民事合同范文

时间:2023-03-18 23:02:28

民事合同

民事合同范文第1篇

关键词:合同诈骗 民事欺诈 非法占有

一、案情概要

2011年11月,李某与房东张某签订了为期两年的门面房租用合同,合同约定未经房东同意不得转让门面房,随后由于经营不善,李某想转让门面房,但怕张某不同意,便找人假冒房东,伪造了与张某签订的租赁合同。王某查看了"房东"的身份证件、房产证复印件和李某提供的假合同后,于2012年12月与李某、"房东"签订了门面房三方转让协议。随后,李某收取了王某17.8万元的门面房转让费(包含两台空调、一台冰柜等折价款)。2013年5月,真正的房东张某到门面房处提醒租期快到时,王某才知道上当受骗,随即向公安机关报案。

关于本案的定性有两种意见,一种意见认为李某的行为构成合同诈骗;另一种意见认为李某的行为属于无权处分情形下的民事欺诈。

原文作者赞同第二种观点,其理由有以下两点:

1、从行为人签订合同的目的看,该行为缺乏合同诈骗罪的主观要件即李某不具有非法占有的目的;

2、从合同签订后的行为表现来看,该行为不符合合同诈骗罪的行为要件即李某并没有违反自己的合同义务,而是积极的向王某转让了门面房;

二、笔者对本案的定性意见

我国《刑法》第二百二十四条对合同诈骗罪的规定为"有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同的过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,处三年以下有期徒形或拘役…

(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;"

根据该条规定可知,判断李某的行为是否构成合同诈骗罪主要看其主观上是否具有采取欺诈手段从而达到非法占有门面房转让费的目的;客观上是否具有履行合同的可能和行为。

从原文作者的第一点理由分析;首先,李某在该合同中享有转让门面房从而取得门面房转让费的权利。李某之所以转让门面房是因为经营不善,所以其转让门面房的目的就是为了取得转让费从而减少损失,即通过和王某签订门面房转让合同从而达到对门面房转让费的非法占有。其次,因为李某和王某签订门面房转让合同时并未征得房东张某的同意,其和假房东合谋骗取门面房转让费的行为损害了房东张某的利益,根据《合同法》第五十二条第(二)项之规定"恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益"的合同为无效合同,对于无效合同其本身无履行可能。凡客观上不具有履约可能,不难判定行为人主观上无履约意图,从而也证明李某主观上具有非法占有门面房转让费的目的。从上述两点可知,李某主观上具有冒用他人名义订立虚假合同以达到非法占有门面房转让费的目的。故原文所说"虚假身份和虚构合同只是引诱对方做出错误判断的'诱饵',不具有非法占有的目的"不能成立。

从原文作者的第二点理由分析;首先,因为该合同为无效合同,无效合同就是不具有法律约束力和不发生履行效力的合同,对于已经履行的,应当通过返还财产、赔偿损失等方式使当事人的财产恢复到合同订立前的状态,所以该门面房转让合同不具有可履行的前提条件。其次,对于王某而言虽经营该门面房数月,表面上看李某实施了履约行为,但实际上这只不过是李某通过掩人耳目的虚假履行来诱骗王某支付门面房转让费,不能将此种履行视为合同的正常履行,而且房东张某随时都有可能知道该门面房被李某私自转让给别人从而予以追回,故从整体上看王某经营数月的事实不影响李某行为的非履约性和诈骗性,所以原文作者认为"李某积极的履行了自己的义务"也不成立。

另外,该合同标的达17.8万元,远超出了公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十七条所规定的"2万元以上"的标准。李某通过转让门面房所获得的非法利益数额较多,社会危害性较大,从而也不宜认定为一般的民事欺诈行为。

综上所述,从李某签订合同的目的看,其主观上具有非法占有门面房转让费的目的;从合同签订后的行为表现看,因该合同为无效合同,所以客观上不具有履行的可能,故李某"背着房主转让门面房收费"的行为应认定为合同诈骗为妥。

参考文献:

[1]何蔚英:合同诈骗与合同欺诈之辨析[D],中国政法大学硕士毕业论文,2007.大学硕士学位论文,2011 年

[2]何蔚英:合同诈骗与合同欺诈之辨析[D],中国政法大学硕士毕业论文,2007年

[3]梁晓旭:合同诈骗与民事欺诈行为之比较[J],《理论探索》,2004 年第 3 期

[4]曲宏志:论合同诈骗与合同欺诈的界限[D],长春.吉林大学硕士论文,2008年

民事合同范文第2篇

在我国,媒介消费者与大众媒体产生或可能产生合同关系的媒介消费活动,至少有以下3种情况:

1.有偿收视有线电视节目

有线电视的付费用户与有线电视的经营者之间是一种服务合同关系。按照有线电视提供服务的规则,用户要获得有线电视的服务,需要先向有线电视台申请,缴纳费用,有线电视台接纳申请,收取费用之后,应给用户安装接收装置并发送信号。这是一个完整的要约、承诺……

2.订、购报纸

在市场经济条件下,多数报纸具有商品性。“读者按价付款购买报纸,取得报纸的使用价值——信息服务,广告商按价付款购买报纸版面,取得报纸的使用价值——广告宣传;报社按价收款,取得报纸的交换价值——货币;报纸的价值在交换中实现”(2)这就是报纸商品性的体现。

既然报纸是具有商品性的大众媒介精神产品,媒介消费者就只有通过有偿的方式——零售摊点购买或订阅,才能获得报纸的所有权。(3)

在零售摊点买报的读者是媒介精神产品的消费者,卖报者则是出售媒介精神产品的经营者(4),两者因报纸的买卖形成的关系,属于《合同法》分则确定的买卖合同,更具体的说,是买卖合同中的消费者合同,双方均受消费合同确认的权利义务关系的拘束。买报者有义务支付相应的价款,同时有权利要求所买的报纸符合合同的约定,或者符合法律、国家标准或行业标准的规定;提供报纸的经营者则有义务保证报纸的质量符合合同的约定,或者符合法律、国家标准或行业标准的规定,同时也有权利要求买报的人按价支付报款。中国虽然未制定单独的消费者合同法,但1999年颁布的合同法统一规定了商事合同和民事合同,其中民事合同中就包括了消费者合同。按照合同法的立法指导思想,合同当事人一方为消费者的场合,应当优先考虑对消费者利益的特殊保护,亦即对生产者和经销者一方的合同自由予以某种程度的限制。同时以消费者权益保护法中关于消费者合同的规定,作为合同法的特别法,优先适用。《消费者权益保护法》未作规定的,可以参照《合同法》总则和《合同法》分则有关买卖合同的规定。(5)

以订阅的方式获得报纸的读者,不仅与出售报纸的经营者存在着买卖合同关系,还要与投递报纸的服务方建立投送服务合同关系。

目前国内报纸的投送服务可以分为邮政投送和非邮政投送两大类。

报刊发行是邮电部门经办了五十多年的一项主要邮政业务。2002年,经由邮局发行的报刊总数达6127种,占中国大陆报刊总数的67.4%。(6)经营邮政业务的部门属于公用企业,依法承担着普遍服务的社会义务。邮电部门可以利用其遍布城乡的通信网路,将报刊出版单位出版的报纸、杂志以订阅或零售的方式发送给读者。邮政企业与用户之间因使用包括报刊投递在内的邮政业务而建立的合同关系,在1987年开始实施的《邮政法》中已有具体的规定。该法虽属行政法,但其中关于用户使用邮政业务的规定属于民事法律规范,已为法律界多数人所认同。当然,与普通的民事合同关系相比,邮政企业在邮政合同之中承担着比用户更多的义务,这主要表现在:第一,邮政企业依法负有实行普遍服务的义务,除法律规定的事由外,邮政服务的提供者不得拒绝用户行使签订邮政合同的权利,亦不得因经济利益的多寡而有所取舍。第二,邮政企业不享有变更或解除邮政合同的权利。用户在交寄邮件后,只要邮件没有投交收件人,在支付了必要的费用后,可以撤回邮件或者变更收件人。邮政企业在邮政合同依法成立后,只有履行的义务,而不享有解除或变更的权利。第三,邮政企业违反邮政合同须承担较重的合同外责任。邮件损毁或延误,邮政企业需要承担的合同责任虽是有限的,但其合同之外的责任则较重。邮政工作人员因为故意或者重大过失,造成邮件损毁或延误的,要依法承担相当严厉的行政责任乃至刑事责任。新刑法第253条规定的“私拆、隐匿、毁弃邮件罪”和第304条规定的“故意延误投递邮件罪”,即是对严重违反法定邮政义务的刑事制裁。(7)

非邮政系统的报纸投送服务,主要是报社自办发行或其他社会发行公司开展的报纸征订投递业务。这类报纸征订发行的主体不属于国家法定的公用企业,他们与用户因报纸的投递服务而达成的协议,不属于《邮政法》的调整对象,而是平等主体之间普通的民事合同关系。如果发生纠纷,可以依据《合同法》总则的规定,并可以参照《合同法》分则或者其他法律最相类似的规定进行裁判。

3.对大众媒体推销其产品、服务或者举办其他有奖活动的要约性广告作出承诺

合同关系是双方当事人意思表示取得一致而达成的协议关系。要达成这一关系,首先要有一方作出订立合同的意思表示,然后有另一方表示同意,前者称为要约,后者称为承诺。如果希望他人向自己发出要约,并作出明确的意思表示,则属于要约邀请。

要约和要约邀请的法律性质、内容以及当事人的主观愿望是不同的。要约从到达受要约人时起即发生法律效力,要约人在一定时期内就要受其约束,不得随意撤回或撤销。如果要约人违反有效要约,就要承担相应的法律责任。而要约邀请只是提议、请求别人向自己发出要约,即使对方作出承诺,也不能因此产生合同关系,要约邀请人撤回邀请,一般也无须承担法律责任。此外,要约包括了合同的主要条款,而且要约人有愿意受到要约拘束的许诺;要约邀请并不包括合同的主要条款,且不含有当事人表示愿意接受拘束的意思,只是希望他人向自己发出要约。

有时候,大众媒体出于广大发行、增加收视用户等经营利益方面的目的,会刊登一些推销自己产品(报纸、节目)、服务或者其他有奖活动的广告,这类广告多属要约邀请的性质,只是一种事实行为。(8)但也有的广告内容符合要约的规定,比如以下这条报纸征订广告(9):

订一份拥有使用权的报纸

读者可以拥有报纸的使用权吗?可以!这就是您手中的生活时报。

生活时报正在进行一项重大改革——建立一种全新的报纸和读者的关系。一旦您成为生活时报的订户,您不仅可以天天看到内容丰富的新闻和各种信息,而且还拥有了使用这张报纸的权利。订阅一九九九年生活时报的读者,享受如下权利:

无偿个人信息

凭订报发票和身份证,可以无偿您的求学信息、择业信息、求医求药信息、求购信息、个人财产出让转让信息、征婚启事以及其它合法的个人信息各一次,每条信息不超过一百字。

无偿刊登喜庆照片

凭订报发票和身份证,可以无偿刊登您的新婚照,结婚纪念照,小孩的满月照,周岁照以及您家庭中其他重大喜庆照片各一帧,可附简短文字。

刊登与报款等值的广告

假如您是单位公费订报,凭订报发票和单位介绍信,生活时报可为您刊登与您订报款等值的广告(以生活时报广告报价标准计),不再收取费用。但您的广告一定要符合广告法的规定,并提供证明广告内容真实合法的文件。

生活时报全年订价180元/份,邮发代号:1—229。

),所以,这是一条符合要约规定的报纸征订广告。征订广告中所许诺的报纸“使用权”,实际也是该报订户的一种债权,订户与该报按照要约的条件办妥了订报手续之后,双方便建立了相应的消费者合同关系。由于大众媒体在这类自我推销的广告中向受众应允了“额外”的好处,所以在据此建立的合同中,大众媒体通常负有更多的债务,而作出承诺的受要约人则可以享有更多的债权,其权利义务受《消费者权益保护法》、《合同法》和《广告法》的规范和调整。

有的大众媒体为了吸引受众的参与或扩大影响,还会刊登一些由其举办的有奖活动的声明和启事,如有奖征求新闻线索、有奖纠错、有奖竞猜、有奖视听、有奖调查等等。下面就是一则奖励读者捉错的报纸启事:(10)

挑错有奖

为向读者提供一份尽可能使之满意的报纸,本报特设立读者“捉错奖”,凡本报读者举报在《深圳商报》发现的差错,可按此办法给予奖励。

差错认定及奖励办法:差错分导向性差错、知识性差错、标题差错、文字差错4种。如读者发现知识性差错,每处差错奖励20元;发现标题差错,每处奖励30元;发现文字差错,每处奖励5元;发现导向性差错,视情况而定奖励。捉错者按举报时间先后,取前3名获奖。其余捉错多者,年终可赠送《深圳商报》和《深圳晚报》各一份。

差错举报以传真、邮寄为主。传真电话:3922849

者权益保护法》中亦有所规定;再如因邮政报刊投递而形成的服务合同,固然可以适用合同法总则的规定来调整,但《邮政法》也对其另有规则,在这种情况下,如何适用法律,合同法第123条作了规定:

省西安市中

级人民法院民事判决书,<2000>西民二终字第443号)

(16)报纸的质量问题,有些具有民事可诉性,有些则不能也不宜靠民事法律的手

段来解决。报纸载体和报纸编印的技术性质量出现问题,如版页残缺、文字

的差错率过高等是可诉的,而报纸内容的质量高低,一般没有民事可诉性。

因为对报纸、节目内容的评价,往往因人而异,甲说不错的,乙可能觉得很

糟,青年人喜欢的,老年人可能反感。即便是大家都评价很差的报道或节目,

也无法按照法律的要求对读者和观众的实际损失进行举证和证明,而只能通

过受众反馈、媒介批评、媒体内部的自我调控、行政管理等途径来促其改进

和解决。此外,如果允许媒介消费者对不合己意的大众传播内容轻易地享有

否决权,势将限制乃至剥夺社会成员的表达自由,而表达自由与媒介消费者

的权益一样,也是法律所保护的一种十分重要的有时甚至是更高阶位的公民

权利和基本人权。比较特殊的情况是假新闻,有的法律学者认为,报纸上出

现一两条假新闻,可以通过新闻行政管理手段来处理,但如果一份报纸上的

假新闻达到了一定的数量,就可以提起民事诉讼。至于报纸内容可能出现的

其他违法问题,比如侵害他人的名誉权、发表有损国家利益的言论等,则不

属于民事合同意义上的产品质量问题,需要根据侵权行为法、行政法和刑法

民事合同范文第3篇

【关键词】合同诈骗罪;合同民事欺诈

当前,改革开放的深入,市场经济的迅速发展,市场主体在经济活动中的交易以合同为主,但随之而来的因合同引发的经济纠纷也因此增加,司法机关受理的合同诈骗案件也呈上升的趋势。针对合同一方当事人隐瞒事实真相,采取虚构事实的方法欺骗对方签订合同从而引发的纠纷,该如何定性?是合同诈骗罪还是合同欺诈?由于现行法律的规定不明确,导致相似案件在不同的地区的法院产生不同的判决。因此,亟需从理论与实践两方面加以探讨和解决。

一、合同诈骗罪的犯罪构成

我国刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪是指个人或者单位以非法占有为目的,在签订、履行合同中,采用虚构事实或隐瞒真相的方法,骗取对方当事人财物,数额较大的行为。

(一)合同诈骗罪的犯罪客体

本罪侵犯的客体是复杂的客体,不仅侵害了公私财产所有权,还由于本罪的欺诈手段与合同的签订、履行有关,所以本罪还侵害正常的市场经济秩序。

(二)合同诈骗罪的客观方面

客观上表现为在签订、履行合同中,采用虚构事实或隐瞒真相的方法,骗取对方当事人财物,数额较大的行为。刑法第二百二十四条对本罪的客观行为具体规定了五种方式①:⑴以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同。虚构单位包括两种情况:一是根本不存在此单位;二是此单位在合同签订前已注销。冒用他人名义是指使用他人身份、姓名或单位的名称。⑵以伪造、变造、作废的票据或其他虚假的产权证明作担保的。所谓伪造的票据是指行为人仿照真实的汇票、支票、本票上,通过剪接、挖补、涂改等方法改变而成的票据。所谓作废是指已经丧失效力的票据。所谓其他虚假的产权证明是指伪造或其他方法获得的财产权利证明文件,如房屋产权证等。所谓担保,是指《担保法》规定的五种担保方式。⑶没有实际履行能力,以先履行小额合同或部分合同的方法,诱骗对方当事人继续签订或履行合同的。行为人履行能力的判断因素包括行为人的主体资格、经营能力、负债状况、资信状况等。⑷收受对方当事人订付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。在司法实践中,控方应收集充分并确定的证据加以证明行为人携款潜逃。如若行为人暂时外出联系不到或者其他主客观原因而无法联系,但却没有转移资产等逃匿行为的,不能认为是卷财逃跑。⑸以其他方法骗取对方当事人财物的。所谓其他方法,是指前四种方法之外的虚构事实,隐瞒真相的方法,这条规定是避免犯罪分子钻法律的空子,而设的概括性条款。除了实施上述行为之一外,构成本罪还须数额较大。数额较大的标准,有待于司法解释。

(三)合同诈骗罪的犯罪主体

合同诈骗罪是从普通诈骗罪中分离出来,刑法修订时新增的。②修订后的《刑法》总结司法实践经验,规定了合同诈骗罪的犯罪主体是一般主体,年满十六周岁的具有刑事责任能力的自然人,均可以成为本罪的犯罪主体,同时,单位亦可以成为合同诈骗罪的犯罪主体。实践中,如何认定单位构成合同诈骗罪呢?笔者认为,单位利用合同诈骗必须符合两个条件:一是单位的主管人员或者其他直接责任人员对本单位在经济活动中的诈骗行为是明知或者默许的,甚至是其指使的;二是单位利用合同诈骗的非法所得全部归单位所有。只要符合这两个条件,则可以认定为单位诈骗。

(四)合同诈骗罪的主观方面

本罪的主观方面表现为故意犯罪,且具有非法占有对方当事人财物的目的。如何理解刑法上所规定的“故意”和“非法占有的目的”?理论上认为,明知自己没有签订、担保、履行合同的能力,而故意采取虚构事实,隐瞒真相,欺骗对方当事人与之签订合同,以达骗取其财物的目的。因此,非法占有不仅包括行为本人对非法所得的占有,而且还包括企事业单位甚至是第三人等对非法所得的占有。原因在于刑法意义上的非法占有,其本质是占有的不合法性,即只要占有财物的手段是非法的,欺诈的,不考虑占有财物后的用途,都符合诈骗罪的主观方面。在行为人实施行为的最初可以产生诈骗的故意,也可以在在实施其他合法行为的过程中产生诈骗故意。

二、合同民事欺诈

合同民事欺诈是合同一方当事人故意实施的某种欺诈他人的行为,使他人陷入某种错误认识从而订立合同。何谓欺诈,我国《民法通则》第五十八条第三项作了详细的规定:“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。”欺诈的方法有两种,一种是积极地陈述,以假乱真;一种是消极的沉默不告诉对方真实情况。其主要特征分为以下几个方面:

(一)当事人主观上是故意

民法上的故意是“使相对人陷于错误的故意。陷于错误,即指使人犯错误,也包括使既有的错误加深或维持。”该故意包括直接故意和间接故意,也即行为人明知道自己不具备某种能力或条件,但通过自己不真实的行为,使相对人陷于错误的认识,从而上当受骗。

(二)客观方面表现为欺诈

欺诈是指行为人不具备合同订立所需要的关键性事实或条件,为了促使合同的订立,通过语言、文字活动等手段刻意隐瞒了事实而告知相对人虚假的情况。

(三)相对人须因为该错误认识而与当事人签订了合同

相对人的错误认识不是因为自己的疏忽大意,而是因行为人的欺诈所致,从而导致相对人做出错误的意思表示,与之签订或履行了合同。相对人错误的意思表示与行为人的欺诈之间具有因果关系,错误认识是进行意思表示的直接原因,意思表示是该错误认识的最终结果。

三、当前合同欺诈行为与合同诈骗罪的共同特征

(一)签约手续完备,但真假证明材料混合

行为人为了与他人签订合同,签约手续等准备工作完善,比如营业执照、产权证明、银行票据、单位公章等证明材料全部具备,只是其中真假材料混合在一起,难以让他人分辨。

(二)事先设好圈套,诱使相对人交付“定金”

行为人告知相对人该产品在市场上如何火爆,但库存量不多,以此为诱饵,允诺优惠条件,从而让相对人先交付“定金”,签订合同。该“定金”被使用与行为人的经营当中,但是对合同所需履行的义务,行为人或延迟履行或根本不履行。

(三)手段层出不穷,呈高智商化发展

随着社会经济的发展,诈骗手段层出不穷,尤其近年来,高智商化诈骗手段的出现。在合同诈骗中,行为人通过新兴电脑技术如合成,套取他人信息资料,从而制作假证件,假公章,使很多人利益受损。

(四)主体范围相似

主体多为一般主体,包括自然人和单位,一般具备合同签订能力,甚至有的具有合同签订经验,熟知合同谈判技巧,合同签订所需要的环节和手续等,因此知道如何抓住合同相对人的心理,从而与他人签订合同。

四、司法实践中的认定

在司法实践中,认定一种合同行为是属于合同诈骗罪还是一般的合同欺诈行为,最主要的是看该合同是否符合合同诈骗罪客观方面五种情形中的一个,其次还要依据其他的条件进行判断。

(一)查清行为人主体资格的真实性

在司法实践中,有的合同行为人为了签订合同,使用虚假的主体资格,此时即可认定行为人主观上具有非法占有他人钱财的目的,极大可能属于合同诈骗罪。而合同民事欺诈由于行为人的目的是通过合同的履行来谋求不当利益,因此行为人的主体资格较真实。

(二)根据行为人签订合同有无履行合同的能力来判断③

履行合同的能力是合同当事人按照法律规定或者合同的约定,在约定的时间、地点,以约定的方式、标的完成合同约定的民事法律行为的能力。其包括:⑴行为人在签订合同时即已具有履行合同所需的资金、物资或技术力量;⑵行为人在签订合同时虽不具备履约能力,但在合同履行期限内能够合法地筹划到履行合同所需的资金、物资或技术力量;⑶行为人不能按照合同规定的时间履行义务时,自己或他人能够提供足够担保,包括代为履行或赔偿损失。

(三)分析行为人不履约的原因以及事后的态度

合同的不履行并非一定就是合同诈骗犯罪,要看行为人合同签订后的态度如何,是否为了合同的履行而创造条件,若行为人客观上具有实际履行合同的能力,却不实际履行的,构成合同诈骗犯罪。相反,行为人在签订合同后,为了合同的履行积极准备,只是由于行为人的过失或其他客观原因致使合同的履行不能,同时在合同不能履行后主动承担违约责任等赔偿措施的,不属于合同诈骗犯罪。

(四)从合同标的物的处置情况来判断④

⑴如果行为人将取得的财物全部或者大部分任意挥霍,或从事非法活动,偿还他人债务,携款潜逃,根本不打算归还,应认为行为人有“非法占有”之故意,其行为构成合同诈骗罪。⑵如果行为人将取得的财物全部或者大部分用于合同的履行,即使客观上未能完全履行合同的全部义务,一般应认定为合同欺诈,不宜以合同诈骗罪论。⑶如果行为人将取得的财物用于自己合法的经营活动,当其有积极的履行行为时,应认定为合同欺诈;当其没有履约行为时,应认定为合同诈骗;但是,行为人虽不履行合同,却在合同有效期限内将对方财物予以退还,仍应视为合同欺诈。

总之,合同诈骗犯罪较合同民事欺诈具有更大的社会危害性和强烈的性,不仅侵害了受害人的利益,更重要的是它侵害了社会利益,妨害了社会正常的经济秩序。另一方面,合同民事欺诈在经济活动中更为普遍,其危害也不亚于合同诈骗犯罪。由于二者的相似度极大,因此正确认识并把握合同民事欺诈与合同诈骗罪二者的特征以及判断标准,对于区分罪与非罪,及正确处理相关合同纠纷具有重要意义。

【参考文献】

[1]李晓明.刑法学[M].法律出版社,2001.

[2]马长生,余松龄.刑法学[M].湖南大学出版社,2001.

[3]刘斌.民刑法上欺诈之比较[J].法律科学,1989(5).

民事合同范文第4篇

【关键词】电子合同;民事错误

一、传统视野下的电子传输错误

随着网络的发展,越来越多的合同通过网络进行订立,网络以其便捷性、时效性的优势为合同订立提供了平台。在网络交易中,尽管数据电文的传送、接收是经由高度智能化的电子交易系统的自动处理来完成整个交易过程,但由于技术本身的限制,信息在传输中难免出现错误,譬如应该发送的信息没有发送或发送延迟,或所发送的信息内容出现错误,违背发送人的真实意思或与预设程序相抵触等,这种通信失误引起的信息发送人与信赖该错误信息的相对交易人之间的损失及责任应该如何划分,由哪方承担,或者是否还会涉及其他第三方(网络经营者),这也是数据电信传送中所引发的一个问题。

首先,电子传输错误的责任问题应由交易当事人之间的通信协议来明确。在没有协议时,可以事后补充协议;事后达不成协议的,可按传统民法中过错大小原理处理,主张过错的一方负举证责任。

其次,通信失误的电子传输错误又可分为两种情形:一种是由于当事人违反数据电信的通信规则而发生的,此时则由此而引起的责任与损失应由当事人承担违约之责,即在此种情况下,通信失误而引起的责任应由违反协议或有错误的一方承担,但承担责任的范围令限于直接损失。另一种电子传输错误的产生并非基于当事人对通信协议的违反,而是由于电子系统本身的错误而发生,此时责任如何分担争议较大,将错误发送电文的风险与责任由发送人承担,可能会过分强调了发送人的责任,从而导致不公正的结果。笔者认为,此时的错误虽然并未违反双方交易人通信协议约定的事由,但却因其行为造成了对方当事人的损失,所以,应根据公平原则,在双方当事人之间合理分摊这一责任。

二、开放式网络购物中的传输错误

在开放式的国际互联网上购物,在合同订立前,买方和卖方都是不确定的,因而不存在一个先设的通讯协议,此时如果商家的计算机出错或者是自动处理系统或程序出错,则合同有无约束力?

有学者认为,购物方不应承担这种错误所造成的损失,商家不得以计算机出错、购销双方缺乏合意为由否认合同的效力。还有学者认为,这种观点有失偏颇,计算机出故障的原因是多方面的,可能是商家未尽合理注意义务所致,也可能是大规模的黑客攻击或其他原因所致。前者就如人没关好水龙头,致使水淹没了居室;后者则犹如山洪爆发,不可抵挡,一律要商家承担责任,显然有失公平。对此应区分对待:对于商家已尽了合理注意义务,但因当前技术水平所限而无法避免的差错,这类似于不可抗力,应由购物者与商家共同依据公平原则分担损失。因商家未能善尽注意义务,致使发生差错,则应由商家自负责任,当无异议。考虑到实际情况,商家的实力优于普通的购物者,可以在归责原则及举证责任分配上对购物者予以必要的照顾,具体来说,就是实行过错推定和举证责任倒置的原则,由商家负主要责任。

笔者认为,在购物者与商家的在线购物上出现程序瑕疵而引发的纠纷,应以保护购物者利益作为首选。因为购物者是非常活跃的主体,其参与的热情在于有安全的保障,如果商家动辄以未尽善意的注意义务为由而要求购物者与其分担损失,购物者会谨慎行事,进而敬而远之。从长远来看,对电子交易的发展是不利的。相反,商家由于其实力雄厚,风险防范经验,由其承担责任不仅可以促使其加紧安全系统的设置,而且可以树立其良好的商业形象,吸引广大购物者的参与者,更何况出差错的几率是很少的。所以,基于瑕疵系统或程序作成并予以传达的意思表示,仍是有效的意思表示,电脑意思表示只要可归属于系统设置者,尤其在相对人客观上可理解的基础上,即使电脑意思表示实际上并不符合设置者的意思,仍属设置者有效的意思表示,但于下列情形下例外:若是电脑意思表示属于明显可知不应具有如其所表示的单方,而且是经由解释亦难以获得明确的结果时,则应构成例外,并非有效的意思表示。例如因为系统或程序的瑕疵,以致订购一件或少量商品,却成为订购极为巨量的商品中,以致相对人明显可知应属有误,而且亦无从解释确定真正意思表示的情形。

当然,为鼓励购物者能积极利用电子商务,避免购物者在从事电子书商务活动中因电子错误而导致对其不利的法律后果,购物者可以援引以下抗辩理由:即在信息自动化交易中,对于基于电子错误而发出的电子信息,若该信息并非购物者所欲发出时,购物者对于该信息不负责任。但是购物者必须符合下列条件:(1)在知悉错误或他人依赖该信息时,(a)以善意通知他方当事人有关此项电子传输错误,并告知该信息并非其所欲为的信息;(b)将其所收到由他方当事人所提供的所有信息复制物交还他方,或根据所收到他方当事人的任何合理指示,交还或销毁所有复制物。(2)购物者并未利用该信息财产权或因而获得利益,也没有使第三人获得信息或利益。

三、输入有误的电子错误

输入有误(如误写、误打的情形)的电子错误属于通讯失误的一种,在此,笔者仅论述当事人的责任问题。

首先,在人为输入有误的情形下,例如误写、误打的情形,笔者认为,在此,无论电子契约之任何一方当事人,若表意人之意思表示,在其输入电脑后经网络未曾改变地进入并传达于相对人,发现输入错误,可以撤销。此种规则适用的前提是,用户在处理信息时,没有电子系统提供发现改正或避免错误的合理方法所导致的电子信息中的错误。但是,如果用户所用的电子系统提供了一种更正错误的方法,刚该用户就不享有这种保护权利。如用户在输入拷贝数“12”时是一种错误,但是如果自动处理系统在没发出这个命令之前,要求用户进一步确认这个数字时,给予了用户改正错误的机会,则这种错误就不是电子错误。还有,如果商家再次发送信息要求购物者确认订单信息之类的,也属于给了用户改正错误的机会,此种情形,购物者亦不享有电子错误的抗辩权。总之,此规则鼓励在自动化合同系统中建立错误改正程序,也给没有这种程序的用户提供了保护。

有学者认为,打字时按错键盘发生误打或误写的情形,属表示错误,然而在计算价格时,计算机之符号键盘按错,以致价格之计算有误,并向相对人表示时,却属动机错误,原则上不得撤销,但笔者认为,此种严密的思维值得学习,但又往往过于主观。因为要对按错键盘这一出是动机错误还是意思表示错误,实在太难,完全取决于按键人的主观思想,即只有按键人自己清楚,而法律只规范行为不规范思想怕定律决定了其辨别的难度,因此笔者认为,对此应依主观主义原理保护对方当事人,尤其是在电子传输自动处理系统中,鉴于要约、承诺的不可撤销性而原则上不得撤销,而对于以电子邮件等其他形式订立合同的,则可以允许用户适用电子错误的保护程序快速更正。

结 语

在电子交易活动中,由于交易各方往往以数据电文形式进行信息交换,这就使交易速度得到了明显加快,这种情形下不可避免的会产生许多当事人意思表示难以确认的情形,我们须结合实践的情况,运用民法的基本原理,规范电子合同中行为,以促进电子交易在有序的环境中蓬勃发展。

【参考文献】

[1]魏振瀛.民法[M].北京大学出版社,2000.

民事合同范文第5篇

(一)商标权权利穷竭原则商标权权利穷竭原则指的是商标专用权人或经其授权的人所制造的产品在被第一次投放到市场后,权利人即丧失了在一定地域范围内对它的进一步的控制权,凡是合法取得了该商品的人均可以对该商品进行自由处分。该原则又称为权利用尽原则,在英美法系国家也被称为首次销售原则。此处的商品是被特定化了的物,而不是种类物。因此,此处的商标权指的是针对该特定产品的商标权。此处的市场指的是本国或者本地区的市场。如果该商品从未进入过该国或者该地区,则不能适用权利穷竭原则。一些国家和地区的商标法中明确规定了商标权权利穷竭原则。美国最早是在1873年最高法院审理的一起专利侵权案件f中最先提出权利穷竭原则,随后在著作权、商标权领域予以适用。1971年欧盟法院(ECJ)依据《欧盟工作模式条约》g第34条和第36条的规定,在案例中创设了著作权领域的发行权权利用尽原则h。1974年该原则被扩展到了商标法领域,在1989年的《欧盟商标法协调指令》i第7(1)条与1994年的《欧盟商标法条例》j第13(1)条中予以了明确规定,进而确定了商标权的权利穷竭原则。“带有商标的商品经商标专用权人本人或者经其同意被投放到欧盟市场之后,商标专用权人不再享有禁止他人在该商品上使用该商标的权利”k。该原则在欧盟的各个成员国商标法中予以实施。商标权权利穷竭原则的存在有其必要性和合理性。第一,当商品通过合法途径进入到流通领域之后,商品所附商标的商标专用权人即失去了对该商品的物理意义的控制权。通过获得许可、购买等合法方式取得该商品的销售商或者消费者获得了针对该有形产品的排除他人干涉的物权,包括占有、使用、收益与处分权能。因此,如果允许商标专用权人通过行使商标权来限制商品在市场上的流通,则会侵犯合法获得商品的人的物权。所以说,“权利穷竭的本质原因是,特定的产品经商标权人或经其同意以销售、转让、交付等方式合法处分,产品的所有权发生移转,商标已达到使商标权人通过商标制度获取经济利益的目的。他不能再控制该批特权属于别人的产品,不能再对商品的流向进行干涉”l。该原则的宗旨是在保护商品生产者的商标专用权的同时,兼顾销售者和一般消费者的合法利益,促进商品流通,维护正常的市场交易秩序。第二,商标专用权指的是商标权人对其注册商标在核定使用的商品或服务上进行专有使用的权利。该使用包括在其生产的商品上及商标的外包装上贴附该商标,在对商品的交易文书、广告宣传、展览及商业活动中使用该商标m。当使用了该商标的商标权人的特定商品被合法投放市场之后,即视为商标权人默示许可了持有该特定商品的人对该商品所负载的商标的使用权,从而使得商标所具有的识别功能、质量保障功能和广告宣传功能在特定化的商品上予以延续,也就是说,此处的商标权必须与特定化的商品结合在一起,而不能一般化。所以,此时,商标权人享有的只是禁止他人未经许可在其他商品上使用该商标及销售带有该商标的未授权商品的权利。虽然商标权人丧失了对其许可售出的带有其商标的商品的控制权,但是,当该特定商品的状况发生了非因商标权人的原因而产生的变化,从而会给商标权人的声誉带来不良影响的时候,商标权人则有权阻止该特定商品的再次销售。这种情况被称为是商标权穷竭原则的例外。《欧盟商标法条例》第13(1)条规定了这种例外:“商标所有人有正当理由对抗商品的进一步商业流通,尤其是商品状况在投放市场后遭到改变或损坏时”,不适用商标权穷竭原则的规定。(二)商标权权利穷竭原则在网售化妆品非卖品情形下的应用根据商标权权利穷竭原则,化妆品生厂商或者经其同意的人将带有其商标的产品投放到欧盟市场之后,就不能凭借商标权来禁止该产品上的商标的使用。换句话说,一旦商标首次被合法使用于某化妆品后,商标所有人不能依据其商标专用权来阻止合法获得该化妆品的人的转售行为。商标法意义上的“使用”,不仅包括了在拟售的商品上使用商标,也包括了在商业活动中对商标的使用。所以,对于非卖品而言,其是不是一般意义上的“商品”,并非权利穷竭原则的要素。化妆品非卖品,作为有使用价值的产品,无论是否是待售品,都是有价值的。既然如此,非卖品的生产商在将非卖品随同待售品发放给经销商或者销售给消费者之时,就应该想到非卖品有可能会被经销商转卖或者消费者以有偿方式转让。欧盟法院认为,判断享有商标专用权的生产商是否有权禁止这种转卖或转让,从商标法的角度,核心的争议焦点集中在如何判断商标专用权人对非卖品投放市场的“同意”以及如何看待“投放市场”。这是启动其对该非卖品上的商标“权利穷竭”原则的核心要素。商标权人的同意可分为明示的同意与默示的同意n。此处,显然商标权人不会直接销售化妆品非卖品或者通过合同等方式明示同意接受化妆品非卖品的人可以在市场上销售非卖品。那么,非卖品被提供给经销商用于推广该品牌或型号化妆品,或者作为赠品提供给购买了化妆品的消费者时,这种提供行为本身是否构成“投放市场”或者商标权人默示同意被提供人将非卖品投放市场呢?就此问题,欧盟法院在裁决中指出,商标专用权人在其发放的产品上标注了“notforsale”,这些非卖品的发放是免费的,旨在促进其商品的销售,那么,这种发放行为的目的并非是将非卖品打入市场o,因此,就不能认定这些产品是“被投入市场”的产品。所以,若商标专用权人在化妆品非卖品上明确标注了“notforsale”、“demostration”或“tester”或类似的表达,那么,就排除了商标权人对于将该非卖品投入市场的默示同意,除非有相反证据p。“欧盟法院的判决表明,仅仅在产品上注有非卖品标志就足以表明商标权人的意图,这对于化妆品行业的商标权人来说是一个利好的裁决”q。虽然我国商标法未像德国、英国等国商标法一样明确规定商标权权利穷竭原则,但是,通过分析商标权人生产非卖品的本质目的,可以得出,在商标法意义上,商标权人并未将产品非卖品投入市场或同意将非卖品投入市场。既然如此,权利穷竭原则适用的客观基础就不存在了。因此,在销售商品非卖品的情形下,商标权权利穷竭不适用。因此,也就是说,非卖品的销售者不能主张商标权权利穷竭来对抗商标权人的商标专用权。那么,是不是说,商标权人可以主张非卖品的销售者侵犯了其商标专用权呢?下面我们来分析商标侵权问题。(三)网售化妆品非卖品的商标权侵权分析商标具有识别功能、广告宣传功能和质量保障功能,法律保护商标人专用权的根本目的是发挥商标区分商品来源的功能以及保护商标上所承载的商誉。所以,法律禁止他人对容易导致消费者混淆的商标的使用,因为这直接损害了商标所具有的前两个功能,是一种对他人商标上所承载的商誉的利用。同时,法律还禁止其他会给注册商标专用权造成损害的行为,这种损害包括对商标上所承载的商誉的侵害行为,这种行为直接侵害了商标所具有的质量保障功能。尽管非卖品是商标专用权人生产并发放给经销商的,但是,基于以上分析,商标权人所同意的对其商标在非卖品上的使用指的是用于促销、推广、为消费者提供试用这类商业活动中的使用,而不是用于销售的使用。所以,非卖品在市场上的销售既非商标权人所为,也未经过商标权人的同意。因此,经销商或销售商将非卖品用于销售构成在贸易过程中未经注册商标专用权人许可在相同商品上使用与其注册商标相同的商标,对于这种情形的商标使用行为,无论是在欧盟的商标条例中,还是在我国将于2014年5月实施的《商标法》中,均不以是否导致消费者混淆作为构成侵权的要件。因此,化妆品非卖品的销售行为是一种商标侵权行为。此外,如果化妆品非卖品的销售对商标权人声誉有不利影响的话,属于我国商标法规定的商标权侵权行为中的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”这一兜底条款所述情形r。正如欧盟法院在迪奥案中指出的那样,“若转售对商品的品牌形象带来严重的负面影响,尤其对于奢侈品而言,若损害了其声望和形象,豪华气息、高贵品质以及诱惑力,商标权人有权禁止这种商标使用”s,比如在折扣商店销售商标权人商品、销售外包装严重损坏的商品等情形。在销售非卖品的场合,非卖品的质量与正品一致,虽然多数为几毫升的小包装,但就含量与价格的比例而言,与正常的待售品无特别大的差别。非卖品的目标消费者主要为对化妆品市场有一定了解的女性,明知或者从非卖品上所写的非卖品标识、销售商的网站对商品的描述上应该知道其所购买的化妆品是品牌非卖品,而非正常的待售品,所以,其对通过网络所购买的产品的质量、容量、外包装是有一定的心理预期的,一般情况下,除非有相反证据,网售化妆品非卖品并不会导致该化妆品的品牌价值在消费者心目中的贬损或者其他负面影响。在欧盟法院审理的欧莱雅集团诉ebay网站一案中,除了销售非卖品问题,法院还讨论了销售外包装被移除了的正品化妆品的问题。若根据具体个案,外包装被移除会影响品牌形象和商标所具有的声誉的话,或者外包装的缺失导致产品来源信息的缺失,则商标权人有权禁止;若外包装的缺失致使有关产品的生产日期、保质期、成分等必要信息消费者无从知晓,那么此时,不仅是一种商标权侵权,而且,还将违反欧盟化妆品指令t,涉嫌刑事犯罪。

二、网售化妆品非卖品是否违反合同法

非卖品来源于商标权人,由其提供给化妆品的经销商,然后再由他们分配或转售给下游的销售商,所以,商标权人与经销商之间成立的是针对品牌待售品的买卖合同关系。非卖品作为合同标的的附属品,用于品牌与产品的促销和推广,所以,对非卖品的销售所涉法律问题,除商标法外,必须还要从合同法的角度加以分析。(一)化妆品选择性销售制度与二次销售诸多大牌化妆品生产商为了维持其价格体系和其在消费者心目中的品牌形象,都采用选择性销售体系(selectivedistributionsystem)u指定特约的销售商。此处,将直接从商标权人处获得商品的人称为上游销售商。从上游销售商获得商品后转卖给消费者的人称之为下游销售商。在中国,围绕选择性销售制度引发的品牌商与电商的纠葛已有发生,比如当当网天梭表事件v、施华洛世奇与京东商城的非授权之争w。如果标的物本身是以在市场上销售为目的的商品,在美国的判例中,那么若生产商在商品上标注不可转售,就违反了首次销售原则,因此这种标注无效x。商标专用权人无权禁止商品的合法持有人的转售行为,因为商标权人已经从第一次销售中获得了经济上的利益。同样,在欧盟的案例中,商标专用权人不得在其与分销商的合同中对商品的转售进行限制以排除权利穷竭原则的适用y。所以,无论某品牌化妆品是否指定特约分销商,商标专用权人不能禁止包括特约销售商、各类网站等在内的市场主体对其化妆品待售品的销售或进一步转售,前提是这些市场主体已依合法途径获得这些商品并且这种销售行为没有给商品的品牌形象带来负面影响。所以,如果网站是一家下游销售商,只要是从上游分销商处合法地获得了商品,那么,在一般情况下,网售化妆品待售品是合法的。(二)化妆品非卖品的禁止转售约定的效力化妆品非卖品属于赠品,所以,化妆品非卖品的生产商与取得化妆品使用装的销售商之间,基于化妆品销售之一买卖合同的关于非卖品的从合同属于赠与合同的关系。若是赠与合同关系,那么,销售商作为受赠人,享有对于赠品的所有权,自然是可以将赠品进行出售的。问题是,如果在合同中,作为供货商的商标权人对赠品的处分加以限制,比如对赠品发放对象的限制、要求不得出售赠品的限制,那么这种限制是否有效?此处的赠与是附义务的赠与,受赠人负有一项不得出售的不作为义务。所以,在此情况下,根据合同法的规定,一方面,赠与人可以主张受赠人违约;另一方面,受赠人不履行赠与合同约定的义务,赠与人可以撤销赠与。此处,销售赠品的人需要向直接提供赠品给他的人承担违约责任。在网站不是上游销售商的场合下,网站要承担的是对上游销售商的违约责任,而非对商标权人的违约责任。然后,基于网售非卖品的大规模和普遍性,允许我们大胆地猜测,非卖品货源的提供者——上游销售商明知并放任网站对非卖品的销售,这种行为一定程度上讲会减少化妆品待售品的销售数量,根本上损害的是商标权人的利益。但是,除非商标权人能够举证证明上游销售商有偿转让非卖品或者与网站合作销售非卖品,否则商标权人无法基于赠与法律关系对上游销售商和网站主张赔偿责任。然而,合同上有一项义务叫做附随义务,附随义务是指法律无明文规定,当事人亦无明确约定,为保护对方利益和稳定交易秩序,当事人依诚实信用原则所应负担的义务。z法律上的义务包括作为义务和不作为义务。销售商依诚实信用原则,应负担的义务应包括按照非卖品本身的用途来发放非卖品,即用于品牌推广和代售品促销,用于消费者试用,而不应用于销售。这可视为是销售商基于其与商标权人就代售品的买卖关系而应履行的附随义务。所以,上游销售商应负有一定程度的监督下游销售商不得有偿处分非卖品的义务。(三)商标权人的所有权保留条款的效力有的生产商在其与分销商签订格式合同中规定或者在非卖品上标注,公司保留对这些非卖品的所有权。@7如果非卖品的所有权仍然属于商标权人,商标权人就可以基于所有权禁止分销商销售非卖品,经销商对于非卖品的销售则是一种无权处分行为,这正如一个小偷在某化妆品生产者的仓库中盗窃了一批化妆品,然后拿到市场上销售,小偷侵犯的是生产者的财产权。但问题是,经销商所占有的非卖品,不是通过非法途径获得,而是商标权人自愿提供给他的,那么,商标权人的所有权保留条款是否有效?与化妆品类似,一些唱片公司会提供给音像制品销售商、广播电台、音乐评论家等免费CD样本(promo),通常会标注“该样本仅用于唱片的推广和促销”,“禁止销售”,“所有权归唱片公司所有”,“接受该样本就意味着接受了样本上所声明的条款”等字样。美国法院在UMG唱片公司诉Augusto案中,Augusto通过一些渠道获得了一些样本,在ebay网上销售。UMG作为著作权人诉Augusto侵犯了其发行权,UMG称:“样本上写着‘样本的所有权依然属于唱片发行者所有,发行者可要求返还’。这种所有权保留的文字说明以及样本的发放情形决定了唱片公司给予接收者的是样本的许可使用权,而不是所有权,因此,被告不能主张发行权权利穷竭”。但法院判定,UMG样本向接收者的发放是以一种不需要接收者接受样本上的文字声明的方式,因此,我们不需要去分析和考虑声明中的权利保留条款。所以,UMG唱片公司已经将样本的所有权转移了,应被视为礼品。所有权保留条款在法院看来无效。唱片公司未经接收者同意而直接寄发样本给对方,这在双方之间并不成立赠与法律关系,因为赠与本身是双方法律行为。所以,在此情况下,视为唱片公司单方放弃了对于样本的所有权,那么,所有权保留条款是没有任何意义的。然而,与该情形不同的是,化妆品非卖品的第一手接收者是基于其与化妆品生产商之间的待售品买卖合同而获得了非卖品。非卖品的提供商有权保留其对非卖品的所有权,相当于上游销售商受商标权人的委托,向下游销售商赠与非卖品,所以,该所有权保留条款是有效的,待售品买卖合同是主合同,而依附于生产商与上游销售商之间的买卖合同的非卖品条款则属于委托合同。依据委托合同的规则,受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。那么,依据行业惯例和诚实信用原则,上游销售商对于非卖品的免费发放对象应当是会将非卖品用于待售品的推广与促销的下游销售商,而不是将非卖品用于销售的人,除非上游销售商没有理由知道发放对象对非卖品的销售行为。那么,也就是说,如果上游销售商明知或应当知道下游销售商销售非卖品,但仍然向其提供非卖品的话,应视为上游销售商违反了其与商标权人之间的基于非卖品的委托合同条款。然而,商标权人与上游销售商之间就非卖品所有权保留的约定以及双方之间的委托关系的效力并不及于第三人。也就是说,不延及于从上游销售商处通过对待售品的买卖合同而附带免费获得了非卖品的下游销售商,所以,商标权人无法向下游销售商主张权利。除非上游销售商与下游销售商恶意串通,那么,他们之间的买卖合同中的非卖品条款因损害商标权人利益而无效,商标权人可要求非卖品返还以及损害赔偿。如果上游销售商以有价的方式将所有权属于商标权人的非卖品提供给下游销售商,那么,上游销售商的销售行为是无权处分行为。“所谓无权处分是指无处分权人处分他人财产,并与相对人订立转让财产的合同。无权处分行为违反了法律关于禁止处分的规定,并可能会损害真正权利人的利益”。根据物权法上关于无权处分的规则,除非受让人受让该非卖品是善意的、以合理的价格转让、且已经交付给受让人,否则所有权人有权追回。“无权处分是善意取得的前提,而善意取得则主要适用于无权处分行为”。显然,在本文所述情形下,专业从事化妆品销售的下游销售商明知化妆品非卖品本应用于商品的推广和促销,是作为消费者的赠品或者让消费者试用,但仍从上游销售商购买非卖品用于销售盈利,所以,下游销售商不能主张对非卖品的善意取得,商标权人有权追回。

三、结论

综合上述分析,非卖品并非是被商标权人投放到市场上或经其同意被投放到市场上的,所以,非卖品的销售商不能主张商标权权利穷竭原则。非卖品在市场上的销售既非商标权人所为,也未经过商标权人的同意,因此,经销商或销售商将非卖品用于销售构成在贸易过程中在相同商品上未经注册商标专用权人许可使用与其注册商标相同的标记,构成商标专用权侵权。此外,若销售化妆品非卖品会导致该化妆品的品牌价值在消费者心目中的贬损或者其他负面影响的话,也将构成商标专用权侵权。从合同法的角度,第一,在商标权人要求其提供给上游销售商的非卖品不得用于销售的情况下,商标权人与上游销售商之间成立附随义务的赠与关系。若上游销售商销售非卖品,则构成违约。另外,依据合同法上的附随义务,上游销售商应负有一定程度的监督下游销售商不得有偿处分非卖品的义务。第二,在商标权人保留其对非卖品所有权的情形下,上游销售商受商标权人的委托,向下游销售商赠与非卖品。如果上游销售商知道或应知下游销售商销售非卖品,仍然向其发放本应用于试用与宣传推广用途的非卖品,那么,上游销售商的行为构成受托人的违约,当上游销售商与下游销售商恶意串通销售非卖品时,商标权人可要求非卖品返还以及损害赔偿。如果上游销售商以有偿的方式将所有权属于商标权人的非卖品提供给下游销售商,那么,上游销售商的行为是无权处分行为,商标权人有权从下游销售商追回非卖品。对于化妆品生产商而言,当发现网站经营者销售其品牌试用装时,从商标法上寻求救济会比从合同法上寻求救济更加容易和顺畅。原因在于,网站经营者通常并不直接与化妆品生产商构成合同关系,而是与品牌商指定的上游销售商签订合同。即使在上述化妆品生产商可以从网站追回非卖品的情形下,生产商需要承担举证责任来证明网站与上游销售商之间存在恶意串通或者举证证明上游销售商与网站之间存在针对非卖品的销售关系。然而,如果从商标权侵权的角度看,网站属于销售侵犯注册商标专用权的商品,不管其是否具有主观过错,均构成侵犯商标专用权,化妆品生产商的举证责任较轻。此外,值得一提的是,对于消费者而言,如果销售商所售化妆品缺少必要信息,比如产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书等,或者因产品质量瑕疵给消费者造成人身伤害,消费者可以依据《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《侵权责任法》、《网络交易管理办法》等寻求权益保护。在网售化妆品非卖品价格畸低的情况下,作为其他化妆品的销售商,还可以依据《反不正当竞争法》第11条“经营者不得以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品”这一规定主张不正当竞争。工商行政管理部门应依据《化妆品标识管理规定》等对于销售非卖品行为进行查处。“单独包装或同其他产品组合包装后免费供消费者使用的化妆品,应当符合《化妆品卫生监督条例》等相关法律法规和标准的规定。”网售化妆品非卖品仅仅是市场上存在的销售产品非卖品的一种情形,存在于电脑类产品、日用品等领域。“对于有的读者来说,非卖品是否能被转售也许是一个很边际的问题,但是,这种情形存在的数量意味着这是一个大的商机,在欧盟内部已经开始让成员国法院头疼了”。本文有关网售化妆品非卖品的民事违法性的分析将对界定同类行为的性质有一定的参考意义。

民事合同范文第6篇

【正文】

一、从城乡比较的角度看农村生态环境问题

继城市生态环境问题之后农村生态环境问题再次引起人们广泛忧虑。近年来农村环境问题引发的以年均29%的速度递增,成为引发社会矛盾,影响经济,制约社会,涉及政治的重大问题。[1]由于农村生态环境问题晚发于城市生态环境问题,政府在生态环境治理的历史上存在偏差,污染防治投资几乎全部投到工业和城市,农村环保设施几乎为零,城市环境的改善甚至是以牺牲农村环境为代价。[2]不仅如此,农村生态环境治理也习惯于依赖城市生态环境治理经验而很少采取能反映自身特点的治理措施。因此,本文将农村生态环境治理的逻辑起点建立在讨论农村生态环境问题自身特点之上。

我国农村范围广阔,汇聚了水、土地、草原、森林、野生动植物等绝大部分自然资源。近年来,随着城镇化飞速发展,污染产业向农村转移以及受农业生产长期破坏的影响,农村生态环境问题有加剧的趋势。据2000年《全国生态环境质量评价》和2007年的《中国环境状况公报》显示,我国森林资源存在总量不足、质量不高、过度采伐等问题;天然草原面积3.93亿公顷,约占国土面积的41%,但有90%的天然草原出现不同程度的退化,而退化、沙化草原是中国主要的沙尘源;水土流失面积356万平方公里,占国土总面积的37.08%;耕地质量退化趋势加重,退化面积占耕地总面积的40%以上;农村环境污染严重,农村面临环境污染和生态破坏的双重威胁。和城市相比,农村生态环境问题不仅表现为土壤、水和大气污染,而且还强烈地体现为草原、森林、野生动植物等自然资源数量和质量下降,生物多样性丧失和生态环境整体质量下降。自然资源因素不仅是农村生态环境遭受破坏的重要原因(自然资源的不当利用)也是农村生态环境问题的重要体现(自然资源数量和质量下降)。具体而言,农村生态环境问题具有以下显着特点:一是农村生态环境问题涉及区域广,地区差异大。农村生态环境在整个生态环境中占有重要地位,其破坏对整个生态系统具有整体性和全局性影响。二是与农村工业比重低、农业家庭经营方式的现状相适应,农村环境污染源小、数量多、分布广,农业生产活动是造成农村生态环境破坏的主要原因,其中由于农药、化肥的大量使用造成的面源污染比重较大,且有不断上升趋势。三是农村生产生活对自然资源的依赖程度高,农村生态环境破坏常常发生在自然资源利用中,如农业生产活动对土壤污染和土地退化、盐碱化的影响;过度放牧造成草原荒漠化;滥砍滥伐对森林的破坏;过度狩猎造成野生动物种群下降等等。四是农村生态环境问题与农村生产、生活方式以及农村贫困密切相关。农民为了维持自己的生活往往不得不去破坏环境。[3]

农村生态环境问题的上述特点表明,其治理除了借鉴以工业污染防治主要体系的城市生态环境治理经验之外,尤其需要重视农村生态环境问题广、散,农村生产活动特点和自然资源在生态环境问题中的地位。这些条件共同构成了分析民事合同治理的现实基础。

二、民事合同在农村生态环境治理中的现实歧向

在环境治理中,合同很早就得到了运用,如日本在20世纪60年代就创设了“横滨方式之公害防止协定”。如今,行政合同在生态环境管理中被广泛运用。近年来我国学者围绕生态环境保护又提出了环境合同和环境民事合同。根据学者界定,环境合同是指“国家与个人以及个人与个人之间就环境资源使用权的确立和转移达成的协议”,[4]环境合同概念的提出对于探索环境法上的合同具有重要意义。有疑问的是,环境合同将“国家与私人之间的环境分配合同”与“私人与个体之间的环境消费合同”[5]都纳入环境合同范畴,如何协调现行具有环境内容的行政许可合同与民事合同之间性质和法律适用上的冲突?且“国家意志在环境合同中处于基础性地位”[6]是否能够涵摄环境合同中“私人与个体之间的环境消费合同”也不无疑问。环境民事合同顾名思义就是以环境资源利用保护为目的的民事合同。在张炳淳先生看来,环境民事合同“应用了合同的外观形式,将环境资源开发利用、污染防治及污染损害赔偿等事项通过合同加以约定,以确立当事人的权利义务关系。”[7]环境民事合同的提法仍然面临合同目的、性质和法律适用等问题。以张文例举的发电厂与二氧化硫回收单位签订的二氧化硫回收合同为例,该合同的缔结并不一定是以“环境保护”为目的,完全可能是经济人以追求自身经济利益为目的的结果。该回收合同亦属于民法上的一般民事合同而适用民法调整。因此,至少就目前而言,环境合同和环境民事合同的提法有待进一步论证而难以在生态环境治理上与环境行政相提并论。正是基于此,本文将农村生态环境合同治理的探索转向一般民事合同。

(一)民事合同在农村!生态环境治理中的重要地位

从造成农村生态环境的原因来看,自然资源开发利用是主要的原因。农村是自然资源的主要分布场所,农村生产生活对自然资源有很高的依赖性。自然资源开发利用具有负外部性,如自然资源的破坏和浪费、环境污染、生态失衡等。因此,自然资源的直接或间接利用是农村生态环境问题产生的主要原因,规范自然资源的开发利用是农村生态环境治理的基本出发点。我国实行的是自然资源公有制即全民所有和农民集体所有。在自然资源二元公有制框架下,自然资源的利用往往是非所有人对他人之物的利用。《行政许可法》(2003)第十二条将有限自然资源开发利用作为可以设定 行政许可的事项。但是对于行政许可后是否需要缔结合同以及合同的性质并未做出统一规定。理论上存在行政合同和民事合同之争。笔者拟从国家的双重身份的角度进行分析。国家在自然资源的初次分配中具有双重身份即所有者和管理者,国家基于管理者身份体现在对有限自然资源享有的行政许可以及事后监督上,而国家参与有限自然资源许可合同缔结是其所有权者身份的体现,由此形成的合同属于民事合同。2007年最高人民法院颁布的《民事案件案由规定》也将土地、林业、渔业、牧业承包合同纠纷以及建设用地使用权出让合同纠纷等都列为民事纠纷。自然资源转包、转让、出租等合同的民事性质自不待言。自然资源民事合同是自然资源开发利用权利取得的重要途径,生态环境源头控制目标要求我们在可能危及生态环境的合同缔结时就应当着手对生态环境进行保护,因此自然资源民事合同在农村生态环境源头控制中具有重要作用。自然资源民事合同而不是合同缔结后第三方观察到的单方行为是农村生态环境治理的逻辑起点。欲从自然资源配置和利用角度进行规范以从源头上控制自然资源利用不当造成的生态环境问题,合同的绿化是必不可少的。对自然资源配置和利用民事合同的绿化和监管就形成了民事合同生态环境治理的重要基础。非因自然资源的直接利用产生的农村生态环境问题,如农村某些工业污染、居民生活污染和外来生物入侵等,民事合同仍然是其权利的取得、行使和让渡的最重要的形式,农村生态环境治理同样可以建立在诸如此类的民事合同之上。

(二)民事合同在农村生态环境治理中的不当缺失

基于生态环境的公共物品属性,各国均采取政府主导的治理模式,我国农村生态环境治理也概莫例外。从1979年《环境保护法》(试行)颁布以来,经过三十年的发展,我国生态环境保护已基本形成了以《环境保护法》为基本法,环境污染防治法和自然资源单行法为主干,以及大量的行政法规、行政规章构成的政府主导的农村生态环境保护法律体系。农村生态环境治理法律制度内涵其中。这些法律制度规定政府在包括农村在内的生态环境治理中的地位、职责、基本制度等,确立了政府在生态环境治理中的主导地位。如《宪法》(2004)第二十六条 第一款规定:“国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害”;《环境保护法》(1989)第七条规定了生态环境保护的政府职能部门及其分工合作。不过,政府在农村生态环境法制建设上也存在城市化倾向。现行生态环境保护法律制度虽然对农村生态环境保护也有所涉及,但立法是以城市污染防治为中心,对农村污染严重的化肥农药污染、农用塑料薄膜污染、养殖业污染以及自然资源的过度利用等缺乏具体规定。除了政府主导的行政命令环保监管模式外,民间环保组织是另外一类引人注目的监管模式。自上个世纪60年代以来,民间环保组织先后在西方一些国家建立起来,如自然资源保护协会、地球之友、绿色和平组织等。我国从1978年成立第一个官办民间组织环境科学协会以来至2005年底,共有各类民间环保民间组织2768家,从业人员公有22.4万人。[8]在农村生态环境保护方面,民间环保组织扶贫解困,推动发展绿色经济等也做出了一些有益工作。然而,作为农村生态环境治理市场模式重要内容的民事合同治理尚未建立。

民事合同治理的立法基础是现行法律关于市场主体的生态环境保护义务规定。《宪法》(2004)第九条《环境保护法》(1989)第六条《水污染防治法》(2008)第十条等都对市场主体的生态环境保护做出了相应规定。但是这些规定具有宣示性。在迈向可操作性方面,《农村土地承包法》(2002)在这方面做出了创造性的尝试。

《农村土地承包法》在总则、基本权利义务和合同内容三个方面对土地资源保护的市场化做了规定。在总则方面,该法第八条确立了“保护土地资源的合理开发和可持续利用”原则,规定了农村土地承包法律关系各方当事人行为准则;在基本权利义务方面,该法第十三条赋予了发包方监督承包方“依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地”以及制止承包方“损害承包地和农业资源的权利”,以及第十四条规定了承包方“维持土地用途、保护和合理利用土地、不得给土地造成永久性损害”的义务;在合同内容方面,《农村土地承包法》对承包合同必备条款进行了罗列,将土地资源保护内容纳入土地承包合同必备条款。《农村土地承包法》既从立法上规范了土地承包关系当事人保护土地资源的权利和义务,而且还通过合同必备条款使土地资源保护的国家意志进入到民事合同,从而使农村土地资源保护从单纯的政府职责通过合同形式进入到农村土地资源利用市场主体。遗憾的是,《农村土地承包法》对土地资源利用主体的生态环境保护权利义务的设定止步于农村土地承包关系,没有延伸到土地流转关系。不过笔者在各地政府网上公开的《农村土地承包经营权流转合同》示范文本都设计了有关土地资源保护的具体内容,如都规定了流出方有权监督流入方依法合理利用和保护土地,制止其损害土地资源;流入方有义务依法保护和合理利用土地,不得给土地造成永久性损害。因此,农村土地资源利用权取得的两种主要方式——土地承包合同和土地流转合同都对合同当事人保护土地资源的权利义务作了规定。值得一提的是,现存的土地承包关系大多是1998年底二轮土地承包的延续,当时《农村土地承包法》尚未出台,原有的土地承包合同中很少直接约定当事人双方土地资源保护权利义务。

《农村土地承包法》将此前一些法律文本中“生态环境保护人人有责”的宣示性规定具体到农村土地承包合同关系当事人因而使市场主体的生态环境保护权利义务具有操作性,推动了农村生态环境市场治理。然而,《农村土地承包法》的上述贡献并未建立起民事合同治理模式。首先,该法没有将土地承包合同置于生态环境治理高度。该法的立法目的在于维护农民利益和稳定,赋予长期稳定的土地承包经营权,而有关土地承包合同当事人对土地资源保护权利义务规定没有上升到农村生态环境治理高度进行设计。如在民事合同的监管上,该法仍以维护其立法目的将农业部门作为唯一的民事合同监督机关,没有将环保部门纳入民事合同监管机构,更没有明确环保部门具体的民事合同监管责任。农业部于2005年颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》也没有以一贯之地对农村土地承包经营权流转合同当事人的生态环境保护权利义务有所涉及。其次,《农村土地承包法》也没有建立民事合同生态环境治理的基本制度。除了民事合同当事人生态环境保护权利义务外,民事合同的生态环境监管机构和职责,民事合同的生态环境违约责任、救济方式等农村生态环境民事合同治理的主要制度尚未建立。因此,《农村土地承包合同法》对农村土地承包合同的生态环境规范尚未自觉地上升到民事合同生态环境治理,以民事合同为主要市场手段的农村生态环境市场治理模式尚未建立起来。

三、农村生态环境民事合同治理的理论来源

(一)多中心治理理论:民事合 同在治理上的理论来源

我国虽然已经建立了政府主导的农村生态环境治理,但如前所述,政府在生态环境治理上存在城市偏向,对农村生态环境治理关注不够。不仅如此,一些地方政府甚至做出有损农村生态环境的行为。如有的地方政府为了发展经济解决就业,接受甚至鼓励污染产业向相对贫穷的农村转移,甚至在媒体上打出“欢迎小冶炼企业进行异地投资”的广告。[9]抛开实践层面政府治理在农村生态环境历史和现实中的种种不足,就理论层面而言,政府主导并不能解决农村生态环境全部问题,政府治理也存在政府失灵等局限性。特别是在农村生态环境领域,要对广泛而分散的农村生态环境进行政府治理,将面临成本高、效率低甚至治理缺位。根据《环境保护法》(1989)七条规定,县级以上地方政府环境保护行政主管部门及土地、矿产、林业、农业、水利行政主管部门等是我国基层环保部门,负责对农村在内的生态环境进行监管,乡镇一级尚无相关职能部门。对地域辽阔、生态环境复杂、污染源分散的农村而言,县级生态环境保护政府职能部门往往存在信息、成本、人员等方面限制而鞭长莫及。小政府是国家治理的世界趋势,政府不可能为了应对农村生态环境问题而建立起足够庞大的行政机构来满足农村生态环境治理的需求。而且,我国农村实行的是村民自治,在乡镇一级建立庞大的行政机构也符合未来扩大基层自治的趋势。因此,政府在农村生态环境治理一方面需要强化同时也应看到其局限性,以寻找其它治理模式以弥补政府的不足。

而民间环保组织在农村生态环境治理中的作用尚局限于个别典型事例。从1978年成立第一个官办民间组织环境科学协会至今虽然已有三十余年的历史,但我国民间环保组织尚处于发展阶段,其自身生存尚存在法律、资金、人员等方面的障碍,在生态环境保护方面未能发挥其应有的作用。在农村生态环境保护方面,民间环保组织扶贫解困,推动发展绿色经济等也做出了一些有益工作。然而其对生态环境的治理作用主要反映在个别典型事例上,在对立法和政策的影响以及在农村生态环境治理的普遍性问题上作用还相当有限。

发端于上个世纪末期,以善治为目标取代官僚统制理论的“多中心治理”理论为化解我国农村生态环境二元治理困境提供了理论支持。该理论认为,现代公共事务治理不是政府的专利,不是只有政府一个公共权力中心而是多中心的,非政府组织、非盈利组织,公民自组织等第三部门和私营机构也应承担起公共治理的责任,从而建立政府、社会和市场共治的治理结构。“善治的本质特征,就在于它是政府与公民对公共生活的合作管理,是政治国家与市民社会的一种新颖关系,是两者的最佳状态。[10]我国目前只初步建立起了政府主导和民间环保组织参与的二元治理结构,作为市场治理的重要形式的民事合同尚未建立。因此民事合同的生态环境治理值得关注。如果说政府治理在制度供给、财政支持和技术研发方面等领域具有积极作用,民间环保组织能够从外部对政府治理和市场主体行为进行监管的话,那么民事合同治理则能弥补前述两者的不足,从农村生态环境破坏的源头入手,具有低成本、广覆盖、直接等优势。

(二)生态环境义务:民事合同生态环境治理的基石

作为私法意义上的民事合同,合同的私人目的决定了合同主体义务的私性特征。然而,自人类进入到现代社会以来,包括民事合同在内的整个私法出现了社会化演变,合同的私人目的中也洒入了几缕社会公共利益,民事合同也逐渐被公共事务治理所重视。其实,在民事合同的社会治理方面,有学者早就指出“中国当代农村的承包合同并不仅是民事法律意义上的租佃契约,它实质上还是一种治理方式,并体现着一种总体治理模式的转型。”[11]随着生态环境问题成为我们这个时代人类面临的重大生存问题,民事合同的私人目的再次面临生态环境利益的渗透,所有权负有义务的生态延伸是这一事件的重要起点。

《法国民法典》是绝对所有权当之无愧的代表,它在第544条规定:“所有权是指,以完全绝对的方式,享有与处分物的权利,但法律或条例禁止的使用除外”。“一般认为,《拿破仑法典》(与法国革命的反封建性质十分融洽)所推行的与以往的决裂之一是财产权和民事责任的分立。”[12]并由此引起公私法的进一步分离:法国分配绝对财产归私法,限制私人成本与社会成本背离归公法。然而“财产权并不必然是自私自利和责任无涉的。确切地说,财产权刺激了个体的企业家精神,但并不排除业主的义务。”[13]《法国民法典》的绝对所有权观念在近代民法向现代民法的转型中遭到了抛弃。这次首先站出来的是德国《魏玛宪法》(1919)。该法第153条规定:“所有权负有义务,其行使应有益于公共福利。”这是所有权在私法王国获得独立性以来第一次调整。其背景是绝对所有权在个人与社会关系在社会中面临紧张关系,最终使各国确立了所有权应受到社会利益限制的观念。在人类生态环境面临严峻挑战,人与自然关系处于空前紧张的时候,社会利益已经不能完全涵盖人类的生态环境利益,因此所有权负有义务面临再次第二次调整。对于财产权与生态环境问题的关注,制度经济学者环境伦理学者走在了法学的前面。私有财产权应受到生态环境利益限制对于他们来说是不言而喻的。“国家必须被允许来准许河限制私有财产权,以保障一定的公共物品。更家清洁的水和空气,以及环境质量的许多其他方面就是这样的利益。”[14]后来,法学者也承认,“显然,我们的财产权概念正在发生变化。而这些变化都充分反映了从过去狭隘的机械——原子论模式向意识到自然存在有机因素的思想转变,同时反映了历史的进化让人类达成共识:享有土地本身就意味着对社会与自然承担义务,这种义务即使没有相应的补偿也可以强制执行。”[15]于是所有权所负之义务便延伸到生态环境利益。正如所有权的第一次调整一样,所有权的第二次调整也逐渐从所有权向他物权发展而延伸到整个物权体系,并最终使物权都受到了生态环境利益的限制。自然资源是农村生态环境源头控制的重要领域。笔者认为,基于自然资源的环境要素属性,自然资源物权对物上利益的不完全概括是自然资源所有权负有生态环境义务的一个新的解释。传统民法将自然资源如土地、水、森林等视为具有经济价值的普通之物,自然资源物权人行使权利的目的就是实现自然资源上的经济利益。然而自然资源作为生态环境要素所具有的生态环境利益被排斥在自然资源权利理论之外,被置于公共领域交由政府管制。于是造成了自然资源上的私权与公权,政府与权利人,权利人的个人利益与生态环境利益之间的内在冲突,政府竭力治理生态环境而生态环境却在私权神圣的笼罩下日渐恶化。因此,必须在自然资源物权理论中留有生态环境的一席之地,以消解上述内在矛盾。一个成功的经验就是使自然资源物权负有生态环境义务。

权利是可交易的。物权交易使物权上的生态环境保护义务从静态运动动态的民事合同领域。所有权上的生态环境保护义务经由一个个民事合同缔结在不同的物权主体之间进行权利义务配置,实现分散市场主体的生态环境保护目标,从而为通过民事合同的生态环境治理奠定现实基础。这必然会对民事合同的基本理论带来冲击。其中最为明显的是民事合同的目的和合同自由理论。当合同的一方向对方转让负载了生态环境义务的权利的时候,一方面受让方获得的权利自然也就内涵了生态环境义务,另一方面转让方保留了监督受让方履行生态环境义务的权利和义务。生态环境的公共性表明,上述民事合同传统意义上纯粹的私人目的中已经加入生态环境公共目的。无论 是权利的转让方还是受让方(很多时候双方的身份是互换的)受个人利益最大化驱动不一定愿意接受上述生态环境义务的约束,于是合同自由便受到一定程度的限制。其实,合同自由受公共利益限制并非始自生态环境危机之今日,阿狄亚1980年以来合同自由复兴是就指出,“所有私有合同必须符合公众利益只因为他们符合当事人利益。”[16]当然,无论是所有权所负之生态环境义务还是合同的生态环境目的,都不能动摇私法自治,使其本质属性发生根本变化。梅斯特梅克尔在1968年的提醒用在这里也是恰当的,那就是私法自治“绝对不能降至社会功能”。[17]

如果不是局限于财产权视角的话,我们也可以从环境法上的预防原则来证成民事合同生态环境义务。在总结西方国家“先污染、后治理”,“先破坏、后整治”的惨重代价的基础上,环境法理论提出了预防原则。该原则指出,在实施可能破坏生态环境行为时,应当预先采取预测、分析和防范措施以避免损害生态环境。环境预防原则实际上是对行为人苛加了“预防”义务,使行为人的权利内涵了生态环境保护义务。但遗憾的是其思想没有能够冲破部门法围栏从环境法进入到民法从而影响物权和合同领域。

民事合同生态环境保护义务的证成,为本文讨论的农村生态环境民事合同治理搭建了一个基本的分析框架。一方面它使民事合同最低限度的生态环境保护目的在私法领域令人信服;另一方面它使生态环境保护权利义务在民事合同主体之间进行配置成为可能。因此,只要民事合同在农村生态环境治理中具有一般意义和民事合同关系在植入生态环境利益之后得以重新梳理,农村生态环境合同治理就会变成现实。前者在前文有所论及,下面转入后者的讨论。

四、农村生态环境民事合同治理中的合同关系梳理

农村生态环境民事合同治理的实质就是民事合同生态环境利益法律调整。与纯粹私人目的的民事合同不同,充当农村生态环境治理工具的民事合同不仅仅涉及合同缔约当事人利益,而且还与生态环境公共利益相关,其缔结和履行也受到代表生态环境利益的国家影响,因此享有公权力的国家也是民事合同关系的当事人。为此,根据民事合同关系各方主体的相互关系,本文将农村生态环境民事合同治理中的合同关系分为内部合同关系和外部合同关系。内部合同关系是民事合同治理的核心,它包括了民事合同治理的市场主体、生态保护的内容和方式等,也是决定民事合同治理市场治理性质的关键;而外部合同关系是在内部合同关系的基础上产生的,对于内部合同关系的形成和履行起着监管和服务作用,同时在政府、社会治理结构中起着重要的沟通作用。

(一)内部合同关系之合同主体

内部合同关系的主体范围是由农村生态环境民事合同治理的主旨决定的。它是指参与到民事合同关系中且合同的履行可能导致农村生态环境破坏的缔约当事人。农村生态环境问题的特点从事实上划出了内部合同关系主体的主要范围,即自然资源配置合同的缔约各方是主要的内部合同关系主体。

(二)内部关系之合同义务分配

设定民事合同农村生态环境保护义务是实现农村生态环境治理的前提条件。民事合同意思自治理论表明,民事合同的内容是当事人自由意思的产物。然而,当民事合同充当了农村生态环境治理工具的时候,由于生态环境义务具有的不可抛弃性,民事合同的生态环境保护义务的分配具有强制性——尽管合同当事人完全可能通过自觉协商达成。因此,民事合同生态环境保护义务往往具有形式上的自愿性和实质上的强制性。民事合同生态环境保护义务分配的基本原则是,其履约行为可能破坏生态环境者承担预防义务,另一方承担监督其履行的义务。

(三)外部关系之合同监管

由民事合同关系所生之效力具有相对性,其生态环境违约责任的追究也系于权利人的主观取舍,国家不能凭借强力主动介入合同责任追究。如果这样,民事合同的生态环境治理就会因为没有责任追求的强制性保障而落空。因此农村生态环境民事合同治理在客观上需要将民事合同的生态环境责任硬化,使其具有可通过司法强制执行。笔者认为,途径有二:一是设立国家对民事合同的生态监督制度,由国家对民事合同的生态环境义务的缔结、履行进行监督。由于自然资源权利交易合同是此处所说的民事合同的主要形式,以及目前国家规定的备案制度,可在此基础上完善备案制度。对于目前尚未开展合同备案或者出于监督成本考虑不宜设立备案制度的民事合同,则可以采取第二种途径,即设立权利转让方对受让方造成重大生态环境损害的过错追究制度来促使民事合同生态环境义务的分配。

五、构建农村生态环境民事合同治理的初步设想

(一)进一步明确自然资源所有权主体和行使主体

对于国有自然资源,应当区分国家作为自然资源所有权主体和行政管理主体的不同身份;建立国有自然资源公司管理模式,将所有的自然资源行使主体统一为全国性的国有自然资源公司,由该公司作为法定的所有权行使主体代表所有权主体从事活动,国家一般不直接行使自然资源所有权,而是作为享有公权力的行政主体对自然资源进行管理。对于农民集体所有的自然资源,鉴于农村实行村民自治的实际情况,可以继续将村委会作为所有权行使主体,未来制度完善的重点是设定农民集体所有权行使主体的权利和义务,使其能够享受利益承担义务。

(二)进一步提高自然资源市场化利用程度

自然资源的市场化利用是自然资源利用制度改革的趋势,也是农村生态环境民事合同治理的前提。国有自然资源市场化利用的关键是将自然资源开发利用的许可行政行为与许可民事合同进行区分,强化通过市场公开竞争的方式缔结许可民事合同。在国有自然资源许可民事合同中,注重农村生态环境权利义务的配置。对于农民集体所有的自然资源,应逐步扩大自然资源交易的方式和主体范围,兼顾市场主体开发利用自然资源的积极性与生态环境保护义务。

(三)对所有权生态义务的延伸进行确认

就本文主题而言,所有权生态义务延伸至少应包括以下内容:一是所有权负有之义务应当包括生态环境保护义务;二是生态环境保护义务及于整个物权体系;三是民事合同最低限度的生态环境保护目标。对第一方面的内容可以通过对“所有权负有义务”之“义务”进行扩张解释获得确定,并通过所有权的他物权发展延伸至整个物权体系;且应明确此处之义务既包括不损害生态环境的消极义务,也包括在预防原则要求下的某些生态环境保护积极义务。对第二方面的内容,可以适用《合同法》(1999)第七条规定中有关“社会公共利益”的规定,借助司法解释来达致。

(四)通过民事合同范本加强市场指引

尽管民事合同范本的使用不会成为法律的强制性规定,但出于效率和公信力等考虑,市场主体总是对其青睐有加。我们可以在可能危及农村生态环境的民事合同范本设计时,对农村生态环境保护权利义务进行公平合理分配,促进市场主体自觉履行民事合同约定的生态环境保护义务,同时这也有利于将民事合同置于政府和社会监督之下,减少政府监督的成本。

(五)追究民事合同权利转让方在受让方造成生态环境破坏时的重大过错责任

无论是侵权法还是环境与资源保护法都将生态环境责任的主体局限在生态环境破坏者身上,贯彻的是“侵权人负担”、“污染者责任”的归责原则。笔者认为,这样的规定不能适应农村生态环境日益恶化的趋势。建议扩大农村生态环境破坏的责任主体范 围,追究民事合同权利转让方对受让方造成农村生态环境破坏时的重大过错责任(如明知受让方缔约的目的是从事国家禁止污染活动而转让自然资源权利的),使民事合同权利转让方承担起谨慎的选择交易对象、公平设置民事合同生态环境保护义务和认真履行合同生态环境监督义务。

(六)完善自然资源民事合同备案制度

合同备案是现行一些自然资源民事合同的必要程序,如农村土地承包合同。合同备案可以将合同置于政府和公众的监督之下,促使民事合同生态环境义务的缔结和履行。将自然资源主管部门和环境保护部门作为共同的合同备案机关,设立相应的民事合同生态环境监管职责、程序、监管内容。自然资源民事合同备案制度的设置应注意平衡农村生态环境安全与交易效率之间的冲突。

(七)完善民事合同生态环境义务履行的配套制度

现行民事合同的违约责任、救济制度等是以财产为中心设置的,不能适应农村生态环境民事合同治理的需要,因此应建立可操作性的配套制度,如生态环境损害评估制度、生态环境恢复制度、生态环境状况公告制度等相关制度。

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民事合同范文第7篇

关键词 合同法律关系;行政法律关系;平等主体;合意

中图分类号:G647 文献标识码:B 文章编号:1671-489X(2010)18-0024-02

Trying Analysis on Civil Contract Relations between Colleges and Students//Fu Xiaomei

Abstract The legal relation between colleges and students is not single, it should be a complicated object including the administrative legal relations and the civil legal relations. The administrative legal relations between colleges and students should be adjusted by the administrative law, the civil legal relations between colleges and students should be adjusted by the civil law. The overall realization about the legal relations between colleges and students is benefit to realize the idea of “managing the school according to law”.

Key words the contract legal relations; the administrative legal relations; the equal main body; consistent

Author’s address Weifang University of Science and Technology, Weifang, Shandong, China 262700

英国学者帕金曾经说过:“大学对一切都进行研究,就是不研究他们自己。”此话虽有些偏颇,但还是指出高校在“大学自治”的理念下在某些方面还存在法律盲区。在我国,关于高校的定位问题,立法界和实务界比较一致,都将其定位于事业单位,是国家依法设立的公益组织,是政府下设的具有行政权力的机构,即行使国家教育权的机构。在高校与学生的关系上,往往被看做“内部行政关系”,是一种管理与被管理、教育与被教育的关系。为了使学生向着符合社会要求的方向发展,学校的中心工作是对学生进行有效的行政组织和管理,以保证教育活动的顺利进行。但是,随着商品经济的发展、合同理念的普及,在高校与学生的关系中,除了普遍认可的行政关系之外,还存在另一种关系――民事合同法律关系。多年以来形成的行政管理习惯,使我国许多高校往往忽略了高校与学生之间的民事合同法律关系。这种状况不利于现今经济大潮形势下高校自身的发展。为了适应市场经济环境、高校自身发展的要求,笔者认为有必要探讨一下高校与学生之间的民事合同法律关系。

所谓民事合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。民事合同法律关系是指民事合同法律规范所调整的平等主体的自然人、法人、其他组织之间的民事权利义务关系。

1 高校与学生之间的民事合同法律关系表现在高校教育的各个方面

首先,从教育的社会定位和基本属性来看,当前在世界范围内,将教育作为一种产业、商品、服务的观点已深入人心,并已进入立法层面。我国免费教育制度的放弃,学生开始缴费上学的实行,表明教育已具有“商品”的属性。学生缴费上学,实则就是接受“教育服务”,这不能不说明教育消费已成趋势,而这种“教育服务”的有偿提供与接受正是基于合同联系起来的。

其次,从学生上学的目的来说,旨在实现其受教育权,而不是追求“被管教”。学校与学生以教育权利与教育义务为内容形成合同关系,学生“被管教”仅仅是其实现自身受教育权的“副产品”。

再次,从高校与学生关系形成的过程来看,从招生到报考、从录取到注册,这是一个形成“合意”的过程,这一过程充分体现了高校与学生的意思自治性。

2 高校与学生合同关系的法律特征

由于高校与学生的合同关系,较之其他合同存在很大差异,以至于人们往往忽视了这种合同关系的存在,或不认为是一种合同关系。这就需要认真理清高校与学生之间的各种合同关系。

2.1 合同形成过程环节较多

一般商务合同从表意到合意,经过要约和承诺即可完成,中间环节较少,每一个阶段操作规范。而高校与学生的合同(这里仅就入学合同而言)订立的中间环节较多,周期较长,其中有些环节还有政府的介入(如招生专业、条件、人数、提档分数线的确定、调整)。学校的表意行为通常由公布招生信息、招生录取(签发录取通知书)、注册三部分组成;学生的表意行为则由报考行为和报到注册两部分组成。可见,双方达成合意的过程为:学校公布招生信息――考生报考――学校招生录取――被录取新生报到注册。至此,学校与学生的合同关系依法成立,产生法律效力。

2.2 合同形式表现不一

高校与学生在诸多方面形成合意,建立起合同关系后,并未以合同文本的形式表现出来,或者说以合同文本的形式表现出来的合同关系较少。目前,所能见到的文本如《全国高校本专科毕业生就业协议书》,其他更多的合同关系则以合同、格式合同居多,如学校单方面下一个文件,出一个通知,学生照办,就建立起了合同关系。比如入学合同就是学校给被录取的考生签发录取通知书,学生来校报到注册,合同关系就建立起来。再比如学校给学生发一个住宿通知,规定住宿条件、收费标准,学生缴费住宿,合同关系就形成了。

2.3 合同期限长短各异

高校与学生的合同期限,因合同内容、学制等的不同而各异,有的长达整个学生在校期间(包括浮动学制),有的甚至到学生毕业离校后还有一定期限(如毕业生档案保管),有的在某一事项完成后即告终止(如每学年的教材合同)。

2.4 合同内容多受制于法律法规

高校与学生合同关系的内容,双方在约定时在很大程度上受制于国家的法律法规、规章以及国家政策,如招生计划、学费标准、学制规定、专业核心课程设置等。但随着高校办学自的不断扩大,学生选择权也不断增多,双方意思自治的领域就会越来越大。

3 高校与学生之间的法律关系不是单一的,而是既有行政法律关系又有民事合同关系的复杂体

在高校教学活动中,学校按法定程序招录后,学生缴费上学,二者表面上好像完全是平等的民事合同关系。但在颁发毕业证、学位证、对学生进行纪律处分等方面,高校与学生之间的相互关系在实际运行中是不平等的,存在着行政管理关系:一方是教育者,另一方是被教育者;一方是组织管理者,另一方是被管理的对象,必须服从。那种忽略高校与学生之间民事合同关系的纯行政管理行为,使教育管理中高校与学生的争端不断发生。例如,北京科技大学某本科生因补考时夹带字条(“小抄”),被监考老师发现,按学校“068”号通知的规定“凡考试作弊者,一律按退学处理”,学校对这个学生作出“退学处理”的决定,毕业时不发给毕业证、学位证、派遣证。该生不服,提讼,法院认定学校文件与有关规章的规定相抵触,判定学校行为无效。学生在入学之初,根据国家的法律法规及规章政策与学校形成潜在的民事合同关系,这个例子从一个侧面反映出学校在行使行政管理关系的同时,不能忽略双方基于国家的法律法规及规章政策建立起来的民事合同关系。

民事合同范文第8篇

关键词:企业环境责任;第三方治理;民事合同

随着我国环境污染第三方治理市场化程度和专业化水平的不断提高,党的十八届三中全会明确提出“推行环境污染第三方治理”。环境治理方面的这一重大制度创新实际上是鼓励排污企业通过与其他市场主体订立环境治理合同、借用其他市场主体的专业化环境治理能力来履行环境责任。新的制度设计会催生大量以环境治理服务企业为固定一方主体的合同,该类合同可称之为“环境污染第三方治理合同”。在此背景下,无论在实践层面还是理论层面,探究相关问题都具有重要的意义。

一、环境污染第三方治理民事合同的产生

在追求最大化利润的过程中,企业往往要开发和利用自然资源、产生和排放各类污染物、影响和降低周边环境质量等。根据“谁污染,谁治理”的原则,企业负有不可推卸的环境责任。然而实践中受制于技术水平、盈利考量等因素,排污企业对建设污染防治设施不是很积极,即使污染防治设施建成往往也会出现建而不运、运而不足的不正常现象,这严重影响了环境污染治理的整体效果[1]。我国传统的环境行政管理模式也呈现出单线联系的特点,即行政机关单方面命令、限制或禁止排污企业从事某些行为[2]。但随着区域环境污染问题的日益突出,传统的环境管理模式受到了越来越多的挑战。在这样的时代背景下,环境污染第三方治理作为环境治理中的一种创新型工具应运而生。环境污染第三方治理模式下,环境治理服务企业作为第三方(下文中的“第三方”均指环境治理服务企业)协助排污企业、地方政府治理环境污染。其中,排污企业与环境治理服务企业订立的以环境治理为主要内容的合同可称之为“环境污染第三方治理民事合同”,该合同以有偿提供融资建造、运营管理、污染防治、生态修复、节能减排等环境治理服务为主要内容。

二、环境污染第三方治理民事合同的法律关系构成

排污企业与第三方之间通过订立合同确立了民事合同关系,双方之间基于合同的对待给付形成了合同之债。因此,排污企业与第三方基于环境治理合同所形成的法律关系属于债权法律关系中的合同法律关系。

(一)环境污染第三方治理民事合同的主体环境污染第三方治理民事合同的主体,是指在环境污染第三方治理模式下享受权利并承担相应义务的合同双方当事人,包括排污企业和环境治理服务企业。排污企业是环境污染第三方治理服务的采购主体。环境污染第三方治理属于环境产业的范畴,而环境产业因其具有的社会公益性特点,往往需要政府出台一定的倡导、支持型政策以拉动该产业的发展。作为追求利润最大化的理性经济人,排污企业主动治理环境污染无疑会增加其经济负担,所以排污企业通常被动地履行环境保护这一法定义务。近年来,我国许多地方政府为充分发挥行政能动性,通过收费的方式将愿意缴费的排污企业的环境保护责任集中起来,以便向第三方集中采购环境治理服务[3]。目前,向排污企业收费集中采购环境治理服务还不是一项强制性法律规定,排污企业可自行与第三方签订环境治理服务合同。剩下的既不主动处理环境污染物又不向政府支付环境治理服务集中采购费的,则可以由政府限定其在一定期限内处理完污染物,期满不能达到环保标准的,则由第三方介入,第三方环境治理的费用由排污企业负担。第三方作为环境污染治理主体,一般可分为两类:综合环境治理服务企业和环境治理方案服务企业。综合环境治理服务企业能够提供投资融资、设备建造、运营管理、升级改造等全方面的环境治理服务;环境治理方案服务企业则提供环境规划、设备建造、运营管理等环境治理服务。二者的最大区别在于后者不参与投资融资,对污染防治设施不拥有产权。第三方往往以合同的方式与排污企业约定环境治理费用。实践中,排污企业往往是待约定的环境治理效果达成时,根据第三方治理产生的环境收益按约定的比例向第三方支付环境治理费用,环境收益不足第三方治理成本时补充付费。这样可以最大程度地降低排污企业的风险,刺激环境污染第三方治理的市场需求,最终实现双方共赢的局面。

(二)环境污染第三方治理民事合同的内容环境污染第三方治理民事合同的内容,是指在环境污染第三方治理模式下排污企业和第三方所享有的权利和承担的义务。权利和义务是对应存在的,环境污染第三方治理民事合同中法律关系的主体所享有的权利和承担的义务亦是如此。排污企业通过自由协商的方式与第三方订立合同以约定双方的权利和义务。对于环境污染第三方治理服务的采购主体即排污企业而言,其通过与第三方签订环境治理合同的方式享受第三方所提供的资金、设备、技术、人才等一系列环境污染治理资源,以减少生产环节中产生的污染物,并通过第三方的环境治理使产生的污染物达到国家和地方规定的环保标准。第三方治理产生环境收益时,采购主体有权与第三方分享该环境收益。环境污染第三方治理效果未达到约定要求时,采购主体有权拒绝支付相应的环境治理费用。与之对应的是,排污企业在享受既定环境治理效果时有义务向第三方支付相应的费用。对于第三方而言,有权在合同里约定的环境治理效果达到时获得相应的服务报酬,并按照与排污企业的合同约定履行相应的环境治理义务。第三方在治理环境污染时还应履行适当的注意义务,妥善排放、倾倒和处置各类污染物,避免造成二次环境污染。

(三)环境污染第三方治理民事合同的客体环境污染第三方治理民事合同的客体,是指排污企业和第三方的权利义务所指向的对象——环境治理服务行为,即第三方向排污企业提供融资、咨询、建造、采购、技术、运营、管理、监控等一系列环境治理服务行为。第三方的环境治理服务行为应努力践行循环经济的三项基本要求:减量化、再利用和再循环,在保护生态环境的同时最大化地利用污染物。

三、环境污染第三方治理民事合同的类型划分

根据《环境服务业发展报告》关于环境服务业的分类并参照《合同法》的合同分类,笔者认为,环境污染第三方治理民事合同包括但不限于以下类别:

(一)技术合同根据《合同法》第三百二十二条之规定,技术合同是指当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的合同。另根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十三条之规定,特定技术问题是指有关产品结构改进、工艺流程改良、产品质量提高、产品成本降低、资源能耗节约、环境资源保护等专业技术问题。因此,第三方与排污企业订立的以环境污染治理技术服务为主要内容的合同具有技术服务合同的性质,包括环境污染治理技术开发合同、环境污染治理技术转让合同、环境污染治理技术服务合同和环境污染治理技术咨询合同。

(二)融资租赁合同根据《合同法》第一百三十七条之规定,融资租赁合同是指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择,向出卖人购买租赁物,提供给承租人使用,承租人支付租金的合同。由于污染处理设施的建造、升级、改造等需要投入大量资金,部分排污企业自身并没有足够的流动资金,于是一些环境污染第三方治理民事合同会约定由第三方根据排污企业对污染处理设施的选择提供融资租赁服务。此类合同虽具有融资租赁合同的特征,但合同的主要内容仍是环境治理服务,第三方提供融资租赁也是为了环境治理合同的订立。

(三)承揽合同环境污染第三方治理模式下的承揽合同,是指第三方作为承揽人,按照排污企业的要求完成环境治理工作并交付工作成果,排污企业给付相应服务报酬的合同。实践中,企业在申请开发利用某种资源或申请建设某项工程时,这些行政许可往往要求申请企业必须采取生态环境保护措施。此时,企业可通过承揽合同向专业的环境治理第三方购买环境工程与技术服务。

(四)委托合同排污企业为履行公法中所规定的各类义务,可能会委托第三方代为处理某些环境治理事务。例如,污水排放企业与拥有专业污水处理能力的第三方订立有偿污水处理合同;排放、倾倒或处置各类有害物质的企业与有资质的第三方签订有害物质处理合同;电器电子产品生产者、销售者与专业的第三方签订长期的废弃电器电子产品回收处理合同。此外,笔者认为政府与第三方订立的以环境治理服务为主要内容的合同不属于民事合同的范畴。此类合同虽然也要遵循民事法律关系中的自愿、平等、互利等原则,第三方也有权决定环境治理服务的价格、类型等,但该类合同的订立和履行不仅涉及双方当事人的权利义务的分配,更影响社会公众的环境权益。这是一种为社会公众环境权益构造的合同,相比一般的民事合同,其直接受《政府采购法》《招标投标法》等行政法规的规制。因此,政府与第三方订立的环境治理合同不属于民事合同的范畴,该类合同具有环境行政合同的性质[4]。

四、环境污染第三方治理民事合同的适用障碍及基本对策

环境污染第三方治理民事合同作为保护社会公众环境利益的一种工具,改变了“政府—企业”型的传统环境治理格局。第三方履行排污企业委托的环境治理事项实际上是协助排污企业履行公法义务。但第三方环境治理服务毕竟会增加排污企业的负担,其推行必然会遇到一些法制和实践层面的障碍,主要存在以下不利因素。

(一)是否允许企业法定环境义务的转移环境法制规定了企业应履行保护环境、防止、减少环境污染和生态破坏等环境义务,这些法定环境义务是否可以通过委托第三方代为履行的方式完成转移?我国现有的法律文件没有对此做出明确的规定。排污企业委托第三方治理环境污染隐含着企业承担的环境义务由过去采取措施保护生态环境的行为义务转变为金钱支付义务的意味。因为企业的法定环境义务是公民通过人民代表大会表达意志、制定法律从而确定下来的,体现了社会公众的环境利益;而环境污染第三方治理民事合同的订立在一定程度上将合同主体的私人利益与公共利益做了交换。对于企业而言,法定环境义务是不是意味着给钱就可以转移?此外,如果允许企业法定环境义务的转移,如何保证第三方治理环境污染的效果?笔者认为,环境义务作为企业的一项基本义务不可全盘转移,并且环境义务是企业的一项永恒义务,与企业的存续具有同生共灭性。但企业承担某项环境处理事务的具体环境义务可以转移到第三方,具体环境义务转移后,责任主体也随之转移。例如,企业生产过程中产生了废水,废水处理是企业的具体环境义务,这项义务可以通过与第三方订立环境污染第三方治理民事合同的方式转移。但为了使第三方治理环境污染的实际效果符合环境标准、法律规定等强制性要求,需要政府作为社会公共利益的代表设计一系列的市场准入制度,通过资质审查、行政许可、公共利益条款等保证第三方的专业水平、经济水平和诚信水平能够符合具体环境污染治理的要求。

(二)环境污染第三方治理市场本身存在弊端环境污染第三方治理市场本身存在三方面的弊端:其一,环境污染第三方治理服务价格过高。相比竞争激烈的一般服务市场,环境污染第三方治理市场相对冷清、需求不足。从事环境治理服务的第三方也不全是纯粹的竞争经营企业,它们部分来自事业单位改制、重组的结果,因此具有一定的行业垄断特征。此外,排污企业普遍存在环境治理投入长期不足、治理技术一直落后的问题,企业累积欠下的环境治理成本奇高。因此,即使与第三方签订环境污染治理服务合同,企业也会因环境治理服务价格过高而在短期内承担过重的负担。其二,缺失环境污染第三方治理的行业标准。环境污染第三方治理作为战略性新兴环境产业,第三方所提供的环境治理服务用什么标准来评价,这有赖有关部门尽早做出明确规定。实践中,已出现一些以“建设工程合同纠纷”或“承揽合同纠纷”为案由的环境污染第三方治理民事合同纠纷,委托方会以环保设施没有达到环保标准或没有通过验收为由,请求法院撤销合同、要求环境治理服务商退回已支付的费用等。其三,排污企业与第三方的关系可能发生扭曲,表现为排污企业与第三方相互勾结,利用第三方提供的虚假治理证明材料合谋欺骗环境监管部门,以逃避环境污染治理。对于排污企业而言,购买第三方的成本远低于环境治理服务的成本;对于第三方而言,提供虚假治理证明材料的成本远低于履行环境治理服务合同的成本。双方合谋欺骗环境监管部门的利益基础便产生,一旦成功躲避法律制裁的风险,合谋双方将共同受益,生态环境是最大输家。针对环境污染第三方治理市场本身存在的弊端,可采取以下措施:第一,政府在财政、税收、价格、政府采购等方面给予鼓励和支持,并针对不同行业制定环境污染第三方治理的门槛价格,以吸引更多的市场主体从事环境污染第三方治理服务;第二,制定统一的环境污染第三方治理行业标准,建立行业自我约束机制[5];第三,以法律条文的形式明确排污企业与第三方的责任边界[6]。

(三)第三方基于环境治理服务合同的债权没有法律保障环境污染第三方治理是协助企业履行环境义务的一种有利模式,但实践中会存在企业支付不起环境治理服务费用或是企业故意转移、隐藏企业资金的现象,进而导致第三方环境治理服务资金没有保障。从法制的角度来看,我国尚无法律法规对此做出明确规定。从《公司法》的现有条文来看,并没有规定公司必须从税前利润中提取一部分资金作为环境公积金。此外,环境责任保险制度在我国整体上仍处于一种真空状态,只是在局部领域开展了一些试点[7]。因此,排污企业可能不会或无法针对第三方提供的环境治理服务给付合理的对价,第三方的环境治理服务有债权实现的风险。环境公益基金和环境损害责任基金本是很好的救济制度,但二者均没有将环境污染第三方治理合同债权纳入救济的范围,这使得社会基金制度的填补功能无法发挥。此外,排污企业破产时,具有一定社会公益性的环境污染第三方治理民事合同债权能否具有优先一般债权实现的权利?我国的《破产法》尚无相关规定。因此,笔者建议,相关法律应尽早规定第三方因环境污染第三方治理民事合同而拥有的债权优先一般债权予以实现。

(四)环境侵权责任赔偿范围是否纳入第三方环境治理服务费用环境侵权事件发生后,为减少损害后果,环境侵权企业可委托第三方进行污染处理、损害评估、生态修复等。环境侵权企业与第三方之间将会形成环境污染第三方治理民事合同关系,基于合同发生的第三方环境治理服务费用能否纳入企业环境侵权责任的赔偿范围?我国现有的环境法制没有明确将第三方因环境污染第三方治理民事合同而发生的调查、评估、清污、修复、治理等费用列为环境侵权责任赔偿的项目,亟须在法制层面将针对环境公益的第三方治理费用也纳入环境侵权责任的赔偿范围。

五、促进环境污染第三方治理民事合同适用的法律修改建议

在环境保护中引入合同方法,实质是推动环境保护的市场化、环境服务的法制化。如何将以环境污染第三方治理民事合同为内容的民事规范融入环境法制中,进而通过公私法的对接实现防治环境污染与维护企业经营自由的双重目标,这是一个值得深入探讨的问题。新修订的《环境保护法》虽然在很多方面做了进一步规定,但从合同方法论的角度,结合环境污染第三方治理民事合同,建议做以下修改:

(一)建议增加“环境污染第三方治理服务”的规定《环境保护法》第三十六条第一款规定:“国家鼓励和引导公民、法人和其他组织使用有利于环境保护的产品和再生产品,减少废弃物的产生。”实 践中,“使用”行为的前置行为往往是购买、转让等合同行为,光鼓励和引导公民、企业使用环保产品是不够的。此外,与“产品”对应的是“服务”,环境治理服务也有利于保护环境和减少废弃物的产生。因此,建议在此条中增加“鼓励和引导公民、法人和其他组织购买环境污染治理服务”的内容。此外,《环境保护法》第二十二条规定:“企业事业单位和其他生产经营者,在污染物排放符合法定要求的基础上,进一步减少污染物排放的,人民政府应当依法采取财政、税收、价格、政府采购等方面的政策和措施予以鼓励和支持。”引入第三方治理模式后,企业进一步减少污染物排放的结果可能源于排污企业和第三方的共同治理行为或第三方的单方面环境治理行为。因此,政府在税收、财政、价格、政府采购等方面给予的这种鼓励和支持应赋予履行环境污染第三方治理民事合同的双方主体,而不单单赋予生产经营者一方。建议在此条下增加一款:“在污染物排放符合法定要求的基础上,企业事业单位和其他生产经营者与环境治理服务企业订立以进一步减少污染物排放为目标的环境治理服务合同的,人民政府应根据合同履行的效果在财政、税收、价格、政府采购等方面给予鼓励和支持。”

(二)建议增加“委托第三方限期治理”的规定1989年的《环境保护法》正式确立了限期治理制度。2013年公布的《环境保护法修正案》(草案)之二次审议稿对限期治理制度做了进一步精细化规定。但最终公布的《环境保护法》文本中删去了关于限期治理制度的规定。笔者认为,限期治理制度是一项值得肯定的制度,建议引入环境治理服务企业参与到环境行政限期治理管理关系中,利用合同关系这一灵活的私法工具助力限期治理这一刚性的环境行政公法工具。这种能动的公私法结合方式更符合参与型环境行政的理念,也更有利于公众环境利益和企业经济利益的协调。因此,建议《环境保护法》增加一条规定:“各类生产经营者排放污染物超过地方或国家排放标准的,有关人民政府应对其做出限期治理的决定。被责令限期治理的生产经营者应制定限期治理计划并组织实施,或委托环境治理服务企业进行治理……采用委托方式的,限期治理的义务人应在限期治理决定做出之日起15日内向环境保护行政主管部门报送受托人人选。受托人必须是独立于委托人、从事环境治理服务业务并具有相关资质的法人或其他组织。限期治理义务人应与受托人订立书面的环境治理委托合同。合同订立后,受托人应定期向环境保护行政主管部门报告限期治理的进展情况。逾期未完成治理任务的,依照国家规定对受托人征收排污费,危害后果严重的,另处以罚款。基于公共环境利益的考量,限期治理义务人承担补充责任。”

(三)针对“环境损害责任主体制度”的修改建议《环境保护法》第六条第三款规定:“企业事业单位和其他生产经营者应当防止、减少环境污染和生态破坏,对所造成的损害依法承担责任。”依据该款规定,排污企业对其所造成的环境损害承担责任。换言之,在现有的环境法制框架下,按照“谁生产,谁负责”的模式追究各类生产经营者的环境损害责任。但在引入环境污染第三方治理模式后,如何分配排污企业与第三方的环境损害责任,尚无法律规定,学术界也未形成统一的认识。实践中,排污企业非常希望通过支付环境治理服务费的形式而将其从直接责任主体转变为间接责任主体,这也是其参与环境污染第三方治理的动力源泉。为鼓励排污企业积极适用第三方治理模式,笔者认为,应明确环境污染第三方治理模式下排污企业与第三方的责任边界。具体而言,当第三方严格履行环境污染第三方治理合同,由于排污企业的原因造成环境损害的,由排污企业承担相关责任;当排污企业严格履行环境污染第三方治理合同,由于第三方的原因造成环境损害的,由第三方承担相关责任;当双方共同造成环境损害时,由双方按各自过错的大小承担相关责任;当双方对环境损害的造成均没有过错时,基于公共环境利益的考量,双方承担连带责任。不管是排污企业还是第三方,造成环境损害的原因有多种,例如,违反法律法规或环境标准排放污染物,非法排放、倾倒或处置各类有害物质,违反合同约定的环境治理要求等。因此,建议在《环境保护法》第六条下增加一款:“各类生产经营者与环境污染治理服务企业签订环境治理服务合同,发生环境损害的,双方依照过错原则承担相应的责任。均没有过错的,基于公共环境利益的考量,双方承担连带责任。”

(四)针对“三同时制度”的修改建议根据《环境保护法》第四十一条之规定,“建设项目中防治污染的设施,应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。防治污染的设施应当 符合经批准的环境影响评价文件的要求,不得擅自拆除或者闲置。”建设项目中的防治污染措施是否可以委托环境治理服务企业设计、施工?考察《环境保护法》第四十一条的规定,无法得出一个明确的答案。笔者认为,建设项目的法人主体没有必要亲自设计、施工建设项目中的污染防治措施,可以以“环境污染第三方治理”的形式委托给专业的第三方。当然,国家可以在第三方的市场准入方面设定一定的标准,这样第三方在设计、施工建设项目中的污染防治设施时会受到来自委托方和政府的双重监督。这种专业化的市场分工能够带来更高质量、更有效率的污染防治设施,既可以减轻建设项目对环境的不利影响,又可以实现项目建设主体与环境治理服务主体的经济双赢。因此,建议在第四十二条增加一款:“建设项目的法人主体可以委托环境治理服务企业设计、施工防治污染的设施,双方应保证防治污染的设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。”此外,为防止企业擅自拆除或闲置污染防治设施,可另增加一款:“建设项目中防治污染的设施建成后,国家鼓励和引导企业与环境治理服务企业签订关于污染防治设施的运营管理合同。合同订立后,擅自拆除或闲置污染防治设施的,追究环境治理服务企业的法律责任。”

(五)针对“环境保护责任制度”的修改建议《环境保护法》第四十二条第二款规定:“排放污染物的企业事业单位,应当建立环境保护责任制度,明确单位负责人和相关人员的责任。”上述规定确立了环境保护责任制度,这是对企业经营管理的一种环境行政干预。这种干预符合环境保护的公共目标,强调在企业内部建立环境管理体系和责任体系,鞭策企业的所有者采取污染防治措施。随着环境污染第三方治理模式的推广,排放污染物的企业与第三方签订环境治理服务合同后,单位负责人和相关人员的环境保护责任是否一并转移?笔者认为,订立环境污染第三方治理民事合同后,企业排放的污染物已交由第三方实际处置,原来的单位负责人和相关人员不再与污染物存在实际联系和管理关系,环境保护责任转移给第三方的单位负责人和相关人员是说得通的。因此,建议在此条中增加一款:“鼓励排放污染物的企业事业单位设立第三方环境治理监督岗位,建立环境污染第三方治理合同档案管理制度,协助环境管理机关对环境治理服务企业的检查。”

(六)针对“排污费制度”的修改建议根据《环境保护法》第四十三条之规定,“排放污染物的企业事业单位和其他生产经营者,应当按照国家有关规定缴纳排污费……依照法律规定征收环境保护税的,不再征收排污费。”换言之,排放污染物的各类生产经营者除依法应缴纳环境保护税之外均要缴纳排污费。但根据《水污染防治法》第四十四条第三款之规定,排污者向城镇污水集中处理设施排放污水并缴纳污水处理费的,也不再缴纳排污费。原国家环境保护总局在《关于界定城市污染集中处理设施的复函》中将城市污水集中处理设施界定为实施二级处理的城市污水处理厂。综合《水污染防治法》和上述《复函》的规定,不难看出,国家鼓励排放污水的企业与城市污水处理厂订立污水集中处理服务合同,并以污水处理费替代排污费。笔者认为,《环境保护法》应借鉴《水污染防治法》的有益尝试,鼓励和支持生产经营者与第三方订立环境治理服务合同,通过支付第三方环境服务报酬的方式替代排污费的缴纳。因此,建议此条修改为:“排放污染物的各类生产经营者,应当按照国家有关规定缴纳排污费。依照法律规定征收环境保护税的或向环境治理服务企业支付环境治理服务费的,不再征收排污费。”

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民事合同范文第9篇

政府采购合同是指政府部门、政府机构或其他直接或间接受政府控制的任何单位,为了实现政府职能和社会公共利益,以消费者身份使用公款而签订的获得货物、服务、工程等的合同[1].政府采购是围绕采购合同展开的,其救济也必然基于合同而展开,合同也是当事人双方履行权利义务、受损方寻求救济的依据。那么,政府采购的合同的性质究竟是什么,就成了政府采购供应商合法权益救济的前提问题。

就政府采购合同的性质,历来存在着争议,学界主要有三种观点:“民事说”、“行政说”与“混合说”。“混合说”因不具有代表性,暂不讨论。持行政说者的主要理由之一是,政府采购合同主体特殊、采购目的具有公益性。并列举了英、法、美、日等国的立法实践和学者学说为证,强调政府采购合同不应该是民事合同[2].理由之二是,政府采购合同中采购人拥有行政特权,双方权利义务配置不对等,如可单方变更、解除合同,有连续权、控制权监督权,甚至有制裁权。其理论依据是行政优先性理论[3].理由之三是,在政府采购合同中,双方当事人的自愿原则受到了限制,并不完全遵守民事合同的自愿原则,其例如采购人不能自由选择供应商,不能自主决定交易方式(采购方式)[4].其实,除了上述限制外,政府采购合同存在还包括合同形式的限制、合同主体的限制、合同必备条款的限制、合同备案的限制、纠纷解决机制的限制。

政府采购合同性质之争,反映了不同的价值取向,即个人利益与公共利益发生冲突时,以何者为先的问题。仔细探究起来,笔者认为,上述种种理由,并未影响政府采购合同的民事合同属性。或者说,其民事合同的一般性大于其特殊性,政府采购合同与一般民事合同的这些区别,并没有导致政府采购合同丧失民事合同的基本属性。试分述之。

其一,政府采购合同主体的特殊、资金来源的特定、采购目的的公益性,并不妨碍政府采购合同本质是交易关系的合意这一根本特征。另外,世界各国和地区关于政府采购合同的定位,是采取了不同的做法,“行政说”和“民事说”都能在立法成例找到佐证。如法国、澳门将政府采购合同定位为行政合同。政府采购合同定位为民事合同的,如英美等国。另如德国于1991年1月1日生效的最新《公共采购更新法》。该法已被纳入《反限制竞争法》中,作为第四章,原《预算法》中有关公共采购的规定失效。这就表明,政府采购合同从行政合同转变成了民事合同[5].笔者以为,政府采购合同的定位,与各国法律传统、法律运行机制和现实情况有关,在中国,行政权力本就膨胀,如果将政府采购合同定位为行政合同,再赋予采购人这样那样的权力,政府采购合同的订立和履行过程中会出现更多问题,供应商的合法权益更难以保障。

其二,就现有立法例来说,《政府采购法》第四十三条和第五十条明确规定,“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定”,“政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同”。并无采购人单方解除、变更合同的权力,更无庸说采购人有所谓的“连续权、控制权、监督权、制裁权”。该说之误是将《政府采购法》中违反政府采购合同的行政责任当作了采购人的行政权力。

其三,关于自愿原则受限制说,笔者认为,政府采购制度之目标就在将政府采购活动强制推进市场竞争且充分竞争,而不是为了保护行政特权和行政优势,其意思自由受到限制是政府采购法的预设前提,如果让采购人自己在市场上随意选择采购方式和供应商,就根本违背了政府采购制度的设立目的。

基于此,全国人大财政经济委员会副主任委员姚振炎在《关于<中华人民共和国政府采购法>(草案)的说明》中明确表示,“草案根据政府采购活动的行为特征,对政府采购合同作了规定。政府采购本身是一种市场交易行为,在采购合同订立过程中,不涉及行政权权力的行使,购销双方的法律地位是平等的。因此,政府采购合同一般应作为民事合同”[6].

故此,澄清了政府采购合同的性质问题,其救济模式就能确定。那就是,政府采购合同的最根本的救济模式不是行政合同的救济模式行政诉讼程序,而是民事合同的救济模式———民事诉讼程序,自不待言。

民事诉讼的救济模式已运作成熟,不必赘言。在这里唯一需要提及的问题是,有关学者一再强调的“公益目的”和“行政优先性”可否作为采购人的违约抗辩理由。《政府采购法》第五十条规定:“政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的,双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任,双方都有过错的,各自承担相应的责任”。就此看来,“国家利益和社会公共利益”可以作为解除合同的理由,但不能作为免责的事由。而所谓的“行政优先性”或“行政优益权”[7]不能成为政府采购合同的解除理由,更不能成为免责事由。经查阅《合同法》条文,其立法的意趣大致相同,并无例外的规定。

救济模式之二:质疑与投诉

由于政府采购人拥有强大的行政权力,在政府采购合同的签订与履行过程中,供应商的合法权益极易受到侵害。基于此情况,各国和各国际组织关于政府采购的规则中都有相应的行政性救济规定。中国《政府采购法》也做了这样的程序设计。笔者认为,就因为采购人具有强大的行政权力,政府采购立法才设置了区别一般民事合同的行政性救济渠道———质疑和投诉。“异议与申诉制度,可以说是整部政府采购法的精髓所在,对于厂商而言,政府采购法甚多条文对厂商权益的保障,都必须依赖异议与申诉制度给予维护;在厂商受到不公平或不正当的待遇时,若不能提供有效的救济方式,将使整个采购制度的目的,沦为空谈”[8],同时,在政府采购的招投标和其他竞争性缔约程序阶段,常因供应商的投标资格、材料规格、投标保证金等事项发生争议。由于政府采购是政府的民事行为,不是具体行政行为,因此,供应商不能对投标争议提起行政复议或者行政诉讼。且由于供应商与采购人之间没有任何形成任何契约关系,缺乏追究对方违约的基础,在招投标等竞争性订立合同程序中,供应商也很难以缔约过失为理由,请求法院保护其合法权益。因此,为给供应商一个救济途径和政府采购工作的顺利进行,也应该有一个客观、公正的机构处理供应商的投诉。另外,质疑与投诉制度也是政府行政控制的有效方式,不仅有利于实现政府采购目标,也是符合国际惯例的。

为民事合同特别设定行政救济模式,也许只有政府采购合同这一例,是值得赞许的。但是,该救济模式尚有许多不尽人意之处,有待完善。

在质疑与投诉程序中,质疑与投诉本质上并不相同。就本质而言,质疑是两平等主体间的沟通与协调过程,与普通民事交往中的协商、异议方式并无多大的差异。而投诉程序却是借助行政机关这样的第三者,以行政机关的行政权力为后盾,进行的行政司法程序。因此,就质疑程序而言,除了考虑效率问题外,范围、方式、时限等问题并不需要太精密的制度设计。从我国《政府采购法》立法情况看,使用了四个条文,大致规定了质疑的范围、方式、答复时限、答复范围等内容,并无太大问题。

而对投诉这样的行政司法程序,我国《政府采购法》却仅仅使用了四个条文。其中,直接关于如何审议、处理投诉问题的条文也仅有两条,未免显得粗疏、简单,存在着较多问题。

首先,裁判问题。“任何人不得成为审理自己案件的法官”是正当程序原则之一的朴素表达。《政府采购法》第六十条规定,“采购机构与行政机关不得存在隶属关系或者其他利益关系”。可现实情况是,采购机构与行政机关(主要指政府采购监督管理部门即财政部门)往往有着千丝万缕的联系,影响着投诉的最终效果。过去,采购机构由政府采购监督管理部门直接隶属,形成了“老子接受投诉儿子、审理儿子”的尴尬情形,其公正性可想而知。现在,虽然采购机构与政府采购监督管理部门被要求脱离隶属关系,但“集中采购机构为采购机构。设区的市、自治州以上人民政府根据本级政府采购项目组织集中采购的需要设立集中采购机构”,“集中采购机构是非营利事业法人”(《政府采购法》第16条)。政府采购机构并没有进入市场,也没有真正的中介组织化,采购机构与政府采购监督管理部门二者之间关系仍然暧昧,其保护供应商合法权益的立法初衷就难以保证。另外,政府采购监督管理部门作为一行政机关,并无专门机构和专门人员审议供应商的投诉,难以保证采购监督的独立性、权威性。因此,就裁判问题,笔者的建议是,一、让采购机构尽快市场化、中介组织化。二、政府采购监督管理部门尽快专门化、独立化。在现有的情况下,此处所指的专门与独立并非要求另设行政机关,而是在原财政部门内组织专业人员、设立专门机构①。

其次,投诉和投诉人范围问题。我国《政府采购法》五十二条和《政府采购供应商投诉处理办法》第七条都规定,供应商在“认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的”条件下,才能向政府采购监督管理部门进行投诉,也存在着问题。其一,政府采购过程复杂,环节众多,不仅有法条列举的这几个环节,在其他环节以其他方式也有损害供应商的合法权益的可能,如《政府采购法》七十一条、七十二条和七十三条规定的诸多违法情形。这些情形不仅应该纳入政府采购部门主动监督检查的范围,也应纳入供应商投诉的范围,使政府采购行为处于供应商严格的监视之下。通过供应商的“监督”与“执法”,不仅可以降低行政机关的执法成本,也可以有效救济其合法权益。其二,政府采购行为不仅是采购人单位的事情,还是一项公共性的活动,必须对社会和国家负责。因此,投诉的主体不应仅限于供应商,还应包括社会公众。通过社会公众的“监督”与“执法”,在直接保护社会公共利益的同时,也“间接”救济了供应商的合法权益。所以,从供应商合法权益救济的角度出发,应当扩大投诉的范围和投诉人的范围。

再其次,质疑、投诉程序的效率问题。我国《政府采购法》五十五条和《政府采购供应商投诉处理办法》第七条都规定,只有在“质疑答复不满意”或“未在规定期限内作出答复的”,才可以投诉,将质疑程序变成了投诉的前置程序。笔者认为如此规定尚欠妥当,也无必要。如前所述,质疑程序本是合同当事人之间的沟通与协调方式,本无严格的程序可言,其效果也不确定。“采购实体自身的审查,对于供应商的救济来说本身意义不大,因为一个寄生于体制内的监督程序,是无法根本性的起到体制监督作用的,寄希望于自查自纠是体制软弱的表现”[9].因此,以一不严格的程序甚至不是程序的程序作为投诉这样的行政司法程序前置程序,逻辑上不通,情理上不合,更主要的是,也违背了效率原则。笔者认为,质疑作为一沟通与协调方式,尽可以加以鼓励,以利于纠纷的解决,从而救济供应商的合法权益。但是,也应允许供应商有不采取这种方式救济自己权利的权利,迅速进入投诉这样一个行政司法程序。WTO《政府采购协议》第七条第5款关于“磋商”的规定是,“应力求在不太长的时间内结束此项磋商”。政府采购一般数额巨大,有着极强的时效性,及时而有效的制度设计也是对供应商合法权益的救济。因此,笔者建议,取消投诉的前置程序规定,通过简化程序,提高救济效率。

救济模式之三:仲裁

与前两种模式并列的,是通过仲裁程序救济来救济政府采购合同供应商的合法权益。《仲裁法》第二条规定,“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷或其他财产纠纷,可以仲裁”,根据前述内容,政府采购合同本质上仍属民事合同,采取仲裁方式来救济权利是可能的,应无疑义。但是,1994年《仲裁法》颁布后,我国已经设立了160多家仲裁委员会,但目前受理的政府采购案件数量不多。以北京仲裁委员会为例,目前尚未受理一起政府采购纠纷案件[10].这种情形的出现,是值得深思的。笔者认为,通过仲裁方式来救济供应商的合法权益,不仅是可行的,还是必要的。

同民事诉讼和投诉相比,仲裁方式更具有优势。

首先,仲裁能充分体现平等、自由、独立等优势。从仲裁的历史发展、功能、价值观、制度体系、操作等来看,仲裁的本质属性是民间自治性,表现为当事人的平等、自由和仲裁员的独立,这些,对处于“弱势”一方的供应商是有利的。其一,意思自治原则是仲裁法最基本的原则,被公认为是仲裁的基石。依照《仲裁法》规定,是否采取仲裁方式,由什么仲裁委员会仲裁,仲裁员是谁,都由当事人双方平等自由地来决定。只要当事人的决定不违反强行法、公序良俗、诚信原则,仲裁庭、仲裁员就应该尊重当事人的意思,供应商的意思自由空间是极大的。其二,仲裁独立。仲裁独立包括仲裁委员会的独立、仲裁庭或仲裁员的独立以及仲裁协会主导的行业自律管理体制,其核心是仲裁活动依法独立进行,除法院有权依法监督外,不受任何机关、团体和个人的干涉。另外,仲裁机构独立于行政机关外,靠自身的运作维持生存,无法依赖政府财政,公正办案是仲裁赢得社会信任、争取案源的前提,是仲裁赖以生存和发展的保证。违反制度的仲裁员将被取消办案资格,甚至被追究法律责任。在某些法律不完善之处,仲裁员还可根据公平合理原则和自己的良知及道德标准定案,最大限度地保护当事人权益。因此,在司法独立尚不能彻底贯彻的实际情况下,仲裁法民间自治法属性所蕴涵的意思自治和独立,对供应商回避采购人具有行政权力这样的“强势”而言,是有着现实意义的。

其次,仲裁能够体现公正、效益、双赢等优势。仲裁的公正、效益和当事人双赢,既是仲裁的特点和优势,也是仲裁追求的价值目标。一般认为,仲裁相对于诉讼,有如下优势:其一,利于保密,这源于仲裁的不公开审理。对案件不公开审理、裁决是仲裁的原则,也是国际习惯做法。而诉讼则以公开审理为原则,即使案件涉及国家机密、个人隐私、商业秘密不公开审理,但判决也是公开的。仲裁的这一特性有利于当事人保护自己的商业秘密和经营秘密,也有利于当事人在小范围内平和地解决争议,并为日后继续合作留下可能性。其二,机制相对灵活。仲裁的灵活性包括程序灵活和法律适用灵活,仲裁不像诉讼那样要严格遵守程序法,如果当事人同意,仲裁可以避免许多繁琐的程序,这在临时仲裁中更是如此。另外,在所谓的友好仲裁中,根据当事人的协议授权,仲裁庭可以参照国际商事惯例或仅公平诚信原则对实体问题作出裁决,而不必遵循和适用严格的法律规则,以避免和矫正个案中的不公与偏差。其三,专业权威。政府采购合同常常涉及复杂的法律、经贸和技术等问题,需要复合型知识的裁决者。相比较而言,法官是一个仅擅长于法律,不熟悉经贸技术等问题的群体,而政府采购监督管理部门负责处理投诉的官员,不仅不熟悉法律,也不熟悉相关知识。因此,在仲裁中,当事人可以选择、指定来自各行各业的专家作为审理案件的仲裁员,这在认定案件的事实上有明显的优势,能作出比较权威、公信力较高的裁决,也有利于争议得到公平合理的解决。其四,经济快捷,成本低廉。仲裁所具有的自主性、专业性、灵活性等特性会使这种救济模式费用低、速度快。

另外,一裁终局的特征也较诉讼中两审终审的程序规定,时间、精力等成本投入较小。另外,当事人双赢也是仲裁所追求的价值目标。由于仲裁的不公开性和灵活的机制,导致仲裁员的思维模式、作风和仲裁庭的气氛与法官、法庭应该有所不同。通过避免在法庭中对抗做法,双方可以在并不那么严肃呆板的环境中最终解决问题,符合了供应商“和气生财”和采购人“耻讼”的心理,降低了政府采购合同供应商救济合法权益的“感情成本”。

因为仲裁的上述优势,应该鼓励供应商在政府采购合同中约定以仲裁方式解决纠纷,并约定仲裁机构。鉴于目前仲裁机构受理案件较少,实务经验缺乏的实际情况,笔者建议,可以政府采购行业协会为依托建立仲裁委员会分支机构,或者设立具有法人资格的政府采购合同纠纷仲裁委员会,为政府采购合同供应商提供一条切实可行的权益救济渠道。

[注释]

①关于处理质疑和申诉的机构设置。政府采购协议。要求设立一个独立的机构;有的国家将这类机构设在财政部门,如新加坡、韩国等;有的国家如英国等由法院负责;有的国家或地区另设独立机构,如澳大利亚的联邦政府调查委员会,日本的政府采购审查委员会,香港的申诉管理委员会;有的国家由负责管理贸易申诉的行政法庭来负责,如加拿大的国际贸易仲裁法庭;美国的会计总长办公室和服务管理总局合同上诉委员会,美国的法院也可以受理。新加坡根据其1997年《政府采购法案》专门设立了一个政府采购裁决法庭,负责违反法案规定的投标争议。仲裁法庭拥有相当于高等法庭的权力,可以传召专家或其他证人供证。对投标不满的供应商可向该仲裁法庭投诉。参见王全兴、管斌政府采购制度研究

摘要:政府采购行为在法律形式上大都采用合同形式。由于采购人的“强势”行政权力,政府采购合同供应商的合法权益极易受到侵害。文章拟以政府采购合同为切入点,通过探讨政府采购合同的救济渠道与途径,指出政府采购法的若干缺失,希望对理论与实务有所裨益。

关键词:政府采购合同;民事诉讼;质疑与投诉;仲裁

Abstract:actsofgovernmentprocurementintheformoflegaluseofmostformsofcontract.Astheprocurementofthe"strong"executivepower,governmentprocurementcontractsuppliervulnerabletothelegitimaterightsandinterestsareinfringed.Thearticleisintendedtogovernmentprocurementcontractsasastartingpoint,throughgovernmentprocurementcontractstoexplorethewaysandchannelsforrelief,pointingoutthattheGovernmentProcurementLawofthenumberofmissing,andtheyhopetobenefittheoryandpractice.

Keywords:governmentprocurementcontracts;civilaction;questionandcomplaints;arbitration

在《中华人民共和国政府采购法》中,其立法宗旨的表述,除了“规范政府采购行为,提高政府采购资金的使用效益,维护国家利益和社会公共利益,促进廉政建设”外,“保护政府采购当事人的合法权益”无疑也是政府采购法的立法宗旨之一。笔者以为,政府采购当事人的合法利益保护的实现,是前述其他目标实现的基础和落脚点。反言之,不能保护政府采购供应商合法权益的政府采购法,就如无源之水,必然不能实现其立法宗旨。基于此认识,我国财政部颁布了《政府采购供应商投诉处理办法》等法律文件,各地方也先后颁布相应的法律法规。但是,实务领域内的诸多争议的存在,说明政府采购法在保护供应商的合法权益方面,尚存不足,有继续探讨的必要。

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民事合同范文第10篇

关键词:政府;民事合同;法律风险;防范

一、政府民事合同

随着政府职能的转变和法治政府建设的不断深入,政府及其所属部门、企业签订的大量民事合同都有制度化、规范化的要求,对此类合同有效管理和法律风险的规避是政府部门法律工作者及其法律顾问最主要的任务。政府民事合同的签订主体指涉及政府审计部门审计、由政府财政部门拨付款项的单位,包括政府机关、事业单位、国有企业、集体企业等。这些单位签订的民事合同既有民事合同的基本特性,遵照民法之基本原则如主体平等、意思自治、诚实信用之法理,又在某些方面有其特殊性,如需要进行招标采购程序、需要审查备案等。

按照合同动态发展与演进,政府民事合同可分解为先合同事务阶段、缔约阶段、合同履行阶段、后合同事务阶段。对上述全程合同阶段进行管理,对每一个独立的市场主体而言,都是必要的,事实上许多大型企事业单位都建有完善的合同管理体系。政府民事合同风险防控既立足于对四个阶段合同相关要素、内容的审核,又提出了一些特殊要求,举一个简单的例子。在笔者作为政府法律顾问参与审查的数百个合同文本中,给出意见最多的一条是:"建议就合同价款、支付问题与审计、财政部门沟通,以免产生纠纷。"提出这样的意见,事实上已经超出了合同文本本身的审查,而涉及到政府相关部门的沟通与协调,这在一般的企业或个人签订履行合同中是不会出现这样的情况的。

二、政府民事合同基本条款及风险分析

一般而言,民事合同遵循意思自治原则,有很大的随意性,并且司法机关在效力认定方面遵循审慎原则,不轻易认定合同无效,即使有某些条款疏漏也是允许当事人进行补正。因此合同的基本条款在立法上也是比较宽容,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第一条规定:"当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。"从该条的规定来看,一份合同是否成立,在法律上已经简略到只需要 "确定当事人名称或者姓名、标的和数量",可见立法思想的宽容。

本文中合同基本条款则是从尽可能减少争议的角度上进行讨论的,它更接近于合同标准条款,总的来说应该包含以下条款:

(一)当事人条款

任何一份合同都应当有确定的当事人名称或者姓名,从风险角度来看则需要在确定的基础上进一步审查当事人是否适格。政府民事合同,一般对此问题更为敏感,特别是一些需要进行招投标的项目,为了避免产生纠纷,一般在合同审查时会要求提供对方当事人资质文件或者招投标文件。

(二)各方义务条款

此条款是合同的核心部分,其主要内容应当包括:合同当事人主要义务的具体内容、合同履行时间、合同履行的质量标准、运输条款,包括运输安排与运费负担等等。本条款与社会生活联系密切,往往任何两份合同都不尽相同。从风险角度来看,审查的主要是条款内容是否明确,考虑是否周全。

(三)合同有效期条款

从风险角度来看,约定合同的有效期有利于督促当事人及时、全面地履行合同,并且有利于计算违约责任的承担。

(四)价格及支付条件条款

价格条款也是合同的核心条款,特别是买卖合同中,支付价款是买方最主要的责任,因此从风险角度来看,对于价款的约定特别是税费的负担问题,一直是政府合同审查的最重要的着眼点。

(五)陈述与保证条款

本条款作为各方义务条款的补充条款,主要是对履行合同相关的或者对对方当事人看重的内容进一步陈述与保证,以此作为将来判断当事人是否违约的依据。

(六)违约情形及责任承担条款

本条款同样为标准合同最基本的组成部分,在约定了合同各方当事人权利义务后,由于市场行为中存在种种不确定因素,很可能会产生合同不能履行的情形。当事人对违约情形进行约定,如是根本违约还是一般违约等,同时约定各种情形下违约责任如何承担,责任是否有限制、免责情形。从风险角度来看,本条款的重要性甚至凌驾于价格条款,由于违约情形的出现大多会导致非违约方的损失,如何保障当事人的损失得到弥补,利益得到保障,需要在审查时权衡各方权利义务是否均衡,己方及相对方的违约成本是否得到控制。

(七)合同争议解决条款

合同在履行过程中,由于合同不可能制定得尽善尽美,争议的产生在大多时候是不可避免的,因此有必要约定争议解决条款,在争议出现时有依据,当争议无法解决时通过仲裁或者诉讼程序予以解决。从风险防范角度考虑,由于在现实生活中,大多选择有利于己方的诉讼管辖地,甚至有出现管辖权争夺的现象,合同审查着眼点在于管辖权的约定以及避免出现"或裁或审"条款。

二、政府常见民事合同的风险防范

(一)房屋租赁合同风险防范

在审查的政府房屋租赁合同过程中,如果政府方面作为出租方,在合同文本中需要注意第一,房屋座落要写明具体地址、楼号、单元号、房号等细节;第二,是要明确面积。这是确定租金标准的依据;第三,租赁期限。根据法律规定,房屋租赁期限超过20年的部分无效。第四,解除权的规定。详细约定可以减少恶意拖欠租金、随意装修、转租等情形发生,这个也可以在补充条款中约定,不得擅自改变租赁物用途、不得影响出租方正常的工作、学习秩序,否则有单方解除权;第五,租金支付条款。约定租金一般的不得低于政府业务主管部门确定的标准,缴纳期限要具体,不要采用按月交付、或者按季度交付等模糊用语,因为这不利于确定缴纳时间,另外租赁期限内是否对租金调整应予以明确;第六,物业费、房屋租赁税等要约定,这样可以减少争议;第七,如果采用格式文本,则对没有约定空白处,应当划掉。

值得注意的是,还有一种房屋租赁合同,政府部门是以承租方的形式出现的,这类合同的审查则需要注意保护承租人的利益,可以作一些利于承租人的规定,比如在合同中约定承租方有直接转租的权利,增加关于承租方提起终止租赁需承担的违约责任等等。

(二)采购合同风险防范

对于采购合同,在审查过程中应当注意以下方面:第一,要注意采购是否进行了招投标程序。一般政府部门办公用品由于规模大、种类多,往往由数公司联合竞标,对这些公司的资质审查往往要特别注意。第二,合同价款及支付条款。应当明确约定价款的组成,对某些费用,如运输费用、安装、调试费用等等应当约定由出卖人承担。此外,合同价款一般按比例支付,并预留部分作为质保金。第三,质保、售后服务条款。采购合同特别需要明确质保、售后服务方面的条款,一般需要将质保合同作为主合同附件。第四,验收标准及程序。在产品交付验收过程是容易产生纠纷的环节,在合同中应当特别注意明确产品的包装、质量标准、验收流程等,这些方面与违约责任承担密切相关。

(三)装饰、装修修缮工程(包工包料)承包合同风险防范

在审查此类合同要注意以下方面:第一,要注意承包方主体的要求,对于修缮工程来说,承包方应当具备相应资质,对于普通的室内装饰装潢,可以没有强制性资质要求,但应当对其具有法人资格、经营范围、施工条件、资信能力及担责能力等方面进行审查;第二,为减少工程纠纷应明确工程内容及价款或以预算单、工程量清单等方式明确,另外最好明确价款的组成部分或计算方式,例如,是综合计价还是劳务费加材料费等。若为一次性包死价格,事前应经审计部门进行预算审计;第三,对包工包料的,应当对材料标准做出规定,如果缺乏相应国家标准、行业标准,建议双方确定一个具有可操作性、便于检验的工程标准,比如可概括为"按发包方要求一次性验收合格";第四,对材料质量等的约定。实践中由于材料的质量及使用产生问题非常多,不合格的材料一旦使用,带来的环保问题、返工问题、材料浪费问题,延误工期问题等比比皆是。因此建议对承包方采购的材料的合格证、强制认证证明、现场抽检检验证明等资料,由发包方检查并备案。第五,对违约责任的约定,应当详细约定可能造成工程停工的各种情形,详细约定违约责任的承担方式及违约金的支付比例。

(四)建设工程招标、设计、施工、监理合同风险防范

1、建设工程招标合同风险防范

第一,重点审查专用条款部分。特别是双方权利义务的约定,如应该约定受托人应当到建设工程工地现场勘察,对受托人拥有的权利予以明确,不得用全权等模糊用语,如有特殊约定,也应予以明确。第二,对于委托报酬、违约责任等的计算方法不能仅约定付款所依据的文件,应将具体比例、数额等约定明确。因部分通用条款约定不明确,不要使用执行通用条款等方式约定违约责任。第三,注意对相关知识产权条款的审查。要有此类条款:受托人为本合同提供技术服务的知识产权,受托人应具有所有权或使用权,任何第三方如果提出侵权指控,受托人须与第三方交涉并承担由此引起的一切法律责任和费用。受托人承担由此给委托人造成的损失,包括但不限于律师费、差旅费。第四,注意后合同义务的约定。要有此类条款:受托人完成委托人全部委托招标业务,且委托人或中标人支付了全部报酬后本合同终止,但合同终止后受托人仍有义务随时书面解答委托人的询问、提供必要的资料、协助签订建设工程施工合同。

2、建设工程设计合同风险防范

第一,签订合同时,应审查合同双方是否具有签约主体资格,尤其是对设计人的主体资格应进行严格审查,要审查设计人的资质及从业人员的资格证书;对设计人采用的主要技术标准应约定设计图纸的表现方式及设计深度应达到中国建筑标准设计研究院出版《民用建筑工程建筑施工图设计深度图样》的标准及工程所在地法规、规章及相关规范、标准的要求;第二,根据《建设工程质量管理条例》及建设部《关于设计单位执行有关建设工程合理使用年限问题的通知》的相关规定,凡在建设工程有关建设标准、规范中有合理使用年限规定的,设计单位必须在相关的设计文件中标明;目前建设工程标准、规范中尚未制定合理使用年限规定的,或建设单位对建设工程的合理使用年限有特殊要求的,必须由建设单位与设计单位签订合同时予以明确,并由设计单位在设计文件中注明。第三,违约责任的规定。应该明确如果因设计人员错误造成工程质量事故损失,设计人需支付的赔偿金数额,或者双方约定赔偿金为实际损失的多少比例。第四,解除权规定。为保护发包人利益,合同中应该注明延误设计资料及设计文件交付超过一定的时间,发包人有权解除合同,并可要求设计人支付违约金,赔偿损失。

3、建设工程施工合同风险防范

第一,工程概况。地点范围要写详细,立项批准文号一定要有,没有意味着施工不具有合法性。对于资金来源应明确区分是否来源于财政资金。第二,工程质量标准。对工程质量标准应做出明确约定,如国家某标准、行业某标准。不宜使用"一次性验收合格"这样的含糊措辞。第三,施工预备工作中应对临时用地扰民的情形约定处理措施。对于政府政策原因导致的停工,应约定工期顺延但不承担损失。第四,结算及支付条款。对于此类条款,应当先与审计、财政部门沟通,一般按工程施工进度付款,并预留2%作为质保金。

4、委托监理合同风险防范

此类合同一般由三部分构成:建设工程委托监理合同、标准条件、专用条件。对这类合同的审查应注意:第一,主体资格审查。我国对建设工程监理的市场准入采取了企业资质和人员资格的双重控制,监理人员要取得监理工程师资格证书,不同资质等级的工程监理企业要有一定数量的取得监理工程师资格证书并经注册的人员。因此应审查合同双方是否有签约主体资格。第二,监理范围。要注意监理范围一般要和工程项目总概算、单位工程概算所涵盖的工程范围相一致,或与工程总承包合同、分包合同所涵盖的工程范围相一致。第三,对监理工程师的约定。应注意约定监理人应提交资质证书、总监理工程师及监理工程师名单、总监理工程师及监理工程师资格证书等作为合同附件,未经委托方书面同意,监理人不得擅自更改总监理工程师及监理工程师,负责视为根本违约。此约定可以避免监理行业内借用资质、人员挂靠等现象发生。

5、各类意向书、框架协议、收地协议、拆迁补偿协议风险防范

这类合同所涉资金动辄数亿元,是政府战略性部署的组成部分,对此类合同的风险防范主要集中在谈判过程和政府内部会议讨论过程中掌握和传达相关的法律法规及政府文件,避免出现大的。对于土地整理类协议,重点是政府专项资金的监管、被征收人的补偿安置,避免在征收过程中出现违法违规情形,保障被征收人合法权益。对于协议文本,一般都经过多次字斟句酌的研究,一般较为完善,而一些框架协议,所涉实质权利义务较少,因此法律风险审查意见较少。

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