指经济权利和经济义务的承担者。在我国，经济法律关系的主体主要包括自然人，法人和非法人组织。3、还有学者认为，在经济法律关系范畴中，应区分经济主体、法律主体；法律联系主体、法律关系主体等概念，并进一步指出经济法主体是指法律规定的经济权限，参加或能够参加经济法律关系的社会主体。
笔者赞同第一种观点。第二种观点将经济法主体中，国家这一经济法主体的重要组成部分忽略了，是片面的，不足取。第三种观点将经济法主体进行一种学理上和逻辑上的抽象分类，过于复杂，不易于掌握经济法主体的概念，亦不足取。
二、商事主体与经济法主体之比较
法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系，其具有合法性、意志性、法律主体特定性等特征。本文所要比较的商事主体和经济法主体正是从法律关系主体的一般意义上进行的。法律关系主体是法律关系的参加者，是一定权利的享有者和一定义务的承担者。商法本质上属于私法的范畴，十分重视主体平等和当事人意思自治。而经济法强调的是政府适度干预，它侧重于调整宏观经济关系，也对微观经济有所调整，如国家对市场交易主体的规制。所以，商法主体和经济法主体既有共同点，又有差异。
（一） 经济法主体与商事主体的共同点
经济法主体与商事主体有密切联系。经济法主体依据经济法调整对象分为两类，即调控主体和受控主体；规制主体和受规制主体。从根本上说，受控主体和受规制主体依附于民商事主体资格，但它又突破了民商事主体资格。笔者认为，从主体范围上，商主体均可以成为经济法主体中的一方，成为国家调控和规制的对象。而国家这一经济法主体的重要组成部分，在特殊情况下，也可以以私法主体身份参与商事法律关系，成为民商事主体，如机关法人。
1、商事主体因采用不同的标准，可以有不同的分类。这些分类体现了不同国家商法对不同类型的商事主体的特别控制要求。在社会生活实践层面上，因为商事主体的复杂性与隐蔽性，不易为人所感性把握，也使得人们容易误认为企业是商事主体。传统商法理论认为，以商事主体的组织结构特征为标准，可以分为商个人、商事合伙与商法人。
2、把国家确立为参与市场活动的私法主体是市场经济发展的客观要求。国家作为私法主体具有典范性和基础性的特殊功能及服务性和导向性的特征，它的根本目标在于为社会公益服务。没有自由，没有平等，就没有市场经济。民商法是规范市场经济的基本法，它重视主体平等和当事人意思自治，这便要求国家参与商法关系时，应与一般商事主体平等地适用商事交易规则。
（二）经济法主体与商事主体的不同之处主要表现在以下几个方面：
1、主体标准不同。这是由商法和经济法的本质决定的。商法以商事组织为本位，商法所假设的人性标准至多是“中人”标准，但它只要求个人做到不“损人利己”就行了，他可以在法律允许的范围内追求自身利益的最大满足。“盖商法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利”。而经济法追求的是社会本位经济法所假设的人性标准明显地高于民商法，它是具有高尚情操的“君子”。为了在现实的社会经济生活中实现如此标准，经济法强制性地要求个人不仅要做到“利己利人”，而且还要“损己利人”。[7]（P18）
2、主体范围不同。经济法主体更具多样性和复杂性，经济法主体之间往往具有一定的隶属性。一般而言，经济法主体中的调控主体和规制主体是能够代表国家行使其经济职能的各种国家机关，主要是国家经济管理机关，还包括某些社会中间组织。受控主体和受规制主体是在经济和社会活动中接受国家的调控和规制的主体，包括企业、自然人、社会团体等。[8]（P97）商事主体的范围尚没有统一的认识。传统商法理论认为，商主体包括商个人、商事合伙与商法人。现代商法理论界对商主体依据不同的标准进行不同的划分，观点不一，这里不一一列举。
3、构成要件不同。商主体须具备三个实质要件：即须以自己的名义实施；须实施某种特定的商行为；须持续地实施同一性质的商行为。经济法主体则不同，经济法主体必须依据法律规定或授权而取得；拥有经济权限，包括经济权利和经济职权；其实施行为应以实现经济和社会整体公平与整体效益为目的。
4、两者的特征不同。不同学者对商事主体的特征有不同的看法。笔者认为，商事主体具有法定性，即其资格一般须依法登记取得；其主体类型法定，不得任意设定；商事主体范围有明确限制，各国大都奉行行政部门不得直接经商的原则。而经济法主体具有广泛性；在经济法律关系中，调控主体是最重要一方，具有不可替代性和不可选择性。调控主体在一定程度上既可以单方面设立、变更、废除经济法律关系，并以国家强制力是市场主体接受和服从其意志，又可以采取多种形式激励、诱导、刺激、控制市场主体的经济行为。[9]（P97）
三、对完善我国市场经济主体制度的一点思考
这里所说的市场经济主体是从广义上讲的，不仅包括私法主体，即民事主体和商事主体，也包括公法主体，即经济管理主体和行政管理主体 .鉴于本文主要探讨商事主体与经济法主体，故笔者主要对如何健全我国商事主体制度与经济法主体制度谈谈一点想法。
（一） 重构我国商事主体体系。
在我国，由于商法典或其他形式意义上商法缺失，关于商主体的范围究竟包含哪些，只是一个学理上的问题，并无法律的明确界定。并且，由于商主体的内涵远未成为定论，基于商主体内涵而构建的商主体的外延，事实上也就无从定论了。但是，正因为如此，我们更应该对此加强研究，以期从理论层面上形成较为成熟的思想体系，从而进一步形成较为完善的立法架构，为我国商法建设作好充分的理论准备。[10]（P32）我国传统商法将商事主体依据所有制和责任承担形式双重标准进行划分，基于当时我国整体经济实力很弱，国家政权尚不是很稳固的情形下，这种划分标准起到了一定的作用。但是，随着国际经济的自由化和我国市场经济进一步发展，这种进行身份上歧视的标准越来越成为我国民商事主体快速稳健发展的阻力。因此很有必要将所有制划分标准逐渐消除，从而顺应现代商事主体以责任承担形式的划分标准。我国宪法2004年第四次宪法修正案将第十一条第二款，修改为：国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济依法实行监督和管理。这一修改使个体经济、私营经济等非公有制经济的地位进一步提升，为我国商事主体地位的定性提供了宪法依据。
关于我国商事主体体系，还没有统一的认识。笔者认为，我国商事主体以财产责任承担形式不同而进行划分为宜。这样可将商事主体分为商事个人、商事合伙和商事公司（而非竞争性领域的国有公司不宜归入商事主体中）。其一，商事个人又包括个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业。其二，商事合伙主要指合伙企业，同时将联营企业予以重新归化。联营企业是20世纪80年代中期“加强横向经济联合”这一公法要求干预私法的结果。法人型联营本质上为公司的设立，且为典型的有限责任公司的创设行为。这种民事主体的设立和运行应由公司法调整，应归入商事公司中。而作为民事主体的法人型联营体应当归入民事主体之法人中，不作特别规定。合同型联营只是一种合同关系，谈不上是民事主体，应当有合同法加以规定。合伙型联营性质上属于法人合伙，应归入到商事合伙中。其三，商事公司是指有限责任公司和股份有限公司，股东对公司的对外债务以其出资为限承担责任，而公司则以其独立的财产对公司所负的债务对外承担无限责任。
（二） 关于国有企业的重新定位
公司法的制定与修改，为我国部分国有企业经改造成为独立的市场竞争主体提供了主要的法律保障，为我国国有企业带来了一些生机。如一些经营具有高营利性和竞争性的一般的建设项目的国有企业，改造为公司，能够自主经营、自负盈亏，有独立的法人财产权，具备了独立的市场主体地位，取得了新生。对这类国有企业，可将其归入商事主体，即商事公司中。对这部分项目，国家应尽量少投资，即逐渐退出竞争领域，让一般的市场主体成为主要的市场竞争参与人。（这也是国有企业股权多元化的要求）那么最适当的做法是，以经济管理者的身份为一般的私法主体创造一个公平竞争、和谐有序、良性运行的环境。
但对于那些基础性公益产业，如涉及国家安全、国防极端技术、基础设施、原材料、能源、交通、邮电和通讯等产业，需要庞大的投资，且投入周期长、收益慢，对其投资是不可能依赖市场中一般的私法主体的，这只能由国家作为投资主体。如任凭其进入市场，由私人主体来经营，在市场中相角逐，必然带来竞争的无序与资源的极大浪费。基于经营这些项目的国有企业的特殊性，简单说，是指其投资主体的唯一性，经营目标的社会性，企业经营决策的集权性以及法律调整的特殊性。即国家作为其投资者，对国有企业全部资产拥有所有权；企业生产经营要以国家的国民经济和社会发展计划为依据，由政府任命或委派的经营者按照国家的意图进行经营决策，以保证实现国家特定的政策目标；同时国家又赋予其以法律上的特权，并享有国家的优惠待遇。[11]（P336）所以这部分国有企业应由国家进行经营管理，因而应归人经济法主体中。
（三） 关于国家的定位
我国市场基础的薄弱，确立市场经济建立目标至今也不过有20余年的历史。市场的不完善、不健全是有目共睹的事实，计划经济体制的旧有痕迹难以消除。首先表现在微观基础不健全，我国各类型企业，无论国有企业还是乡镇企业都不同程度的存在着产权不清的问题，历史包袱沉重，难以成为真正的市场主体。此外，由于行政垄断以及税收等方面的歧视政策的大量存在，导致市场主体得不到准确的市场价格信号，难于实现资源的优化配置等等。面临这种情势，一方面我们需要国家“有形之手”对具有盲目性、自发性的自由竞争状态进行宏观调控，授予政府经济管理权，弥补市场调节的缺陷，实现经济稳定协调发展；另一方面应当规制政府经济行为，防止政府因权力过度膨胀或权力至上而损害市场主体的利益、妨碍市场机制对资源的基础性配置作用。政府对市场的干预应保持适度，从而确保私法主体能够具有平等的市场准入条件，进行公平竞争。①
在国内，国家具有多重身份，在从事民商事行为时，国家成为民商事主体，如机关法人，与民商事主体的地位是平等的；而对经济进行管理时，由政府代表国家行使经济管理权，成为经济管理者，是作为调控者，此时一般的民商事主体成为被调控者。因此，法律实践中，我们涉及国家的民商事或经济纠纷时，应首先对国家的私法主体与公法主体的地位予以界定。
在国际上，国家发挥着重要作用。我国加入WTO快三年了，我们不难看出，国家（政府）的作用不是减弱，二是越来越重要了。国家是WTO规则制定主体和约束对象；WTO规则的实施需要由国家将其转换为国内法；争端的解决要国家参与，反倾销要国家发挥主导作用。WTO要求国家以经济管理者的身份，更多地运用经济手段、法律手段来调控经济。我国国家职能应在经济、法律手段上要强化。②
（四） 关于中间组织的地位
中间组织，是指处于国家和企业之间的中间组织，具有一些经济管理职能。有的学者称其为社会团体，有的称其为社会中间层，或中介组织，其权力由成员企业共同授权形成，也可以由法律授予一部分权力，对其成员的行为予以规范，对其成员之间的纠纷予以协调、处理，从而减轻了国家的经济管理职能的重担，并接受国家和社会的监督。
在传统计划经济体制下，国家管理经济可谓事无巨细，无所不包，使市场主体难以有独立地位和独立的意志。由于统得过死，中间组织其行业自律的功能被压抑了。随着我国经济体制的转变，市场经济的发展，中间组织的作用凸现出来，如行业协会对其本行业的内部管理与协调。在这一背景下，我国法学理论界要求确立中间组织的独立的经济法主体地位的呼声不断增强。我国著名法学家王家福2001年在全国人大常委会法制讲座第五讲讲稿《关于社会主义市场经济法律制度建设问题》中指出：促进中介组织的发展，大力加强法律服务工作。社会主义市场经济需要健全的中介组织，发达的市民社会。因为它们是政府与生产者、经营者、消费者之间的桥梁，市场经济运作的剂、自律器。
笔者认为，中间组织是一个复杂的主体，基于其功能的特殊性，主要是将对民商事主体（主要是商事主体）的行业自律和国家他律相结合，与国家一道履行好经济管理职能，有必要确立其独立的经济法主体地位。
注释：
①何兆飞。法律关系中商法主体与经济法主体之比较[J].西安：陕西人民出版，2004。
②刘文华。中国经济法论文问题辨析。 [J]南京大学法律评论。2002， （3）。
主要参考文献：
[1]周林彬。论商法独立与经济法发展战略和策略—一种法与经济学分析的思路[A].中国经济法治的反思与前瞻。北京：法律出版社，2001。
[2]赵新华，冯彦君，董进宇。市场管理法学[M].长春：吉林大学出版社，1998。
[3] 覃有土。商法学[M].北京：中国政法大学出版社，1999。
[4] 赵万一。商法基本问题研究[M].北京：法律出版社，2002。
[5] 覃有土。商法学[M].北京：中国政法大学出版社，1999。
[6] 李昌麒。经济法学[M]. 北京：中国政法大学出版社，1999。
[7] 王全兴，管斌。民商法与经济法关系论纲[J].法商研究，2000（5）。
民事主体制度论文范文第7篇
关键词:商人人格;商人人格构成;商人;商法
一、商人人格在中国商法学界研究的观状
从中国商法学界对商人人格的研究现状来看,直接论及商人人格的文字十分稀少,大部分学者是从民法的角度间接地触及商人人格问题。因而,对商人人格的第一种研究路径便是以民法中有关民事人格、民事权利能力的基本原理和逻辑为依托与参照,将其直接移植到商人人格的阐释中。目前研究中最为核心的是将人格与权利能力相等同的观点,而且这种观点本身并不科学,若以此为参照去解释商人人格及其与商事权利能力的关系,可以说有百弊而无一利。
二、商人人格的基本规定性
阐释民事人格与商人人格的区别,不仅能够展示民、商法中人格的价值追求与法律的构成因素之不同,而且也为分析总结商人人格的基本规定性提供了切实又切近的参照系。因此,这种比较性分析是研究商人人格规定性必须要做的基础性工作。一般说来,民事人格与商人人格的区分在于以下几个方面。
第一,民事人格深具伦理色彩与价值内涵,而商人人格只是事实问题,不具伦理属性,也不承担价值使命。在古希腊罗马社会,自然人与市民的分离,自然人格与法律人格的割裂,既为在法学上抽象出人格学说提供了素材,又为在法律上维护等级性制度提供了支持性工具――人格。然而,在自然秩序中,平等的人格是客观存在的,其既为人们追求的一种目标,亦为追求本身提供了恒久的动力。可以这样说,民事人格承载着人们追求平等、摆脱直至废除等级性社会制度的价值追求,以及基于自然理性的伦理需要。商人人格与其恰恰相反。埃利希指出:“人一经进行自己自身的经营,便会自然地……取得权利能力和行为能力,这是一项法则。”该项判断至少说明了两个方面的问题:人一经进入到商事交易领域,成为商事主体,就先行地事实性地具有了商人人格;这种状况乃为自然之需而非人为硬性安排,但并不是说在商人人格形成与存在过程中没有规律与规则的作用,而是说这些规律与规则是客观自在地发挥了作用。商人人格只说明或表示一种事实,而且这种事实与商事营业的规律性要求相一致。
第二,民事人格存在于“制定法”领域,商人人格存在于“自然法”(如万民法)领域。说民事人格存在于“制定法”领域,首先说明的是,民事人格若获得法律的支持与保障,必须以能够实际发生效力的法律规范为基础;其次要表明的是,民事人格向自然人格的每一次靠近,都是以制定法的记载、规制为巩固手段的;最后需要指出的是,徐国栋教授的新近研究成果表明,罗马法中确定法律人格构成要素(自由权、市民权与家父权)的市民法属公法范畴;德国民法典的起草者之一、潘得克吞学派的主要代表温德沙伊德也认为对“人本身”的调整是一个公法问题,故把该问题从私法的调整对象中排除。如果上述结论是确切的,则进一步说明,民事人格不仅存在于“制定法”领域,还仅存于公法中。
第三,民事人格的演进经历了一个“从身份到契约”的过程,民事人格的构成要素的变化轨迹是要素的复数性向要素单一性的变化,这种变化的思想动力主要为自然法思想,而现实动力则为人格残缺不全者与无人格者的抗争。可以发现,商人人格既是经验性的,又是技术性的。
通过对民事人格与商人人格的3个方面的比较,可以确实地发现两者之间的不同,这一系列的分殊可以使对商人人格基本规定性的阐释与辩识更加方便。商人人格的基本规定性应有以下4个方面。
商人人格的事实性。商人人格是事实问题而非价值判断,这既可从人格与权利能力的区别中得到确证,亦可从民事人格与商人人格的分殊中获得支持。这里需要强调的是,商人人格的事实性在商事交易中的表现。成功的商事交易需要有良好的经商环境和迅捷安全的交易信用机制。商事交易的质与量既与规范营业的制度条件有关,也与商人人格构成的品质有关。在商事制度处于相对稳定时期,商人人格的构成品质将直接决定商事交易的规模与质量。
商人人格的经验性。商人人格的经验性是其事实性的一个延伸。商人人格要素由简单到复杂,是商事生活客观发展的结果,因而它不能靠拔苗助长;商人人格构成中新的要素的增加,既是商人运用其智识开拓、富有创造性地探索的结果,也是商事交易的客观所需,因而在商人人格构成要素的变化中,商人的经验是不可替代的。
商人人格的技术性。希克斯对商人人格的技术性做过这样的描述:商人对于他所经营交易的东西必须拥有财产权;他对那些财产的权利必须是可以证明的。当他出售一件物品时,他必须能够使买主确信,这物品是他的,准备出售的;如果他遭到怀疑,他必须能够证明他对它拥有财产权。从这一论述中,我们认识到,商人人格的构成要求精确且便于操作,这当然在习俗社会或农耕社会是不可能存在的,同时也不需要它存在。正因为商主体和商行为在制度层面具有极强的技术性,才使得以两者为调整对象的商法也具有技术性特点,这亦是商法与民法的重要区别之一。
商人人格依据构成的复合性。一般来说,商人人格的构成要素至少应包括企业及财产的证明方法,但这并不意味着所有类型的商人之人格是整齐划一的,其要根据商人类型(如是人合还是资格)、经营规模与种类以及股东的责任类型而确定不同的构成要素与条件。
由商人人格与民事人格的区别以及商人人格的4个基本规定性可对商人人格做出概括性的总结:所谓商人人格是指在商事生活中,商人(即商事主体)赖以成为商人的事实构成;其由商事交易规律所决定,为商法所记载与集约;它是商事主体制度的逻辑起点,并反映了商事主体的主要技术手段。
既然商人人格在商事主体制度中居于这样的地位,那就需要实证性地分析商人人格的构成要素有哪些,应该依照怎样的原则与标准选择商人人格的构成因素。
三、商人人格的构成
对商人人格的构成,中国王保树教授、高在敏教授、江平教授、徐洁先生等都有过论述和探讨。从观点来看,关于商人人格的构成要素有统一的方面,如商人名称、财产、商人登记,但是也存在着一定的分歧,如独立责任、商事能力等是否应该成为商人人格的构成因素。之所以会出现同中存异的情形。原因是:对人格的理解不同;缺乏确定商人人格构成要素的原则性共识。
伯尔曼在论述新商法体系客观性时指出,商法体系中存在着一种从习俗(行为模型)意义上的习惯到更为细致地加以界定的习惯法(行为规范)的运动。随着商法规范日益变为成文的东西――部分采取的是商事立法的形式,但首先采取的还是那种多少有点陈规旧习性质的成文商业文件的形式――它们的专业性也越发增强。
通过诸多分析,为确定商人人格之构成要素划定了一个范围,即型塑商人的事实因素。根据商人人格之基本规定性,选择与确定商人人格的构成要素应遵循以下原则与标准:
第一,事实性原则。这项原则的另一种表述就是将具有价值判断性质的因素排除出去,因为一旦价值性因素渗入商人人格之中,商人人格之真实就会有不保之虞,这样就会影响到商人的信用,所以,将权利能力排除在外恐怕是情理之中的选择。
第二,区分原则。这项原则的核心是将构成商人之条件因素与表征商人此与彼之因素做了区分,因为两者在塑造商人的时候是分属不同层次的。如果坚持这一原则,那么就要把商人之组织、目的、行为能力排除在外。
第三,遵循商事交易规律之原则。首先,这里的商事交易规律反映的是商人为确保效率与安全而采取的一系列商事举措,不包括价值性因素。其次,商事交易规律的初始形式是一种自在自为性质的,事实上其在商事习惯法时代已多有表现与展示,但也不排除立法者及商人对这种自在自为性质之规律的认识及主观性表达,而这种认识与表达应该以业已成熟地反映在商事习惯法中的规律为基本素材与质料,在进行具价值倾向之选择时,主要目标在于集约类型化。因此,遵循商事交易规律原则的正面结果是指明了商人人格的构成要素的重心在于商事企业及其证明方法,这应该是任何商事主体类型之商人人格的必备的共性要素。
第四,技术性原则。商人人格是分析与构建商事主体制度的逻辑起点。因此,商人人格已经包含了商主体制度甚至整个商法的主要技术举措,所以在选择商人人格构成要素时,应该遵循这一原则。如商法之方法中的强制主义、公示主义、外观主义和严格主义皆在商人人格中有所体现。
其实,在讨论这些问题时,有一个贯穿始终的不变的命题在支撑着这一讨论,即商人人格的构成要素决定于商事生活之需,存在商事交易规律之中。只要能满足于商事生活之需、符合商事交易规律需求客观性因素,就是构成商人人格要素。
四、商人人格的作用
商人人格在商法中的作用,在一定程度上取决于商法理论与立法对商人人格的理论认知与立法者的观念,而商法理论之认知又需依赖于商法研究的走向,立法者对商法的规划与安排也受到商法理论研究的影响。审视近几年来商法研究的论文与著作,可将商法研究的问题宏观上概括为:
第一,关于商法能否独立存在的讨论。中国人民大学史际春、陈岳琴两位学者在《中国法学》(2001年第4期)发表了《论商法》一文,指出商法并非实际的法部门和法现象,但不妨在一般私法或不严格的意义上使用“民商法”或“商法”的提法。
第二,对商法的困惑与思考。中国政法大学教授赵旭东在《商法的困惑与思考》(发表于《政法论坛》,2002年第1期)一文中提出了对商法基本问题的4个困惑并进行了思考,指出明智的立法方式是给商行为的定义或性质做如下科学的界定:商行为是以营利为目的的实施的民事行为,或者说商行为就是营利性的民事行为。
第三,商事权利体系的建构。北京工商大学吕来明先生立足于民事权利与商事权利之不同,提出了资格权利(具体表现为营业权),信用权利(具体表现为商誉权)和机会权利(主要形态有商号权、商业秘密权、公平交易权等)权利体系。
实质上,关于商法的研究现状及其间的学术争论为我们提出了不算新颖的老问题。本文从商人人格入手,分析商人人格在商法中的作用,并以此回答上述问题。
(一)商事主体人格创制是商法的调整对象之一
高在敏教授在抽象商法的调整对象时进行了这样的推导与论证:基于约定,甲将一定数额之货币出借给乙,自甲方而言,此一出借之目的客观地限定于两个方面:无利息回报要求之出借;为了赚取高额利息。自乙方而言,此一借用之目的客观上仍然限定于两个方面:为了满足自己“生计”或“家计”之需要;为了满足自己能够从事或扩大某一营利事业之需求。由此例可推导如下:
第一,甲、乙双方之目的皆客观地限定于民事与商事两个方面,因而从社会生活实践来看,民事关系与商事关系之两相分化,既是客观自在的,又是必然的。同时,商事关系之本质规定性只能限定于当事人的“以营利为目的”。
第二,对于甲、乙之间的借贷,如将营利需求之目的载于书面借贷契约,才有客观上的实证依据,进而才能判断出商事性质。但是,以如此特定的行为书据证明特定之目的,往往具有极大的然性,因而在实践操作层面并不十分稳便。
第三,社会生活事实表明,若甲或乙出于营利目的而借与贷,其行为不会限于一时一事,而会在相对稳定的期限内持续进行,这样就事实性地出现了“经营”与“商业”的概念。其中经营乃为一种行为,其以营利为目的,而行为的集成则成为商业之内涵。这样,对商事关系的判断即可依赖于商业,这便是客观主义判断标准。但是,这一立法技术与判断标准也有其局限性:商业之外延难以罗列穷尽;商业之内涵也在向外拓展。
第四,若甲或乙的经营持续存在且以之为业,那么在社会生活中对甲或乙的评价就会因之而获得另一种主体征象,即甲具有了“钱庄业主”之身份,即商人之身份。那么,商人依据于自身的职业而为一定社会交往,此乃商事关系也,所以,商事关系之判断与识别,还可依赖于人格与身份。这样,相对于商事生活的拓展与商法方法的不断成熟,对商事关系的判断便从商业扩展到商人上,而对于商人身份而言,既有依托商业之固有商人,亦有建立在营业财产之上的营业商人。但不论哪一种商人,它们的主体地位皆是依托于商人人格的,因而对商人人格的规约与创制便是商法的一个重要的调整对象,同时,它与商行为一道的成了商事关系的内容。
这一论证与推导客观实证地且精巧细致地展示了商事关系与民事关系的区别,又说明了商事主体人格创制为什么成为商法的调整对象。
(二)商人人格包含了商法的主要调整方法
之所以说商人人格包含了商法的主要调整方法,原因有:商人人格直接决定着商人品质,所以强制主义实为无奈的一种选择;商人品质直接决定着利害关系人的权益,所以,外观主义与公示主义成为了不可或缺的方法与技术上支持;商人人格之法律强行性规定,一方面使得商人之成立并不是一件轻而易举之事,但一旦商人成立,由于其在商人人格上的优势,以及逐利之唯一追求,又会使其利用优势可能危害弱势主体及社会之公同利益,所以,严格主义实为套在商人头上的“紧箍咒”,既使之合法经营,又为其不法经营具有了严格责任之不利负担。因此,商人人格的双重支持,使商法成为部门法的两种理由即对象与方法具有了一个途径的证明与支撑。
(三)商人人格为认识商事主体提供了一个新视角
既然商人人格是商事主体的成立条件,是由事实因素所构成,那么任何类型的商人都必须具有商人人格,在这一点上,商个人、商合伙与商事公司并没有原则上的差别。因为商人人格根本作用于回答商人是因何而产生的。不同的商人人格构成决定了不同商人类型的存在。如直接从商人人格出发,我们就可区分出完备商人与不完备商人、大商人与小商人;如从权利能力、行为能力与责任能力出发,我们就可以区分出商法人与商合伙、商自然人,但这3种表征商人类型的因素归根结底受制于商人人格。实际上,法人人格乃为一种具体的商人人格,有其特定复杂的人格构成要素;在这种复杂的人格构成要素之上,商法人表现出宽阔的作为领域即权利能力,复杂结构的意思表示载体即行为能力、股东有限责任机制即责任状况,因此,从现时代来看,法人人格实乃商人人格从相对简单向颇为复杂的发展结果。
(四)商人人格是商事权利体系建构的依据
商法作为私法,当然要以规范商人权利为核心,但如何建构商事权利,就有了一个依据与依托的问题。
在依据上一是民事权利体系,如物权、债权、人身权、知识产权等这样的体系构成;二是商事交易的内在要求。在建构商事权利体系的依托选择上只能在商事交易规律中去寻找,只能在商事主体中的某些复杂性要素中寻找。这里,兼具主客观品质的商人人格实为恰当选择。
总之,不论是在商法研究还是在商事法律实践上,商人人格都是必须加以正视而不可回避的问题。研究商人人格的基本规定性及其构成,我们可以清晰地看到,支持商人存在及发展的最为重要的因素是商事交易生活及其运作规律、商人的践行与开拓;研究商人人格的作用,我们又可以发现,商法不论在立法例层面是以何种形态存在的,但商法本身的独特性质不容否认。
参考文献:
1、尹田.论法人的权利能力[J].法制与社会发展,2003(1).
2、徐国栋.“人身关系”流变考(上)[J].法学,2002(6).
3、徐国栋.再论人身关系[J].中国法学,2002(4).
4、阿・布瓦斯泰尔著;钟继军译.法国民法典与法哲学[A]. 徐国栋.罗马法与现代民法[M].中国法制出版社,2001.
5、徐洁.论法人的独立人格及判断标准[J].现代法学,2003(1).
6、德全英.城市・市场・法律[J].法律科学,2000(2).
7、史际春,陈岳琴.论商法[J].中国法学,2001(4).
8、钱玉林.商法的价值、功能及其定位[J].中国法学,2001(5).
9、李永军.论商法的传统与理性基础[J].法制与社会发展,2002(6).
10、王小能,郭瑜.商法独立性初探――从票据法与海商法的角度[J].中外法学,2002(5).
11、赵旭东.商法的困惑与思考[J].政法论坛,2002(1).
12、吕来明.论商事权利体系[A].徐学鹿.商法研究[M].人民法院出版社,2000.
13、高在敏.商法的理念与理念的商法[M].陕西人民出版社,2000.
14、范健.商法[M].高等教育出版社,2002.
15、江平.法人制度论[M].中国政法大学出版社,1994.
16、(美)哈罗德・J・伯尔曼著;贺卫方等译.法律与革命[M].中国大百科全书出版社,1993.
17、(美)R・M・昂格尔著;吴玉章,周江华译.现代社会中的法律[M].译林出版社,2001.
18、(比)亨利・皮朗著;乐文译.中世纪欧洲经济社会史[M].上海人民出版社,2001.
19、(韩)李哲松著;吴日焕译.韩国公司法[M].中国政法大学出版社,2000.
20、程合红.商事人格权论[M].中国人民大学出版社,2002.
21、布罗代尔著;杨起译.资本主义的动力[M].生活・读书・新知三联书店,1997.
民事主体制度论文范文第8篇
民法上的平等原则，是指在民事活动中，民事主体的法律地位一律平等，所有具有民事主体资格的双方，在民事活动中的行为均应遵循这样的准则。
本文主要分五个部分，分别论述了民法上的平等原则的产生，民法平等原则与社会商品关系及其民事主体间的财产人身关系、确立民法平等原则的重要性特征，平等原则的具体运用及其在经济体制改革中的地位。本文在肯定平等原则重要性的同时，也指出了当今市场经济社会条件下的现有法律的平等原则在实现过程中的一些政治体制欠缺，最后提出民法上的平等原则能够更好实现的一点建议。
关键词：民法；平等原则
我国民法的平等原则是当今商品经济规律的属性，是现代法制的基本原则，在当代不同国家不同阶级属性的人类社会，固然其阶级性质有别，但在不同的民事法律制度上，相同的一点都是把平等原则作为立法的指导思想和调整商品关系的基本方针。
一、民法平等原则的产生
但就“平等”而言，所谓的平等是指人与人之间在政治经济、文化等各方面处于同等的地位，享有同等的权利。平等观念是历史的产物，具有鲜明的阶级性，不同的阶级有不同的平等观念，资产阶级的平等观念是反对封建制度的产物，资产阶级思想家宣称“平等”是不可剥夺和“天赋人权”。这种观念在动员群众反对封建制度的斗争中起到了一定的进步作用，但资本主义社会的平等只是形式上的平等，是在保留剥削关系和政治上、财产上不平等的条件下的平等。他们的“法律面前人人平等”，不过是用于掩饰对工人剥削和压迫的手段，小资产阶级的平等是把平等了解为占有私有财产的平等权利。社会主义条件下的平等是人民是国家的主人，实行的是社会主义公有制“公民在法律面前一律平等”才是真正意义上的平等。恩格斯说：“一切人，作为人类说，都有某些共同点，在这些共同点所涉及的范围内，他们是平等的，这样的观念自然是非常古老的。但是现代的平等要求是与此完全不同的，这种要求更应当是从人的这种共同特征中，从人就他的是人而言的这种平等中引伸出这样的要求：一切人或至少是一个国家的一切公民，或一个社会的一切成员，都应当有平等的政治地位和社会地位，要从这种相对平等的原始观念得出国家和社会平等权利的结论，要使这个结论甚至能够某种自然而言的，不可言喻的东西，那就必然要而且确已经过了几千年。”纵观世界文明史，可以看出先从原始的平等观念中得出现代国家政治制度中的“平等权利的结论”，并使这种结论成为某种自然而灰和不言而喻的东西是西方文明国家，这决不是上帝偏爱，而是由这些民族生存和繁衍的自然条件而决定的。西方国家生活方式多样灵活，农业、渔猎和商业文明交叉互补，几乎没有形成过高度中央集权的农业国家。东方文明则不同，例如中国，属于内陆农业文明，几千年的生产方式都是小农经济加中央集权，主要以农为主，水利是农业的命脉。抗旱、排涝都需要一个强大的中央集权政府统一调度全国的人、财、物。具有典型的专制度的形式。这种政治权力的建成必然会按照自身规律对经济基础发挥独立的作用，从而阻碍生产力的发展。而西方建立在社会理想基础上的法律制度，由于贯彻了生产平等原则，保证了和私人经济地位的生产平等，从而促进了商品所有者的自由生产和贸易，交换的深度和广度发展，促进了经济和社会的不断进步。因此说民法上的平等原则是社会经济发展的产物，更是人类文明与进步的标志。
二、平等原则与社会主义商品关系及其民事主体间财产、人身关系
《民法通则》第三条规定：“当事人在民事活动中的地位平等。”第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平等价有偿、诚实信用的原则。”平等原则是民法基本原则所调整的财产关系的核心即商品关系这一特点决定的。在我国社会主义初期阶段，存在着多种经济成份，不同所有者之间及全民所有制法人之间都存在着各自的经济利益，因而它们之间的模向经济联系和协作，都必须遵循商品交换的原则。在商品交换中，彼此以平等的所有者或者管理者的资格出现的，因而这种交换的成立就必须是双方自愿的，按照等价有偿原则进行。商品关系的这一特征反映到民事法律关系中，双方当事人的法律地位就应当是平等的，即使是具有隶属关系上、下级组织，彼此在民事法律关系中也应处于平等的地位。只有这样，才符合商品交换关系的一般规律。我国《民法通则》第三条规定：“当事人在民事活动中的地位平等。”这一立法精神充分肯定了这一规律，同时也反映了民法所调整的社会关系的本质特征，尤其是集中表现了作为民法主要调整对象的商品经济关系的客观要求。
在我国平等原则不再是私有制商品经济条件下价值规律自发作用的文配，而是社会主义经济规律群综合作用的结果。因为我国的商品经济是建立在公有制基础上的商品经济，它所体现的生产关系是社会主义劳动者之间互助合作的平等互利的关系。同时，我国的商品经济是有计划的商品经济，它不是处于无政府状态，而是有计划按比例的协调发展。我们认为，平等原则固然是商品经济的基本规律即价值规律的必然反映，而且也是社会主义社会特有的经济规律的必然要求。在社会主义条件下，平等不仅表现在商品交换的过程中，同时在生产资料的占有上劳动者在自己劳动取得的报酬上同样实现了平等。社会主义的财产流转关系就是在这种新的基础上扩大和巩固的。
民法所规定的民事主体之间的民事权利，包括财产权，同时也含人身权。民法不仅是调整社会主义商品经济关系的基本法，而且又是调整平等主体间人身关系的基本法。保护公民、法人的人身财产权是社会主义民法的两大任务之一。财产关系，实际上就是经济关系，但并不都是民法调整的对象，民法只调整平等主体之间的发生的财产关系即模向经济关系，这种模向经济关系主体上是处于平等的地位，如基于商品交换以及由此产生的其它社会等量劳动相交换的经济关系等。平等主体之间的财产关系是建立在自愿的基础上的，这是平等主体间的经济关系与行政隶属关系而发生的经济关系的重要区别。马克思在商品自由过渡时提出：“一方只有符合另一方的意志，就是说每一方只有通过双方共同一致的意志行为，才能让渡自己的商品，占有别人的商品。”这是因为商品交换的双方处于平等地位，一方不能命令或强迫他方，只有彼此志愿，自由让渡，才能达到商品交换的目的。民法调整的经济关系就具有这种特征。它是基于平等主体之间的模向的经济关系。人身关系，是指与人身不可分离，而以特定精神利益为内容的社会关系，它包括生命健康、姓名、肖像、荣誉、著作发明等所发生的社会关系。以上这些人身关系的主体必须是平等的，彼此处于平等的法律地位，应当平等相待、相互尊重、互不干涉、互不侵犯。中华人民共和国《民法通则》第九十四至一百零二条，对上述特定的人身关系做出了权利规定。民法所调整的仅仅是平等主体间的人身关系，由于人身关系反映着存在人身之精神上的利益，这种精神利益自然与其人身不可分离而具有专属性，从而决定了人身关系具有与其主体不可分离的特点。《民法通则》还是根据人身关系的这种客观要求，从而在法律上确定了各种人身权，并要求除权利主体之外的不特定的任何人，均负有尊重和不得侵犯的义务。
三、确立平等原则的意义及其主要特征
在当今的社会没有绝对的平等，相反诸多不平等的表现形式在各个层次得以体现，正是因为现实中存在着诸多不平等，才使人们和社会地位产生差别，才使处于社会下层的人产生改变现状的动力并因此形成对上层统治者的压力，促使其不断做了让步，使社会制度变得日趋合理，所以人的需要是社会发展和进步的根本原因。生存竞争使人类的远祖意识到，任何个体想要维持生存和生活得更好，必然与他人合作，但这不仅不否定“对于各个人来说，出发点总是他们自己”这一观点，而且说明了社会合作的基础和前提，也是为了合作者的个人利益。每一个公民或法人都有一个社会经济细胞，只有靠民法的平等原则的保障才能各尽所能，各得其所，形成整个经济的和谐稳定发展。如果不是这样，如果放任政治经济强权欺行霸市、赌贿公行，坑蒙拐骗，必然违背公平竞争、优胜劣汰的交易规则，破坏社会经济秩序，破坏社会生产力的发展。因此，人类的贪欲必须用社会的理性加以约束，必须在国际国内一切法律制度中贯彻平等原则。民法平等原则从来没有象今天这样被世界一切国家和人民公认为现代社会制度的基础和核心内容。
我国的民法平等原则不在是以“私法自治”学说作为其理论基础。我国民法是公法，它同其它法律部门一样，是公有制经济的上层建筑，民法上的平等原则早已成为我国民法基本原则的重要组成部分。民法诸原则是我国民法社会主义特点的集中体现，它们是一个建立在公有制基础上，反映广大人民共同意志和利益的有机整体。这意味着平等原则与公共财产神圣不可侵犯的原则，服从计划经济指导的原则，保护公民合法权益的原则不是孤立地互不干涉地发挥作用，而是相互联系，相互制约、共同服务于社会主义的经济基础。我们的平等原则规定权利主体的独立地位，但这种独立性并不是以个人为中心而脱离社会主义轨道，而是以社会主义制度作为民事法律关系的基础；我们的平等原则强调双方意思表示必须一致，但这种协议并不等于自由放任，更不等于说协议就是法律，而要接受国家计划的指导；我们的平等原则保证当事人的经济利益，但决不允许自私自利，不得为了个人私利而损害社会主义的公有财产，损害他人的合法权益。这就使得社会主义民法的平等原则具有不同于剥削阶级平等原则的特点。第一，权利主体相对独立性与根本一致性的统一。在我国，民事法律关系的当事人（包括法人与公民）都处于独立地位，相互关系平等，但是这种独立性已不具有私有制商品关系中那种阶级对立的内容。独立主体之间体现了社会主义公有制基础上根本利益的一致性和进行经济联系的协调性。第二，个人意志与社会意志的整体统一，这一特点反映了社会与个人、整体与局部、集中与民主的辩证关系，是社会主义民主原则在法律上的表现。国家保护当事人的合法意愿，并不排斥统一意志下个人意志的相对自由。在社会主义条件下，这种个人意志与社会整体意志能够达到最大程度的统一。如果双方当事人的意志违背了社会的统一意志和整体利益，即是出于自愿，法律上也要加以禁止。第三，民事权利与民事义务的统一。我国民法所确认的平等原则，是法律上人人平等的宪法原则的具体体现。这种平等，不仅指平等权利，而且也包括平等义务。这是对资产阶级民主的平等权利的一个特别重要的补充，而且使平等权利推动地道资产阶级的含义。在社会主义的民事法律关系中，当事人的权利与义务是一致的，任何人不能只享有权利不尽义务，也不能只尽义务，不享受权利。民事权利与义务的统一反映了国家利益，集体利益和企业个人利益三者的一致性。这也是社会主义平等原则区别于资本主义和一切剥削阶级平等原则的一个重要原则。
四、平等原则的具体运用
（一）平等原则在民事诉讼主体之间的运用
我国民诉法第8条规定：“当事人有平等的权利。”人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。通常认为，此为我国的当事人诉讼权利平等原则。这些原则分为三类：一是双方当事人共同享有并能行使的权利。比如委托、申请回避、收集提供的证据、申请财产保全、在法庭提供新证据、要求重新调查、提起上诉、申请再审或执行等；二是虽为当事人双方享有，但需由双方当事人共同行使才能产生法律后果的诉讼权利包括请求调解、自行和解、质证；三是一方当事人专有的诉讼权利，包括放弃、变更诉讼请求、撤诉，而承认、反驳诉讼请求和反诉则专为被告享有。
1、当事人双方的诉讼地位完全平等
诉讼地平等即诉讼权利和义务的平等，就是立法上应对当事人的诉讼权利和诉讼义务进行平均分配。民事诉讼中，虽然有原告、被告等不同的诉讼称谓，但其诉讼地位平等。原告与被告的确定只是一种假定，仅起引发民事诉讼程序的作用，那种歧视被告，认为被告必定败诉的观念是错误的。我们认为，当事人诉讼地位平等，包含当事人平等享有诉讼权利和对等享有诉讼权利两个阶层，缺少其一，定会导致于天平的失衡。
2、实体权利的享有者与实体义务的承担者诉讼地位平等
诉讼中，法官出于对实体权利的享有者（在诉讼中将取得胜诉的一方）的同情容易保障其诉讼权利的行使，而出于对实体义务的承担者（在诉讼中将败诉的一方）的谴责则容易忽视其诉讼权利。平等原则要求法官在裁判前，完全撇开当事人双方是否“有理”，平等地保障双方行使其诉讼权利。一方面，在作出裁判前，当事人主张的权利都是“拟制”性的，法官如果因此判断双方谁为“有理”就犯了先入为主的错误。另一方面，实体权利的有无与诉讼权利的有关无关，实体权利的享有者固然需要用诉讼权利维护自己的合法权益，实体义务的承担者也同样需要诉讼权利对抗不合法的主张和请求。当事人平等包含着享有同样法律程序，适用同样法律手续的权利。诉讼权利平等的意义在于保证当事人各方处于平等地位，以便形成立性和竞争性，这就是所谓的“对峙”，正如此，我们认为当事人平等是指程序性的权利平等，实质性的权利是无法平等的。
3、双方当事人拥有同等的行使诉讼权利的机会、便利和手段
行使诉讼权利的手段，是实现诉讼权利的具体形式。有口头或书面两种形式。民事诉讼法赋予当事人平等的诉讼权利并对诉讼权利的内容详加规定固然重要，但这些权利还只是“写在纸上的权利”，要使他们成为当事人实际享有的权利，还必须赋予当事人同等的行使诉讼权利的手段。例如，为行使辩论权，就要在法庭上有充分的发言机会。
4、人民法院要对当事人的诉讼权利平等保护和平等对待
公正的民事诉讼程序要求法官在诉讼中为当事人创造一种良好的平等环境，一是保证当事人行使法定权利，二是某些法定权利的行使还需要法官安排一定的机遇。法官不仅要在诉讼程序进行中给予双方当事人平等的机会、便利和手段，还要对各方的意见和证据予以平等的关注，并在制作裁判文书时将各方的观点均考虑在内，即“法官要平等对待当事人”，平等对待是“给予每个人以应得权益”这一正义原则的基本要求，“正义不仅应当得到实现，而且还应当以人们所能够看得见的方式”，唯如此，争端各方才能确信自己受到了公正对待。平等原则就是保障“正义以人们能看得见的方式”得到实现的价值标准。平等对待当事人，能确保法官通过抑制自己的偏见并给予各方平等参与机会，使各方受到公正的待遇。法官一旦不平等对待当事人，就可能在认定事实和评定证据方面发生预断，形成偏执，以至于作出错误的裁判。法官这种对各方的不平等对待，无论是否直接导致裁判的错误，或参与者的实体权利受到损害，也无论这种程序是否会产生不公正的结果，它都具有一种内在的不公正性。法官在裁判过程中，应坚持程序中立原则，这一原则要求法官在司法过程中保持中立的姿态，对双方参与者一视同仁，平等对待。要自始至终保持冷静和中立。法官在心理上倾向于某一方，裁判结果就可能偏离法律的轨道。在现代司法活动中，这类程序具有一个共同的特征，那就是强调法官的消级性，这种消极性使法官保持了中立，从而回避了各方的猜测和怀疑。因此，平等对待当事人具有一种独立于程序结果的价值，使各方参与者受到并确信他们受到了公正待遇。
（二）平等原则在经济体制改革中的地位及其探析
新中国成立后，中国的经济管理体制包括客观管理制度、政策和企业管理机制，都是从其它社会主义国家参考过来的模式，主要是依靠国家权利贯彻所谓的国家经济社会发展计划（实际上是一种权利经济）。所有企业都是计划的执行单位，没有丝毫经营自。同时由于企业内部分配上的平均主义，劳动贡献与经营管理者和职工的收入没有关联，严重挫伤了大家的劳动积极性。经济结构失调，产销脱节，资源浪费，产品质量差，积压和紧缺并存的问题到了非解决不可的地步。十一届三中全会开始的经济体制改革首先从农业生产单位的产权制度开始改革，实行家庭联系承包，取得了明显效果，于是城市经济改革也仿效农村承包责任制模式，但由于不了解农村改革产生效果的根本原因，致使城市经济改革出现 了产权关系不顺，监管不力，结果风险和亏损全由国家来承担的被动局面。党的十五大后，中共中央出台了《中共中央关系经济体制改革的决定》，该决定提出：要建立起具有中国特色的、充满生机和活力的社会主义经济体制。以增强企业的活力为中心环节，自觉运用价值规律，大力发展社会主义商品经济。随着经济体制改革的逐步深入，我们必须进一步加强和完善民事立法，要建立相应法律法规体系，尊重个人合法权益与承担社会责任相统一，注重效率与维护公平相协调，以适应法律高速经济关系的需要。在这种情况下，重新认识民法的平等原则，探讨其在经济体制改革中进行法律调整的作用，将有着重要意义。
党的十一届三中全会以来，我国实行对内搞活经济，对外开放的方针，并在经济体制方面有步骤地进行了一系列改革。农村在稳定和完善生产责任制的基础上，出现了多种经营方式和多种形式的经济联合，农村经济正在由自给半自给的经济向着较大规模的商品经济转化。城市工商业改革从扩大企业自开始，逐步进入到改革经济管理体制和商品流通体制，大大地拓宽了市场调节的范围，城市经济开始从行政区域、行政层次、行政原则组织、主要采取行政命令方式调节的经济模式，向有计划的商品经济转化。我们认为，经济体制改革中发展的商品关系，正是确立我国民法平等原则的客观依据，我们必须发挥平等原则在调整商品关系中的作用，以民法特有的平等自主、自愿协商、等价有偿的手段和方式，促进社会主义商品经济在我国迅速发展。
平等原则作为调整商品关系的基本方针和指导思想，并不是毫无意义的抽象和概括，而应有其特定的内容和具体的表现形式。考虑到我国实际生活的需要，平等原则不仅应作为民事立法的指导性原则，而且应在各个民事制度中有所反映。
第一，在主体制度和法人制度中，确认民事主体地位完全独立。商品生产者和经营者在法律上应具有独立的人格，而不是行政机构的附属物。现在，全民所有制企业扩大了自，成为相对独立的经济实体；城镇个体户、农村专业户、重点户大批涌现，成为社会生产的基本单位；此外，还有城乡各种形式的经济联合体，经济特区的各种类型的经济组织，他们在市场上都是独立的商品生产者和经营者，能以自己的名义参加商品交换和财产流转，这就扩大了原有的民事主体的范围。因此，我国民法的主体制度和法人制度必须以平等原则为指导，赋予他们独立的主体资格，承认他们在民事法律关系中的平等地位，采了民法的方法而不是行政的方法去调整平等主体之间的横向经济联系。
第二，在所有权制度和其他物权制度中，确认民事主体财产充分自主，商品生产者和经营者财产自主，是进行商品生产和交换的必然要求，财产自主与地位独立是紧密相连的。根据民法平等原则的精神，我国民法的所有权制度和其他物权制度，必须保障各个民事主体对其财产自主经营和独立支配的权利。当前，在全民所有制经济内部，要把国家所有权与企业经营权适当分开，明确规定企业经营权的范围，使企业能够有独立支配的财产和自身的经济利益。在农村集体所有制经济内部，则要进一步扩大农民的经营自，保护他们对其财产占有使用和处分的权利。
第三，在法律行为制度和合同制度中，确认民事主体意志活动的相对自由，商品生产者和经营者意思自愿和协商一致，是商品交换正常进行的一般条件。随着现行计划体制的改革和市场调节范围的扩大，人们之间关于产供运销的经济交往日益增多，诸如买卖、购销、承揽、加工、租赁、劳务等成为商品生产和交换的常见法律形式，对于这些经济活动的调整，不宜采用行政干预和高度集中管理的方式，而必须依从民法的平等原则。因此，我国民法的法律行为制度和合同制度应该发挥民事主体在法律上的主动性和积极性，强调他们在设定民事权利义务时意志自由的比重，鼓励和允许他们自由参加各类合法的民事流转，并保护其依自身的行为取得合法利益，以促进社会主义商品经济的发展。
五、解决问题的对策
历史实践证明，民法的平等原则是商品经济的必然产物，哪里有商品哪里就必然有平等原则。随着科学技术的不断发展，高科技技术与产品的不断广泛运用，交易的内容和时空概念发生了巨大的变化，传统商品的衍品比重迅速增加，金融、证券、中介服务及商品交易形式，支持手段多样化发展，一对一直接交易变成了同时在不同空间上多头交易形式，支持手段多样化发展，一对一直接交易变成了同时在不同空间上多头交易，商业信用由依赖熟人转变为依赖机构信誉，政府和国际组织在信用担保，争议解决方面的作用和权威越来越大，在以市场经济全球化的今天，平等原则早已超出了一国民法的界限，成为国际法的基本原则。
具体到我国民法的平等原则，虽然平等是现代法治的精髓，是民法的基本原则，但随着市场经济的发展，越要求在更加广大空间，更从多主体之间的平等规范。在社会主义市场经济条件下要想实现多层次上的平等，除了摒弃过分的行政干预外，还应以民法的平等原则为指导，修改有关法律，充分建立社会主义“法治国家”把公平竞争、优胜劣汰原则引入政治体制，以法律的权威取代政治权力执掌者权威，使国家的制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变，民法的平等原则才能得以更好体现，中国的市场经济体制才能顺利进行。
参考文献：
1、《法学辞典》增订版，上海辞书出版社，1985年。
2、《民法学》郑立、王作堂，北京大学出版社，1994年。
3、《民法总论》尹田，人民法院出版社，2003年。
4、《关于民法的平等原则》于纯乾，论文2004年。
5、《诉讼公正与程序保障—民事为诉讼程序之优化》陈桂明，中国法制出版社1996年。
民事主体制度论文范文第9篇
关键词: 单位/公法人/公法组织/私法人/类型化
《民法通则》规定的民事主体类型分为“公民（自然人）”和“法人”两种。受立法当时的国情、民法研究状况以及立法水平等各种因素影响，《民法通则》规定的民事主体类型在现今看来存在着诸多不足。基于我国目前的社会现实和学术上的进步，民法学界对修正《民法通则》在自然人制度上的缺陷取得了一致意见（注：简言之，个体工商户、农村承包经营户成为特殊的自然人类型缺乏合理依据，合伙组织也不应纳入自然人范畴之中（而且早已由特别法予以规定），这些都已是定论。就此可参见如下几部民法典草案学者建议稿中对自然人制度的设计：梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由·总则编》，法律出版社2004年版，第20－21页；徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第45－50页；王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由·总则编》，法律出版社2005年版，第2－3页。）。但是，对《民法通则》在法人的类型化上存在的缺陷，民法学界的讨论尚不热烈，也远未达成广泛共识。本文试图从其现实根源、理论背景、实践效果等方面来揭示《民法通则》中法人类型化的缺陷，并探讨当代民法制度中法人的类型化应遵循的更加合理的法律理念。只有认识到《民法通则》中法人分类理念的历史局限性，只有依据我国的当代国情与法学理论来修正私法人的分类理念，我们才能设计出合理的法人类型，才能进一步为我国未来民法典设计出合理的法人制度。
一、《民法通则》中法人分类理念的基本缺陷
《民法通则》中规定的法人类型的来源可上溯至20世纪50年代我国出现的单位制度。随着新中国废弃旧法制中的法人制度与社会主义改造的完成，与高度集权的计划经济体制相适应的单位制度初步形成，单位成为我国社会主义公有制下最基本的组织。单位是国家直接控制和管理社会的组织形式，具有政治、经济、社会管理等方面的诸多功能。从生产功能角度划分，单位分为机关单位、事业单位和企业单位，社会团体通常在管理上不被视为独立的一类，被划归到机关、事业单位管理的范畴。[1]（p3－4，38－39）其中，企业单位可以按照所有制分为全民所有制和集体所有制，机关、事业单位和社会团体都是全民所有制单位。
改革之初制定的《民法通则》规定的企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人本属上述各类“单位”，只不过“事业单位法人”在原名后面加了“法人”这一后缀，其他三类法人的名称都省略了“单位”一词。窥此一斑可知全豹，《民法通则》中的法人制度仍然保留了单位制度的主要内容，体现为：首先，法人的分类与国务院“编制管理”核定的机构分类相一致，法人类型只是单位分类的复述；[2]其次，法人制度仍沿袭了单位体制所依赖的所有制基础，从所有制的角度来规定企业法人的主体地位（参见《民法通则》第41条第1款）；最后，事业单位法人从单位向法人的转变，并没有改变以往单位体制下“业务主管部门－单位”的基本管理体制。
可见，《民法通则》对法人的类型化只是照搬了计划经济体制下国家对“单位”的类型化。但《民法通则》立法之时，我国的计划经济体制尚根深蒂固，改革大业的目标也未完全明确，而民法研究也处在复苏阶段，所以《民法通则》对法人的类型化就随着社会主义市场经济体制的建立和发展与我国民法学研究的逐步深化而越来越暴露出其历史局限性和诸多缺陷。在笔者看来，其中最根本的缺陷就是在法人的分类理念上，并没有科学的法律原理的指导。质言之，在《民法通则》的立法时期，我国法学界依然奉行列宁的论断——“我们不承认任何‘私法’，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围”[3]（p587）——为圭臬，包括佟柔先生在内的一代学人并不承认公法和私法的划分，进而根本上否定民法的私法性质（注：代表性的观点可参见陶希晋：《论我国民法的指导原则》；佟柔：《我国民法科学在新时期的历史任务》，载陶希晋主编：《民法文集》，山西人民出版社1985年版，第7－8、19－2
0页。）。据此可以断定，《民法通则》的制定者也就更没有公法和私法以及公法人和私法人相区别的观念，更不可能在此等观念的指导下精心设计本属于私法领域的民法中的法人类型。这样，在没有认可公法与私法的区分、没有全面理解法人制度的前提下，缺乏公法人理论和制度的依托，《民法通则》就将本应在公法人与私法人这一基本分类的基础上产生的各种法人类型，都放在笼统的“法人”名下一锅烩了，从而使公法人、公法组织与私法人混杂于该法之中，不但没有合理解决私法人的类型化问题，反而造成理论和实践中的诸多缺陷。
以下就结合公法人理论中的基本原理来具体分析以《民法通则》为龙头的我国民法制度在法人类型化问题上存在的缺陷，以及给实践带来的消极影响。
二、公法人理论的基本原理
公法和私法的区分是大陆法系对法律的基本分类。这一区分绝非概念游戏，相反，它在确定诉讼管辖、规范法律主体的自由度、限制公权力任意扩张和逃避公法约束等方面都具有重要的实际价值。我国法学界目前也已经普遍认同了公法与私法的区分。[4]公法和私法上都存在着享有权利能力的组织体，也就形成了公法人和私法人的区分。一般情况下，公法人和私法人的区分标准有：
（1）二者据以设立的组织法以及设立行为不同，前者大多是根据公法或基于公权力行为设立，后者则依据私法中的设立行为（如设立协议和捐助行为）成立；（2）二者的功能不同，前者旨在执行国家的任务，后者则旨在实现相应民事主体的利益；（3）二者的行为方式不同，公法人一般以公法所特有的强制手段来对付其成员或非成员；（4）就作为联合体的组织来说，公法上联合体的成员根据法律规定的事由获得成员资格，在大多数情况下不取决于当事人的意思，而私法上联合体的成员则基于其私法上的意思行为（如参与设立或加入的意思表示）取得成员资格。[5]（p179）[6]（p816－817）
公法人在公法和私法上都具备相应的权利能力，不过，不同的公法人在权利能力的范围（亦即有资格承受的权力/权利和义务的范围）上也不尽相同。
现代德国法中的公法人制度较为完备，设计出了以下类型的公法人：（1）公法社团，指基于公法而设立，由社员组成并自治，在国家的法律监督下以公权力行为执行国家任务的公法人。又包括这样几种类型：第一，地域性公法社团，指某一地区的居民作为成员的公法社团，主要包括国家和地方自治团体，如德国的州、乡镇；第二，属物性公法社团，指人民基于其对某一不动产或产业的所有权或经营权而形成的公法社团，如水利与土地协会、工业总会等；第三，属人性（或身份性）公法社团，指成员基于一定的身份（如特定职业）组成的公法社团，包括经济、自由职业和文化等诸多领域的工商业协会、医生协会、高等学校学生会等，有的州还包括工人联合会（所有工人依法成为会员）；第四，联合性公法社团，指由公法人作为成员所组成的公法社团，如数个身份社团组成的社团（如联邦律师总会）。此外，还有其他非典型公法社团，如德国的公立大学同时是公法社团和国家的设施，疾病保险基金也是具有自治行政性质的公法社团。（2）（具有权利能力的）公营造物，由一定的设施和行政工作人员构成，其目的主要是以使用关系的形式为人民提供特定的服务，如银行、邮政、铁路、公路和图书馆等。德国法上为了实现特定的公共目的而产生的各类公营造物基于法律的规定或行政主体的行为而设立，不一定都具有权利能力，其组织形式是公法性质，因此其内部机构以及与营造物主体之间的关系应当根据公法判断。但是，公营造物执行其主要任务（即为公民提供特定的服务）时通常采取私法行为的方式，而不一定采取公法的形式，到底属于公法关系还是私法关系，要看规范公营造物与其使用者之间关系的使用规则的定位。（3）公法财团，指国家或其他公法社团为了实现公共目的，捐助财产依公法设立的且没有社员的组织体。它的主要特征在于以一定的财产来履行行政任务。如普鲁士文物基金会的设立目的就是利用各方捐助的财产及其收益来实现发展文化的任务（注：参见李建良：《论公法人在行政组织建制上的地位与功能》，载《月旦法学》第84期（2002年），第50－51页；蔡震荣：《公法人概念的探讨》，载《当代公法理论——翁岳生教授祝寿论文集》，台湾月旦出版公司1993年版，第259页；[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第577－581页。）。
公法人理论的重要价值在于：它提供了一个逻辑性和解
释力都比较强的基本理论模式，非常有助于分析国家和国家机关之间的关系、国家以外的其他各类行政主体和公立机构的法律地位并解决具体的法律问题。认可公法人制度，首先就意味着国家（或其他公法人）在设立某个组织体时，必须考察该组织体在法律地位和行为性质方面的如下问题：（1）该组织体是否具有法人地位（若没有，则以设立主体的性质决定其性质），如其具有，则判断（2）属于公法人还是私法人，以决定其组织法争议的法律适用以及解决途径；（3）该组织体的行为是公法性质的还是私法性质的行为（这一点与该组织体定位为公法人还是私法人倒不直接相关）；（4）对于私法行为，则判断是何种性质的私法行为，以及是否（及如何）应直接受到公法约束。应当认为，公法人所为的私法行为，如果属于其主业（亦即不属于辅助行为），则原则上应属于以私法形式达成公法上任务的行为，应直接受到公法约束。[4]下文的分析将会表明，公法人理论提供的这一理论模式能很好地揭示和修正我国民法制度在法人类型化上的立法缺陷。
三、国家和国家机关的公法人（机构）属性与我国民法制度中的相应缺陷
（一）国家的公法人属性与相关民事立法中的缺陷
从法律上概括地讲，现代国家是以宪法作为其组织法的集立法权、行政权和司法权等公权力以及相应的公法义务和职责于一身的组织体，大陆法系中的主要国家和地区（如德国、法国、日本和我国台湾地区）都把国家定位为公法人。不过，与私法人类似，抽象的国家自身不能为意思活动，必须通过一定的机关才能形成具体的法人意思并实行之，因此国家的立法机关、行政机关和司法机关就成为国家这种公法人的主要组成机构，国家机关实施的行为就是国家自身的行为，行为的法律效果也归属于国家。当然，国家也可以从事私法活动，私法行为的效果也归属于国家。[7]（p150－151）[8]（p156）据此，国家在法律上的定位就是公法人；国家机关则属于国家的组成机构，不具有公法人的地位。
由于国家本应定位为公法人，所以，国家通过国家机关所为之行为就不能不加反思地一概认定为是“民事主体（亦即国家和国家机关都属于私法人）”的“民事行为”（注：“民事主体”和“民事行为”这两个《民法通则》语境下产生的术语在今天的语境下就等同于“私法主体”和“私法行为”，本文就是在此等意义上理解和使用这两个术语，以下不再一一说明。）。但我国的民法制度中却往往片面地将国家定位为“民事主体”（亦即私法人），从而产生了法理上的误区和实践中的弊端。兹分述之。
以《民法通则》和《物权法》的规定为例，可以说明没有准确界定国家的公法人地位所产生的理论误区。
《民法通则》第73条第1款在“民事权利”这一章中规定“国家财产属于全民所有”。但“全民”是一个不容分割的整体，不确指任何个体，“全民所有”的“财产（及权利）”只能以“国家”的名义拥有，既不属于民法上的共有（“全民”不是共有权人），也不能由全民中的某些个体成员拥有，因此“全民所有”必须依赖于国家分配才能落实到个人，而此等“国家分配”乃是国家通过公权力分配权益和风险的政治机制。另外，全民只能让国家来行使所谓的“所有权”而不能自行选择其他人，全民中的任何成员也不可能运用私法上的规范来约束作为全民之代表者的国家，相反，他们只能服从国家公权力的支配。[9]（p12－23）可见，“全民所有”实为政治原则而非民法规则，所以，《民法通则》该条款规定的内容实际上是：国家作为公法人，根据本国法律制度（决不仅限于私法）对属于国家的财产利益享有公权力。可见，决不能因为《民法通则》规定了“国家所有权”，就想当然地把国家仅仅界定为私法人，而忘了其公法人的应有定位。否则，以私法形式规定公法内容，难免法理冲突，规则紊乱，公法私法皆遭损害。
我国《物权法》把国家作为国有经营性资产的“所有权人”这样一种“有中国特色”的“民事主体”（私法人），显然延续了《民法通则》混淆公法人与私法人的做法，也有缺陷。举例来说，在2007年，我国中央持有的大型国有企业自1994年税制改革以来第一次开始向中央财政缴纳利润。实际上，国资委成立之后不久，即提出建立国资经营预算制度。但这一制度涉及国资委和财政部之间的权责划分，有关国资预算主导权的争议，正是导致这项制度难产的主要原因。随后，经过各方协调，基本明确了一个以财政部为主导的思路，即各级财政部门为国有资本经营预算的主管部门，负责国有资本经营预算草案的编制工作，国资
经营收益上缴部分也归入财政；国资委（以及其他有国家出资企业监管职能的部门和单位）为国有资本经营预算单位，向财政部门提出国有资本经营预算建议草案，负责组织所监管（或所属）企业上交国有资本收益（注：这里的信息是笔者根据有关国有资本经营预算制度的新闻报道和我国2008年颁布的《企业国有资产法》第61、62条的规定综合整理而来的。）。这里出现的国家出资企业的利润归属问题涉及到国资委和财政部代表国家行使的出资人权利（属于经济行政权）应如何在这些国家机关之间合理配置的问题，换言之，这里涉及的是国家作为一个公法人如何在其内部法人机关之间配置公权力的问题。如果把国家当作私法人（民事主体），把国家对于国企享有的投资收益索取权当作“物权（民事权利）”，则国资委和财政部的职能划分（涉及实体法中的公权力）以及相应的机构设置（涉及公法性质的组织法）就变成了“国家所有权”这种“物权”的权能如何行使的问题，那么，至少从逻辑上讲，《物权法》就有必要规定国资委和财政部的职能划分以及相应的机构设置，或者作出此等规定的特别法就属于《物权法》的分支。这一结果合理吗？《物权法》怎能如此越俎代庖，要完成本属宪法、行政法等公法的任务呢？
实际上，因为国家是公法人，而我国目前又把国家直接参与经济活动作为重要的国家职能（惯用的表述是：“国家在社会主义初级阶段坚持公有制为主体……的基本经济制度”），所以国家投资行为（包括在竞争性领域的投资）就成为以私法形式达成国家任务的行为，当然不能不受到公法的直接调整（我国在这一点上首先表现为国家直接通过立法和行政的手段来参与经济活动）。现实中，不管国企改革采取何种方式，我们要维护的号称“民事权利”的“国家所有权”都只能由国家通过行使经济事务上的立法权（如修改宪法、制定公司法以及关于国有企业和国有资产管理方面的特别法）和行政权（如国务院设立国有资产监督管理委员会、地方政府设立国有资产管理办公室或国有资产管理局）来实现，而不能通过国企或全民的“意思自治”来实现。同理，不管如何强调“政企分开”，只要政府仍然是国有资本领域所谓“国家所有权人”的代表，它就不可能完全放弃对国企的实际控制权，否则，如果政府不能有效监督和约束国企，国企经营者必然会不受约束地追求自身利益最大化，最终导致国企蜕变为“空壳企业”。因此，我国近些年尽管通过设立国资委来代表国家专门履行出资人职责，但国资委仍然属于行政机关（国务院国有资产监督管理委员会乃是“国务院直属正部级特设机构”），国资委在对国企履行“所有人权益”时，就不可避免地带有行政行为的色彩（注：参见崔拴林：《国家所有权性质问题研究——针对国有资本的分析》，载《河北法学》2008年第9期。关于国家通过行使立法权和行政权来约束和监督国家出资企业的较新法律规定，可参见《企业国有资产法》在如下诸多方面的内容：国务院主持制定国有资产基础管理制度的权限（第9条），各级政府建立或授权产生的履行出资人职责的机构对国家出资企业享有的权限（广泛规定于该法第二、四、五章），各级政府履行出资人职责的权限（如第11条、第12条第3款、第15、29、34、35、40、53、55、61、65条）。）。由此可见，基于“国家（仅仅）作为私法人而投资”的错误理念，把国家的出资行为仅仅界定为“民事行为”，进而把国家的“出资人权益”作为《物权法》规定的“国家所有权”（民事权利）的权能之一，就是由于立法者在法人性质上的定位不准，造成了《物权法》在制度设计上“公（法）私（法）不分”的缺陷。
另外，国企（特别是在竞争性领域的国企）自身的组织机构可以大规模地按照《公司法》的规定来塑造（但还是要受《企业国有资产法》等具有公法性质的特别法直接约束），国企在经营活动中与其他民事主体之间的关系也属于私法关系，这都应根据国家确立的经济体制和相应的法律体系来定位，就像在德国法中，公营造物的内部机构以及与营造物主体之间的关系应当根据公法判断，但是公营造物为公民提供特定的服务时通常采取私法行为的方式一样。但无论如何，不应该把私人股东与其所设立公司之间的私法关系以及国企与其交易对方之间的私法关系不加反思地也当作国家与国企之间的法律关系的定位。
（二）国家机关的法律定位与我国民法制度中的缺陷
由于国家本属公法人，国家机关则是国家这一公法人的机构，所以，国家机关在一般情况下不具有法人（尤其是公法人）的地位。不过，从民法上看，国家机关在其履行职责的过程中与一般民事主体开展民事活动的，出于方便民事活动的考虑，有必要将其拟制为在目的范围内享有民事主体资格的私法人，私法规则就可以在相应范围内准用于国家机关。比如，机关可
否在不动产权利登记簿上登记为国家授予它支配的不动产的权利人？可否在其目的范围内以自己的名义订立民事合同（如订立修建办公楼的建设工程合同）？可否因其违约（如拖欠承包人的工程款）或侵权行为（如其办公楼上的悬挂物坠落致他人受伤）承担民事责任？回答应该是肯定的，但这主要是出于方便国家机关履行职能时与一般的民事主体开展民事活动的需要，而在实务中将国家机关拟制为私法人的结果。此时应该明确的是：上述法律效果最终还是归属于国家，比如各级各类机关通过民事合同购得的办公用品、修建的楼堂馆所乃至公款吃喝所欠债务都属于国家的财产和债务，只不过为了民事活动的方便，可以将国家机关视为其用来办公的不动产的权利人、合同的主体、侵权行为人以及民事诉讼当事人等。而在国家机关基于其独立经费不足以清偿债务时或在其因撤销而清理财产时，也就不必囿于其拟制的主体资格，而应由国家承担相应债务或收回相应的财产，以避免国家任意决定国家机关是否具有法人地位时给交易相对人带来的风险和损害（这一点详见下文的介绍），也避免国有财产的损失。
另外，由于其公法人机构的基本定位，因而国家机关实施私法行为时首先要进行该行为属于何种性质以及是否（和如何）受到公法直接约束的判断，如果属于其主业（亦即不属于辅助行为），原则上就应当是以私法形式达成公法任务的行为，应首先受到公法调整。比如，政府向私人采购一批办公用品就属于国家机关从事的买卖行为，这个行为含有私法中之合同行为的性质。但是由于公法人实施的私法行为往往首先要由公法来把关，所以政府的上述采购行为并非只由《合同法》调整，相反，首先直接受到《政府采购法》殊规定的约束。再如，《物权法》第53条规定：“国家机关对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利。”这里讲的“占有”、“使用”首先要受到相应法律和规定的约束（比如办公设施如何在不同级别的公务员之间配置当然要按规定来办），“处分”则更是直接受到规定了机关之权限的法律或规定的约束，这些法律和规定当然属于公法规范。所以，不管国家机关是作为公法机构还是私法人而实施私法行为，它都要比一般私法主体更多地受到公法上的约束。
由于国家机关在一般情况下不应具有法人主体的地位，因而大陆法系诸国普遍认可“（国家）机关主体地位否定说”。与此不同，我国法律上既未确立公法人与私法人相区分的理念，又片面确立了“（国家）机关主体地位肯定说”的理念。《民法通则》的规定（第37条和第50条第1款等条文）和实务上都认可“有独立经费”的各级国家机关都有法人资格，行政法上也承认各级行政机关都是行政主体（相当于其他国家语境中的公法人）。这种理念值得商榷。因为“（国家）机关主体地位肯定说”不但有悖法人（包括公法人和私法人）理论的基本原理，更关键的是在我国的法制建设中产生了诸多弊端。申言之，从民法角度讲，“国家机关有否法人地位取决于其有否独立经费”的规则将机关的交易相对人陷于不利境地，因为机关有否独立经费乃是国家在财政管理上的内部事务，并且由于改革年代国家机关撤并频繁，这些因素都极易导致交易相对人由于信息不对称和地位不对等而与机关签订了合同，但因机关缺乏独立经费或被撤并而使相对人不合理地遭受交易失败的损失。比如，缺乏独立经费但擅自订立合同的行政机关不具备主体资格致使合同无效，或因债务人单位和其“主管部门”均被撤销致使债权人的债权完全无法实现（注：参见最高人民法院研究室《关于被告及其主管部门均已撤销其债务由谁承担问题的电话答复》（1988年10月12日），最高人民法院《关于上海社会科学院应否对中外中小企业科技经济信息联合体的债务承担责任的函》（1991年6月7日）。）。而上述理念在实践中产生的最大问题是：除非有法律上的明确限制（如《国家赔偿法》的规定），否则国家完全可以任意决定对国家机关到底是按照独立法人还是无权利能力的内部组织来定位。比如，基层政府机关的财产是国有财产（所以没有权力处分，如用来偿债），但其长期吃饭赊账“打白条”或长期大量拖欠工程款时所产生的债务却是自己的（因其具有独立法人资格）!这不但严重侵害了与国家机关交易的一般民事主体的利益，更损害了国家的信用，造成政治影响和经济秩序上的诸多不良后果。[4]所以，不应片面地一概认定国家机关的私法人地位。
（三）小结
如果不能准确把握国家作为公法人的属性，会在民事法律的理论和实务上造成诸多混乱。基于国家和国家机关作为公法人及其机构的应有定位，国家和国家机关从事私法行为，也首先涉及是否（和如何）通过公法来规范和约束该行为的问题。这一问题从立法技术上讲，首先要由公法明确规定国家机关
的权限和行为准则；从法律适用的角度讲，也首先要到公法规范中去“找法”。所以，即便从法律技术上讲，民法对该问题也基本上没有用武之地。这样，我国未来民法典就不应将国家和国家机关界定为私法人的主要类型。
注释:
[1]杨晓民，周翼虎．中国单位制度[m]．北京：中国经济出版社，1999．
[2]方流芳．从法律视角看中国事业单位改革——事业单位“法人化”批判[j]．比较法研究，2007，（3）：1－28．
[3][苏]列宁．列宁全集（第36卷）[m]．中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局，译．北京：人民出版社，1959．
[4]葛云松．法人与行政主体理论的再探讨——以公法人概念为重点[j]．中国法学，2007，（3）：79－101．
[5][德]卡尔·拉伦茨．德国民法通论（上）[m]．王晓晔，等译．北京：法律出版社，2003．
[6][德]迪特尔·梅迪库斯．德国民法总论[m]．邵建东，译．北京：法律出版社，2001．
[7]林纪东．行政法[m]．台北：三民书局，1994．
[8]吴庚．行政法之理论与实用[m]．台北：三民书局，1996．
[9]王军．国家所有权的法律神话——解析中国国有企业的公司制实践[d]．中国政法大学，2003
民事主体制度论文范文第10篇
[关键词]商事主体 经济法主体 法律关系 商事主体体系 国有企业
民法是规范商品经济的基本法,现代商法是市场交易的基本行为准则。民商法旨在依法确保市场主体通过的自身力量,本着私法自治原则来实现主体交易合作。经济法作为国家干预市场经济活动的基本法律形式,与民商法这种克服市场失灵、节约交易费用的市场主体“内部化”法律方法不同,它主要是依法确保市场主体以外的主体(政府)通过的政权力量本着协调为主,强制为辅的原则来实现主体交易合作。[1](P122)但是,两者又相互融通,联系紧密,缺一不可。这主要表现在某些情况下国家意志和政府职能对商事关系的调整作用,以及体现这种作用的制度和规则进入商法。表现在立法上,即商法中有经济法规范,经济法中含有商法内容。而商法和经济法分别是商事主体和经济法主体得以确立的法律依据,从这个意义上说,商事主体与经济法主体具有某些相似性,不易区分,本文将对它们予以界定和比较。
一、商事主体与经济法主体之界定
(一)界定和比较商事主体与经济法主体的意义
由于我国经济体制和政治体制的原因,我国市场主体法定化存在许多问题,如市场主体外延界定不明,市场主体分类标准不一,各类市场主体的市场竞争力不均衡等。这些问题的解决有赖于从理论上对商事主体和经济法主体异同的研究。
考察我国的经济发展历史,商品经济建设和市场体制建设都不是自发开始的,而是政府顺应历史规律和时代要求自上而下通过“改革”来启动和推动的。[2](P2)但是由于市场自身的盲目性和滞后性,这时,必要的制约是必须的,而这种制约的外在力量只能来自政府。政府作为社会公共权力的代表,被赋予了管理市场和规制竞争的神圣职责。这里便涉及到国家公权力的正确行使以及对私权的保护。尽管我国提出建立市场经济体制的目标已经十年有余,但是计划体制的残余在政府这个“裁判”脑中一时间挥之不去,因而在进行市场交易和竞争过程中,商事主体特别是小型企业经常受到不平等待遇。而厘清商事主体和经济法主体的关系,有利于政企分开、官商分离,促进我国的经济体制改革和政府职能转变,进而促进一个统一、有序、稳健的市场体系之建构。
再次,有利于人们正确认识商事主体和经济法主体,准确把握两者的特征,以更加准确地界定商法和经济法的调整对象和范围。根据法学原理,法律的调整对象是确定一定范围的社会关系,限定能够参与一定社会关系的主体的范围。调整对象与主体是密切相关的。商法和经济法的主体范围分别是由二法的调整对象决定的。反过来,准确界定商事主体和经济法主体,能更好的理解和明确经济法和商法的调整对象和范围。
(二)商事主体的概念和特征。
商事主体,在国外商法典有不同的称谓,如“商业主体”、“商主体”、“商人”。关于商事主体,我国法学界对其还没有统一的解释。归纳起来,主要有以下几种观点:(1)商事主体是指依商事法的规定,参加商事活动,享有权利并承担义务的人。简言之,即商事法上的权利义务的归属者。[3](P15)(2)商事主体,又称商业主体,是指享有商事法律人格,以自己名义实施商行为职业,在商事法律关系中享受和承担经营性商事权利和义务的人。(3)将商法主体从经济学意义上和法学意义上予以界定。在经济学上,商主体即有理性的“经济人”,他们能够根据各种主客观情况对自己的行为后果做出判断,以实现自身利益的最大化。法学意义上的商主体,是指依据商事法的有关规定,参加商事活动,享有商事权利并承担相应义务的自然人和法人组织。[4](P30)第一种观点简单明了,但是能全面概括商事主体的含义。第二种观点未指出商事主体取得的法律依据。第三种观点则有纵容经济学“霸权”之嫌,商事主体从其词源考察,本是法学范畴的概念。笔者认为,我们在从事法学研究时,应当剔除凡事谈“经济”的思想。而且仅把自然人和法人组织归入商主体,却把商合伙排除在外,是片面的。所以,笔者采纳第一种观点。
商事主体有如下特征:1、商事主体是商事法上规定的人,这里的“人”包括自然人、法人及其变态形式。2、须有商事权利能力和行为能力。它是商主体依据商业登记所核定的经营范围,独立地从事特定的商行为,享有商法上的权利并承担商法上的义务的资格和能力。3、须是参加商事活动者,只有具备一定条件的民事主体才能成为商主体。4、须是缔结商事关系并享有权利、承担义务者,即以自己的名义,独立地享有权利、承担义务。[5](P15)
(三)关于经济法主体
对经济法主体,观点不一,有如下不同的观点: 1、经济法律关系的主体,是指参加经济法律关系,拥有经济职权或经济权利、承担经济职责或经济义务的当事人。[6](P98)2、经济法律关系的主体,即经济法主体,是指经济权利和经济义务的承担者。在我国,经济法律关系的主体主要包括自然人,法人和非法人组织。3、还有学者认为,在经济法律关系范畴中,应区分经济主体、法律主体;法律联系主体、法律关系主体等概念,并进一步指出经济法主体是指法律规定的经济权限,参加或能够参加经济法律关系的社会主体。
笔者赞同第一种观点。第二种观点将经济法主体中,国家这一经济法主体的重要组成部分忽略了,是片面的,不足取。第三种观点将经济法主体进行一种学理上和逻辑上的抽象分类,过于复杂,不易于掌握经济法主体的概念,亦不足取。
二、商事主体与经济法主体之比较
法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系,其具有合法性、意志性、法律主体特定性等特征。本文所要比较的商事主体和经济法主体正是从法律关系主体的一般意义上进行的。法律关系主体是法律关系的参加者,是一定权利的享有者和一定义务的承担者。商法本质上属于私法的范畴,十分重视主体平等和当事人意思自治。而经济法强调的是政府适度干预,它侧重于调整宏观经济关系,也对微观经济有所调整,如国家对市场交易主体的规制。所以,商法主体和经济法主体既有共同点,又有差异。
(一) 经济法主体与商事主体的共同点
经济法主体与商事主体有密切联系。经济法主体依据经济法调整对象分为两类,即调控主体和受控主体;规制主体和受规制主体。从根本上说,受控主体和受规制主体依附于民商事主体资格,但它又突破了民商事主体资格。笔者认为,从主体范围上,商主体均可以成为经济法主体中的一方,成为国家调控和规制的对象。而国家这一经济法主体的重要组成部分,在特殊情况下,也可以以私法主体身份参与商事法律关系,成为民商事主体,如机关法人。
1、商事主体因采用不同的标准,可以有不同的分类。这些分类体现了不同国家商法对不同类型的商事主体的特别控制要求。在社会生活实践层面上,因为商事主体的复杂性与隐蔽性,不易为人所感性把握,也使得人们容易误认为企业是商事主体。传统商法理论认为,以商事主体的组织结构特征为标准,可以分为商个人、商事合伙与商法人。
2、把国家确立为参与市场活动的私法主体是市场经济发展的客观要求。国家作为私法主体具有典范性和基础性的特殊功能及服务性和导向性的特征,它的根本目标在于为社会公益服务。没有自由,没有平等,就没有市场经济。民商法是规范市场经济的基本法,它重视主体平等和当事人意思自治,这便要求国家参与商法关系时,应与一般商事主体平等地适用商事交易规则。
(二)经济法主体与商事主体的不同之处主要表现在以下几个方面:
1、主体标准不同。这是由商法和经济法的本质决定的。商法以商事组织为本位,商法所假设的人性标准至多是“中人”标准,但它只要求个人做到不“损人利己”就行了,他可以在法律允许的范围内追求自身利益的最大满足。“盖商法所规定者,乃在于维护个人或团体之营利”。而经济法追求的是社会本位经济法所假设的人性标准明显地高于民商法,它是具有高尚情操的“君子”。为了在现实的社会经济生活中实现如此标准,经济法强制性地要求个人不仅要做到“利己利人”,而且还要“损己利人”。[7](P18)
2、主体范围不同。经济法主体更具多样性和复杂性,经济法主体之间往往具有一定的隶属性。一般而言,经济法主体中的调控主体和规制主体是能够代表国家行使其经济职能的各种国家机关,主要是国家经济管理机关,还包括某些社会中间组织。受控主体和受规制主体是在经济和社会活动中接受国家的调控和规制的主体,包括企业、自然人、社会团体等。[8](P97)商事主体的范围尚没有统一的认识。传统商法理论认为,商主体包括商个人、商事合伙与商法人。现代商法理论界对商主体依据不同的标准进行不同的划分,观点不一,这里不一一列举。
3、构成要件不同。商主体须具备三个实质要件:即须以自己的名义实施;须实施某种特定的商行为;须持续地实施同一性质的商行为。经济法主体则不同,经济法主体必须依据法律规定或授权而取得;拥有经济权限,包括经济权利和经济职权;其实施行为应以实现经济和社会整体公平与整体效益为目的。
4、两者的特征不同。不同学者对商事主体的特征有不同的看法。笔者认为,商事主体具有法定性,即其资格一般须依法登记取得;其主体类型法定,不得任意设定;商事主体范围有明确限制,各国大都奉行行政部门不得直接经商的原则。而经济法主体具有广泛性;在经济法律关系中,调控主体是最重要一方,具有不可替代性和不可选择性。调控主体在一定程度上既可以单方面设立、变更、废除经济法律关系,并以国家强制力是市场主体接受和服从其意志,又可以采取多种形式激励、诱导、刺激、控制市场主体的经济行为。[9](P97)
三、对完善我国市场经济主体制度的一点思考
这里所说的市场经济主体是从广义上讲的,不仅包括私法主体,即民事主体和商事主体,也包括公法主体,即经济管理主体和行政管理主体 .鉴于本文主要探讨商事主体与经济法主体,故笔者主要对如何健全我国商事主体制度与经济法主体制度谈谈一点想法。
(一) 重构我国商事主体体系。
在我国,由于商法典或其他形式意义上商法缺失,关于商主体的范围究竟包含哪些,只是一个学理上的问题,并无法律的明确界定。并且,由于商主体的内涵远未成为定论,基于商主体内涵而构建的商主体的外延,事实上也就无从定论了。但是,正因为如此,我们更应该对此加强研究,以期从理论层面上形成较为成熟的思想体系,从而进一步形成较为完善的立法架构,为我国商法建设作好充分的理论准备。[10](P32)我国传统商法将商事主体依据所有制和责任承担形式双重标准进行划分,基于当时我国整体经济实力很弱,国家政权尚不是很稳固的情形下,这种划分标准起到了一定的作用。但是,随着国际经济的自由化和我国市场经济进一步发展,这种进行身份上歧视的标准越来越成为我国民商事主体快速稳健发展的阻力。因此很有必要将所有制划分标准逐渐消除,从而顺应现代商事主体以责任承担形式的划分标准。我国宪法2004年第四次宪法修正案将第十一条第二款,修改为:国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济依法实行监督和管理。这一修改使个体经济、私营经济等非公有制经济的地位进一步提升,为我国商事主体地位的定性提供了宪法依据。
关于我国商事主体体系,还没有统一的认识。笔者认为,我国商事主体以财产责任承担形式不同而进行划分为宜。这样可将商事主体分为商事个人、商事合伙和商事公司(而非竞争性领域的国有公司不宜归入商事主体中)。其一,商事个人又包括个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业。其二,商事合伙主要指合伙企业,同时将联营企业予以重新归化。联营企业是20世纪80年代中期“加强横向经济联合”这一公法要求干预私法的结果。法人型联营本质上为公司的设立,且为典型的有限责任公司的创设行为。这种民事主体的设立和运行应由公司法调整,应归入商事公司中。而作为民事主体的法人型联营体应当归入民事主体之法人中,不作特别规定。合同型联营只是一种合同关系,谈不上是民事主体,应当有合同法加以规定。合伙型联营性质上属于法人合伙,应归入到商事合伙中。其三,商事公司是指有限责任公司和股份有限公司,股东对公司的对外债务以其出资为限承担责任,而公司则以其独立的财产对公司所负的债务对外承担无限责任。
(二) 关于国有企业的重新定位
公司法的制定与修改,为我国部分国有企业经改造成为独立的市场竞争主体提供了主要的法律保障,为我国国有企业带来了一些生机。如一些经营具有高营利性和竞争性的一般的建设项目的国有企业,改造为公司,能够自主经营、自负盈亏,有独立的法人财产权,具备了独立的市场主体地 位,取得了新生。对这类国有企业,可将其归入商事主体,即商事公司中。对这部分项目,国家应尽量少投资,即逐渐退出竞争领域,让一般的市场主体成为主要的市场竞争参与人。(这也是国有企业股权多元化的要求)那么最适当的做法是,以经济管理者的身份为一般的私法主体创造一个公平竞争、和谐有序、良性运行的环境。
但对于那些基础性公益产业,如涉及国家安全、国防极端技术、基础设施、原材料、能源、交通、邮电和通讯等产业,需要庞大的投资,且投入周期长、收益慢,对其投资是不可能依赖市场中一般的私法主体的,这只能由国家作为投资主体。如任凭其进入市场,由私人主体来经营,在市场中相角逐,必然带来竞争的无序与资源的极大浪费。基于经营这些项目的国有企业的特殊性,简单说,是指其投资主体的唯一性,经营目标的社会性,企业经营决策的集权性以及法律调整的特殊性。即国家作为其投资者,对国有企业全部资产拥有所有权;企业生产经营要以国家的国民经济和社会发展计划为依据,由政府任命或委派的经营者按照国家的意图进行经营决策,以保证实现国家特定的政策目标;同时国家又赋予其以法律上的特权,并享有国家的优惠待遇。[11](P336)所以这部分国有企业应由国家进行经营管理,因而应归人经济法主体中。
(三) 关于国家的定位
我国市场基础的薄弱,确立市场经济建立目标至今也不过有20余年的历史。市场的不完善、不健全是有目共睹的事实,计划经济体制的旧有痕迹难以消除。首先表现在微观基础不健全,我国各类型企业,无论国有企业还是乡镇企业都不同程度的存在着产权不清的问题,历史包袱沉重,难以成为真正的市场主体。此外,由于行政垄断以及税收等方面的歧视政策的大量存在,导致市场主体得不到准确的市场价格信号,难于实现资源的优化配置等等。面临这种情势,一方面我们需要国家“有形之手”对具有盲目性、自发性的自由竞争状态进行宏观调控,授予政府经济管理权,弥补市场调节的缺陷,实现经济稳定协调发展;另一方面应当规制政府经济行为,防止政府因权力过度膨胀或权力至上而损害市场主体的利益、妨碍市场机制对资源的基础性配置作用。政府对市场的干预应保持适度,从而确保私法主体能够具有平等的市场准入条件,进行公平竞争。①
在国内,国家具有多重身份,在从事民商事行为时,国家成为民商事主体,如机关法人,与民商事主体的地位是平等的;而对经济进行管理时,由政府代表国家行使经济管理权,成为经济管理者,是作为调控者,此时一般的民商事主体成为被调控者。因此,法律实践中,我们涉及国家的民商事或经济纠纷时,应首先对国家的私法主体与公法主体的地位予以界定。
在国际上,国家发挥着重要作用。我国加入WTO快三年了,我们不难看出,国家(政府)的作用不是减弱,二是越来越重要了。国家是WTO规则制定主体和约束对象;WTO规则的实施需要由国家将其转换为国内法;争端的解决要国家参与,反倾销要国家发挥主导作用。WTO要求国家以经济管理者的身份,更多地运用经济手段、法律手段来调控经济。我国国家职能应在经济、法律手段上要强化。②
(四) 关于中间组织的地位
中间组织,是指处于国家和企业之间的中间组织,具有一些经济管理职能。有的学者称其为社会团体,有的称其为社会中间层,或中介组织,其权力由成员企业共同授权形成,也可以由法律授予一部分权力,对其成员的行为予以规范,对其成员之间的纠纷予以协调、处理,从而减轻了国家的经济管理职能的重担,并接受国家和社会的监督。
在传统计划经济体制下,国家管理经济可谓事无巨细,无所不包,使市场主体难以有独立地位和独立的意志。由于统得过死,中间组织其行业自律的功能被压抑了。随着我国经济体制的转变,市场经济的发展,中间组织的作用凸现出来,如行业协会对其本行业的内部管理与协调。在这一背景下,我国法学理论界要求确立中间组织的独立的经济法主体地位的呼声不断增强。我国着名法学家王家福2001年在全国人大常委会法制讲座第五讲讲稿《关于社会主义市场经济法律制度建设问题》中指出:促进中介组织的发展,大力加强法律服务工作。社会主义市场经济需要健全的中介组织,发达的市民社会。因为它们是政府与生产者、经营者、消费者之间的桥梁,市场经济运作的剂、自律器。
笔者认为,中间组织是一个复杂的主体,基于其功能的特殊性,主要是将对民商事主体(主要是商事主体)的行业自律和国家他律相结合,与国家一道履行好经济管理职能,有必要确立其独立的经济法主体地位。
注释:
①何兆飞。法律关系中商法主体与经济法主体之比较[J].西安:陕西人民出版,2004。
②刘文华。中国经济法论文问题辨析。 [J]南京大学法律评论。2002, (3)。
主要参考文献:
[1]周林彬。论商法独立与经济法发展战略和策略—一种法与经济学分析的思路[A].中国经济法治的反思与前瞻。北京:法律出版社,2001。
[2]赵新华,冯彦君,董进宇。市场管理法学[M].长春:吉林大学出版社,1998。
[3] 覃有土。商法学[M].北京:中国政法大学出版社,1999。
[4] 赵万一。商法基本问题研究[M].北京:法律出版社,2002。
[5] 覃有土。商法学[M].北京:中国政法大学出版社,1999。
[6] 李昌麒。经济法学[M]. 北京:中国政法大学出版社,1999。
[7] 王全兴,管斌。民商法与经济法关系论纲[J].法商研究,2000(5)。