民事合同范文
时间：2023-03-18 23:02:28
民事合同范文第1篇
关键词：合同诈骗 民事欺诈 非法占有
一、案情概要
2011年11月，李某与房东张某签订了为期两年的门面房租用合同，合同约定未经房东同意不得转让门面房，随后由于经营不善，李某想转让门面房，但怕张某不同意，便找人假冒房东，伪造了与张某签订的租赁合同。王某查看了"房东"的身份证件、房产证复印件和李某提供的假合同后，于2012年12月与李某、"房东"签订了门面房三方转让协议。随后，李某收取了王某17.8万元的门面房转让费（包含两台空调、一台冰柜等折价款）。2013年5月，真正的房东张某到门面房处提醒租期快到时，王某才知道上当受骗，随即向公安机关报案。
关于本案的定性有两种意见，一种意见认为李某的行为构成合同诈骗；另一种意见认为李某的行为属于无权处分情形下的民事欺诈。
原文作者赞同第二种观点，其理由有以下两点：
1、从行为人签订合同的目的看，该行为缺乏合同诈骗罪的主观要件即李某不具有非法占有的目的；
2、从合同签订后的行为表现来看，该行为不符合合同诈骗罪的行为要件即李某并没有违反自己的合同义务，而是积极的向王某转让了门面房；
二、笔者对本案的定性意见
我国《刑法》第二百二十四条对合同诈骗罪的规定为"有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒形或拘役…
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；"
根据该条规定可知，判断李某的行为是否构成合同诈骗罪主要看其主观上是否具有采取欺诈手段从而达到非法占有门面房转让费的目的；客观上是否具有履行合同的可能和行为。
从原文作者的第一点理由分析；首先，李某在该合同中享有转让门面房从而取得门面房转让费的权利。李某之所以转让门面房是因为经营不善，所以其转让门面房的目的就是为了取得转让费从而减少损失，即通过和王某签订门面房转让合同从而达到对门面房转让费的非法占有。其次，因为李某和王某签订门面房转让合同时并未征得房东张某的同意，其和假房东合谋骗取门面房转让费的行为损害了房东张某的利益，根据《合同法》第五十二条第（二）项之规定"恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益"的合同为无效合同，对于无效合同其本身无履行可能。凡客观上不具有履约可能，不难判定行为人主观上无履约意图，从而也证明李某主观上具有非法占有门面房转让费的目的。从上述两点可知，李某主观上具有冒用他人名义订立虚假合同以达到非法占有门面房转让费的目的。故原文所说"虚假身份和虚构合同只是引诱对方做出错误判断的'诱饵'，不具有非法占有的目的"不能成立。
从原文作者的第二点理由分析；首先，因为该合同为无效合同，无效合同就是不具有法律约束力和不发生履行效力的合同，对于已经履行的，应当通过返还财产、赔偿损失等方式使当事人的财产恢复到合同订立前的状态，所以该门面房转让合同不具有可履行的前提条件。其次，对于王某而言虽经营该门面房数月，表面上看李某实施了履约行为，但实际上这只不过是李某通过掩人耳目的虚假履行来诱骗王某支付门面房转让费，不能将此种履行视为合同的正常履行，而且房东张某随时都有可能知道该门面房被李某私自转让给别人从而予以追回，故从整体上看王某经营数月的事实不影响李某行为的非履约性和诈骗性，所以原文作者认为"李某积极的履行了自己的义务"也不成立。
另外，该合同标的达17.8万元，远超出了公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十七条所规定的"2万元以上"的标准。李某通过转让门面房所获得的非法利益数额较多，社会危害性较大，从而也不宜认定为一般的民事欺诈行为。
综上所述，从李某签订合同的目的看，其主观上具有非法占有门面房转让费的目的；从合同签订后的行为表现看，因该合同为无效合同，所以客观上不具有履行的可能，故李某"背着房主转让门面房收费"的行为应认定为合同诈骗为妥。
参考文献：
[1]何蔚英：合同诈骗与合同欺诈之辨析[D]，中国政法大学硕士毕业论文，2007.大学硕士学位论文，2011 年
[2]何蔚英：合同诈骗与合同欺诈之辨析[D]，中国政法大学硕士毕业论文，2007年
[3]梁晓旭：合同诈骗与民事欺诈行为之比较[J]，《理论探索》，2004 年第 3 期
[4]曲宏志：论合同诈骗与合同欺诈的界限[D]，长春.吉林大学硕士论文，2008年
民事合同范文第2篇
法定代表人：
地址：
邮政编码：
电话：
传真：
乙方：
地址：
邮政编码：
电话：
传真
甲方因 纠纷一案，根据中华人民共和国《合同法》、《民事诉讼法》和《律师法》等有关法律的规定，聘请乙方的律师作为委托人。
甲乙双方按照诚实信用原则，经协商一致，立此合同，共同遵守。
第一条 委托事项
乙方接受甲方委托，委派律师在下列案件中担任甲方的委托人：
1、对方当事人名称或者姓名：
2、案由：
3、审理机关：
4、审级：
第二条 委托权限
一般。
或者
全权，包括（选择项）：
1、变更或者放弃诉讼请求；
2、承认诉讼请求；
3、提起反诉；
4、进行调解或者和解；
5、提起上诉；
6、申请执行；
7、收取或者收转执行标的；
8、签署、送达、接受法律文书。
第三条 乙方的义务
1、乙方委派 、 律师作为上述案件中甲方的委托人，甲方同意上述律师指派其他业务助理配合完成辅助工作，但乙方更换律师应取得甲方认可；
2、乙方律师应当勤勉、尽责地完成第一条所列委托事项；
3、乙方律师应当以其依据法律作出的判断，向甲方进行法律风险提示，尽最大努力维护甲方利益；
4、乙方律师应当根据审理机关的要求，及时提交证据，按时出庭，并应甲方要求
通报案件进展情况；
5、乙方律师不得违反《律师执业规范》，在涉及甲方的对抗性案件中，未经甲方同
意，不得同时担任与甲方具有法律上利益冲突的另一方的委托人；
6、乙方律师对其获知的甲方的商业机密/或者甲方的个人隐私负有保密责任，非由
法律规定或者甲方同意，不得向任何第三方披露；
7、乙方对甲方业务应当单独建档，应当保存完整的工作记录，对涉及甲方的原始
证据、法律文件和财物应当妥善保管。
第四条 甲方的义务
1、甲方应当真实、详尽和及时地向乙方律师叙述案情，提供与委托事项有关
的证据、文件及其它事实材料；
2、甲方应当积极、主动地配合乙方律师的工作，甲方对乙方律师提出的要求应当
明确、合理；
3、甲方应当按时、足额向乙方支付律师费和工作费用；
4、甲方指定 为乙方律师的联系人，负责转达甲方的指示和要求，提供
文件和资料等，甲方更换联系人应当通知委托人；
5、甲方有责任对委托事项作出独立的判断、决策，甲方根据乙方律师提供法
律意见、建议、方案所作出的决定而导致的损失，非因乙方律师错误运用法律等失职行为造成的，由甲方自行承担。
第五条 律师费
经双方协商同意，甲方向乙方支付律师费 元人民币，自本合同生效 日内支付，甲方并同意在本委托事务完成之日，以实际实现的标的 %或 元整加付给乙方作为律师费。
乙方户名：北京市亿嘉律师事务所
开户行：北京银行东单支行
账号：01090945000120105012138
本合同终止后或者提前解除的，应当由双方书面确认并结清有关费用。
第六条 办案费用
乙方律师办理甲方委托事项所发生的下列办案费用，应当由甲方承担：
1、相关行政、司法、鉴定、公证等部门收取的费用；
2、在乙方从事与甲方业务有关的活动中发生的包括但不限于翻译、资料、复印、交通、通讯、差旅等费用；
3、征得甲方同意后支出的其它费用。
4、上述办案费采取预付的形式由甲方预付乙方
元人民币，由主办律师分阶段持费用使用清单及开支的有效凭证经甲方审核确认，据实报销多退少补。
或者
甲方一次性支付 元人民币由乙方包干使用上述办案费用。
乙方律师应当本着节俭的原则合理使用办案费用。
第七条 合同的解除
甲乙双方经协商同意，可以变更或者解除本合同。
乙方有下列情形之一的，甲方有权解除合同：
1、未经甲方同意，擅自更换律师的；
2、因乙方律师工作延误、失职、失误导致甲方蒙受损失的；
3、违反第三条第5-7项规定的义务之一的。
甲方有下列情形之一的，乙方有权解除合同：
1、甲方的委托事项违反法律或者违反律师执业规范的；
2、甲方有捏造事实、伪造证据或者隐瞒重要情节等情形的；
3、甲方逾期 日仍不向乙方支付律师费或者工作费用的。
第八条 违约责任
乙方无正当理由不提供第一条规定的法律服务或者违反第三条规定的义务，甲方有权要求乙方退还部分或者全部已付的律师费。
乙方律师因工作延误、失职、失误导致甲方蒙受损失，或者违反第三条第5-7项规定的义务之一的，乙方应当通过其所投保的执业保险向甲方承担赔偿责任。
甲方无正当理由不支付律师费或者工作费用，或者无故终止合同，乙方有权要求甲方支付未付的律师费、未报销的工作费用以及延期支付的利息。
甲方不得以如下非正当理由要求乙方退费：
1、甲方单方面又委托其他律师事务所的律师的；
2、乙方完成委托事项后，甲方以乙方收费过高为由要求退费的；
3、甲方作为被告时，乙方律师已经为出庭作好准备，而原告方撤诉；
4、其他非因乙方或者乙方律师的原因，甲方无故终止合同的。
第九条 争议的解决
本合同适用中华人民共和国《合同法》、《律师法》、《民事诉讼法》、《仲裁法》等法律。
甲乙双方如果发生争议，应当友好协商解决。如协商不成，任何一方均有权将争议提交北京仲裁委员会，按照提交仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对甲乙双方均有约束力。
第十条 合同的生效
本合同正本一式三份，甲方执一份乙方执两份，自双方签字盖章之日起生效，至乙方完成甲方所委托的事项为止。
第十一条 通知和送达
甲乙双方因履行本合同而相互发出或者提供的所有通知、文件、资料，均以扉页所列明的地址、传真送达，一方如果迁址或者变更电话，应当书面通知对方。
通过传真方式的，在发出传真时视为送达；以邮寄方式的，挂号寄出或者投邮当日视为送达。
甲方：乙方：
代表：
民事合同范文第3篇
在我国，媒介消费者与大众媒体产生或可能产生合同关系的媒介消费活动，至少有以下3种情况：
1.有偿收视有线电视节目
有线电视的付费用户与有线电视的经营者之间是一种服务合同关系。按照有线电视提供服务的规则，用户要获得有线电视的服务，需要先向有线电视台申请，缴纳费用，有线电视台接纳申请，收取费用之后，应给用户安装接收装置并发送信号。这是一个完整的要约、承诺……
2.订、购报纸
在市场经济条件下，多数报纸具有商品性。“读者按价付款购买报纸，取得报纸的使用价值——信息服务，广告商按价付款购买报纸版面，取得报纸的使用价值——广告宣传；报社按价收款，取得报纸的交换价值——货币；报纸的价值在交换中实现”(2)这就是报纸商品性的体现。
既然报纸是具有商品性的大众媒介精神产品，媒介消费者就只有通过有偿的方式——零售摊点购买或订阅，才能获得报纸的所有权。(3)
在零售摊点买报的读者是媒介精神产品的消费者，卖报者则是出售媒介精神产品的经营者(4)，两者因报纸的买卖形成的关系，属于《合同法》分则确定的买卖合同，更具体的说，是买卖合同中的消费者合同，双方均受消费合同确认的权利义务关系的拘束。买报者有义务支付相应的价款，同时有权利要求所买的报纸符合合同的约定，或者符合法律、国家标准或行业标准的规定；提供报纸的经营者则有义务保证报纸的质量符合合同的约定，或者符合法律、国家标准或行业标准的规定，同时也有权利要求买报的人按价支付报款。中国虽然未制定单独的消费者合同法，但1999年颁布的合同法统一规定了商事合同和民事合同，其中民事合同中就包括了消费者合同。按照合同法的立法指导思想，合同当事人一方为消费者的场合，应当优先考虑对消费者利益的特殊保护，亦即对生产者和经销者一方的合同自由予以某种程度的限制。同时以消费者权益保护法中关于消费者合同的规定，作为合同法的特别法，优先适用。《消费者权益保护法》未作规定的，可以参照《合同法》总则和《合同法》分则有关买卖合同的规定。(5)
以订阅的方式获得报纸的读者，不仅与出售报纸的经营者存在着买卖合同关系，还要与投递报纸的服务方建立投送服务合同关系。
目前国内报纸的投送服务可以分为邮政投送和非邮政投送两大类。
报刊发行是邮电部门经办了五十多年的一项主要邮政业务。2002年，经由邮局发行的报刊总数达6127种，占中国大陆报刊总数的67.4%。(6)经营邮政业务的部门属于公用企业，依法承担着普遍服务的社会义务。邮电部门可以利用其遍布城乡的通信网路，将报刊出版单位出版的报纸、杂志以订阅或零售的方式发送给读者。邮政企业与用户之间因使用包括报刊投递在内的邮政业务而建立的合同关系，在1987年开始实施的《邮政法》中已有具体的规定。该法虽属行政法，但其中关于用户使用邮政业务的规定属于民事法律规范，已为法律界多数人所认同。当然，与普通的民事合同关系相比，邮政企业在邮政合同之中承担着比用户更多的义务，这主要表现在：第一，邮政企业依法负有实行普遍服务的义务，除法律规定的事由外，邮政服务的提供者不得拒绝用户行使签订邮政合同的权利，亦不得因经济利益的多寡而有所取舍。第二，邮政企业不享有变更或解除邮政合同的权利。用户在交寄邮件后，只要邮件没有投交收件人，在支付了必要的费用后，可以撤回邮件或者变更收件人。邮政企业在邮政合同依法成立后，只有履行的义务，而不享有解除或变更的权利。第三，邮政企业违反邮政合同须承担较重的合同外责任。邮件损毁或延误，邮政企业需要承担的合同责任虽是有限的，但其合同之外的责任则较重。邮政工作人员因为故意或者重大过失，造成邮件损毁或延误的，要依法承担相当严厉的行政责任乃至刑事责任。新刑法第253条规定的“私拆、隐匿、毁弃邮件罪”和第304条规定的“故意延误投递邮件罪”，即是对严重违反法定邮政义务的刑事制裁。(7)
非邮政系统的报纸投送服务，主要是报社自办发行或其他社会发行公司开展的报纸征订投递业务。这类报纸征订发行的主体不属于国家法定的公用企业，他们与用户因报纸的投递服务而达成的协议，不属于《邮政法》的调整对象，而是平等主体之间普通的民事合同关系。如果发生纠纷，可以依据《合同法》总则的规定，并可以参照《合同法》分则或者其他法律最相类似的规定进行裁判。
3.对大众媒体推销其产品、服务或者举办其他有奖活动的要约性广告作出承诺
合同关系是双方当事人意思表示取得一致而达成的协议关系。要达成这一关系，首先要有一方作出订立合同的意思表示，然后有另一方表示同意，前者称为要约，后者称为承诺。如果希望他人向自己发出要约，并作出明确的意思表示，则属于要约邀请。
要约和要约邀请的法律性质、内容以及当事人的主观愿望是不同的。要约从到达受要约人时起即发生法律效力，要约人在一定时期内就要受其约束，不得随意撤回或撤销。如果要约人违反有效要约，就要承担相应的法律责任。而要约邀请只是提议、请求别人向自己发出要约，即使对方作出承诺，也不能因此产生合同关系，要约邀请人撤回邀请，一般也无须承担法律责任。此外，要约包括了合同的主要条款，而且要约人有愿意受到要约拘束的许诺；要约邀请并不包括合同的主要条款，且不含有当事人表示愿意接受拘束的意思，只是希望他人向自己发出要约。
有时候，大众媒体出于广大发行、增加收视用户等经营利益方面的目的，会刊登一些推销自己产品（报纸、节目）、服务或者其他有奖活动的广告，这类广告多属要约邀请的性质，只是一种事实行为。(8)但也有的广告内容符合要约的规定，比如以下这条报纸征订广告(9)：
订一份拥有使用权的报纸
读者可以拥有报纸的使用权吗?可以!这就是您手中的生活时报。
生活时报正在进行一项重大改革——建立一种全新的报纸和读者的关系。一旦您成为生活时报的订户，您不仅可以天天看到内容丰富的新闻和各种信息，而且还拥有了使用这张报纸的权利。订阅一九九九年生活时报的读者，享受如下权利：
无偿个人信息
凭订报发票和身份证，可以无偿您的求学信息、择业信息、求医求药信息、求购信息、个人财产出让转让信息、征婚启事以及其它合法的个人信息各一次，每条信息不超过一百字。
无偿刊登喜庆照片
凭订报发票和身份证，可以无偿刊登您的新婚照，结婚纪念照，小孩的满月照，周岁照以及您家庭中其他重大喜庆照片各一帧，可附简短文字。
刊登与报款等值的广告
假如您是单位公费订报，凭订报发票和单位介绍信，生活时报可为您刊登与您订报款等值的广告(以生活时报广告报价标准计)，不再收取费用。但您的广告一定要符合广告法的规定，并提供证明广告内容真实合法的文件。
生活时报全年订价180元/份，邮发代号：1—229。
），所以，这是一条符合要约规定的报纸征订广告。征订广告中所许诺的报纸“使用权”，实际也是该报订户的一种债权，订户与该报按照要约的条件办妥了订报手续之后，双方便建立了相应的消费者合同关系。由于大众媒体在这类自我推销的广告中向受众应允了“额外”的好处，所以在据此建立的合同中，大众媒体通常负有更多的债务，而作出承诺的受要约人则可以享有更多的债权，其权利义务受《消费者权益保护法》、《合同法》和《广告法》的规范和调整。
有的大众媒体为了吸引受众的参与或扩大影响，还会刊登一些由其举办的有奖活动的声明和启事，如有奖征求新闻线索、有奖纠错、有奖竞猜、有奖视听、有奖调查等等。下面就是一则奖励读者捉错的报纸启事：(10)
挑错有奖
为向读者提供一份尽可能使之满意的报纸，本报特设立读者“捉错奖”，凡本报读者举报在《深圳商报》发现的差错，可按此办法给予奖励。
差错认定及奖励办法：差错分导向性差错、知识性差错、标题差错、文字差错4种。如读者发现知识性差错，每处差错奖励20元；发现标题差错，每处奖励30元；发现文字差错，每处奖励5元；发现导向性差错，视情况而定奖励。捉错者按举报时间先后，取前3名获奖。其余捉错多者，年终可赠送《深圳商报》和《深圳晚报》各一份。
差错举报以传真、邮寄为主。传真电话：3922849
者权益保护法》中亦有所规定；再如因邮政报刊投递而形成的服务合同，固然可以适用合同法总则的规定来调整，但《邮政法》也对其另有规则，在这种情况下，如何适用法律，合同法第123条作了规定：
省西安市中
级人民法院民事判决书，<2000>西民二终字第443号）
（16）报纸的质量问题，有些具有民事可诉性，有些则不能也不宜靠民事法律的手
段来解决。报纸载体和报纸编印的技术性质量出现问题，如版页残缺、文字
的差错率过高等是可诉的，而报纸内容的质量高低，一般没有民事可诉性。
因为对报纸、节目内容的评价，往往因人而异，甲说不错的，乙可能觉得很
糟，青年人喜欢的，老年人可能反感。即便是大家都评价很差的报道或节目，
也无法按照法律的要求对读者和观众的实际损失进行举证和证明，而只能通
过受众反馈、媒介批评、媒体内部的自我调控、行政管理等途径来促其改进
和解决。此外，如果允许媒介消费者对不合己意的大众传播内容轻易地享有
否决权，势将限制乃至剥夺社会成员的表达自由，而表达自由与媒介消费者
的权益一样，也是法律所保护的一种十分重要的有时甚至是更高阶位的公民
权利和基本人权。比较特殊的情况是假新闻，有的法律学者认为，报纸上出
现一两条假新闻，可以通过新闻行政管理手段来处理，但如果一份报纸上的
假新闻达到了一定的数量，就可以提起民事诉讼。至于报纸内容可能出现的
其他违法问题，比如侵害他人的名誉权、发表有损国家利益的言论等，则不
属于民事合同意义上的产品质量问题，需要根据侵权行为法、行政法和刑法
民事合同范文第4篇
1.有偿收视有线电视节目
有线电视的付费用户与有线电视的经营者之间是一种服务合同关系。按照有线电视提供服务的规则，用户要获得有线电视的服务，需要先向有线电视台申请，缴纳费用，有线电视台接纳申请，收取费用之后，应给用户安装接收装置并发送信号。这是一个完整的要约、承诺过程，其中用户的申请是邀请要约，有线电视台提出的费用标准是要约，用户同意按照被告提出的费用标准交费，就是典型的承诺。经过这样的要约承诺，用户与有线电视台就以合同的形式确立了特定的权利义务关系。如果有线电视台未能遵守合同的约定，为用户提供合格的服务，有线电视的用户（媒介消费者）可以依法要求对方履行义务或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。在实际的操作中，有线电视的经营者一般都是预先拟订好提供服务的格式合同或含有部分格式条款的合同，对其服务的范围、质量、收费标准、结算方式、履行期限、维修保养、违约责任、解决争议的方法等内容予以说明和约定。如果用户接受合同的条款并签订了合同，双方的有偿服务合同关系即告成立。由于合同中的格式条款都是由当事人一方单方面拟定的，某些经营者有时会违反公平原则，利用其优势地位在格式条款中加入对自己有利但却损害消费者合法权益的内容，而消费者又不能与条款的制定人就格式条款的具体内容进行协商，只能接受其提出的不合理的格式条款。这是含有格式条款的合同可能出现的弊端，因此有必要对格式条款在法律上进行控制。1999年出台的《合同法》在加强对格式条款的规范、充分保护消费者的利益方面，设立了三项重要规则：“一是明确格式条款制订者采取合理方式，提请对方注意免除或者限制其责任的条款（第39条）；二是禁止格式条款的制订者利用格式条款免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利（第40条）；三是在解释格式条款时应当作出不利于提供格式条款一方的解释（第41条）。”（1）这些规定可以有效地防止和限制公司与企业滥用经济优势损害消费者的利益，从而对处于弱者地位的消费者提供了有力的保障。
2.订、购报纸
在市场经济条件下，多数报纸具有商品性。“读者按价付款购买报纸，取得报纸的使用价值-信息服务，广告商按价付款购买报纸版面，取得报纸的使用价值-广告宣传；报社按价收款，取得报纸的交换价值-货币；报纸的价值在交换中实现”（2）这就是报纸商品性的体现。
既然报纸是具有商品性的大众媒介精神产品，媒介消费者就只有通过有偿的方式-零售摊点购买或订阅，才能获得报纸的所有权。（3）
在零售摊点买报的读者是媒介精神产品的消费者，卖报者则是出售媒介精神产品的经营者（4），两者因报纸的买卖形成的关系，属于《合同法》分则确定的买卖合同，更具体的说，是买卖合同中的消费者合同，双方均受消费合同确认的权利义务关系的拘束。买报者有义务支付相应的价款，同时有权利要求所买的报纸符合合同的约定，或者符合法律、国家标准或行业标准的规定；提供报纸的经营者则有义务保证报纸的质量符合合同的约定，或者符合法律、国家标准或行业标准的规定，同时也有权利要求买报的人按价支付报款。中国虽然未制定单独的消费者合同法，但1999年颁布的合同法统一规定了商事合同和民事合同，其中民事合同中就包括了消费者合同。按照合同法的立法指导思想，合同当事人一方为消费者的场合，应当优先考虑对消费者利益的特殊保护，亦即对生产者和经销者一方的合同自由予以某种程度的限制。同时以消费者权益保护法中关于消费者合同的规定，作为合同法的特别法，优先适用。《消费者权益保护法》未作规定的，可以参照《合同法》总则和《合同法》分则有关买卖合同的规定。（5）
以订阅的方式获得报纸的读者，不仅与出售报纸的经营者存在着买卖合同关系，还要与投递报纸的服务方建立投送服务合同关系。
目前国内报纸的投送服务可以分为邮政投送和非邮政投送两大类。
报刊发行是邮电部门经办了五十多年的一项主要邮政业务。2002年，经由邮局发行的报刊总数达6127种，占中国大陆报刊总数的67.4%.（6）经营邮政业务的部门属于公用企业，依法承担着普遍服务的社会义务。邮电部门可以利用其遍布城乡的通信网路，将报刊出版单位出版的报纸、杂志以订阅或零售的方式发送给读者。邮政企业与用户之间因使用包括报刊投递在内的邮政业务而建立的合同关系，在1987年开始实施的《邮政法》中已有具体的规定。该法虽属行政法，但其中关于用户使用邮政业务的规定属于民事法律规范，已为法律界多数人所认同。当然，与普通的民事合同关系相比，邮政企业在邮政合同之中承担着比用户更多的义务，这主要表现在：第一，邮政企业依法负有实行普遍服务的义务，除法律规定的事由外，邮政服务的提供者不得拒绝用户行使签订邮政合同的权利，亦不得因经济利益的多寡而有所取舍。第二，邮政企业不享有变更或解除邮政合同的权利。用户在交寄邮件后，只要邮件没有投交收件人，在支付了必要的费用后，可以撤回邮件或者变更收件人。邮政企业在邮政合同依法成立后，只有履行的义务，而不享有解除或变更的权利。第三，邮政企业违反邮政合同须承担较重的合同外责任。邮件损毁或延误，邮政企业需要承担的合同责任虽是有限的，但其合同之外的责任则较重。邮政工作人员因为故意或者重大过失，造成邮件损毁或延误的，要依法承担相当严厉的行政责任乃至刑事责任。新刑法第253条规定的“私拆、隐匿、毁弃邮件罪”和第304条规定的“故意延误投递邮件罪”，即是对严重违反法定邮政义务的刑事制裁。（7）
非邮政系统的报纸投送服务，主要是报社自办发行或其他社会发行公司开展的报纸征订投递业务。这类报纸征订发行的主体不属于国家法定的公用企业，他们与用户因报纸的投递服务而达成的协议，不属于《邮政法》的调整对象，而是平等主体之间普通的民事合同关系。如果发生纠纷，可以依据《合同法》总则的规定，并可以参照《合同法》分则或者其他法律最相类似的规定进行裁判。
3.对大众媒体推销其产品、服务或者举办其他有奖活动的要约性广告作出承诺
合同关系是双方当事人意思表示取得一致而达成的协议关系。要达成这一关系，首先要有一方作出订立合同的意思表示，然后有另一方表示同意，前者称为要约，后者称为承诺。如果希望他人向自己发出要约，并作出明确的意思表示，则属于要约邀请。
要约和要约邀请的法律性质、内容以及当事人的主观愿望是不同的。要约从到达受要约人时起即发生法律效力，要约人在一定时期内就要受其约束，不得随意撤回或撤销。如果要约人违反有效要约，就要承担相应的法律责任。而要约邀请只是提议、请求别人向自己发出要约，即使对方作出承诺，也不能因此产生合同关系，要约邀请人撤回邀请，一般也无须承担法律责任。此外，要约包括了合同的主要条款，而且要约人有愿意受到要约拘束的许诺；要约邀请并不包括合同的主要条款，且不含有当事人表示愿意接受拘束的意思，只是希望他人向自己发出要约。
有时候，大众媒体出于广大发行、增加收视用户等经营利益方面的目的，会刊登一些推销自己产品（报纸、节目）、服务或者其他有奖活动的广告，这类广告多属要约邀请的性质，只是一种事实行为。（8）但也有的广告内容符合要约的规定，比如以下这条报纸征订广告（9）：
订一份拥有使用权的报纸
读者可以拥有报纸的使用权吗？可以！这就是您手中的生活时报。
生活时报正在进行一项重大改革-建立一种全新的报纸和读者的关系。一旦您成为生活时报的订户，您不仅可以天天看到内容丰富的新闻和各种信息，而且还拥有了使用这张报纸的权利。订阅一九九九年生活时报的读者，享受如下权利：
无偿个人信息
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这条征订广告关于让订户拥有“使用权”的意思表示，内容具体确定，只要经受要约人（订户）承诺（付款订阅），要约人（生活时报）即受该意思表示约束（有义务兑现订户的“使用权”），所以，这是一条符合要约规定的报纸征订广告。征订广告中所许诺的报纸“使用权”，实际也是该报订户的一种债权，订户与该报按照要约的条件办妥了订报手续之后，双方便建立了相应的消费者合同关系。由于大众媒体在这类自我推销的广告中向受众应允了“额外”的好处，所以在据此建立的合同中，大众媒体通常负有更多的债务，而作出承诺的受要约人则可以享有更多的债权，其权利义务受《消费者权益保护法》、《合同法》和《广告法》的规范和调整。
有的大众媒体为了吸引受众的参与或扩大影响，还会刊登一些由其举办的有奖活动的声明和启事，如有奖征求新闻线索、有奖纠错、有奖竞猜、有奖视听、有奖调查等等。下面就是一则奖励读者捉错的报纸启事：（10）
挑错有奖
为向读者提供一份尽可能使之满意的报纸，本报特设立读者“捉错奖”，凡本报读者举报在《深圳商报》发现的差错，可按此办法给予奖励。
差错认定及奖励办法：差错分导向性差错、知识性差错、标题差错、文字差错4种。如读者发现知识性差错，每处差错奖励20元；发现标题差错，每处奖励30元；发现文字差错，每处奖励5元；发现导向性差错，视情况而定奖励。捉错者按举报时间先后，取前3名获奖。其余捉错多者，年终可赠送《深圳商报》和《深圳晚报》各一份。
差错举报以传真、邮寄为主。传真电话：3922849
大众媒体的这类举办有奖活动的公开声明和启事，表达了对完成指定行为的人给予具体报酬的明确意思，其实就是民事法律所称的悬赏广告。所谓悬赏广告，是指“广告人以公开广告的形式要约完成一定的行为并给付一定报酬，行为人以完成该种行为为承诺后，有权获得该报酬的特殊合同形式。”（11）
以上面例举的“挑错有奖”广告为例，报社公开声明：凡读者找出《深圳商报》上的导向性、知识性错误或标题、文字的差错，可给予奖励。并规定了具体的奖励规则。这就是向不特定的人发出的要约。（12）声明一经刊出，就对报社产生法律约束力。一俟有读者完成了报社指定的挑错要求，而便构成了对报社要约的有效承诺，挑出错误的读者有权请求报社按照既定的奖励标准给付报酬，发出奖励声明的报社则应当履行给付奖励的义务，否则将承担违约的法律责任。
我国法律对悬赏广告尚未作明文规定，学界较多的人认同契约说，司法审判也多将因悬赏广告而起的民事纠纷视为合同之债，对其适用合同法的规定审案裁判。
总之，上述三类媒介消费，即有偿收视有线电视节目、订购报刊、参与大众媒体举办的各种悬赏有奖活动等，会在大众媒体与媒介消费者之间形成一定的合同关系，我国的《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》、《邮政法》等法律中，都或多或少地含有调整和保护这类法律关系的规定。
二、适用合同法的规定保护媒介消费者的权益
在媒介消费活动中，如果公民作为媒介消费者与大众媒体依法形成了上述合同关系，那么，这种关系就受到合同法的调整和保护。下面就结合《合同法》的若干具体条款对此问题试作讨论。
《合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
这两条是关于合同履行义务和合同违约责任的规定。
前一条规定要求债务人应全面地、适当地完成其合同义务，使债权人的合同债权得到完全实现，如交付约定的标的物，完成约定的工作成果，提供约定的服务等等，这当然也是媒介消费合同履行的起码要求。
后一条是关于合同违约责任的一般性规定。违约责任又称违反合同的民事责任，是指当事人因违反合同债务所应承担的法律后果。媒介消费合同履行中的违约行为有多种表现形式，概括地讲可分为不履行和履行合同义务不符合约定两大类。不履行合同义务就是当事人根本就没有实施履行合同义务的行为，比如读者向报刊投递公司交付了订报款，但报刊公司却没有送报，用户向有线电视台交了入网费，有线电视台却没有在规定时间内为用户接通有线电视等等。履行合同义务不符合约定是指虽有履行合同义务的行为，但该行为不符合或不完全符合合同的约定，包括交付的标的数量不够或有瑕疵（如报纸断期、缺版），提供的服务质量不合要求（如插播广告）等等，当有以上两种发生时，则有关当事人应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。可能碰到的一个问题是，某些媒介消费合同的订立，涉及的合同标的额很少，又可以即时清结，比如买一份报纸，没几个钱，一手交钱，一手交货，买卖双方不会就报纸的质量（13）有什么约定；有些媒介消费合同，即便采取了书面合同的形式，也十分简单，比如许多地方的有线电视用户，在入网交费后只拿到一纸发票外加一份用户使用证，双方并没有对有线电视的传送服务质量标准达成什么具体的协议。所以，一旦发生质量纠纷，怎么确定“质量不符合约定”就成了争诉的焦点之一。在这种情况下，《合同法》第62条的规定就很有用处了：
《合同法》第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
……
这一条款是关于合同内容约定不明确时的法定适用规定。其中第（一）项的内容在处理媒介消费合同纠纷时尤其值得注意。
曾有法学专家在分析贾广恩诉河南新乡有线电视台滥插广告一案（14）时指出，该案的真实性质是合同之债，其具体的性质，就是服务合同。因此，这位专家主张追究有线电视台滥插广告的违约责任。理虽不错，但问题在于，贾广恩当初与新乡有线电视台达成有偿收视协议的时候，双方是否就插播广告问题有所约定？从笔者了解的情况看，实际并不存在这方面的约定，既然没有约定，凭什么认定有线电视台过量插播广告是一种违约行为呢？（15）笔者以为，这时候可以适用《合同法》第62条第（一）项的规定。该条款指出，合同关系的当事人在订立合同时如果对产品或服务的质量要求不明确的，可以按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。具体就有线电视台而言，国务院1997年的《广播电视管理条例》、原广播电影电视部同年的《关于进一步加强广播电视广告宣传管理的通知》以及国家广电总局的《关于坚决禁止随意插播、超量播放广告的紧急通知》中都有关于广告播出的规范要求，这些规定，实际上也属于国家对有线电视播出质量提出的一种强制性指标和标准。假若有线电视台拒不执行这些强制性标准，根据《合同法》第62条的规定，就可以认定有线电视台履行合同义务不符合约定，因而应当承担采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
有时候，对某类媒介消费合同行为，不仅合同法有所规定，其他的法律也有相关的规定。比如，因购买报纸而产生的那类合同关系，在《合同法》分则的买卖合同中有所规范，在《消费者权益保护法》中亦有所规定；再如因邮政报刊投递而形成的服务合同，固然可以适用合同法总则的规定来调整，但《邮政法》也对其另有规则，在这种情况下，如何适用法律，合同法第123条作了规定：
《合同法》第一百二十三条其他法律对合同另有规定的，依照其规定。
根据该条的规定，在其他有合同内容的法律中，凡对合同法的有关规定又作了特殊规定的，应首先适用、依照该法律的规定。所以，如果发生报纸有偿消费的民事纠纷，在《合同法》与《消费者权益保护法》都有规定的情况下，应首先适用《消费者权益保护法》的条文来处理；在《合同法》与《邮政法》都有规定的情况下，应首先适用《邮政法》的规定来处理。这就是所谓特别法优于普通法的原则。自然，在实际的适用中，特别法仅仅是优于普通法而不是绝对排斥普通法，不是有了特别法的规定，普通法就绝对派不上用场了，有些特别法也可能存在空档或漏洞，这时候还需要回到普通法来找根据。例如报纸的购买者就报纸的质量问题提讼（16），首先适用的应该是《消费者权益保护法》。该法第10条规定了消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。但究竟如何确定一份报纸的质量是否符合约定，根据什么标准来判断出卖人应否承担违约责任，《消费者权益保护法》并没有就此给出具体的裁判规则。这时候，就要回到《合同法》有关买卖合同的规定中来找根据。
随着社会的发展，媒介消费的内容和形式也比过去更加多样化，也因此会生成一些新的媒介消费合同关系，对于这些新的合同关系，法律包括合同法分则中或许没有明确的规定，一旦发生纠纷，怎么办呢？《合同法》第124条对此类合同的法律适用问题作了规定：
《合同法》第一百二十四条本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。
民事合同范文第5篇
关键词： 行政合同； 行政优益权； 契约精神； 公共利益
中图分类号： D923.6文献标识码：A 文章编号： 1673-9973(2011)04-0040-04
The Thought of Regarding Administration Contract as Civil Contract
LIYao-yuan ，SUNLu-jian
(Northwest University， Xi’an 710069， China)
Abstract: The administration prerogatives are conflictive with contract spirit. It is doubtful to regard the administration organs as the best persons who judge and protect the public interests， and the legitimacy of the administration prerogative is doubtful also. The idea of the administration organs releases maximum administration prerogatives in the course of concluding and performing administration contracts， which can protect public interests and the interests of private party to the largest degree.
Key words: administration contract； administration prerogative； contract spirit； public interests
由于行政合同作为行政管理的手段时具有温和和富有弹性的特点，在我国当前的公共事务管理中已经被广泛运用。行政合同在社会生活中体现出非常重要的作用：有利于行政管理的民主化；有利于行政关系的改善；有利于行政效率的提高；有利于对行政相对人权利的保障。[1]但行政机关在行政合同订立及执行过程中行政优益权的保留使得行政合同的执行有着向行政命令甚至行政剥夺异化的风险，尤其是在我国尚未有完整统一的行政合同法约束的情况下，就增加了风险转化为现实的可能性。笔者从质疑行政合同中行政“特权”存在的合理性入手，试图说明行政合同“民事化”的必要。
一、行政合同与民事合同
合同，又称契约，是指平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。[2]这里主要指的是民法债权合同，一般情况下我们将合同分为广义合同和狭义合同两种。广义合同不仅包括民法上的债权合同、物权合同和身份合同，而且包括国家法上的国家合同，行政法上的行政合同和劳动法上的劳动合同等。“由于合同法只是规范反映交易关系的民事合同，而反映行政关系的行政合同、劳动关系的合同等，即使在名称上称为合同，因其不是对交易关系的反映，因此，不应属于合同法所称的合同范畴……不以反映交易关系的协议，因不受合同法规范调整，可以通过制定单行行政法规的方式予以调整”。[3]我国采用狭义的合同概念，即民事合同。
行政合同，又称行政契约，是指行政主体为了行使行政职能，实现特定的行政管理目标，而与公民、法人和其他的组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。①行政合同与民事合同之间存在着一定的区别。其一，合同主体不同。行政合同的双方分别是行政主体和行政相对人，两者不仅权利地位不平等，而且行政主体和行政相对人之间是一种管理与被管理的关系。而民事合同的双方当事人是一般的自然人或法人，两者的法律地位是平等的，不是管理与被管理的关系，一方不得将意志强加于另外一方。其二，签订目的不同。行政合同双方签订行政合同的目的是为了通过行政职能的行使，实现公共利益，或者实现特定的国家行政管理目标。而民事合同双方签订民事合同的主要目的是为了实现各自的私人或团体利益，即便某些民事合同产生了有利于公共利益的效果，也不能将其与行政合同等同。其三，意思表达的对等性不同。在行政合同订立的过程中，行政主体具有优先要约的权力，行政相对人在签订合同之前要承认或接受某些先合同的义务。即便在合同签订后，对于行政主体没有在合同中约定的行政特权，如果这些特权是实现行政管理目标所必须的，那么行政相对人也必须允许合同执行中这些行政特权的存在与行使。然而，民事合同中任何一方的强迫行为都是无效的、非法的，而合同中双方没有约定的权利在执行的过程中对任何一方都是不存在的。其四，合同变更或解除的条件不同。行政主体在行政合同履行、变更或者解除方面具有行政优益权，即行政主体可以以公共利益实现、行政管理目标的实现为由单方面地变更或者解除合同，而在民事合同中，合同的变更或解除必须取得双方一致的意思表示，否者，擅自变更或解除的一方应当承担相应的责任。[4]
行政合同实现公共利益的目的，成为行政机关在行政合同中享有行政优益权的根据。[1]181那么行政机关作为公共利益的最佳判断者及维护者的角色是否绝对可信？行政合同给予行政机关的行政优益权是否合理呢？这些都是值得探讨的问题。
二、行政机关作为公共利益最佳判断者、维护者的质疑
在行政合同订立的过程中赋予行政主体享受行政优益权的主要原因在于行政主体的行为是为了表达或维护公共利益，这其中隐含的另一个前提便是行政主体是公共利益的最佳判断者和维护者，但是“行政主体是公共利益的最佳判断者和维护者”这一命题本身的真伪性却值得商榷，这主要是因为公共利益尚属一个不确定的概念。首先，多少人的利益才能够构成公共利益不能确定；其次，对于公共利益的认定带有价值判断的特征，一种利益是否属于公共利益不是利益本身所具有的性质，而是由评价客体和评价标准相结合的结果。由此可见，公共利益的内容必须弹性地由社会、国家法秩序的价值观念来决定。因此，在公共利益的内涵都不能确定的情况下，将公共利益的维护作为行政主体在行政合同中行政优益权存在的条件显然是不合适的。[5]
“确认行政主体在行政合同中基于维护公共利益的需要而享有特权，从某种程度上折射出潜意识中对私人能否实际履行合同的不信任。”[6]119但我们不能由此便由对私人的不信任转而完全信任行政主体。这种思考问题的模式本身存在局限，是由一个误区走进了另一个误区。[5]因此，在公共利益的内涵尚不确定、公共利益的判断尚无客观标准的情况下，仅仅依赖于行政主体的主观认识来判断公共利益恐难使人诚服，尤其是在一个政府可信度和合法性都较低的国度，行政主体作为公共利益判断者的权威会逐渐走向软弱和流失。
行政主体自身私益的存在不仅会影响公共利益的判断和维护，而且有侵犯行政相对方个人利益的危险。政府私益的存在是一种必然。公共选择学派的奠基者詹姆斯・布坎南（J.Buchanan）认为，在公共决策或集体决策中，实际上并不存在根据公共利益进行选择的过程，而只存在各种特殊利益之间的“缔约”过程。①长期计划经济使很多政府官员们没有摆脱政府必然代表着公共利益的思维定势，在很多情况下仍然会将政府的私益与公共利益混为一谈。在这种错觉的影响下，就会造成公共利益判断与维护的偏差，使行政合同成为维护政府私利的工具。即使在某些官员能够明辨公共利益与政府私益的情况下，因为维护政府私益的举动并不涉及他们个人的犯罪问题（不是为私人寻租谋利），他们仍愿冒一定的风险去用行政特权维护政府私益。这一系列的举动就不仅会使公共利益受损，而且潜藏着侵犯行政相对方个人利益的危险。
不同质的公共利益与私人利益的比较与取舍也非常艰难。当100万的公共利益与10万的私人利益作比较时，就容易得出比较结论，当它们发生冲突时，也容易取舍。而当100万的公共利益与一个的身体健康、生命安全或尊严荣誉进行比较时，就不是那么容易或客观了。它要依据比较者的价值观念，依据当时的决策环境，因此也就有产生不同取舍结果的可能。传统的观念认为，公共利益绝对本位，个体利益、群体利益均被国家利益所涵盖。国家利益与公共利益合一，公共利益至上。在处理公共利益与个体利益的矛盾冲突时，我们通常的做法就是舍己为公。即使在现在，这种观念的影响仍然存在。即使作为公共利益代表的政府，面对不同质的价值比较的困境，如何取舍，也会千差万别，不得而知。如果没有一个恒定可依的起码原则或标准，那么，错误的选择便不可避免。
鉴于此，在行政主体作为公共利益最佳判断者、维护者尚有疑虑的情况下，行政合同中行政优益权的行使就存在产生异化现象的可能：以公共利益为名，滥用特权，或侵害相对方的个体利益；或双方恶意串通损害他人的利益甚至损害公共利益；行政主体混淆自身利益与公共利益，以自身私益取代公共利益；公共利益与公务员私益相对分离，足以导致行政自由裁量权的异化，即这种权力走向了法律赋予它的反面。②
三、行政优益权存在的合理性质疑
中国政法大学的殷志诚认为，行政契约中，权力因素不可或缺。他给予如下论证：“如无特权的制约，奉行绝对的契约自由，则一方面，由于人的外部性的存在，具有自利倾向的经济人在契约中会怎样地追逐个体利益而置公共利益于不顾。另一方面，诚如台湾学者管欧所言，失去权力的制约，契约自由的‘流弊使经济上的强者利用契约作为欺压弱者的工具，或以契约自由为掩护而产生影响社会公序良俗的事情’。”[5]首先，根据公共选择的理论，不论是行政主体还是具有自利倾向的经济人都在追求着各自利益的最大化，两者都有置对方利益于不顾的冲动，基于平等的原则，这种冲动必须用第三方的权力予以遏止，而不应用两者中拥有特权的一方去利用特权保持着对另一方的威慑，而力量弱小的经济个体则束手无策。再者，行政主体的强势及特权天然地存在着，力量弱小的行政相对人自不量力地去侵犯行政主体的利益，尽管有理论和逻辑上的可能，但想起来并不合理，因为这无异于一种以卵击石的尝试，反倒是行政主体侵权的可能大大增加而没有提出可行的制约手段，这种对行政主体行政优益权的强调显得轻重倒置。其次，契约自由的流弊危害，引用也不甚恰当，强者与弱者的分析上已述及，此不赘述。而后半句“以契约自由为掩护而产生影响社会公序良俗的事情”也引证失当，因为我国《合同法》第52条第二款规定：“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同视为无效合同。[2]166无效合同属于法院裁决的范畴，行政特权没有干预的理由和必要。因此，如果说行政契约中权力因素不可或缺的话，首先应是第三方的公正裁决权，然后才是必要的行政特权，而不仅仅指行政特权。
行政优益权与契约精神存在悖论，因为契约精神意味着平等、信任及意思自治，而行政优益权则折射出不平等和行政主体单方意志的强制性，尽管行政主体行政优益权的存在是基于维护公共利益的特殊考量，[5]但据第二部分的分析，行政主体在公共利益的判断与维护上隐藏的巨大失效隐患已足以构成其让渡部分行政优益权的理由。
诚如余凌云所言：“确认行政主体在行政契约中基于维护公共利益而享有特权，从某种程度上折射出潜意识对私人能否实际履行契约的不信任。”任何有效书面契约的存在本身都意味着契约达成的主体对对方失信可能的预测，从而通过契约的方式借助法律的力量而将对方约束在守信的原则内，才能最终保证双方交易的完成，这就说明契约的生命在于契约的双方对法律的信任，也就是说，达成契约的双方可以怀疑对方的信誉，但他们都相信法律，也正是由于此因，才使得任何一方用于自卫的力量和权力（不是权利）显得多余，才使得《合同法》的平等、自愿的原则得到认可并发挥作用。基于以上分析可以看出，行政主体潜意识对相对人能否履行合同的不信任，同时映射出行政主体对行政相对人接受《合同法》约束意愿的怀疑以及行政主体对《合同法》本身效力的怀疑，这显得很荒谬。
四、行政合同的“民事化”思考
行政合同的“民事化”也即行政合同的民事合同化，笔者之意在于消除行政合同与民事合同之间的巨大差异，尽可能让行政合同也受已经确立的《合同法》的规范，其主旨意味着行政主体优益权向第三方（法院或更高级的行政机关、立法机关指定的机构）的大量让渡。当然，这里并不否定某些行政优益权存在的必要。
罗豪才对于行政主体基于维护公共利益的需要而在行政合同中享有的行政优益权的认定，可归纳为以下四个方面：[1]188选择合同相对方的权利；对合同履行的监督权和指挥权；单方面变更或解除合同的权利；对不履行或不适当履行合同义务的相对方的制裁权。
根据《合同法》的自愿原则，合同的当事人有选择与谁订立合同的自由和权利，因为这是基于其谋求自己利益最大化的考虑。而作为公共利益代表与维护者的行政机关自然也拥有选择合同相对方的权利，但其与一般的民事主体不同的是，因其代表着公共利益，如果不遵循一定的原则或对此项权利加以限制，则可能导致政府官员的寻租现象，最终使得维护公共利益的目标破产或大打折扣。因此，这项属于合同当事人自然拥有的权利不仅不应划归行政优益权的范畴，恰恰相反，而是应对行政主体的这项权利加以限制。行政主体可以基于公共利益最大化或最大限度降低实现公共利益成本的考虑而选择合同的相对方，但选择的过程及理由必须公开，以防止寻租行为的发生。行政机关对合同履行的监督权也属于合同当事人自然拥有的权利，也不应上升为行政优益权。至于行政机关的指挥权，也只能是以维护公共利益的必需原则为限，也是需要严格限制和约束的权力。行政机关单方面变更或解除合同的权利只能允许行政机关基于维护公共利益的需要而又在特别紧急的情况下方可行使，而且因变更或解除合同给相对方所造成的损失应予以补偿，此种情况之外，行政机关的此项特权必须“悬置”。行政机关在认为有必要变更或解除合同时，应向第三方说明理由，并同时允许相对方也陈述观点，在得到第三方许可的情况下合同方可进行必要的变更或解除，这项权力不可直接赋予行政机关。对不履行或不适当履行合同义务的相对方的制裁权也不宜直接地赋予行政机关，也应先由行政机关向第三方提供相对方没有履行或没有适当履行合同义务的证据，并允许相对方说明理由，并且在第三方认为需要制裁的情况下由第三方主持制裁。根据对行政机关作为公共利益最佳判断者的质疑分析，行政机关还要让渡其基于公共利益的需要行使行政优益权时对公共利益的判断权，这项权力也宜交由第三方行使（紧急及特殊情况除外）。
之所以提出行政机关让渡行政优益权以使行政合同民事化的设想，一是鉴于对行政机关作为公共利益最佳判断者、维护者的质疑及行政优益权存在合理性的质疑；二是基于防止行政优益权异化及最大限度维护行政相对人利益及公共利益的考虑。鉴于维护公共利益的重要性，在行政机关让渡某些行政优益权之后，享有裁决此类案件的第三方机关得到行政机关有关此类案件的诉讼请求时有必要给予最快的判断和裁决，以免由于延误而造成重大损失。但是，行政机关紧急状况下或特殊情况下行使完行政优益权后，还必须就其判断公共利益的理由向第三方说明，如果没有得到认同，仍需对行政机关进行一定的制裁并让其对误行权力造成的后果承担责任。
在以前的分析和述说中，学者们总是基于公共利益的考虑而赋予行政机关太多的权力，同时，人们也考虑到其异化的可能，而且对其异化的防止也提出了不少措施，但其要么规定得过于空泛而不具有限制的意义，要么又赋予行政机关更多的特权而进入越防越乱的恶性循环。笔者期冀提出的行政优益权让渡的措施能真正地达到防止行政优益权异化且最大限度维护公共利益及行政相对人利益的目的。
参考文献：
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[6]余凌云．行政契约论[M]．北京：中国人 民大学出版社，2000．
民事合同范文第6篇
【关键词】电子合同；民事错误
一、传统视野下的电子传输错误
随着网络的发展，越来越多的合同通过网络进行订立，网络以其便捷性、时效性的优势为合同订立提供了平台。在网络交易中，尽管数据电文的传送、接收是经由高度智能化的电子交易系统的自动处理来完成整个交易过程，但由于技术本身的限制，信息在传输中难免出现错误，譬如应该发送的信息没有发送或发送延迟，或所发送的信息内容出现错误，违背发送人的真实意思或与预设程序相抵触等，这种通信失误引起的信息发送人与信赖该错误信息的相对交易人之间的损失及责任应该如何划分，由哪方承担，或者是否还会涉及其他第三方（网络经营者），这也是数据电信传送中所引发的一个问题。
首先，电子传输错误的责任问题应由交易当事人之间的通信协议来明确。在没有协议时，可以事后补充协议；事后达不成协议的，可按传统民法中过错大小原理处理，主张过错的一方负举证责任。
其次，通信失误的电子传输错误又可分为两种情形：一种是由于当事人违反数据电信的通信规则而发生的，此时则由此而引起的责任与损失应由当事人承担违约之责，即在此种情况下，通信失误而引起的责任应由违反协议或有错误的一方承担，但承担责任的范围令限于直接损失。另一种电子传输错误的产生并非基于当事人对通信协议的违反，而是由于电子系统本身的错误而发生，此时责任如何分担争议较大，将错误发送电文的风险与责任由发送人承担，可能会过分强调了发送人的责任，从而导致不公正的结果。笔者认为，此时的错误虽然并未违反双方交易人通信协议约定的事由，但却因其行为造成了对方当事人的损失，所以，应根据公平原则，在双方当事人之间合理分摊这一责任。
二、开放式网络购物中的传输错误
在开放式的国际互联网上购物，在合同订立前，买方和卖方都是不确定的，因而不存在一个先设的通讯协议，此时如果商家的计算机出错或者是自动处理系统或程序出错，则合同有无约束力？
有学者认为，购物方不应承担这种错误所造成的损失，商家不得以计算机出错、购销双方缺乏合意为由否认合同的效力。还有学者认为，这种观点有失偏颇，计算机出故障的原因是多方面的，可能是商家未尽合理注意义务所致，也可能是大规模的黑客攻击或其他原因所致。前者就如人没关好水龙头，致使水淹没了居室；后者则犹如山洪爆发，不可抵挡，一律要商家承担责任，显然有失公平。对此应区分对待：对于商家已尽了合理注意义务，但因当前技术水平所限而无法避免的差错，这类似于不可抗力，应由购物者与商家共同依据公平原则分担损失。因商家未能善尽注意义务，致使发生差错，则应由商家自负责任，当无异议。考虑到实际情况，商家的实力优于普通的购物者，可以在归责原则及举证责任分配上对购物者予以必要的照顾，具体来说，就是实行过错推定和举证责任倒置的原则，由商家负主要责任。
笔者认为，在购物者与商家的在线购物上出现程序瑕疵而引发的纠纷，应以保护购物者利益作为首选。因为购物者是非常活跃的主体，其参与的热情在于有安全的保障，如果商家动辄以未尽善意的注意义务为由而要求购物者与其分担损失，购物者会谨慎行事，进而敬而远之。从长远来看，对电子交易的发展是不利的。相反，商家由于其实力雄厚，风险防范经验，由其承担责任不仅可以促使其加紧安全系统的设置，而且可以树立其良好的商业形象，吸引广大购物者的参与者，更何况出差错的几率是很少的。所以，基于瑕疵系统或程序作成并予以传达的意思表示，仍是有效的意思表示，电脑意思表示只要可归属于系统设置者，尤其在相对人客观上可理解的基础上，即使电脑意思表示实际上并不符合设置者的意思，仍属设置者有效的意思表示，但于下列情形下例外：若是电脑意思表示属于明显可知不应具有如其所表示的单方，而且是经由解释亦难以获得明确的结果时，则应构成例外，并非有效的意思表示。例如因为系统或程序的瑕疵，以致订购一件或少量商品，却成为订购极为巨量的商品中，以致相对人明显可知应属有误，而且亦无从解释确定真正意思表示的情形。
当然，为鼓励购物者能积极利用电子商务，避免购物者在从事电子书商务活动中因电子错误而导致对其不利的法律后果，购物者可以援引以下抗辩理由：即在信息自动化交易中，对于基于电子错误而发出的电子信息，若该信息并非购物者所欲发出时，购物者对于该信息不负责任。但是购物者必须符合下列条件：（1）在知悉错误或他人依赖该信息时，（a）以善意通知他方当事人有关此项电子传输错误，并告知该信息并非其所欲为的信息；（b）将其所收到由他方当事人所提供的所有信息复制物交还他方，或根据所收到他方当事人的任何合理指示，交还或销毁所有复制物。（2）购物者并未利用该信息财产权或因而获得利益，也没有使第三人获得信息或利益。
三、输入有误的电子错误
输入有误（如误写、误打的情形）的电子错误属于通讯失误的一种，在此，笔者仅论述当事人的责任问题。
首先，在人为输入有误的情形下，例如误写、误打的情形，笔者认为，在此，无论电子契约之任何一方当事人，若表意人之意思表示，在其输入电脑后经网络未曾改变地进入并传达于相对人，发现输入错误，可以撤销。此种规则适用的前提是，用户在处理信息时，没有电子系统提供发现改正或避免错误的合理方法所导致的电子信息中的错误。但是，如果用户所用的电子系统提供了一种更正错误的方法，刚该用户就不享有这种保护权利。如用户在输入拷贝数“12”时是一种错误，但是如果自动处理系统在没发出这个命令之前，要求用户进一步确认这个数字时，给予了用户改正错误的机会，则这种错误就不是电子错误。还有，如果商家再次发送信息要求购物者确认订单信息之类的，也属于给了用户改正错误的机会，此种情形，购物者亦不享有电子错误的抗辩权。总之，此规则鼓励在自动化合同系统中建立错误改正程序，也给没有这种程序的用户提供了保护。
有学者认为，打字时按错键盘发生误打或误写的情形，属表示错误，然而在计算价格时，计算机之符号键盘按错，以致价格之计算有误，并向相对人表示时，却属动机错误，原则上不得撤销，但笔者认为，此种严密的思维值得学习，但又往往过于主观。因为要对按错键盘这一出是动机错误还是意思表示错误，实在太难，完全取决于按键人的主观思想，即只有按键人自己清楚，而法律只规范行为不规范思想怕定律决定了其辨别的难度，因此笔者认为，对此应依主观主义原理保护对方当事人，尤其是在电子传输自动处理系统中，鉴于要约、承诺的不可撤销性而原则上不得撤销，而对于以电子邮件等其他形式订立合同的，则可以允许用户适用电子错误的保护程序快速更正。
结 语
在电子交易活动中，由于交易各方往往以数据电文形式进行信息交换，这就使交易速度得到了明显加快，这种情形下不可避免的会产生许多当事人意思表示难以确认的情形，我们须结合实践的情况，运用民法的基本原理，规范电子合同中行为，以促进电子交易在有序的环境中蓬勃发展。
【参考文献】
[1]魏振瀛.民法[M].北京大学出版社，2000.
民事合同范文第7篇
摘 要：近年来，我国学者对于效率违约制度是否该引进中国合同法展开了激烈的讨论，在寻找这种契合语境过程中，笔者将目光投向商事合同，因为商事合同与效率违约所追求的目标、遵循的理念是一致的。基于此点启发，笔者对民事合同与商事合同区分标准及区分意义进行了思考。
关键词：效率违约；商事合同；民事合同；区分适用
所谓效率违约，又称“有效益的违约”，是指违约方从违约中获得的利益大于他向非违约方做出履行的可期待利益。①其存在的目的是为了促进合同的高效，这一点与商事合同的目的不谋而合。但鉴于我国民商合同合一的立法模式及交易习惯，商事合同与民事合同具体的区分仍是一个复杂而模糊的问题。笔者欲结合合同法的基本原理及商事思维，加之对前人观点的分析与反思，分列几点标准，浅析民事合同与商事合同的区别。
一、商事合同适用效率违约
（一）效率违约符合商事思维下的道德理念。商业道德是在商人内部形成的，根据商事精神及行业习惯，运用商业思维形在交易中成的道德规范。商人思维模式的出发点与落脚点都是营利，这一点显然与民法思维不同。最高院也认为，“商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准加以评判，它既不同于个人品德，也不同于一般的社会公德，所体现的是一种商人伦理”。效率违约制度虽然对民事合同的契约严守及诚实信用带来观念上的冲击，但是将效率违约放在商事思维下进行审视，其存在是合理的。
（二）效率违约符合商事合同的价值追求效率违约正是商人在履约成本与违约成本之间进行比对，做出的一种趋利避害的选择，商事合同的产生和发展是以社会经济条件发展为基础前提的，在频繁交易的情形下，效率及效益成为合同主体最为关注的问题，与其继续履约会造成更大的损害，浪费成本，毋宁终止合同履行，寻找更加合适的缔约机会，减少合同损失。如果总收益少于出人意料的履行成本，违约就是有效率的。②
（三）效率违约符合商事合同审判思维在司法实践过程中，商事审判独立性呼声已从理论研究层面转入现实的实践需求。③将效率违约制度引入商事合同纠纷的审判之中，使商事程序审判思维与实体上的商事思维同步，更好地解决商事合同纠纷，从传统的民事思维与行政思维中挣脱出来，更好地实现商事合同上的公平正义。
二、民事合同与商事合同区分路径之探寻
（一）从价值目标与行为原则进行区分。此种划分方式主要是从宏观价值入手把握商事合同与民事合同的特征。传统的民事契约所追求的是个“稳”字，而商事契约则追求一个“利”字；商法以效率、公平、安全为价值观，商事合同的设计也应以此为指导；民事合同以公平为行为准则，商事合同以效率为行为准则。虽然民事契约与商事契约所遵循的原则与价值目标有所交叉甚至重合，但毕竟二者的侧重点不同，当然就有了有些制度选择性适用的现象。
（二）从合同的主体进行区分。有的学者认为，“契约当事人双方均为企业经营者，可谓双方商事契约”。④陈自强先生将一方是商主体的契约称之为单方商契约。也有学者认为“商事合同的双方当事人至少有一方是商事主体，而民事合同至少有一方当事人为非商事主体。⑤笔者赞成此观点，当然，仅靠主体特征并不能包含全部商事合同，还需其他构成要件。如果双方都不是商事主体，失去了商事合同的特点，划分商事契约与民事契约就失去了意义。
（三）从合同行为特点进行区分。从行为性质上看，民事合同通常是一次性签订的契约，因为双方主体签订一次合同就可以满足其需求，达到合同目的，如自然人之间的赠与合同、借贷合同等。而商事合同是为商事主体之间经常性、营利的行为，所以存在着重复性、经常性的特点，如商事居间合同。另外，民事合同与商事合同行为方式和形态方面也存在差异，民事交易一般为现货交易，交易形态显现随意化，多为不要式和非技术性；而商事交易既有现货交易，又有期货交易期权交易，还有其他复杂的金融衍生品种的交易，交易形态呈现出类型化和技术化的特点。
（四）从合同目的进行区分。商事行为与民事行为区分的落脚点在于目的的实现。民事合同的缔结， 主要是出于交换者对标的物使用价值的追求；而商事交易的发生， 主要是出于营利动机， 追求的是交换价值的增殖。如果订立契约是以营利为目的，就是商事合同；这样的标准有助于商事合同不再受传统民事合同道德伦理的困惑，因为这种目的决定了商事合同有属于自己的道德标准。进而为效率违约提供充分的存在理由。
三、民事合同与商事合同区分的意义探寻
（一）合同自由的新内涵。传统的合同自由主要注重缔约自由， 我国《合同法》未赋予当事人违约自由，“信守承诺”在人们心中根深蒂固，随着商事合同的发展，商业道德有了新的释义，商事合同明确的营利目的、较强的承担风险的能力及效率要求提高，严守因不能实现合同目的而变得没有意义。将民事合同与商事合同区分对待分配不同的价值追求，有利于民事合同与商事合同各自良性发展。
（二）违约责任的新理解。从违约责任的规则上看，民事合同的签订者通常没有任何特殊的职业经验或市场技能，鉴于此，各国均给与民事主体应有的关怀，降低其注意义务及责任要求，在民事合同中，违约责任通常以过错归则原则，违约人如果尽到合理的注意义务，则可以在无过错的情况下免责；而对于商事合同签订的主体，谙知规则、精于交易，对商事合同的归责原则，应当采取非过错规则原则。另则，对于违约金的幅度，也可由商人自行约定，幅度可允许适当调整。
（三）合同审判的新思维。2007年5月30日，最高人民法院副院长奚晓明在全国法院商事审判工作会议上指出，商事审判中存在对对商事审判规律的探索和研究不够的情况，一些商事法官忽视商事审判内在规律，以传统思维模式处理商事纠纷案件，影响了案件审理的法律效果和社会效果；2008年东营中院根据山东省高院《关于进一步加强全省商事审判工作的意见》实行了民商审判分别管理。独立的商事审判思维已经彰显。将民事合同与商事合同区分开来，提供一种新的审判思维，可以节约司法资源，矫正传统的不分民商同一作为合同审理的思维。
结语
受我国民商合一的传统体制的影响，加之学界对商事合同的研究裹足不前，使得笔者多次陷入思维的困顿之中。笔者于知识储备有限、理论功底不深冒然提笔，尚有很多缺陷不足，在今后的合同法学习中，会继续深入对此问题的研究。
参考文献
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[2] 陈自强.民法讲义I：契约之成立与生效[M] ，北京：法律出版，2002.196-220.
[3] [德] 汉斯-贝恩德.舍费尔，克劳斯·奥特.民法的经济分析[M]，云，杜涛译.北京：法律出版社，2009.435-439.
[4] 范健.商事审判独立性研究[J]，南京师大学报，2013（03）.