民事司法论文范文

民事司法论文范文第1篇

20*年9月6日，由联邦司法部部长赫尔塔·道尔布勒·格梅林所提出的备受争议的《民事诉讼改革法案》终于在联邦参议院会议上通过了议会这最后一道难关，并于20*年1月1日起正式生效。

一、理念：德国民事诉讼的改革目标与原则

世界范围内的民事司法改革实践已经证明，任何国家的诉讼制度改革要想取得成功，必须首先结合本国的国情确立改革的目标与原则，并在该目标与原则的指引下逐渐展开改革措施。德国改革法案的起草者在审视了德国民事诉讼制度的运行状况之后，提出了改革的基本目标：使民事诉讼更具透明度，更加高效并且更易为一般民众所理解。

为达到这一目标，必须遵循以下一些基本原则：应当强化民事诉讼中的和解理念；通过审判作出裁判的过程应当尽可能透明，并且更易为当事人所理解；第一审程序的强化应当与上诉审程序的重构结合起来；第二审程序的进程应该加快；上诉救济的许可不应当与案件的标的价额相挂钩。

二、现状：德国民事诉讼的结构性缺陷

与改革法案的起草者所勾勒的民事司法的理想蓝图相比，德国当前的民事诉讼显然不能满足这些要求。这些改革措施最终被证明是治标不治本，未能有效地减轻法院系统的工作压力，对提高民事诉讼的效率、透明度以及可理解性也助益不大。相反，德国民事诉讼的结构性缺陷日益暴露，并且逐渐发展到令人难以容忍的地步。改革法案将这些缺陷归纳为：

（一）和解结案率低

通过诉讼来形成当事人双方都可以接受的纠纷解决结果，也就是快速、经济以及有助于保持当事人和谐关系的结局显然要比法官简单、直接的裁判更为有利。然而，这一理念在德国当前的民事诉讼制度中并没有得到足够的体现。在德国民事诉讼实践中，一审案件以和解结案的比例始终不高。

（二）程序法透明度不足

德国过去十年的诸多民事诉讼改革措施，比如逐渐提高上诉案件标的额的门槛、逐渐提高州法院一审案件的标的限额、设置特殊的救济方式以及为某些特定案件（如家事案件）制定特别的条款等，使程序规则越来越复杂，难以为普通人所理解。

（三）争议标的价额不是获得上诉救济的适宜标准

以案件争议价额作为当事人获得上诉救济的标准的传统做法缺乏正当性，因为对于那些寻求司法救济的普通市民来说，仅仅由于其案件标的额较小就无法获得上诉救济是难以令人信服的。事实上，一个普通市民在一宗小额纠纷中由于难以获得公正裁判而蒙受的冤屈，远比那些诉讼标的额巨大的公司财团因案件败诉所承受的损失大得多。另外，金钱价值事实上也不能完全衡量纠纷在法律上的意义。由于现行的价额门槛较高，在普通法院提起的民事案件有40％以上从一开始就未能获得上诉救济，而最终能够进邦最高法院获得上诉审的案件只占所有民事案件的5％。这事实上就使那些纠纷标的价额较大的当事人在实际上获得了不当的特权。德国的民事上诉制度因此受到了社会的广泛批评。

（四）第二审程序中的误导性规定

1．上诉投机。经过第一审程序的审理，当案件被上诉到州法院或州高等法院时其事实通常已经被确定了。但是依据现行的法律，案件在第二审中应当如同没有经过一审那样，对事实与法律问题进行重新审理。当事人在二审中提出新的证据或对一审中所提出的证据从新的角度进行阐释不仅是合法的，而且在现实中极为普遍。久而久之，寻求上诉救济的当事人就会对二审程序产生这样一种印象：诉讼完全从头开始，二审只是一审的重复。而对于那些在一审中承担不利裁判的当事人，即使一审裁判对案件事实的认定是准确的，并且实体法的适用也是正确的，他也会存在利用提起上诉来获得有利裁判的投机心理。

2．规避证据义务。按照德国民诉法的规定，当事人在诉讼中有义务在适当的时候提出其攻击与防御方法，未在规定期限内履行此义务且又无迟延的充分理由，法院将排除其主张。但司法实践中当事人可以通过上诉来规避这一规则，即只要在二审程序中提出新的证据，新证据将会被法院所接受。

3．拖延诉讼。对于那些显无胜诉希望的案件，当事人提起上诉往往只是为了拖延时间并达到损害对方当事人利益的目的。现行的法律缺乏一种简易的程序来处理那些无实质意义的上诉。

（五）法官分配的失衡

德国现行法院体制在一审与二审法院之间的人员配置是难以令人满意的。**年，初级法院一审法官与州法院上诉法官的比例为2．81；而州法院中审理一审案件的法官与州高等法院法官的比例则达到2．41。考虑到与一审案件相比，上诉案件相对较少，并且上诉案件胜诉率不高，分配到上诉机构的法官人员显然过多。为了更好地发挥审判人员的作用，改革法案提出应加强一审程序中的审判力量。这样，一审法院中的法官就有更多的时间来处理案件、提出和解建议并作出容易为当事人所理解的裁判。

三、改革：德国民事诉讼的新规则

认识到民事诉讼制度（特别是上诉制度）的结构性缺陷，改革法案的起草者对近十年来德国民事诉讼的改革进行了反省，指出这些措施并未触及德国民事诉讼制度的深层次问题，因此全局性的改革事实上是被回避了。通过提高上诉案件争议价额来限制上诉并缓解司法制度压力的做法，更是遭到了强烈的反对。改革法案的起草者意图通过一场结构性的变革来推动民事诉讼制度的现代化，而要实现这一目标，必须依托以下几项关键的改革措施：

（一）一审程序的强化

为实现在一审程序中解决民事争议并加快程序进程的目标，必须特别重视一审程序的强化。在德国现行的法院体系之下，审理民事案件的一审法院包括初级法院与州法院，而当事人究竟应向哪一个法院取决于案件的诉讼标的额，这一区分在改革法案中得到保留。强化一审程序的改革措施主要包括以下三个方面：

1．法官推进诉讼职责的强化

法官推进诉讼的职责是指法官应该通过明确的指令，将法院的相关法律意见告知当事人。这将使当事人更有效率地把握诉讼的进程，并且更容易接受裁判结果。对于那些对最终裁判具有关键性影响的事实，当事人能够更清楚地观察法官是否全面地厘清并评估了这些事实。

2．ADR（非诉讼纠纷解决方式）理念的贯彻

为提高案件的和解结案率，鼓励法官努力达成一个双方都可以接受的纠纷解决结果，改革法案在民事诉讼中设置了“预备仲裁听审程序”。该程序的核心内容是要求法官尽可能早地在诉讼的初期将和解提议提供给当事人，以避免用裁判的方式来解决民事纠纷，并减少案件的上诉率。另外，为了增加法庭与当事人之间的信息交流，改革法案规定法官必须命令当事人亲自出庭参加诉讼。与德国传统的司法实践相比，该规定显然是一个巨大的反差，因为长期以来当事人通常并不亲自庭审而是由律师。而司法实践中由律师诉讼的经验已经表明，离开当事人的参与往往难以查清案件的事实。为了使程序更具透明度，并且更易为普通人所理解，改革法案强调应该尽最大可能使程序一启动就将当事人包含在内。

然而，一旦上述的规定在司法实践中实施，法官在一审程序中所花费的时间与精力将大大增加。为了应对因此而增加的工作量，有必要对法院的审判资源进行重新配置。改革法案认为可以通过精简上诉法院审判人员的方式来加强一审的审判力量。

3．法院内的纠正程序

在原来的民事司法体制之下，如果一审裁判侵犯了当事人根据德国《基本法》第103条第1款可以获得的公正审判权，只能在联邦提起宪法上诉。为强化一审程序，同时也为了减少联邦的案件，改革法案规定一审法院可以通过纠正程序自行纠正一审裁判。

（二）独任法官的发展

根据德国现行法律，初级法院审理案件只由一名法官独任审理，而州法院审理案件则是由3名法官组成法庭进行审理。不过在司法实践中，在州法院审理的案件通常会交由3名法官中的一位独任审理。相关的调查显示，由独任法官进行审理并不存在不可接受的难题，并且较之由合议庭审理的案件，独任审理的案件的和解率更高，而上诉率则更低。为了有效地区分合议制与独任制的功能，改革法案规定对于那些无论在法律还是事实方面均非重大疑难的案件统一交由独任法官审理。不过对于那些疑难案件，改革法案依然在州法院保留了合议制，以保证案件的公正审理并发挥其培训年轻法官的作用。

（三）上诉救济中价额标准的降低与废除

在改革法案中，作为一项原则，所有案件的裁判都将在平等的基础上获得上诉救济。为此，提起控诉的标的价额从1500德国马克降至600欧元（约为1200德国马克）。同时，考虑到纠纷的标的价额不是一个评价案件法律意义的合理标准，改革法案规定了许可上诉制度。这就意味着，如果该制度获得实现，即使诉讼价额低于600欧元，只要纠纷涉及到法律原则问题或该纠纷的意义已经超越了案件本身，法官也可以允许当事人上诉。这样，民众获得司法救济的可能性就扩大了，而民事诉讼制度本身也就变得更加合理。

对于针对州高级法院在控诉审中所作的终局判决向联邦最高法院提起上告，德国现行法律的规定较为复杂。改革法案规定以单一的许可制来取代原有的“价额＋许可”的混合标准，只要案件存在法律意义或者需要联邦法院对案件进行最后的裁判以进一步发展法律或保证法律适用的统一性，都允许提起上告。

（四）上诉程序功能的分化

改革法案的核心之一是要把上诉程序重构为错误控制与纠正的机制。这就意味着，那些事实已经通过一审程序得到完全的与令人信服的认定的案件，在控诉审中将不会再对事实进行调查。在控诉审中，如果法院在审查了证据之后认为适当就应直接解决，而避免将案件发回下级法院，以加快诉讼的进程。另外，改革法案还试图通过将联邦最高法院审判工作的重心界定在重大法律问题的厘清、发展法律以及确保法律适用的统一性等方面，并将控诉审集中于州高等法院。这样，上诉程序对寻求司法救济的当事人来说将更具透明度，也更有助于增进司法权的统一性。

（五）处理无意义上诉程序的简化

对于那些显无胜诉可能又无重大法律意义的控诉案件，改革法案提出应该允许控诉法院的法官在不经过完整的庭审的情况下通过一个“一致与无争议”的裁定驳回上诉。在德国司法实践中，大约有一半的控诉案件是显无胜诉可能的。该规定的实施将大大加快诉讼的进程，而当事人意图通过提起上诉来拖延诉讼的企图也将因此得到有效的控制。但是，改革法案要求控诉法院在作出这种裁定时，必须给予一审败诉方足够的劝告并提供发表意见的机会。

民事司法论文范文第2篇

2000年9月6日，由联邦司法部部长赫尔塔·道尔布勒·格梅林所提出的备受争议的《民事诉讼改革法案》终于在联邦参议院会议上通过了议会这最后一道难关，并于2002年1月1日起正式生效。

一、理念：德国民事诉讼的改革目标与原则

世界范围内的民事司法改革实践已经证明，任何国家的诉讼制度改革要想取得成功，必须首先结合本国的国情确立改革的目标与原则，并在该目标与原则的指引下逐渐展开改革措施。德国改革法案的起草者在审视了德国民事诉讼制度的运行状况之后，提出了改革的基本目标：使民事诉讼更具透明度，更加高效并且更易为一般民众所理解。

为达到这一目标，必须遵循以下一些基本原则：应当强化民事诉讼中的和解理念；通过审判作出裁判的过程应当尽可能透明，并且更易为当事人所理解；第一审程序的强化应当与上诉审程序的重构结合起来；第二审程序的进程应该加快；上诉救济的许可不应当与案件的标的价额相挂钩。

二、现状：德国民事诉讼的结构性缺陷

与改革法案的起草者所勾勒的民事司法的理想蓝图相比，德国当前的民事诉讼显然不能满足这些要求。这些改革措施最终被证明是治标不治本，未能有效地减轻法院系统的工作压力，对提高民事诉讼的效率、透明度以及可理解性也助益不大。相反，德国民事诉讼的结构性缺陷日益暴露，并且逐渐发展到令人难以容忍的地步。改革法案将这些缺陷归纳为：

（一）和解结案率低

通过诉讼来形成当事人双方都可以接受的纠纷解决结果，也就是快速、经济以及有助于保持当事人和谐关系的结局显然要比法官简单、直接的裁判更为有利。然而，这一理念在德国当前的民事诉讼制度中并没有得到足够的体现。在德国民事诉讼实践中，一审案件以和解结案的比例始终不高。

（二）程序法透明度不足

德国过去十年的诸多民事诉讼改革措施，比如逐渐提高上诉案件标的额的门槛、逐渐提高州法院一审案件的标的限额、设置特殊的救济方式以及为某些特定案件（如家事案件）制定特别的条款等，使程序规则越来越复杂，难以为普通人所理解。

（三）争议标的价额不是获得上诉救济的适宜标准

以案件争议价额作为当事人获得上诉救济的标准的传统做法缺乏正当性，因为对于那些寻求司法救济的普通市民来说，仅仅由于其案件标的额较小就无法获得上诉救济是难以令人信服的。事实上，一个普通市民在一宗小额纠纷中由于难以获得公正裁判而蒙受的冤屈，远比那些诉讼标的额巨大的公司财团因案件败诉所承受的损失大得多。另外，金钱价值事实上也不能完全衡量纠纷在法律上的意义。由于现行的价额门槛较高，在普通法院提起的民事案件有40％以上从一开始就未能获得上诉救济，而最终能够进邦最高法院获得上诉审的案件只占所有民事案件的5％。这事实上就使那些纠纷标的价额较大的当事人在实际上获得了不当的特权。德国的民事上诉制度因此受到了社会的广泛批评。

（四）第二审程序中的误导性规定

1．上诉投机。经过第一审程序的审理，当案件被上诉到州法院或州高等法院时其事实通常已经被确定了。但是依据现行的法律，案件在第二审中应当如同没有经过一审那样，对事实与法律问题进行重新审理。当事人在二审中提出新的证据或对一审中所提出的证据从新的角度进行阐释不仅是合法的，而且在现实中极为普遍。久而久之，寻求上诉救济的当事人就会对二审程序产生这样一种印象：诉讼完全从头开始，二审只是一审的重复。而对于那些在一审中承担不利裁判的当事人，即使一审裁判对案件事实的认定是准确的，并且实体法的适用也是正确的，他也会存在利用提起上诉来获得有利裁判的投机心理。

2．规避证据义务。按照德国民诉法的规定，当事人在诉讼中有义务在适当的时候提出其攻击与防御方法，未在规定期限内履行此义务且又无迟延的充分理由，法院将排除其主张。但司法实践中当事人可以通过上诉来规避这一规则，即只要在二审程序中提出新的证据，新证据将会被法院所接受。

3．拖延诉讼。对于那些显无胜诉希望的案件，当事人提起上诉往往只是为了拖延时间并达到损害对方当事人利益的目的。现行的法律缺乏一种简易的程序来处理那些无实质意义的上诉。

（五）法官分配的失衡

德国现行法院体制在一审与二审法院之间的人员配置是难以令人满意的。1998年，初级法院一审法官与州法院上诉法官的比例为2．81；而州法院中审理一审案件的法官与州高等法院法官的比例则达到2．41。考虑到与一审案件相比，上诉案件相对较少，并且上诉案件胜诉率不高，分配到上诉机构的法官人员显然过多。为了更好地发挥审判人员的作用，改革法案提出应加强一审程序中的审判力量。这样，一审法院中的法官就有更多的时间来处理案件、提出和解建议并作出容易为当事人所理解的裁判。

三、改革：德国民事诉讼的新规则

认识到民事诉讼制度（特别是上诉制度）的结构性缺陷，改革法案的起草者对近十年来德国民事诉讼的改革进行了反省，指出这些措施并未触及德国民事诉讼制度的深层次问题，因此全局性的改革事实上是被回避了。通过提高上诉案件争议价额来限制上诉并缓解司法制度压力的做法，更是遭到了强烈的反对。改革法案的起草者意图通过一场结构性的变革来推动民事诉讼制度的现代化，而要实现这一目标，必须依托以下几项关键的改革措施：

（一）一审程序的强化

为实现在一审程序中解决民事争议并加快程序进程的目标，必须特别重视一审程序的强化。在德国现行的法院体系之下，审理民事案件的一审法院包括初级法院与州法院，而当事人究竟应向哪一个法院取决于案件的诉讼标的额，这一区分在改革法案中得到保留。强化一审程序的改革措施主要包括以下三个方面：

1．法官推进诉讼职责的强化

法官推进诉讼的职责是指法官应该通过明确的指令，将法院的相关法律意见告知当事人。这将使当事人更有效率地把握诉讼的进程，并且更容易接受裁判结果。对于那些对最终裁判具有关键性影响的事实，当事人能够更清楚地观察法官是否全面地厘清并评估了这些事实。

2．ADR（非诉讼纠纷解决方式）理念的贯彻

为提高案件的和解结案率，鼓励法官努力达成一个双方都可以接受的纠纷解决结果，改革法案在民事诉讼中设置了“预备仲裁听审程序”。该程序的核心内容是要求法官尽可能早地在诉讼的初期将和解提议提供给当事人，以避免用裁判的方式来解决民事纠纷，并减少案件的上诉率。另外，为了增加法庭与当事人之间的信息交流，改革法案规定法官必须命令当事人亲自出庭参加诉讼。与德国传统的司法实践相比，该规定显然是一个巨大的反差，因为长期以来当事人通常并不亲自庭审而是由律师。而司法实践中由律师诉讼的经验已经表明，离开当事人的参与往往难以查清案件的事实。为了使程序更具透明度，并且更易为普通人所理解，改革法案强调应该尽最大可能使程序一启动就将当事人包含在内。

然而，一旦上述的规定在司法实践中实施，法官在一审程序中所花费的时间与精力将大大增加。为了应对因此而增加的工作量，有必要对法院的审判资源进行重新配置。改革法案认为可以通过精简上诉法院审判人员的方式来加强一审的审判力量。

3．法院内的纠正程序

在原来的民事司法体制之下，如果一审裁判侵犯了当事人根据德国《基本法》第103条第1款可以获得的公正审判权，只能在联邦提起宪法上诉。为强化一审程序，同时也为了减少联邦的案件，改革法案规定一审法院可以通过纠正程序自行纠正一审裁判。

（二）独任法官的发展

根据德国现行法律，初级法院审理案件只由一名法官独任审理，而州法院审理案件则是由3名法官组成法庭进行审理。不过在司法实践中，在州法院审理的案件通常会交由3名法官中的一位独任审理。相关的调查显示，由独任法官进行审理并不存在不可接受的难题，并且较之由合议庭审理的案件，独任审理的案件的和解率更高，而上诉率则更低。为了有效地区分合议制与独任制的功能，改革法案规定对于那些无论在法律还是事实方面均非重大疑难的案件统一交由独任法官审理。不过对于那些疑难案件，改革法案依然在州法院保留了合议制，以保证案件的公正审理并发挥其培训年轻法官的作用。

（三）上诉救济中价额标准的降低与废除

在改革法案中，作为一项原则，所有案件的裁判都将在平等的基础上获得上诉救济。为此，提起控诉的标的价额从1500德国马克降至600欧元（约为1200德国马克）。同时，考虑到纠纷的标的价额不是一个评价案件法律意义的合理标准，改革法案规定了许可上诉制度。这就意味着，如果该制度获得实现，即使诉讼价额低于600欧元，只要纠纷涉及到法律原则问题或该纠纷的意义已经超越了案件本身，法官也可以允许当事人上诉。这样，民众获得司法救济的可能性就扩大了，而民事诉讼制度本身也就变得更加合理。

对于针对州高级法院在控诉审中所作的终局判决向联邦最高法院提起上告，德国现行法律的规定较为复杂。改革法案规定以单一的许可制来取代原有的“价额＋许可”的混合标准，只要案件存在法律意义或者需要联邦法院对案件进行最后的裁判以进一步发展法律或保证法律适用的统一性，都允许提起上告。

（四）上诉程序功能的分化

改革法案的核心之一是要把上诉程序重构为错误控制与纠正的机制。这就意味着，那些事实已经通过一审程序得到完全的与令人信服的认定的案件，在控诉审中将不会再对事实进行调查。在控诉审中，如果法院在审查了证据之后认为适当就应直接解决，而避免将案件发回下级法院，以加快诉讼的进程。另外，改革法案还试图通过将联邦最高法院审判工作的重心界定在重大法律问题的厘清、发展法律以及确保法律适用的统一性等方面，并将控诉审集中于州高等法院。这样，上诉程序对寻求司法救济的当事人来说将更具透明度，也更有助于增进司法权的统一性。

（五）处理无意义上诉程序的简化

对于那些显无胜诉可能又无重大法律意义的控诉案件，改革法案提出应该允许控诉法院的法官在不经过完整的庭审的情况下通过一个“一致与无争议”的裁定驳回上诉。在德国司法实践中，大约有一半的控诉案件是显无胜诉可能的。该规定的实施将大大加快诉讼的进程，而当事人意图通过提起上诉来拖延诉讼的企图也将因此得到有效的控制。但是，改革法案要求控诉法院在作出这种裁定时，必须给予一审败诉方足够的劝告并提供发表意见的机会。

民事司法论文范文第3篇

一、文书的认证

认证是指一国的外交、领事机关及其授权机构在公证文书或其他官方文书上确认公证机关、主管当局、司法机关或者认证机关等的最后一个签名或印章属实的行为。按照国际通行的做法，凡需至域外使用的文书一般都应办理认证。认证的程序是先由文书签发国的外交部或外交部授权的机关对文书上公证机关或其他机关的签名或印章进行认证，然后由文书使用国驻该国使领馆对文书签发国或外交部授权机关的签名或印章进行认证。认证的目的是为了证实一国出具的文书的真实性，从而使该文书为文书使用国所承认，不致因怀疑文书上签名或印章是否属实而影响文书在域外的使用。因此，认证制度在国际文书交往中发挥着重要作用，是国际文书交往不可缺少的环节。④内国文书要在域外使用，必须经过文书使用国驻该国使领馆的认证，而其本国有关机关的认证并不是必须的。对于在南非国外作成的、而将在南非使用的证明文书通常直接由一个驻该外国的南非领事或外交官员或公证人对该文书进行签名。对于公证人的签名，除在博茨瓦纳、莱索托、斯威士兰、津巴布韦、英国及北爱尔兰之外，公证人的签名还必须得到南非领馆的认证。

在国际交往日益频繁的今天，有大量文书需要到域外使用，认证无疑会增加外交领事机构的工作量，增添文书使用者的负担。因而，许多国家都认为应简化有关认证手续或免除认证。为此，海牙国际司法会议在1961年制定了《关于取消外国公文认证要求的公约》（HagueConventionAbolishingtheRequirementofLegalizationforForeignPublicDocuments）。这是目前参加国最多、影响最为广泛的一项海牙国际私法公约，在取消认证方面具有较大影响。①南非在1995年4月30日加入了该公约。根据该公约的规定，公约的使用范围为“已在一个缔约国领土内作成并需在另一缔约国领土内使用的公文”。根据公约第一条，公文包括以下几种：1）与一国法院或法庭有关的机关或官员发出的文书，包括检察官、法院书记官或司法执行人员签发的文书；2）行政文书；3）公证文书；4）附加在以个人身份签署的文书上的官方证明，诸如记载某一文书注册或某日存在的事实的官方证明以及对签字的官方和公证证明。但公约并不适用于以下两类文书：1）由外交领事机构出具的文书；2）直接处理商务交易或关税事务的行政文书。公约第二条规定：“各缔约国因适用本公约并需要在本国境内出示的文件，应予免除认证手续”，即文书使用国的外交领事机构无需再对文书签发国的文书进行认证，但这并不意味着可以免除对文书认证的所有证明手续。为了在取消认证后仍能确保文书的真实性，公约规定了附加证明书制度，即由文书签发国按公约规定指定一个或若干个主管当局，按公约规定的格式在发往外国的文书上附加一个证明书，以证明签字印章的真实性、签署人在签署时具有适当资格等。南非加入该公约后，取消了对外国公文的认证要求，只要外国相关文件符合该公约有关“公文”的规定，并且文件签发国的相关机构已在该文件上附加了证明书，则该文件无需在经过南非使领馆的认证，即可在南非境内使用。

南非1995年第2号法律对于有权对文件加注证明书的机构的规定相当广泛。根据该规定，下列机构有权对在南非境内作成的文件附加证明书：1）任何地方法院法官或地方法院增补法官；2）南非高等法院的任何注册官员或助理注册官员；3）司法部长指定的任何人；及3）外交部长指定的任何人。

对于不属于《海牙认证公约》中所列举的“公文”范围以内的文件，包括来自于非该公约成员国的文件，要在南非有关诉讼程序中使用，必须按照南非《法院统一规则》第63条有关规定进行认证，即仍由南非使领馆认证。

二、域外送达

域外送达，是一国司法机关依据国际条约或本国法律规定或按照互惠原则将司法外文书和司法文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。就整个国际私法协助而言，送达是实践中合作最为频繁的内容。②送达在司法协助领域具有重要意义，它对于法院确定管辖权、防止平行诉讼的出现以及对外国判决的承认与执行都有重要影响。

南非《民事送达程序互惠法》规定了在南非和指定的国家内民事互惠送达程序。该法既规定了来自指定国家的文书在南非的送达，也规定了在南非作成的文书在该指定的国家内的送达。但由于目前该法中指定的国家仅有纳米比亚一国，因此该法在文书送达方面的作用极其有限。此外，由于南非还没有加入海牙国际私法会议在1965年制定的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书海牙公约》（HagueConventionontheServiceAbroadofJudicialandExtrajudicialDocumentsinCivilorCommercialMatters），因而有关此类文书的送达应适用南非《法院统一规则》的规定。规则四第三条规定：“南非法院任何文书在国外的送达由下列人员进行：

a）任何一个由下列人员委任的人：

1）南非外交团或领事团的首长，在南非外交团或领事团或国外贸易机构供职的公共事业单位的行政或专业部门的人员；

2）任何一个在该外国代表南非共和国进行文书送达程序的外国外交或领事官员；

3）驻南非共和国的该外国的任何外交或领事官员；或4）任何作为或代表该外国司法行政部门首长，根据该外国法律被授权进行此类送达的人员；或b）由a）中1）、2）条款提到的任何人员，如果该外国法律他进行此类送达，或如果该外国没有法律禁止此类送达并且该国机构没有反对此类送达。“

规则四第四条规定，在澳大利亚、博茨瓦纳、芬兰、法国、香港、莱索托、马拉维、新西兰、西班牙、斯威士兰、英国及津巴布韦这些国家，此类送达也可由“律师、公证人员或其他得到一国或相关州授权进行法院文书送达的执业人员”。但是，要在南非提起一项针对不在南非的当事人的诉讼，还必须克服以下一些障碍：首先，规则五明确规定，除了在《民事送达程序互惠法》中规定的指定的国家内，除非得到南非法院的许可，不得通过向南非国外的当事人进行送达的方式在南非提讼。截止目前，《民事送达程序互惠法》指定的国家只有纳米比亚。为申请得到南非法院的许可以向南非国外的当事人进行送达，申请人必须说服南非法院，在终局的诉讼中他有极大的胜诉机会；其次，为作出此类申请，有必要通过拘捕被告或扣押被告在南非的财产以获得管辖权。财产可以是动产或不动产，甚至是知识产权。①南非《最高法院法》第33条第2款规定了外国民事文书在南非的送达。外国民事文书要在南非送达，首先由该外国有关机构向南非司法部递交请求书，南非司法部长再将该请求转交给南非法院的登记员，然后登记员安排执行人员根据法院规则进行送达。对于不想通过外交途径对在南非的当事人进行送达的外国当事人，可以通过雇佣在南非的私人人的方式对南非当事人送达文书。在大部分英联邦国家，通过人进行送达并不违反当地的法律，其本国政府也不认为这种方式侵犯了其。②

三、域外取证

民商事案件的域外取证制度是国际民事司法协助的重要内容之一，它是指受理案件法院国的有关机构或人员为进行相关的国际民事诉讼程序而在法院国境外提取诉讼证据的行为。调查取证作为行使国家司法的一种表现，根据各国普遍实践，如无有关国家明示或默示的同意，其他国家是不能在该国领域内实施取证行为的，否则就侵犯了该国的。③南非《外国法院证据法》规定外国有关机构或人员要在南非直接取证，必须获得南非高等法院法官签发的命令后才能对证人进行询问。南非《最高法院法》规定了外国有关机构或人员也可以通过外交途径在南非进行间接取证。根据该法第33条第1款的规定，在收到外国有关机构要求调查取证的请求书后，南非司法部长将该请求书转交给登记官员，登记官员再将其转交给法院法官以给予该请求书以效力。该条中所规定的请求书的目的是将外国法院的审理延伸为在南非由该外国委派的特派员审理，特派员获取的证据就成为外国法院证据的一部分。④1997年7月8日南非加入了海牙国际私法会议1970年制定的《关于从国外调取民事或商事证据的海牙公约》（HagueConventionontheTakingofEvidenceinCivilorCommercialMatters），该公约在1997年9月6日对南非发生效力，南非按照该公约的规定在有关缔约国内调查取证。在国外调查取证方面，除了该公约外，南非国内法也有相关的规定。根据南非《法院统一规则》的规则三十八第三条规定“在方便或为公正之目的所必要的情况下”，通常是在证人不愿或不能到南非出庭作证的情况下，法院可指令任命一位特派员调取证人证据。规则三十八第四条规定，在特派员是在南非调取证据的情况下，可用传票传唤证人。南非《外国法院证据法》规定了在南非可跨境传唤某些国家的证人。目前，这种互惠安排仅存在于某些南部非洲国家之间，如：博茨瓦纳、莱索托、马拉维、纳米比亚、南非、斯威士兰和津巴布韦。

四、南非法院对外国判决、仲裁裁决的承认和执行

一）南非法院对外国判决的承认和执行

承认与执行外国法院判决，是指一国法院依据本国立法或有关国际条约，承认外国法院的民商事判决在内国的域外效力，并在必要时依法予以强制执行。⑤承认与执行外国法院判决是既有联系又有区别的两个问题。承认外国法院判决是指内国法院承认外国判决在其管辖权范围内的域外效力；而执行外国法院判决是指内国法院将强制该外国判决的债务人遵守该判决。法院可能会承认一外国判决而不执行它，但不可能执行一外国判决而不承认它。①南非《外国民事判决执行法》对外国判决的承认和执行做了规定，但该法仅适用于南非政府公报中指定的国家所作出的判决。根据该法，外国判决要在南非得到承认和执行首先必须由南非地方法院的职员对该判决的裁决书副本进行登记，登记后，该判决就和该登记法院的民事判决一样具有同样的效力，可以象执行登记法院的民事判决一样得到执行。但该法对外国判决的执行规定了许多限制条件，此外，该法仅规定了南非地方法院对外国判决的登记，而无有关南非高等法院对外国法院判决的登记的规定。因此，南非高等法院对外国法院判决的承认和执行要根据南非的普通法进行。南非的地方法院只有对不超过100，000兰特（南非货币）的事项具有管辖权，这就意味着，所有超过100，000兰特的外国货币判决必须由南非高等法院依照普通法处理。再者，到目前为止，南非政府公报中指定的国家仅有纳米比亚一国，所以，《外国民事判决执行法》对外国判决的承认与执行的规定几乎形同虚设。从实际的观点来看，根据南非普通法执行外国法院判决是目前唯一可用的执行方法。②根据南非普通法，一项外国判决要得到南非法院的承认和执行，必须符合下列条件：③1.外国判决是终局的。这就意味着该判决必须不能被作出该判决的外国法院改变。如果南非法院了解到针对外国判决的上诉正在进行，南非法院就可根据自由裁量权决定是否执行该判决或在上诉结果作出之前中止外国判决的执行程序。

2.外国法院必须对被告具有管辖权。这不能简单地根据该外国法判断，而要根据南非法律所认可的有关外国法院管辖权的原则来判断。例如，在下列情况下，南非法院就会认为外国法院具有管辖权：1）诉讼提起时，被告居住在外国法院管辖权范围之内；2）被告已接受外国法院管辖。如被告合同中订有接受该外国法院管辖的管辖权条款，或被告出现在该外国并对案件的实质问题进行抗辩。

3.外国判决的承认和执行不能违反南非的公共政策或自然正义规则（rulesofnaturaljustice）。例如，外国法院必须给予被告听审的机会，被告必须得到诉讼程序的适当通知，审判庭应该公正等。外国法院作出的惩罚性损害赔偿判决由于被认为违反了南非的公共政策而不能在南非法院得到执行。

4.4.外国法院判决不得同南非《商业保护法》相冲突。南非《商业保护法》第一条规定，不经过南非工商部长的许可，任何与采矿、生产、进口、出口、冶炼、使用或销售等行为或交易有关的外国判决、命令、指令、仲裁裁决及请求书不得在南非执行，而不问该交易或行为是在南非国内还是国外，产品是输出还是输入南非。该法的目的是为了保护南非的商业贸易，但由于该法的商业贸易范围保护过宽，它影响到几乎所有的外国法院判决在南非的承认和执行，严重损害了外国当事人的利益。1995年8月，南非法院首次对该法进行了解释。①南非法院指出，《商业保护法》不适用于因合同或侵权行为引起的有关金钱的诉讼请求。后来南非法院又进一步指出，《商业保护法》中禁止执行产生于该法所涉及的行为或交易的惩罚性判决的规定仅适用于可以被广义地认为是有关产品责任的诉讼请求。《商业保护法》的规定为行政干预司法提供了法律依据，不过在实践中南非工商部长很少拒绝对外国判决的执行给予许可。

根据南非普通法，外国法院判决不能被直接执行，但它构成一个可以由南非法院执行的诉因，换句话说，该外国判决的债权人可以通过在南非法院提起一项关于合同之债的普通诉讼的方式使该判决得以执行。视外国判决为合同之债，这是英美法系国家在承认和执行外国判决常采用的一种做法。从19世纪中期开始，债务学说在英美等国家逐渐成为承认和执行外国法院判决的理论依据，该学说认为，当具有合法管辖权的外国法院已判决一方当事人应当支付另一方当事人一定数额的金钱后，支付该笔款项就成为一种法律上的债务。该债务可以通过提起债务之诉讼，在法院地国强制执行。这种债务学说一直支配着英国承认和执行外国法院判决的制度。南非法深受英国法普通法的影响，直到现在仍保留着这条普通法原则。

二）南非法院对外国仲裁裁决的承认和执行

南非1965年制定的《仲裁法》仅适用于在南非境内作出的仲裁裁决，不论其是否具有涉外因素。该法没有有关外国仲裁裁决承认与执行的规定。南非在1976年加入了《承认与执行外国仲裁裁决的纽约公约》（NewYorkConventiononRecognitionandEnforcementofForeignArbitralAwards，以下简称《纽约公约》），随后在1977年制定了《承认与执行外国仲裁裁决法》以实施该公约。

《纽约公约》是目前在承认和执行外国仲裁裁决方面影响最为广泛的公约，全世界共有一百多个国家参加。根据《纽约公约》的规定，外国仲裁裁决是指在被请求承认和执行仲裁裁决的国家之外的另一个国家领土内作成的裁决，或被请求承认和执行仲裁裁决的国家不认为该裁决是其内国裁决的裁决。《纽约公约》以排除方式规定了承认和执行外国仲裁裁决的条件，即凡外国仲裁裁决有下列情形之一时，被请求承认和执行裁决的国家的主管机关可以依据仲裁裁决执行义务人的请求和证明拒绝承认和执行该裁决：仲裁协议无效、仲裁违反了正当程序、仲裁员超越权限、仲裁庭的组成或仲裁程序不当、裁决不具有约束力或已被撤消、停止执行。如果被请求承认和执行外国仲裁裁决的国家的主管机关认为按照该国法律，外国仲裁裁决有下列情形的，也可以主动拒绝承认和执行：裁决的事项不能以仲裁方式处理、承认或执行裁决违反该国的公共政策。此外，《纽约公约》还规定，一国在参加该公约时可以作出“互惠”和“商事”保留声明。所谓“互惠”保留声明是指只承认和执行在缔约国领土内作成的仲裁裁决，“商事”保留声明是指只承认和执行属于契约或非契约性商事法律关系争议作成的仲裁裁决。南非在加入《纽约公约》时未做任何保留，这就意味着外国仲裁裁决无论是否在缔约国领土内作成，也无论该裁决是否属于契约或非契约性商事法律关系争议，均可在南非得到承认和执行。

《南非承认和执行外国仲裁裁决法》规定外国仲裁裁决是指“1）在南非共和国之外作出的；2）其执行根据1965年《仲裁法》是不被允许的，但不与本法的规定相冲突”。这就表明所有在南非共和国之外作出的仲裁裁决均是外国仲裁裁决，其承认和执行受本法的调整。而所有在南非境内作出的仲裁裁决，无论其是否具有涉外因素，均是南非的内国仲裁裁决，其承认和执行要受1965年《仲裁法》的调整。虽然南非《承认和执行外国仲裁裁决法》是为实施《纽约公约》而制定的，但该法有关拒绝承认和执行外国仲裁裁决的理由同《纽约公约》的规定在用词上稍有不同。①例如，该法规定如果仲裁协议“根据当事人所选定适用的法律或裁决作出地国的法律”是无效的，就可拒绝执行外国裁决。而《纽约公约》的规定是“根据当事人所选定适用的法律，或在没有这种选定的时候，根据裁决作出地国法律”，仲裁协议是无效的，才能对裁决提出异议；南非《承认和执行外国仲裁裁决法》还规定，如果仲裁庭的组成或仲裁程序“与当事人的仲裁协议或仲裁地国法律不符”，那么外国仲裁裁决也不能在南非得到执行。而《纽约公约》的规定却是“如果仲裁庭的组成或仲裁程序与当事人的协议不符，或当事人间无此种协议时与仲裁地国法律不符”，也可拒绝承认和执行外国仲裁裁决。很明显南非《承认和执行外国仲裁裁决法》对外国仲裁裁决的承认和执行施加了更为严格的条件，这与国际上对外国仲裁裁决的承认和执行采取更为宽松的环境的发展趋势是不一致的。在南非，如果外国仲裁裁决处理了离婚、刑事事件、公司清算、有关人的地位等事项或该裁决与前述南非《商业保护法》第一条相抵触，则该裁决不能在南非得到执行。

民事司法论文范文第4篇

内容提要:民事习惯的法典化表现为两种形态，即静态法典化与动态法典化。在这两种法典化形态中，动态法典化居于关键性地位。动态法典化是指建立一种司法的制度机制，将民事习惯经由司法判例导入到法的现实运作中来。实现民事习惯的动态法典化应主要包括五种机制，即民事习惯的司法确认、司法功能、司法构成、司法证明与司法监督。经由以上五种行之有效的将习惯导入司法的机制，可以永葆民法典的“青春活力”.

目前，“民事习惯法典化”已成为我国民法学界的一个热点话题，但对“民事习惯法典化”，立法部门与民法学界并未达成共识。之所以出现这种现象，我们认为，其表象原因在于对民事习惯之法源地位的认识存在分歧，而更深层次原因则在于秉持的立法指导思想不同，即对法律渊源的认识是采一元化的视角还是多元化的视角。但正视制定法之不足、承认法律的多元化，是不可逆转的立法思潮，即将诞生于21世纪初的我国民法典对此绝不能视而不见。

民事习惯的法典化可表现为两种形态，即静态法典化与动态法典化。静态法典化的路径有三：其一，在民法典的总则编中明确规定习惯的法源地位；其二，在民法典分则编的具体条款中明确规定习惯的优先适用地位；其三，将从民间社会采撷来的民事习惯直接转化为民法典分则中的具体法律规范。民事习惯的动态法典化是指建立一种司法的制度机制，将民事习惯经由司法判例导入到法的现实运作中来。在民事习惯法典化的这两种形态中，动态法典化居于关键性地位。因为在国家与社会的良性互动中，司法既是联结国家“自主意志”与社会“自发意志”的桥梁，也是缓解二者张力的一个安全阀。因此，如何构建一种行之有效的将民事习惯导入司法的机制，从而永葆民法典的“青春活力”，也就变得至为重要。

一、民事习惯的司法确认

（一）习惯之法源地位

司法与行政权力必须服从“法律与法”，在对纠纷作出裁判时，法官不能凭主观感觉，而必须按照“法律与法”来衡量公正性。因此，准确地把握法律渊源以及精确地确定“法律与法”的范围就成了法律适用者的宪法任务。[1]然而迄今为止，“法律渊源”这一术语在两大法系的法学理论中远未获得确定一致的含义。但有一点还是共同的，即对法律渊源进行定义的论者都明确或隐含地将习惯（或习惯法）定性为一种法律渊源。

美国哲学家与社会学家Leiser教授曾经指出：“要在法理学著作中找到一本对习惯是一种法源这一论断未予提及的书几乎是不可能的。”[2]在英国，习惯可分为一般习惯和特殊习惯，通行于全英格兰的一般习惯虽大多已上升为判例法或制定法规则，但适用于特殊地区或特殊阶层的习惯（如某些行业习惯）仍被视为一种补充性的民商法源源。习惯作为美国法的渊源，其意义相对来说较小一些，但商业习惯同样受到法院重视。[3]在法国，学者在论及民法的法律渊源时，更是明确地指出：“今天，在明确习惯法只具有辅助且有限作用的同时，几乎所有的学者都承认它具有法的渊源的资格。争论只限于相对法律和判例而言习惯法的独立性问题。而且我们认为，习惯法也是实体法的一种渊源，因为正是社会群体的行为方式，方有权陈述应遵循规则的内容，并且这种法律陈述是有效的，强制性的，而这种效力来源于其他渊源这一点是无足轻重的。”[4]在德国，历史法学派的持论者更是以“习惯法”为武器反对制定民法典，认为通过人类的普遍理性制定出人类普遍适用的法典的这种观点，完全是“幻想”，是“荒诞无稽的”。[5]萨维尼在其著名的论文《论在立法和法学方面我们时代的任务》中认为，习惯法的地位原则上应高于成文法，所有的法起初都是以人们今天称之为习惯法的方式产生的。因此他坚定地认为他所处的那个时代还没有能力制定出一部真正好的法典。诚如德国学者卡尔•拉伦茨教授在评价历史法学派的类似观点时指出：“在他们看来，历史流传下来的风俗习惯和判词中蕴含的智慧、种种符合各地区具体情况的规则，要比法典中的一般规则具有更高的地位；法典中的一般规则是将理性简单化和单一化的结果，是一种扼杀‘业已形成的’秩序之独立性的集权主义的表现。”[6]由上可见，法国学者与德国历史法学派就习惯的法源地位在认识上是具有一致性的。在我国，有学者认为，一般意义上的习惯（非国际惯例）经国家认可即成为民法的渊源，这在理论上似已成共识，然而在现行立法中并无佐证。[7]但我们认为，我国法律尽管未明确规定民事习惯的效力，但从宪法及民事法律的一些规定来看，民事习惯仍有其合法性空间。如宪法规定各民族都有保持其风俗和习惯的自由、地方立法权的确立、基层群众自治组织的存在等，都使民事习惯有可能被认可。[8]可以说，不论是就理论层面还是就立法角度，习惯在我国的法源地位都是不能被否定的。

但就习惯之法源地位问题，我们在看到一致性的同时，也不能忽略其差异性。亦即在法源的等级次序中，法国学者认为习惯是一种辅助于成文法的渊源，而德国历史法学派则认为习惯是一种高于成文法的法源。到底应以何者之说为是呢？我们认为，在讨论“习惯之法源地位”这一论题时，不能抛开国家与社会二者具有对立与互动之辩证关系这一大的语境。就此点而论，法律实证主义、历史法学派、法社会学派分别走向了不同的极端。坚定的法律实证主义者秉持“制定法”一元论的观点，这是不可取的，因为其将习惯等社会自在规则完全排斥于法律渊源之外，而这样做的恶果是将导致法律的信仰危机和国家对社会的“暴政”。与此相反，历史法学派认为习惯（法）是高于国家制定法的一种法律渊源，法社会学派认为习惯（法）是平行于国家制定法的一种法律渊源，这两种态度同样是不可取的，因为二者都忽视了国家与社会二元对立中国家的主导性地位，这样做的恶果是将导致法律权威的贬损和社会的“无政府主义”状态。而“在我们看来，习惯不是社会学派主张的那个基本的、首要的因素；它只是有助于发现公正的解决办法的诸因素之一。这个因素在我们现代社会里远没有立法那样的头等重要性。但它也远不是法律实证主义学说曾经认为的那样微不足道。”因此正确的观点应该是：既承认习惯的法源地位，又承认其在法源的等级次序中应原则上劣后于制定法。这才不失为一种“中庸”而又科学务实的处理方法，也是承认习惯之法源地位的国家的通常作法。

（二）习惯与习惯法

习惯(Custom)与习惯法(CustomaryLaw)有无区别，学说不一。德国学者认为这二者大有区别，即：（1）一为事实，一为法律；（2）一为社会所通行，一为国家所承认；（3）一则须当事人自己援用，一则审判官有适用之义务。[9]而法国学者在承认习惯与习惯法具有区别的同时也指出，在今天，由于相对于法律和判例而言，习惯法的自主性程度非常微弱，因而习惯与习惯法的区分有减弱的趋势。我国民初学者傅文楷先生认为，习惯法以法律共同体中的长期实践（“习惯”）为前提，“习惯为法律之渊源，习惯法则非法律之渊源而为法律之本体矣。”[10]我国还有学者认为，在人类法制史的不成文法时代，习惯法与习惯并无区别，但到了成文法时代，这两者就开始分野，现代习惯法是指源于习惯的法律，为成文法，之所以仍称为习惯法，主要是表明其历史渊源。[11]我们认为，在讨论“民法典与民事习惯”这一对关系范畴时，对习惯与习惯法加以区分是不必要的。“习惯法”本是一个历史的概念，“历史上讲，习惯法规则（lesrèglescoutumières）是在成文法之前出现的。最古老的法律汇编都是纯粹由习惯规则构成的。在旧法中，习惯法曾是法的基本渊源。”[12]因此，在人类法制的演进史上，习惯法是作为一种制度文明形态而存在的，是政治国家开始大规模制定成文法之前的一种最主要的法律表现形式。而在现代法治国家中，成文法（法典法）已取代了旧有的习惯法形态，是最基本的法律渊源，习惯法成为了成文化法律的扬弃对象。诚如德国学者卡尔•拉伦茨教授所指出的，自《德国民法典》颁布之后，在民法领域迄今为止适用的习惯法，似乎没有再继续适用的余地了，产生新的习惯法的可能性似乎也不存在了。“由于帝国法（今天是联邦法）优先于邦（州）法适用，因此如果要产生习惯法，那么整个帝国（整个联邦）范围内的人们都必须确信这是一种‘法’，并且遵守这种习惯法的规范。”[13]而要真正实现这一点，又谈何容易！但我们在上文也已指出过，立法者在其所制定的法典中要真正“一劳永逸、面面俱到地规定其臣民的所有生活关系”，只能是理性狂热的幻影，是根本不可能实现的。职是之故，在民法典中为其他的社会规则留下一定的规范空间、授予法官适度的自由裁量权也就成了法典化的立法者们不得已的必然选择。因此，在现代法治国家的语境下，在讨论民法典与民事习惯的关系时，不论是“习惯”还是“习惯法”，其所指称的对象是同一的，即未予法典化的不成文规则。我们认为，在这一层面上理解习惯与习惯法的关系也就足够了。

（三）民事习惯的效力根据

在这个问题上，法国学者与德国学者持有不同观点。法国学者雅克•盖斯旦和吉勒•古博认为，习惯法之所以是法的一种渊源，乃是因为社会群体（legroupesocial）本身明确了规范的内容，立法机关只限于赋予其效力，并且也不总是这样的。同时这两位学者还指出，法院对一种惯例的认可也不是习惯法有效的条件，是实践而不是法院决定了规范的内容。[14]德国学者卡尔•拉伦茨教授则认为，民法典制定之后的习惯法，“是通过所谓的法院实践，尤其是通过各个最高法院的长期判例产生的”。[15]德国法理学家伯恩•魏德士也持同样观点，认为在法治国家中，习惯法规范是否存在、其内容是什么是由最高法院来判断的。换言之，习惯法最终由最高法院的解释来决定。“在今天的国内法律生活中，习惯法实际上仅仅体现在法院的使用方面。……在司法国家构建的法律制度中，习惯法只能以法院适用的方式体现出来并为人们所认识。”[16]我们认为，民事习惯的效力根据应来自法律的承认或司法的确认。先生认为，习惯之所以成为法律向有四说，即意思说（Willenstheorie）、确信说（Uberzeugungstheorie）、惯行说（Gebrauchstheorie）和国家承认说（SGestattungstheorie）。“前大理院判例，以人人信以为法之心，为习惯成立之要件，即采第二说，而依余所信，应以第四说为当。盖既称曰法，自必以国家承认为必要，始合于法理故也。”[17]我国著名法理学家沈宗灵先生也认为，在当代中国，只有法律承认其有效的习惯，才能作为补充制定法的渊源。[18]我国台湾学者黄立教授则指出了习惯效力的司法确认性，即“现今习惯法之形成，主要是法官对法律之继续形成，经由法院之使用而普遍地被接受。”[19]另外，如上文所述，在国家与社会的互动关系中，国家居于主导性地位，国家虽然宥于各种各样的客观原因给社会留出了一定的自主形成秩序的空间，但这并不等于国家权力对该部分社会关系在调整上的放弃。根据“司法最终”原则，当社会纠纷的烈度已然冲破了社会自主秩序机制的化解能力时，冲突方就不得不诉诸“公力”的救济，国家权力的运作将最终介入。如前所述，民事习惯法典化有静态法典化和动态法典化两种形态。实际上，民事习惯的静态法典化（主要指第一和第二两种路径）就是立法者对法官的立法性授权，即授予了法官就民事习惯的效力进行审查，并就是否赋予其法效加以确认的自由裁量权。可以说，没有民事习惯的静态法典化就不会有民事习惯的动态法典化。因此，民事习惯的效力根据应来自于法律的授权和司法的确认，并最终落实于法官的判决之中。而在立法机关或法官赋予某一习惯以法律效力以前，它应被认为是一种实在的道德规则（aruleofpositivemorality），[20]亦即对一种习惯的习惯性遵守，即使人们在遵守该习惯时坚信它具有法律约束力，也不足以使该习惯转变为法律。只有得到者的承认和认可，方能使该习惯具有法律的尊严。

二、民事习惯的司法功能

美国学者C.K.阿兰认为：“随着法律规则的制定变得愈来愈明确，而且为立法和执法建立了日趋精干的机构，习惯的有效范围也就随之缩小了。”[21]我们认为，作为一种法律“现象”的描述，这种观点无疑是正确的。但同时也要看到，就社会秩序形成的“实质”而论，这一论断是颇值怀疑的。因为当今法治国出现的这种“制定法”排挤“习惯法”的现象，并不意味着习惯作为一种法源的力量已经耗尽枯竭了。相反地，随着现代社会变革的急剧加速，习惯在司法审判中的功能日显重要了。在此，我们将民事习惯的司法功能概括为以下几个方面，即法律事实的证明功能、实定法的补足功能、现行法的变革功能、过时法的废止功能。

（一）法律事实的证明功能

众所周知，“打官司就是打证据”，亦即在法律规则明确的前提下，法律事实的证明与确定是最终诉讼结果成败的关键。在此方面，民事习惯具有重要的证明功能。民事习惯之所以具有法律事实的证明功能，一是由于法院认可某一习惯的规范效力，二是由于法院尊重基于一定之习惯而形成的既定社会事实。这里兹举1914年12月直隶高等审判庭审理的“李赵氏与李墨林因过继嗣子一案”的一则判例以说明之。在本案中，上诉人李赵氏之夫李仲国兼祧两房，无子而病故。李赵氏认为李仲国因兼李士铎之祧故娶二妻，自己作为嫡妻当有择继之权，故对李仲国之另一妻子李张氏代夫择继提出了反对意见。查民初法律中，并无两妻存在之余地，即使清代制定的《现行刑律》亦规定独子兼祧两房，只应娶嫡妻一人，不得两房均为娶妻。因此在上开案件中，法律规则是明确的，即“一夫无二妻”，那么如何确认李赵氏与李张氏何者为李仲国之嫡妻这一法律事实呢？审理该案的法官成功运用了民事习惯的证明功能解决了这一问题。法官经审理查明，李赵氏被聘娶之时，并非李仲国亲往迎娶，而是由其表叔牛登山代李仲国迎入李门。该案判词指出：“一般惯习，凡娶嫡妻者，无不由本夫亲往迎亲。今李赵氏到李门大反斯等惯习，则是李赵氏不但于法律上不能占有嫡妻之地位，即于法律事实上已为李仲国之妾毫无容疑。妾之行为在事实上无论有何之效力，对于继承法律行为实不能参与。”[22]在该判例中，法官就是通过民事习惯来证明李赵氏为李仲国之妾这一法律事实的。在现代社会，民事习惯的证明功能尚有广泛的适用余地。在此仅举一例，假如甲乙双方约定，甲向乙交付黄沙一车，但对何为“一车”未予明确约定。根据我国《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”依此规定，我们可依当地建筑行业黄沙供应合同的履行习惯来确定“一车”的真正所指。由此可以窥知，存于商业领域的交易习惯具有证明合同法律事实的功能。

（二）实定法的补足功能

或许民事习惯的这一功能是民法典的制定者们最为看重的，也是民事习惯之所以能够成为法源的重要依据之一。在现代法律中，“无法律从习惯”这种立法语言，就是习惯对实定法具有补足功能的最好说明。拉丁法谚云：“凡法律必有漏洞”(Nonestregulaquinfallet)，即没有漏洞的法律是不存在的，19世纪盛行的法典化思想就为此伤透了脑筋。但因“禁止拒绝裁判”（rechtsverweigerungsverbot）原则的存在，法官有义务在对争议事实没有相应法律规定的情况下，对属于其管辖范围内的待决案件作出裁判。因此，“禁止拒绝裁判”原则就成为法官对法律漏洞进行填补的授权依据。但法官有权依据何种材料或何种方法对法律漏洞予以填补呢？法国学者Portalis在其介绍法国民法典草案的开场白中曾明确地指出：“凡法律没有明确规定的领域，以前的、稳固的且成熟的惯例，一系列不间断的相似裁判决定，被认可的一种观点或者一种格言，视作法律。”[23]我国民初学者在论及成文法与习惯法的关系时也已指出：“欲明成文法下法律生活之真相，须知一方固有成文法之存在，它方尚有包括习惯法及条理之法律原则存在也。”[24]其意即指，习惯法既可以合社会之实情，又可以补法律之不足。我国最高人民法院1984年8月30日的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第58条规定：“对法律、政策允许范围内的房屋典当关系，应予承认。但中已解决的房屋典当关系，不再变动。典期届满逾期十年或典契未载明期限经过三十年未赎的，原则上应视为绝卖。”这一规定就是针对当时我国法律就房屋“典权”关系未予明定这一法律缺漏状况，采用民间习惯做法对制定法的一种补充。

（三）现行法的变革功能

成文法之优点是内容明确，有利于维持法的统一性、安定性，有利于保障裁判的公正等，但其缺点是法律的内容僵硬化，缺乏弹性，难以适应社会的变动。[25]在历史法学派看来，民法典的排他性凝固了法，阻碍了法的发展，阻碍了法对社会发展的适应性，而作为人们集体意识自发流露的习惯法，更能适应社会生活的需要。这一论断在相当程度上是正确的，因为习惯法直接来自现实认可的实践，在这一点上，它比法律更灵活、更具弹性。同时，习惯法也是法律多元化的一个工具，它能够使法律适应地方或专业的特殊条件。正是在这最后一个方面，习惯得到了民法典的特别认可。民法典每当不可能要求远离现实的全国范围的一致时，就明确地放手给习惯法。[26]在民法领域，最能体现民事习惯之该项功能的典型例子是习惯对“物权法定主义”之缓和。物权法定主义系物权法体系构造的重要基柱之一，源于罗马法，其后为继受罗马法之大陆法系多数国家所采用。在物权法定主义之下，如所提供的物权种类或内容确能符合社会需要，固为最理想之设计，然而事实上殆无可能。[27]冷静审思物权法定主义遭遇困难之缘由，不难看到这是源于这一主义本身之僵化性所使然，即认为物权法定主义所称之“法”，仅指民法等成文法，而所谓习惯法并不包括在内。[28]由此可见，克服物权法定主义的局限性，关键在于如何解释物权法定主义之“法”的范围问题，而焦点在于“习惯法”是否为该“法”的范围。但不论是“物权法定无视说”、“习惯法包含说”、“习惯法物权有限承认说”，还是“物权法定缓和说”，都无不认为习惯法具有变革、克服和缓和“物权法定”原则之僵化性的功能。我国台湾地区司法实务上承认的让与担保及最高限额抵押权，与日本实务上所承认之习惯上物权，均属适例。[29]

（四）过时法的废止功能

在习惯是否具有改废旧法之功能的问题上，两大法系不同的国家具有不同的态度。法国判例法一般是反对与法律相反的习惯法的，特别是排除由于不用而废除法律的说法。这一点可以在法国1841年1月25日的一个判例中看到法院作出此等判决的理由：“如果说在习惯法就是法律的体制下，惯例可以废除法律的话，在成文法依法众所周知的时代，就不是这样了。”当然，法国判例也曾肯定了与法律相反之习惯法规则的存在。如以连带责任的承担为例，其在商事方面属原则性的，尽管《法国民法典》规定，在明确协议之外，不推定并且不能存在连带责任。[30]而德国学者则非常肯定地认为，习惯法具有与制定法相同的地位，新的习惯法可以使老的制定法失效。[31]诚如拉德布鲁赫在评价法律与习惯的关系时指出的：“法律要排斥习惯的陈规旧律，而习惯则要窒息陈旧老弱的制定法。”[32]凯尔森更一步地指出，习惯法不仅有修废一般制定法的功能，就是对于形式意义之宪法也有修废的效力，“即使宪法明文排除习惯法之适用者亦然”。[33]这种习惯对过时旧法的废止功能，在德国被称为“法律失效”（desuetudo）原则。例如，假设在公众普遍认为星期天活动已经发生了重大变化而且在星期天进行体育活动已经成为习惯之后，有人试图恢复一种对在星期天打棒球科以处罚的古老刑事法规的效力，在德国就将“法律失效”原则适用于这种情形，并给予法官以无视古老法规的权力，其根据是该法规已长时间未使用而且已被那种认为星期天进行娱乐活动是正当的相反习惯所替代。[34]但在英美法中，法律失效原则（thedoctrineofdesuetude）并不是被作为一种一般性规则而适用于法规的。英美法律认为，尽管某一法规已不再被使用并且已丧失了它原来具有的立法理由，但却仍然可以完全的效力继续存在。然而英美法学者也已指出，似乎有相当的理由支持那种呼吁将法律失效原则纳入美国法律制度中的要求。因为如果某一古老法律的实施与公共利益和占支配地位的正义观念完全不符，那么法院肯定可以发现某种方法宣称，该法规继续有效是同法律正当程序相悖的。[35]新中国成立前我国也有判例明确表示出习惯对过时旧法的废止功能，如浙江省宣平县有关“未婚男病故、女家有归还聘金”习惯的判例和有关“妇人改嫁携去妆奁”习惯的判例。[36]综合以上判例学说，承认习惯具有废止过时旧法的功能是毋庸置疑的。当然，这一结论也并非没有例外。如《菲律宾民法典》第7条第1款规定：“法律只能由此后颁布的法律所取代，对该法的违反或不遵守不能由于其未被使用或与习惯或实践相反而被宽宥。”这一规定就明确排除了习惯对制定法的废止功能。

注释:

[1][德]伯恩•魏德士.法理学[M].丁小春，吴越译.北京：法律出版社，2003.p101

[2]BurtonM.Leiser.Custom,LawandMorality[M].AnchorBooksDoubleday&Company,Inc.,1969.p4

[3]李双元，温世扬.比较民法学[M].武汉：武汉大学出版社，1998.p19

[4][法]雅克•盖斯旦，吉勒•古博.法国民法总论[M].陈鹏等译.北京：法律出版社，2004.p192-193

[5]张宏生.西方法律思想史[M].北京：北京大学出版社，1983.p369

[6][德]卡尔•拉伦茨.德国民法通论：上册[M].王晓晔等译.北京：法律出版社，2003.p12-13

[7]李双元，温世扬.比较民法学[M].武汉：武汉大学出版社，1998.p21

[8]谢鸿飞.论民事习惯在近现代民法中的地位[J].法学，1998，（3）.p31

[9].中国民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，1997.p29

[10]傅文楷.法律之渊源[J].法学季刊：第3卷，1926，（1）.

[11]张坦.论习惯在民法典中的地位[J].河北法学，1996，（1）.

[12][德]卡尔•拉伦茨.德国民法通论：上册[M].王晓晔等译.北京：法律出版社，2003.p477

[13][德]卡尔•拉伦茨.德国民法通论：上册[M].王晓晔等译.北京：法律出版社，2003.p14

[14][法]雅克•盖斯旦，吉勒•古博.法国民法总论[M].陈鹏等译.北京：法律出版社，2004.p476p490

[15][德]卡尔•拉伦茨.德国民法通论：上册[M].王晓晔等译.北京：法律出版社，2003.p14

[16][德]伯恩•魏德士.法理学[M].丁小春，吴越译.北京：法律出版社，2003.p106,p107

[17].中国民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，1997.p30

[18]沈宗灵.比较法研究[M].北京：北京大学出版社，1998.p414

[19]黄立.民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2002.p47

[20][美]E•博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，1999.p469

[21][美]E•博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，1999.p472

[22]李卫东.民初民法中的民事习惯与习惯法[D].武汉：华中师范大学历史文化学院，2003.p133

[23][法]雅克•盖斯旦，吉勒•古博.法国民法总论[M].陈鹏等译.北京：法律出版社，2004.p487

[24]谢光第.意识的法律与无意识的法律[J].法律评论，1925，（3）.

[25]梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，2001.p25

[26][法]雅克•盖斯旦，吉勒•古博.法国民法总论[M].陈鹏等译.北京：法律出版社，2004.p477

[27]谢在全.民法物权论：上册[M].北京：中国政法大学出版社，1999.p455

[28]陈华彬.物权法原理[M].北京：国家行政学院出版社，1998.p75

[29]谢在全.民法物权论：上册[M].北京：中国政法大学出版社，1999.p48

[30][法]雅克•盖斯旦，吉勒•古博.法国民法总论[M].陈鹏等译.北京：法律出版社，2004.p489

[31][德]卡尔•拉伦茨.德国民法通论：上册[M].王晓晔等译.北京：法律出版社，2003.p18

[32][德]拉德布鲁赫.法学导论[M].米健，朱林译.北京：中国大百科全书出版社，1997.p26

[33]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：中国政法大学出版社，2001.p7

[34][美]E•博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，1999.p473

[35][美]E•博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，1999.p473

民事司法论文范文第5篇

综观民事司法解释，其内容不外乎三个方面：一是对法律规定不清楚的地方加以说明；二是对法律没有规定的制度加以确立；三是对法律规定不合适的内容加以改变。第一项内容是天经地义的，符合司法解释的规则。从现行的司法解释来看，这类司法解释大都能反映立法精神，适应司法实践的需求。当然，也不排除有的司法解释不能真正反映立法精神或违背了立法精神。第二项内容属于立法问题，以司法解释为之，超出了司法解释的权限，形成了人们通常所说“司法立法”。第三项内容属于修改法律的问题，其职权也归属于立法机关，我们暂且称之为“司法修法”。应当说，“司法立法”尽管不符合司法解释的规则，但在我国民事法律还不十分健全的情况下，为适应法院审判工作的需要，“司法立法”也还勉强说得过去。但是，“司法修法”无论如何是说不过去的。因为“恶法亦法”，在立法机关没有作出修改之前，法院只能执行法律而无权修改法律。

目前，对于这种“司法立法”或“司法修法”现象，很多人为之振臂高呼，称之为“里程碑”，或具有“划时代的意义”，或具有“重大突破”。然而，笔者以为，司法解释毕竟属于法律解释，以司法解释确立法律规则，特别是改变法律的规定，其弊大于利。首先，违反法律解释的规则。所谓司法解释，是国家司法机关在法律适用的过程中，对具体应用法律的问题所进行的解释。因此，从理论上说，司法解释只能解释法律，而不能创立法律规则或改变法律的规定。其次，有损法律和法院的权威。法律是至高无上的，任何组织或个人都应遵守法律的规定，法院也不例外。可以说，“司法立法”或“司法修法”是一种严重的有法不依的表现，属于一种违法行为。因为，按照《立法法》的规定，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权，全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律，全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。可见，“司法立法”或“司法修法”已经违反了《立法法》的规定，当属违法行为无疑。这种现象严重损害了法律的严肃性，不利于树立法律的权威。同时，法院不遵守法律的规定，其形象也必然会受到影响，使人们对法院的权威产生怀疑。再次，不利于法律的适用。删1年暑假，笔者到广东某地讲课，一位法官提出了这样的问题：在“司法修法”的情况下，应当如何适用法律？笔者当时是这样回答的：从理论上讲，应当依照法律规定处理案件，因为法律的效力高于司法解释。但在实践中，恐怕不能这样处理，而只能适用司法解释。否则，上级法院就会说你办错案了。对此，有人解释说，在“司法修法”的情况下，适用司法解释是遵循了新法优于旧法的原则，因司法解释为新法，故应优先适用之。笔者认为，“新法优于旧法”这一规则并没有错，但若将司法解释与法律本身相提并论则未必正确。我们知道，所谓新法优于旧法，是就两个效力层次相同的法律而言的，而司法解释与法律并不在一个效力层次上，故无所谓新法优于旧法的问题。最后，在一定程度上会养成法官的依赖心理。在目前的民事审判实务中，普遍存在着这样一种奇怪的现象：法官在审理案件时，看重的是司法解释而不是民法的规定。法官处理案件通常是先看有没有相关的司法解释，其次才研究法律有无规定和如何规定的。这种现象表明，司法解释在审判实践中已经居于核心地位。长此以往，法官就会产生一种依赖的心理，不再将精力放在发现法律和适用法律上，这对于提高法官的素质是十分不利的。

当然，造成“司法立法”或“司法修法”的现象也是有原因的。概括言之，主要有两个方面原因。首先，法律规定本身存在很多缺陷，这是“司法立法”或“司法修法”的直接原因。从法律本身看，现行法律规定主要存在三点缺陷：一是过于简单、粗糙，许多应当规定的制度没有规定；二是落后于实践，许多规定不能适应社会经济生活的需要；三是有悖于法学理论，错误的规定时有所见。因此，有人形容，我国的很多法律规定只是“纸上的法律”，而不是“生活中的法律”，在司法实践中很难适用。正是现行法律规定的诸多缺陷，造成了法院适用法律上的障碍。为排除这些障碍，最高人民法院只能采取“司法立法”或“司法修法”这种迫不得已的手段。其次，法官的素质普遍较低。尽管近些年来我国各级法院为提高法官的素质做了大量的工作，取得了一定的成效，但法官的素质仍不能适应形势发展的需要，不能正确理解和适用法律的法官还大有人在。因此，为提高办案质量，最高人民法院只能以司法解释的形式明确法官们不易理解的问题，以便法官“正确”处理案件。其实，大量司法解释的出台，也间接地说明了法官的素质还达不到发现法律和适用法律的程度。

有鉴于此，笔者提出几点不成熟的建议。一是司法解释应当慎行。笔者并不是反对司法解释，而是主张只有在必要的情况下，才能作出司法解释，而且在作出司法解释时，应广泛进行论证，听取各方面的意见和建议。二是要加强法律监督。在我国，全国人民代表大会及其常委会行使制定和修改法律的职权，任何单位和个人都无权制定、修改法律。因此，全国人民代表大会及其常委会应当加强对司法解释的监督。对于超越职权的司法解释，应当加以废止或通过一定的程序使之合法化。遗憾的是，到目前为止，我们还没有看到立法机关对“司法立法”或“司法修法”有一个说法。三是立法机关在制定法律时，应尽量使法律规定的内容详尽、具体，并使法律规定更加合理，从而减少司法解释的适用机会，避免目前这种出台一部法律，紧接着就会有一部司法解释出台的现象。四是继续加强法官队伍建设，严格法官的任职资格，提高法院的门槛，将不能胜任法官工作的人拦在门外。

民事司法论文范文第6篇

1、如何理解现代司法理念

所谓“理念”实际上就是原理和信念，或价值观。一种制度在建构和设计中内在的指导思想、原则和哲学基础，即这种制度的理念；它是一系列价值选择的结果，指向某种特定的目标。理念通常应该体现为具体的制度，在这种制度的实际运作中贯彻始终，并能够得到验证。从法社会学的视角和方法看来，理念一般应该具有以下特征：首先，理念具有客观基础，不是纯主观的、先天和超验的东西，而是由社会决定的。理念通常都是建立在其主体所生活的社会环境和具体历史条件之下的，总是与特定的社会和时代背景相联系的。其次，理念应该是具体的，而不是抽象的、应然的或普适的，理念应该能够通过外在的表现形式和活动得到反映和验证，具体化为一系列实证性的可考察的制度和实践。理念的合理性必须与具体的制度及其运作环境相结合才有真实的意义。第三，理念是发展的，而不是静止和永恒不变的。西方法治自近现代以来，已经随着社会的发展出现了多次重大的理念的变革，20世纪后半叶以来，这种变化则更加明显。最后，理念是相对的和多元的，而非绝对的和单一的。

“司法”是历史的产物，是一种社会现象，他随着国家的社会制度、历史背景、文化传统和经济发展程度的不同而存在着差异。但都含有三个要素：一是它以社会关系上的纠纷为对象；二是由第三方即主要由官方的法官来解决；三是解决纠纷的尺度是法律，习惯为解决争议的是非标准。其概念至今说法不一，有人称之为“法的适用”，是法的实施的重要方式之一。它是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。具有职权的法定性、程序的法定性、裁决的权威性的特点。司法制度是国家制度的重要组成部分，其中概念系统是它的理论基础、组织系统是司法组织体系、规则系统是司法规范体系，含司法组织规则和司法活动规则、而设备系统指司法物质设施。

因此，司法理念是司法制度这种解决纠纷的机制在创设中内在的指导思想、原则和哲学基础，是支配人们在司法实际运作过程中的思维和行动的意识形态与精神指导，并贯穿司法制度的四个组成部分的创设过程。而现代司法理念则是以现代司法所要求的中立、公正、独立、民主、效率、公开等意识形态和精神指导来支配人们在司法过程中的思维和行动。从现代司法理念的含义来看，每一项司法制度设计和司法实际运作都在一定程度上都要体现出现代性的司法理论基础和主导的价值观。

2、我们需要的现代司法理念

一是程序正义理念。司法本身具有强烈的程序性特点，程序就是诉讼的规则，只有依据程序进行的诉讼才是法律意义上的诉讼。程序公正是实体公正的必要保障，其本身的独立价值和内在品格不容忽视。罗尔斯说：“程序正义之所以存在合理性基础，乃是因为人类对正义永远的追求和永远的距离。”罗尔斯还认为，囿于人类的认识能力和实践能力的局限，案件的事实真相往往是难以确定的，程序无论设计的多么精巧，出现与结果向左或偏离的情况总是难以避免的。裁判只要是根据一个公正的司法程序作出的，这个裁判结果就是公正的。如英国大法官基尔穆尔所言：“必须遵守关于审判活动的程序，即使在一些例外的场合下有损于事实真相，也在所不惜。”十几年来，法院陆续进行的公开开庭，公开举证、质证、认证，庭前举证指导、证据交换，证人出庭作证制度以及立审分立、审执分立、审监分立等制度，都是围绕建立一个公开、公平、对抗、制约、严密的程序机制展开的。司法程序是以程序公正为本的，但是并不应仅以此作为减轻法官和法院责任的理由，因为社会还不能接受这种理由。在现代司法理念指导下的法官思维方式面临的传统和现实压力、甚至于要面临着极大的风险。当前，根据当事人能力及国情，在现阶段应尽量缩短实体公正与程序公正、法律真实与客观真实、个体公正与社会公正的差距。

二是中立意识。中立性是当代世界各国司法机关的首要共同特点。司法最基本的职能是通过法官居中裁判实现社会正义，裁决要做到不偏不倚。美国法学家戈尔丁认为，法官的中立性包括三项具体要求：（1）任何人不能作为有关自己案件的法官；（2）裁判者与案件无利害关系；（3）冲突的解决者不应当有对一方当事人的好恶偏见。这种审判的独立性对维护公众对司法的信心和信任至关重要。但应具有科学合理的程序规则和监督机制。中立意识的另一个层面是，司法带有消极性、被动性，它并不是解决社会矛盾惟一的手段。这就要求法官充分尊重当事人自治意思和处分权，不能主动寻找案源，挑讼；也不能偏离职责，积极充当地方、部门利益的代言人，或者为某一类诉讼主体提供特殊保护。以往我国关于司法理念的论述，往往是以一种意识形态化的方式出现的，表现为类似于“为市场经济保驾护航”，以及“全心全意为人民服务”、“做人民满意的好法官”之类的口号，这种表述使司法者偏离了中立者的立场，也使该意识形态的合理内涵产生谬误。

三是效率和效益意识。效率和效益意识是司法公正的基本内涵。美国著名经济学家波斯纳提出：“公正在法律中的第二种含义是指效率。只要稍作反思，我们就会毫不惊奇的发现：在一个资源稀缺的世界，浪费是不道德的行为。”一个国家司法效率的高低，可以反映出该国司法制度在实现民主、公正途径中的科学化程度或进步性程度，效率应是现代司法理念追求的价值目标。司法的成本含直接、错误和伦理三种。直接成本是国家专门机关和当事人以及其他诉讼参与人在进行诉讼活动中所直接消耗的费用。错误成本是指由于国家专门机关对案件事实的认定错误或法律适用错误而造成的不当追诉或错误判决而造成的耗费。伦理成本是指国家专门机关、当事人和其他诉讼参加人在司法活动中所遭受的精神利益的损失，如错误判决导致民众对国家专门机关消极评价而带来的信念、尊严、和权威的损失等。一些诉讼案件中，迟到的司法审判等于剥夺了当事人的正当权利：争端的对象可能消失，或者法律权利变得毫无价值。在很多情况下，不必要的延迟还使得诉讼费用提高，直接成本加大，当事人精神长期紧张和社会矛盾长久不能化解。这些都严重影响公众对司法的信任和信心，同时也使司法者承担道德和经济上的风险。因此，树立效率意识，通过改革案件管理制度，确保法官在审限内尽快缩短案件的处理周期，提高司法解决纠纷、维护社会稳定以及对社会的整合、促进作用是必然的价值取向。

四是法律真实理念。“排除非法律因素困扰，坚持司法独立，法官只服从法律，保持中立，坚持正当的司法程序，保护当事人的正当权益，是新世纪法官必须具有的职业道德，也是实现司法公正的前提。”庭审的过程是法官根据各方提供的证据，按照一定的证据规则，分析、推断过去发生的情况，并使之尽可能与客观事实相符。但从事物的复杂性和人的认识规律来看，庭审并不总能完全再现案件客观事实。有时通过证据认定的事实（法律事实）与客观事实并不完全吻合，要求法院在已查明的证据条件下发现所有的“客观事实”是不现实的，同时，追求实体上的绝对公正也是不可能。法院的工作应当定位在值得公众信赖的价值上，摒弃我国司法领域长期以来奉行一种不健康的司法浪漫主义，确立法律真实的理念，对法院和社会公众来说都是一种理性的选择，是符合客观规律、实事求是的现实态度。

五是司法独立原则，一般是指司法权独立于立法权和行政权，司法权的行使不受任何机关团体和个人的干预，司法机关在审理案件时只服从法律。我国的司法权，包括审判权和检察权，由法院和检察院分别行使。从审判权方面，司法独立有三层含义：首先是司法权的独立，其次是法院的独立，再次是法官的独立。其中，司法权独立是司法独立的前提和基础，法院独立在于为司法权的独立行使提供组织和场所保障，并为法官独立行使职权排除干扰和提供职务上保障；法官独立是核心，因为只有法官才能参与审理，才能对案件作出公正审判。

二、我国现行审判监督程序司法理念之批驳

审判监督制度是我国审判制度的一个重要特点，是实行两审终审制度的一个补救，是实行“实事求是”“有错必纠”原则的重要体现，也是对人民高度负责精神的表现。我国再审制度所具有的特点和缺陷是与追求所谓“实事求是”“有错必纠”的最高理念有着直接关系，这些理念的目标就是发现案件的事实真相，强调为达到这一理想结果而不惜一切代价，不择手段，甚至牺牲诉讼过程的合法性。这一宗旨从理想主义出发，旨在使人民法院审判的每一个案件都做到符合客观真实、适用法律准确，每一个错案都得到纠正，以保护当事人实体权利，用意固然无可厚非，但其却忽略了民事审判自身的规律的特点。民事审判作为一种一定空间、一定时间范围内开展的活动，由于时空的限制和人类认识的局限性，只可能达到一种相对真实、只要是审判机关严格依照法定程序作出的裁判，就应当推定其正确。一位美国大法官说得好，“我们能够作出最终判决并非因为我们判决正确，相反，我们之所以判决正确，是因为我们享有终审权。”因而再审的出路首先在于诉讼价值观念的转变、更新，同时在新的价值观念下重新设计制度。

1、“实事求是”原则相对性的分析

“实事求是”原则是认知领域的一条绝对有效的原则，它是以查明事实真相为目的。但在其他领域就另当别论了。在认知领域，“实事求是”原则有四个基本要求：（1）不查明真相就不能下结论。（2）无条件的尊重客观事实。（3）不能以虚拟的事实下结论。（4）客观情况不发生，认知行为不发生。然而，在法治社会的司法领域，有四条基本要求和实事求是的要求相区别：（1）无论真相是否查明都要及时的下结论。在认知行为的目的不能达到，事实真相不明的时候，司法裁判者不能推卸作出确定结论的责任。（2）有条件的尊重客观事实。在认知领域，无论被发现的事实是否令人满意，是否符合观察者的价值标准，在查明了客观事实之后，就必须作出与之相一致的结论。在司法过程中，合法性原则具有普遍的和最高的效力。如果证据不具有合法性，即使一个客观存在的案件事实被确定无疑的发现，也不能的到承认和尊重。（3）在某些情况下可以或必须以虚拟的事实作出结论，虚拟的事实是解决纠纷的司法技术。例如，公告送到经过法定期限即拟制为送达；某人失踪经法定期限经利害关系人申请法院即可宣告其死亡；刑事被告人在判决之前应推定无罪等。这种无视客观事实的做法在认知领域是难以想象的。（4）基于某种法律上的理由，必须对某些查明真相的司法调查予以限制或禁止。在人类的认知领域，认知行为的主体以探究事实真相为目的，只有在得出一个令人满意的结论之后，认知行为才能结束，否则只能无限期的延续下去，直至把握客观事实的真实面目。这种要求一旦引入到司法领域，就会产生灾难性后果。如刑事司法过程中，为查明事实真相，需要采取某些强制措施，为了查明案件事实，把一个可能有罪也可能无罪的人超期羁押20年，这也是允许的。这样，强制措施的滥用彻底摧毁了法律之内和法律之外的一切正义。一个合乎逻辑的可怕的结论产生了：为了追求客观真实，不惜毁灭一切正义。

2、“有错必纠”原则损害裁判的既判力和权威性。

有错必纠是马克思主义事实求是原则的必然要求，它实际上是一个哲学原则，体现了唯物主义思想。但作为司法科学的原则而言，不能反映其内在规律和价值目标。既判力也称司法已决事项，生效的判决应当被看作真理。司法之所以成为社会正义的行之有效的最后保护者，完全在于司法裁判的既判力并赋予保障的司法权威。我国民事再审程序尽管对纠正有错误的裁判和保护当事人的合法权益起到了积极的作用，但在有错必纠原则指导下，司法实践中再审出现主体无限、理由无限、时间无限、审级无限、次数无限的泛滥。使我国司法裁判根本没有既判力，其结果是法院解决纠纷的能力大大降低，一方面解决纠纷，一方面制造和加剧纠纷。其结果造成了诉讼资源的浪费、诉讼成本的提高、司法伦理价值的丧失。有悖于司法中立、司法效率与效益的现代司法理念。

三、完善我国发动再审程序的理论构想

1、对《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十三条的置疑

《民事诉讼法》第一百八十三条：“按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决的执行，裁定由院长署名，加盖人民法院印章。”该条规定在实践中难以操作且容易造成不良后果。如果原判正确，或再审恶意诉讼，在再审期间再审人转移、变卖、藏匿财产或申请破产，目的是拖延执行，逃避债务，最终会造成被再审人的合法权益受到损害且无法补救。另外，原判决是否能够中止执行，如前文提到的确认之诉就不存在中止执行的问题。同时，法院依职权提起的再审，如果双方当事人已按照原判决书主动履行了，此时又如何处理。因此，笔者建议，决定再审的案件原则上不应主动裁定中止原判决的执行，而代之以当事人申请并提供担保的情况下法院裁定中止判决的执行，如法院认为却有必要也可以对被执行人的财产予以保全后依职权裁定中止原判决的执行。

该条规定在理念上有悖于司法独立原则，法院独立必须要落实到法官的独立。如果没有法官的独立，法院独立就是不可能存在的。但本条规定充满着浓厚的司法的行政化的色彩。人民法院的审判组织是独任庭和合议庭，以院长的名义发出中止原判决的裁定没有合理的依据。同时，依照法官法的规定，院长、副院长、庭长、副庭长、审判员、助审员都是法官，法官本质是一个人，是个体。法官是独立的，法官内部不能分为三六九等，更不能依据行政官衔来配置。正如马克思所言，“法官除了法律就没有别的上司。”现代司法理念一般认为，院长只是作为行政方面的首长，对于司法行为及程序来讲，院长不应有指令法官或要求法官服从的特权。

2、关于审监庭的定位问题

（一）从维护司法公正这一主题出发，设立审监庭作为专门适用再审程序审理案件的法院职能部门的必要性

由于我国宪法所确立的政治体制是人大监督下的“一府两院”制，人大及其人大常委会对法院的监督属于宪法赋予的权利。因此，在存在检察院、当事人能对裁判既判力可提出再审之诉的这两种外部监督主体的同时，法院裁判的既判力更多的还面临着来自人大及其人大常委会的法定监督之冲击。而且，在现实的社会政治生活中，在经济利益及权力支配的驱动下，党委、政府、政协、政法机关及一些有权的社会组织或媒体，包括其领导者在内，也凭借着体制或所处的社会地位之优势，直接或间接地向法院的裁判权行使着其认为应当行使的所谓监督权。这样，中国法院所面临的外部监督主体-有很多还是法定性的监督主体，较之于世界各国法院来说，其数量之多及其不确定性应该说是绝无仅有的。由于监督主体和方式的多元化，不同的主体有不同的素质和理念，各自从不同的角度，代表不同的利益和观点来评判生效裁判，这样，就往往产生不同的看法，发生争议。因为有了再审程序，引起了如此多的外部监督，客观上动摇了裁判既判力的稳定性。因此，依其程序设立一个专司审判监督职责的业务监督机构来解决内外监督过程中存在的无序、越轨等问题，应该说是具有现实和法律意义的。正如最高人民法院审判监督庭庭长纪敏同志所说的：“与其让外部无序的监督，不如我们内部加强有序地监督。”

（二）取消基层法院的审监庭设置，应当确立与贯彻再审案件为上一级法院审理且为一审终审的原则

民事审判监督是司法救济的一个极为重要的程序，也是把握案件质量的最后一道防线，因此，它必然是一种高品位、高档次、高水平的检验、督查、复核及认定和适用法律的专业性工作。这就决定了审理再审案件的合议庭成员其素质与水平必须高于原审的审判人员，且其组合必须是优化的，其审理必须是优质的。但现行的民事审判监督程序规定，引起再审程序的发生是由作出生效裁决的法院来受理，笔者认为其做法是不科学的。如前所述，作为同级法院的法官应该是平等的，一个审判组织监督或否认同级法院的另一审判组织的权利来源没有依据。现行审判监督制度本身就存在着立审不分的问题，按照审判监督程序审理的案件往往都是一些疑难复杂的案件，许多案件在此之前已经院审判委员会讨论决定，根据现行民事再审程序的规定，再审的案件又经原审判委员会来讨论决定与裁判，从逻辑上来讲，这种作法是不妥的，因为自身否定自身毕竟是有限、不彻底的。同时，这种机制还带来了现判后审的弊端。使审监庭的工作形同虚设，有悖于司法公正与司法独立。改进与克服这种弊端，其科学的对策是实行再审案件由上一级法院审理的原则，且审理期限及程序均依照二审程序。在操作上由上级法院的审监庭负责审查，决定立案与否。这样的规则还可以有效的遏制来自于一审法院所承受的外界的不必要干涉，有力的维护了裁判的既判力和权威性。同时再审一审终审也有利于衡平社会利益。因为一个案件的错误原因是多方面的，其中利益减损的一方通常也负有责任。我们可以规定民法上的诉讼失效制度、撤销权制度；可以规定刑罚的追诉失效。当然没有必要在民事再审程序中喋喋不休。

3、人民法院作为发动再审程序的合理性分析

从形式上看，人民法院作为发动再审程序的主体，具有如下价值：

一是有利于保障法院裁判的公正性。从逻辑上看，人民法院发现已经发生既判力的裁判却有错误后，主动启动再审程序，可以及时纠正裁判中不当之处，实现“有错必纠”。二是有利于保护当事人的诉讼权利。主动纠正错误的裁判，发挥无偿人的作用，自然会减轻当事人自行发动再审程序的困难。而人民法院主动发动再审程序又是已“发现已经发生法律效力的判决、裁定却有错误”为前提，无需当事人证明，体现了为人民服务的情怀。

但是，这只是形式上的，这种形式的价值之下隐藏着实质的悖谬。

（1）审判权由其追求公正的本质所决定，必然具有消极性和被动性。法官不能积极地干预生活。法官是正义的化身，不是纠纷的发现者，而是解决者，法院不能依职权自己去寻找纠纷，主动开始诉讼程序，这被称为“不告不理”原则。而法院主动发动再审程序则扮演了当事人的角色，严重侵犯了当事人的诉权，破坏了审判权的消极性，使法院丧失了中立性，其直接后果便是难以保证诉讼公正。更有甚者，法院有可能因此面临卷入纠纷的危险。

（2）法院作为发动再审程序的主体有悖于司法独立原则。司法独立不仅仅旨在确保法官免受行政机关的压力或立法机关的干涉，也应包括法院的内部独立，即法官独立于其同事或上级。各级法院在审理案件的过程中是相互独立的，不受上级法院的如何干涉。上下级法院之间只能因当事人的上诉或申请发生联系。而上级法院对下级法院已经发生效力的判决、裁定主动提审或是指令下级法院再审，是对法院独立原子的破坏。法官独立是审判独立的最本质的含义，是审判独立最根本的保障。没有法官个人在进行审判活动和制作司法裁判方面的独立性，审判程序难以具备最起码的公正性和合理性。我国法官的裁判须经院长或庭长的批准，下级法院在较重要的案件中常常请示上级法院。而审理案件的却是合议庭或独任庭，真是“判的不审，审的不判”。而院长将本院已经发生法律效力的裁判提交审委会讨论决定是否再审同样是对法官个人独立的否定。

4、人民检察院作为发动再审程序主体的价值分析

人民检察院是国家司法行政机关，其职权范围是国家公权领域，而由其代替当事人启动再审程序，是对私法领域的干涉。检察机关作为法律的监督机关，其对法院的审判进行监督是必要的，但检察机关对法院审判的监督应有个范围，应在不影响法院独立行使审判权的基础上进行。然而由于检察机关本身缺乏有效的监督和制约，检察机关的抗诉又没有一个具体的标准和时间限制，其结果造成检察机关抗诉的随意性大，使一些不符合抗诉条件的案件被提起抗诉，导致再审。实践中检察机关往往将抗诉跟其工作的成绩挂钩，似乎其抗诉的民事案件越多就越体现其对审判监督的力度，成绩就越大。而许多当事人为节约诉讼费用或恶意诉讼，而通过检察机关抗诉。笔者认为这样势必导致检察机关抗诉走向歧路，使检察机关的抗诉有人为膨胀的可能。如果一味地强化检察机关对法院民事审判活动的监督权，必须弱化法院审判的独立性，从而损害法院审判权的终局性和权威性，也损害了对方当事人的合法权益，人为加大诉讼成本，实际上是制造了纠纷，破坏司法公正。

四、民事审判监督程序中相关问题的改革方向

以上述分析为基础，就我国民事审判监督程序相关问题的改革的个人见解。

1、司法理念的确立

在指导思想上，民事审判监督制度应放弃原有的“实事求是，违法必纠”，而代之为“衡平利益，有限监督，维护司法稳定，追求法律正义”。

衡平利益，是指再审程序的启动要充分考虑社会利益的均衡，严格制定启动再审程序的法定条件。在决定再审时，应认真分析双方当事人的过错和利益，分析一个理性人应当承担的社会风险和责任，认真分析再审对司法公正和司法权威所造成的影响，从而在全社会实现最普遍的正义。

有限监督，是指在审判监督制度中，要对启动再审的主体、理由、启动时间、审级、审理次数作出严格限制。从而实现公正与效率的有机统一，实现司法公正。

维护司法稳定，维护司法裁判的既判力和权威性是全社会的责任。各级法院要从大局出发，把维护司法稳定作为头等大事，增强职业荣誉感、责任心。在现有体制下力求处理好与人大、党委、政府、新闻媒体等部门的关系、增强政治敏感性。努力做好法制宣传工作，适应我国转型时期的审判工作。

追求法律正义，这是现代司法理念的基本要求，也是法治社会的基本要求。作为法官，在决策的过程中应按照法律的逻辑来观察，分析和解决社会问题，以合法性作为判断的最终标准。

2、略论实务中的相关问题

再审程序的启动主体，笔者认为应取消法院作为提起再审的主体，逐步取消人民检察院作为提起在审的主体，应严格将检察院抗诉启动再审程序的案件设定在涉及国家利益和社会公共利益的范围内，且抗诉的次数只能一次。再审案件只能向上级人民法院提起，取消由审委会先行讨论的做法，由二审法院审监庭审查作出终审。提起再审的时间，人民检察院暂不作限定，当事人申请为一年。

五、结束语

民事司法论文范文第7篇

2000年9月6日，由联邦司法部部长赫尔塔。道尔布勒。格梅林所提出的备受争议的《民事诉讼改革法案》终于在联邦参议院会议上通过了议会这最后一道难关，并于2002年1月1日起正式生效。

一、理念：德国民事诉讼的改革目标与原则

世界范围内的民事司法改革实践已经证明，任何国家的诉讼制度改革要想取得成功，必须首先结合本国的国情确立改革的目标与原则，并在该目标与原则的指引下逐渐展开改革措施。德国改革法案的起草者在审视了德国民事诉讼制度的运行状况之后，提出了改革的基本目标：使民事诉讼更具透明度，更加高效并且更易为一般民众所理解。

为达到这一目标，必须遵循以下一些基本原则：应当强化民事诉讼中的和解理念；通过审判作出裁判的过程应当尽可能透明，并且更易为当事人所理解；第一审程序的强化应当与上诉审程序的重构结合起来；第二审程序的进程应该加快；上诉救济的许可不应当与案件的标的价额相挂钩。

二、现状：德国民事诉讼的结构性缺陷

与改革法案的起草者所勾勒的民事司法的理想蓝图相比，德国当前的民事诉讼显然不能满足这些要求。这些改革措施最终被证明是治标不治本，未能有效地减轻法院系统的工作压力，对提高民事诉讼的效率、透明度以及可理解性也助益不大。相反，德国民事诉讼的结构性缺陷日益暴露，并且逐渐发展到令人难以容忍的地步。改革法案将这些缺陷归纳为：

（一）和解结案率低

通过诉讼来形成当事人双方都可以接受的纠纷解决结果，也就是快速、经济以及有助于保持当事人和谐关系的结局显然要比法官简单、直接的裁判更为有利。然而，这一理念在德国当前的民事诉讼制度中并没有得到足够的体现。在德国民事诉讼实践中，一审案件以和解结案的比例始终不高。

（二）程序法透明度不足

德国过去十年的诸多民事诉讼改革措施，比如逐渐提高上诉案件标的额的门槛、逐渐提高州法院一审案件的标的限额、设置特殊的救济方式以及为某些特定案件（如家事案件）制定特别的条款等，使程序规则越来越复杂，难以为普通人所理解。

（三）争议标的价额不是获得上诉救济的适宜标准

以案件争议价额作为当事人获得上诉救济的标准的传统做法缺乏正当性，因为对于那些寻求司法救济的普通市民来说，仅仅由于其案件标的额较小就无法获得上诉救济是难以令人信服的。事实上，一个普通市民在一宗小额纠纷中由于难以获得公正裁判而蒙受的冤屈，远比那些诉讼标的额巨大的公司财团因案件败诉所承受的损失大得多。另外，金钱价值事实上也不能完全衡量纠纷在法律上的意义。由于现行的价额门槛较高，在普通法院提起的民事案件有40％以上从一开始就未能获得上诉救济，而最终能够进邦最高法院获得上诉审的案件只占所有民事案件的5％。这事实上就使那些纠纷标的价额较大的当事人在实际上获得了不当的特权。德国的民事上诉制度因此受到了社会的广泛批评。

（四）第二审程序中的误导性规定

1.上诉投机。经过第一审程序的审理，当案件被上诉到州法院或州高等法院时其事实通常已经被确定了。但是依据现行的法律，案件在第二审中应当如同没有经过一审那样，对事实与法律问题进行重新审理。当事人在二审中提出新的证据或对一审中所提出的证据从新的角度进行阐释不仅是合法的，而且在现实中极为普遍。久而久之，寻求上诉救济的当事人就会对二审程序产生这样一种印象：诉讼完全从头开始，二审只是一审的重复。而对于那些在一审中承担不利裁判的当事人，即使一审裁判对案件事实的认定是准确的，并且实体法的适用也是正确的，他也会存在利用提起上诉来获得有利裁判的投机心理。

2.规避证据义务。按照德国民诉法的规定，当事人在诉讼中有义务在适当的时候提出其攻击与防御方法，未在规定期限内履行此义务且又无迟延的充分理由，法院将排除其主张。但司法实践中当事人可以通过上诉来规避这一规则，即只要在二审程序中提出新的证据，新证据将会被法院所接受。

3.拖延诉讼。对于那些显无胜诉希望的案件，当事人提起上诉往往只是为了拖延时间并达到损害对方当事人利益的目的。现行的法律缺乏一种简易的程序来处理那些无实质意义的上诉。

（五）法官分配的失衡

德国现行法院体制在一审与二审法院之间的人员配置是难以令人满意的。1998年，初级法院一审法官与州法院上诉法官的比例为2.81；而州法院中审理一审案件的法官与州高等法院法官的比例则达到2.41.考虑到与一审案件相比，上诉案件相对较少，并且上诉案件胜诉率不高，分配到上诉机构的法官人员显然过多。为了更好地发挥审判人员的作用，改革法案提出应加强一审程序中的审判力量。这样，一审法院中的法官就有更多的时间来处理案件、提出和解建议并作出容易为当事人所理解的裁判。

三、改革：德国民事诉讼的新规则

认识到民事诉讼制度（特别是上诉制度）的结构性缺陷，改革法案的起草者对近十年来德国民事诉讼的改革进行了反省，指出这些措施并未触及德国民事诉讼制度的深层次问题，因此全局性的改革事实上是被回避了。通过提高上诉案件争议价额来限制上诉并缓解司法制度压力的做法，更是遭到了强烈的反对。改革法案的起草者意图通过一场结构性的变革来推动民事诉讼制度的现代化，而要实现这一目标，必须依托以下几项关键的改革措施：

（一）一审程序的强化

为实现在一审程序中解决民事争议并加快程序进程的目标，必须特别重视一审程序的强化。在德国现行的法院体系之下，审理民事案件的一审法院包括初级法院与州法院，而当事人究竟应向哪一个法院取决于案件的诉讼标的额，这一区分在改革法案中得到保留。强化一审程序的改革措施主要包括以下三个方面：

1.法官推进诉讼职责的强化

法官推进诉讼的职责是指法官应该通过明确的指令，将法院的相关法律意见告知当事人。这将使当事人更有效率地把握诉讼的进程，并且更容易接受裁判结果。对于那些对最终裁判具有关键性影响的事实，当事人能够更清楚地观察法官是否全面地厘清并评估了这些事实。

2.ADR（非诉讼纠纷解决方式）理念的贯彻

为提高案件的和解结案率，鼓励法官努力达成一个双方都可以接受的纠纷解决结果，改革法案在民事诉讼中设置了“预备仲裁听审程序”。该程序的核心内容是要求法官尽可能早地在诉讼的初期将和解提议提供给当事人，以避免用裁判的方式来解决民

事纠纷，并减少案件的上诉率。另外，为了增加法庭与当事人之间的信息交流，改革法案规定法官必须命令当事人亲自出庭参加诉讼。与德国传统的司法实践相比，该规定显然是一个巨大的反差，因为长期以来当事人通常并不亲自庭审而是由律师。而司法实践中由律师诉讼的经验已经表明，离开当事人的参与往往难以查清案件的事实。为了使程序更具透明度，并且更易为普通人所理解，改革法案强调应该尽最大可能使程序一启动就将当事人包含在内。

然而，一旦上述的规定在司法实践中实施，法官在一审程序中所花费的时间与精力将大大增加。为了应对因此而增加的工作量，有必要对法院的审判资源进行重新配置。改革法案认为可以通过精简上诉法院审判人员的方式来加强一审的审判力量。

3.法院内的纠正程序

在原来的民事司法体制之下，如果一审裁判侵犯了当事人根据德国《基本法》第103条第1款可以获得的公正审判权，只能在联邦提起宪法上诉。为强化一审程序，同时也为了减少联邦的案件，改革法案规定一审法院可以通过纠正程序自行纠正一审裁判。

（二）独任法官的发展

根据德国现行法律，初级法院审理案件只由一名法官独任审理，而州法院审理案件则是由3名法官组成法庭进行审理。不过在司法实践中，在州法院审理的案件通常会交由3名法官中的一位独任审理。相关的调查显示，由独任法官进行审理并不存在不可接受的难题，并且较之由合议庭审理的案件，独任审理的案件的和解率更高，而上诉率则更低。为了有效地区分合议制与独任制的功能，改革法案规定对于那些无论在法律还是事实方面均非重大疑难的案件统一交由独任法官审理。不过对于那些疑难案件，改革法案依然在州法院保留了合议制，以保证案件的公正审理并发挥其培训年轻法官的作用。

（三）上诉救济中价额标准的降低与废除

在改革法案中，作为一项原则，所有案件的裁判都将在平等的基础上获得上诉救济。为此，提起控诉的标的价额从1500德国马克降至600欧元（约为1200德国马克）。同时，考虑到纠纷的标的价额不是一个评价案件法律意义的合理标准，改革法案规定了许可上诉制度。这就意味着，如果该制度获得实现，即使诉讼价额低于600欧元，只要纠纷涉及到法律原则问题或该纠纷的意义已经超越了案件本身，法官也可以允许当事人上诉。这样，民众获得司法救济的可能性就扩大了，而民事诉讼制度本身也就变得更加合理。

对于针对州高级法院在控诉审中所作的终局判决向联邦最高法院提起上告，德国现行法律的规定较为复杂。改革法案规定以单一的许可制来取代原有的“价额＋许可”的混合标准，只要案件存在法律意义或者需要联邦法院对案件进行最后的裁判以进一步发展法律或保证法律适用的统一性，都允许提起上告。

（四）上诉程序功能的分化

改革法案的核心之一是要把上诉程序重构为错误控制与纠正的机制。这就意味着，那些事实已经通过一审程序得到完全的与令人信服的认定的案件，在控诉审中将不会再对事实进行调查。在控诉审中，如果法院在审查了证据之后认为适当就应直接解决，而避免将案件发回下级法院，以加快诉讼的进程。另外，改革法案还试图通过将联邦最高法院审判工作的重心界定在重大法律问题的厘清、发展法律以及确保法律适用的统一性等方面，并将控诉审集中于州高等法院。这样，上诉程序对寻求司法救济的当事人来说将更具透明度，也更有助于增进司法权的统一性。

（五）处理无意义上诉程序的简化

对于那些显无胜诉可能又无重大法律意义的控诉案件，改革法案提出应该允许控诉法院的法官在不经过完整的庭审的情况下通过一个“一致与无争议”的裁定驳回上诉。在德国司法实践中，大约有一半的控诉案件是显无胜诉可能的。该规定的实施将大大加快诉讼的进程，而当事人意图通过提起上诉来拖延诉讼的企图也将因此得到有效的控制。但是，改革法案要求控诉法院在作出这种裁定时，必须给予一审败诉方足够的劝告并提供发表意见的机会。

民事司法论文范文第8篇

一、文书的认证

认证是指一国的外交、领事机关及其授权机构在公证文书或其他官方文书上确认公证机关、主管当局、司法机关或者认证机关等的最后一个签名或印章属实的行为。按照国际通行的做法，凡需至域外使用的文书一般都应办理认证。认证的程序是先由文书签发国的外交部或外交部授权的机关对文书上公证机关或其他机关的签名或印章进行认证，然后由文书使用国驻该国使领馆对文书签发国或外交部授权机关的签名或印章进行认证。认证的目的是为了证实一国出具的文书的真实性，从而使该文书为文书使用国所承认，不致因怀疑文书上签名或印章是否属实而影响文书在域外的使用。因此，认证制度在国际文书交往中发挥着重要作用，是国际文书交往不可缺少的环节。④内国文书要在域外使用，必须经过文书使用国驻该国使领馆的认证，而其本国有关机关的认证并不是必须的。对于在南非国外作成的、而将在南非使用的证明文书通常直接由一个驻该外国的南非领事或外交官员或公证人对该文书进行签名。对于公证人的签名，除在博茨瓦纳、莱索托、斯威士兰、津巴布韦、英国及北爱尔兰之外，公证人的签名还必须得到南非领馆的认证。

在国际交往日益频繁的今天，有大量文书需要到域外使用，认证无疑会增加外交领事机构的工作量，增添文书使用者的负担。因而，许多国家都认为应简化有关认证手续或免除认证。为此，海牙国际司法会议在1961年制定了《关于取消外国公文认证要求的公约》（ueConvenionbolisineRequiremenofLelizionforForeinPublicDocumens）。这是目前参加国最多、影响最为广泛的一项海牙国际私法公约，在取消认证方面具有较大影响。①南非在1995年4月30日加入了该公约。根据该公约的规定，公约的使用范围为“已在一个缔约国领土内作成并需在另一缔约国领土内使用的公文”。根据公约第一条，公文包括以下几种：1）与一国法院或法庭有关的机关或官员发出的文书，包括检察官、法院书记官或司法执行人员签发的文书；2）行政文书；3）公证文书；4）附加在以个人身份签署的文书上的官方证明，诸如记载某一文书注册或某日存在的事实的官方证明以及对签字的官方和公证证明。但公约并不适用于以下两类文书：1）由外交领事机构出具的文书；2）直接处理商务交易或关税事务的行政文书。公约第二条规定：“各缔约国因适用本公约并需要在本国境内出示的文件，应予免除认证手续”，即文书使用国的外交领事机构无需再对文书签发国的文书进行认证，但这并不意味着可以免除对文书认证的所有证明手续。为了在取消认证后仍能确保文书的真实性，公约规定了附加证明书制度，即由文书签发国按公约规定指定一个或若干个主管当局，按公约规定的格式在发往外国的文书上附加一个证明书，以证明签字印章的真实性、签署人在签署时具有适当资格等。南非加入该公约后，取消了对外国公文的认证要求，只要外国相关文件符合该公约有关“公文”的规定，并且文件签发国的相关机构已在该文件上附加了证明书，则该文件无需在经过南非使领馆的认证，即可在南非境内使用。

南非1995年第2号法律对于有权对文件加注证明书的机构的规定相当广泛。根据该规定，下列机构有权对在南非境内作成的文件附加证明书：1）任何地方法院法官或地方法院增补法官；2）南非高等法院的任何注册官员或助理注册官员；3）司法部长指定的任何人；及3）外交部长指定的任何人。

对于不属于《海牙认证公约》中所列举的“公文”范围以内的文件，包括来自于非该公约成员国的文件，要在南非有关诉讼程序中使用，必须按照南非《法院统一规则》第63条有关规定进行认证，即仍由南非使领馆认证。

二、域外送达

域外送达，是一国司法机关依据国际条约或本国法律规定或按照互惠原则将司法外文书和司法文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。就整个国际私法协助而言，送达是实践中合作最为频繁的内容。②送达在司法协助领域具有重要意义，它对于法院确定管辖权、防止平行诉讼的出现以及对外国判决的承认与执行都有重要影响。

南非《民事送达程序互惠法》规定了在南非和指定的国家内民事互惠送达程序。该法既规定了来自指定国家的文书在南非的送达，也规定了在南非作成的文书在该指定的国家内的送达。但由于目前该法中指定的国家仅有纳米比亚一国，因此该法在文书送达方面的作用极其有限。此外，由于南非还没有加入海牙国际私法会议在1965年制定的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书海牙公约》（ueConveniononeServicebrodofJudicilndExrjudicilDocumensinCivilorCommercilMers），因而有关此类文书的送达应适用南非《法院统一规则》的规定。规则四第三条规定：“南非法院任何文书在国外的送达由下列人员进行：

）任何一个由下列人员委任的人：

1）南非外交团或领事团的首长，在南非外交团或领事团或国外贸易机构供职的公共事业单位的行政或专业部门的人员；

2）任何一个在该外国代表南非共和国进行文书送达程序的外国外交或领事官员；

3）驻南非共和国的该外国的任何外交或领事官员；或4）任何作为或代表该外国司法行政部门首长，根据该外国法律被授权进行此类送达的人员；或b）由）中1）、2）条款提到的任何人员，如果该外国法律他进行此类送达，或如果该外国没有法律禁止此类送达并且该国机构没有反对此类送达。“

规则四第四条规定，在澳大利亚、博茨瓦纳、芬兰、法国、香港、莱索托、马拉维、新西兰、西班牙、斯威士兰、英国及津巴布韦这些国家，此类送达也可由“律师、公证人员或其他得到一国或相关州授权进行法院文书送达的执业人员”。但是，要在南非提起一项针对不在南非的当事人的诉讼，还必须克服以下一些障碍：首先，规则五明确规定，除了在《民事送达程序互惠法》中规定的指定的国家内，除非得到南非法院的许可，不得通过向南非国外的当事人进行送达的方式在南非提讼。截止目前，《民事送达程序互惠法》指定的国家只有纳米比亚。为申请得到南非法院的许可以向南非国外的当事人进行送达，申请人必须说服南非法院，在终局的诉讼中他有极大的胜诉机会；其次，为作出此类申请，有必要通过拘捕被告或扣押被告在南非的财产以获得管辖权。财产可以是动产或不动产，甚至是知识产权。①南非《最高法院法》第33条第2款规定了外国民事文书在南非的送达。外国民事文书要在南非送达，首先由该外国有关机构向南非司法部递交请求书，南非司法部长再将该请求转交给南非法院的登记员，然后登记员安排执行人员根据法院规则进行送达。对于不想通过外交途径对在南非的当事人进行送达的外国当事人，可以通过雇佣在南非的私人人的方式对南非当事人送达文书。在大部分英联邦国家，通过人进行送达并不违反当地的法律，其本国政府也不认为这种方式侵犯了其。②

三、域外取证

民商事案件的域外取证制度是国际民事司法协助的重要内容之一，它是指受理案件法院国的有关机构或人员为进行相关的国际民事诉讼程序而在法院国境外提取诉讼证据的行为。调查取证作为行使国家司法的一种表现，根据各国普遍实践，如无有关国家明示或默示的同意，其他国家是不能在该国领域内实施取证行为的，否则就侵犯了该国的。③南非《外国法院证据法》规定外国有关机构或人员要在南非直接取证，必须获得南非高等法院法官签发的命令后才能对证人进行询问。南非《最高法院法》规定了外国有关机构或人员也可以通过外交途径在南非进行间接取证。根据该法第33条第1款的规定，在收到外国有关机构要求调查取证的请求书后，南非司法部长将该请求书转交给登记官员，登记官员再将其转交给法院法官以给予该请求书以效力。该条中所规定的请求书的目的是将外国法院的审理延伸为在南非由该外国委派的特派员审理，特派员获取的证据就成为外国法院证据的一部分。④1997年7月8日南非加入了海牙国际私法会议1970年制定的《关于从国外调取民事或商事证据的海牙公约》ueConveniononekinofEvidenceinCivilorCommercilMers），该公约在1997年9月6日对南非发生效力，南非按照该公约的规定在有关缔约国内调查取证。在国外调查取证方面，除了该公约外，南非国内法也有相关的规定。根据南非《法院统一规则》的规则三十八第三条规定“在方便或为公正之目的所必要的情况下”，通常是在证人不愿或不能到南非出庭作证的情况下，法院可指令任命一位特派员调取证人证据。规则三十八第四条规定，在特派员是在南非调取证据的情况下，可用传票传唤证人。南非《外国法院证据法》规定了在南非可跨境传唤某些国家的证人。目前，这种互惠安排仅存在于某些南部非洲国家之间，如：博茨瓦纳、莱索托、马拉维、纳米比亚、南非、斯威士兰和津巴布韦。

四、南非法院对外国判决、仲裁裁决的承认和执行

一）南非法院对外国判决的承认和执行

承认与执行外国法院判决，是指一国法院依据本国立法或有关国际条约，承认外国法院的民商事判决在内国的域外效力，并在必要时依法予以强制执行。⑤承认与执行外国法院判决是既有联系又有区别的两个问题。承认外国法院判决是指内国法院承认外国判决在其管辖权范围内的域外效力；而执行外国法院判决是指内国法院将强制该外国判决的债务人遵守该判决。法院可能会承认一外国判决而不执行它，但不可能执行一外国判决而不承认它。①南非《外国民事判决执行法》对外国判决的承认和执行做了规定，但该法仅适用于南非政府公报中指定的国家所作出的判决。根据该法，外国判决要在南非得到承认和执行首先必须由南非地方法院的职员对该判决的裁决书副本进行登记，登记后，该判决就和该登记法院的民事判决一样具有同样的效力，可以象执行登记法院的民事判决一样得到执行。但该法对外国判决的执行规定了许多限制条件，此外，该法仅规定了南非地方法院对外国判决的登记，而无有关南非高等法院对外国法院判决的登记的规定。因此，南非高等法院对外国法院判决的承认和执行要根据南非的普通法进行。南非的地方法院只有对不超过100，000兰特（南非货币）的事项具有管辖权，这就意味着，所有超过100，000兰特的外国货币判决必须由南非高等法院依照普通法处理。再者，到目前为止，南非政府公报中指定的国家仅有纳米比亚一国，所以，《外国民事判决执行法》对外国判决的承认与执行的规定几乎形同虚设。从实际的观点来看，根据南非普通法执行外国法院判决是目前唯一可用的执行方法。②根据南非普通法，一项外国判决要得到南非法院的承认和执行，必须符合下列条件：③

1.外国判决是终局的。这就意味着该判决必须不能被作出该判决的外国法院改变。如果南非法院了解到针对外国判决的上诉正在进行，南非法院就可根据自由裁量权决定是否执行该判决或在上诉结果作出之前中止外国判决的执行程序。

2.外国法院必须对被告具有管辖权。这不能简单地根据该外国法判断，而要根据南非法律所认可的有关外国法院管辖权的原则来判断。例如，在下列情况下，南非法院就会认为外国法院具有管辖权：1）诉讼提起时，被告居住在外国法院管辖权范围之内；2）被告已接受外国法院管辖。如被告合同中订有接受该外国法院管辖的管辖权条款，或被告出现在该外国并对案件的实质问题进行抗辩。

3.外国判决的承认和执行不能违反南非的公共政策或自然正义规则（rulesofnurljusice）。例如，外国法院必须给予被告听审的机会，被告必须得到诉讼程序的适当通知，审判庭应该公正等。外国法院作出的惩罚性损害赔偿判决由于被认为违反了南非的公共政策而不能在南非法院得到执行。

4.4.外国法院判决不得同南非《商业保护法》相冲突。南非《商业保护法》第一条规定，不经过南非工商部长的许可，任何与采矿、生产、进口、出口、冶炼、使用或销售等行为或交易有关的外国判决、命令、指令、仲裁裁决及请求书不得在南非执行，而不问该交易或行为是在南非国内还是国外，产品是输出还是输入南非。该法的目的是为了保护南非的商业贸易，但由于该法的商业贸易范围保护过宽，它影响到几乎所有的外国法院判决在南非的承认和执行，严重损害了外国当事人的利益。1995年8月，南非法院首次对该法进行了解释。①南非法院指出，《商业保护法》不适用于因合同或侵权行为引起的有关金钱的诉讼请求。后来南非法院又进一步指出，《商业保护法》中禁止执行产生于该法所涉及的行为或交易的惩罚性判决的规定仅适用于可以被广义地认为是有关产品责任的诉讼请求。《商业保护法》的规定为行政干预司法提供了法律依据，不过在实践中南非工商部长很少拒绝对外国判决的执行给予许可。

根据南非普通法，外国法院判决不能被直接执行，但它构成一个可以由南非法院执行的诉因，换句话说，该外国判决的债权人可以通过在南非法院提起一项关于合同之债的普通诉讼的方式使该判决得以执行。视外国判决为合同之债，这是英美法系国家在承认和执行外国判决常采用的一种做法。从19世纪中期开始，债务学说在英美等国家逐渐成为承认和执行外国法院判决的理论依据，该学说认为，当具有合法管辖权的外国法院已判决一方当事人应当支付另一方当事人一定数额的金钱后，支付该笔款项就成为一种法律上的债务。该债务可以通过提起债务之诉讼，在法院地国强制执行。这种债务学说一直支配着英国承认和执行外国法院判决的制度。南非法深受英国法普通法的影响，直到现在仍保留着这条普通法原则。超级秘书网

二）南非法院对外国仲裁裁决的承认和执行

南非1965年制定的《仲裁法》仅适用于在南非境内作出的仲裁裁决，不论其是否具有涉外因素。该法没有有关外国仲裁裁决承认与执行的规定。南非在1976年加入了《承认与执行外国仲裁裁决的纽约公约》（NewYorkConveniononReconiionndEnforcemenofForeinrbirlwrds，以下简称《纽约公约》），随后在1977年制定了《承认与执行外国仲裁裁决法》以实施该公约。

《纽约公约》是目前在承认和执行外国仲裁裁决方面影响最为广泛的公约，全世界共有一百多个国家参加。根据《纽约公约》的规定，外国仲裁裁决是指在被请求承认和执行仲裁裁决的国家之外的另一个国家领土内作成的裁决，或被请求承认和执行仲裁裁决的国家不认为该裁决是其内国裁决的裁决。《纽约公约》以排除方式规定了承认和执行外国仲裁裁决的条件，即凡外国仲裁裁决有下列情形之一时，被请求承认和执行裁决的国家的主管机关可以依据仲裁裁决执行义务人的请求和证明拒绝承认和执行该裁决：仲裁协议无效、仲裁违反了正当程序、仲裁员超越权限、仲裁庭的组成或仲裁程序不当、裁决不具有约束力或已被撤消、停止执行。如果被请求承认和执行外国仲裁裁决的国家的主管机关认为按照该国法律，外国仲裁裁决有下列情形的，也可以主动拒绝承认和执行：裁决的事项不能以仲裁方式处理、承认或执行裁决违反该国的公共政策。此外，《纽约公约》还规定，一国在参加该公约时可以作出“互惠”和“商事”保留声明。所谓“互惠”保留声明是指只承认和执行在缔约国领土内作成的仲裁裁决，“商事”保留声明是指只承认和执行属于契约或非契约性商事法律关系争议作成的仲裁裁决。南非在加入《纽约公约》时未做任何保留，这就意味着外国仲裁裁决无论是否在缔约国领土内作成，也无论该裁决是否属于契约或非契约性商事法律关系争议，均可在南非得到承认和执行。

《南非承认和执行外国仲裁裁决法》规定外国仲裁裁决是指“1）在南非共和国之外作出的；2）其执行根据1965年《仲裁法》是不被允许的，但不与本法的规定相冲突”。这就表明所有在南非共和国之外作出的仲裁裁决均是外国仲裁裁决，其承认和执行受本法的调整。而所有在南非境内作出的仲裁裁决，无论其是否具有涉外因素，均是南非的内国仲裁裁决，其承认和执行要受1965年《仲裁法》的调整。虽然南非《承认和执行外国仲裁裁决法》是为实施《纽约公约》而制定的，但该法有关拒绝承认和执行外国仲裁裁决的理由同《纽约公约》的规定在用词上稍有不同。①例如，该法规定如果仲裁协议“根据当事人所选定适用的法律或裁决作出地国的法律”是无效的，就可拒绝执行外国裁决。而《纽约公约》的规定是“根据当事人所选定适用的法律，或在没有这种选定的时候，根据裁决作出地国法律”，仲裁协议是无效的，才能对裁决提出异议；南非《承认和执行外国仲裁裁决法》还规定，如果仲裁庭的组成或仲裁程序“与当事人的仲裁协议或仲裁地国法律不符”，那么外国仲裁裁决也不能在南非得到执行。而《纽约公约》的规定却是“如果仲裁庭的组成或仲裁程序与当事人的协议不符，或当事人间无此种协议时与仲裁地国法律不符”，也可拒绝承认和执行外国仲裁裁决。很明显南非《承认和执行外国仲裁裁决法》对外国仲裁裁决的承认和执行施加了更为严格的条件，这与国际上对外国仲裁裁决的承认和执行采取更为宽松的环境的发展趋势是不一致的。在南非，如果外国仲裁裁决处理了离婚、刑事事件、公司清算、有关人的地位等事项或该裁决与前述南非《商业保护法》第一条相抵触，则该裁决不能在南非得到执行。

民事司法论文范文第9篇

一、当前司法鉴定制度中存在的主要问题

（一）司法鉴定机构设置过于分散，多头管理。

目前社会上能够从事司法鉴定工作的机构可以说是五花八门，有司法行政机关内设的鉴定机构，有独立的专业性鉴定机构，还有医院、学校等单位也可承接司法鉴定业务。而这些机构之间各自为政，缺乏必要的联系与沟通，在管理上服从于各自的管理部门。一些待鉴事项几个不同机构均可以进行鉴定，但由于遵循的标准和技术水平的不同，鉴定结论却是各有差异，有时甚至是截然相反。当事人双方对同一事项持不同甚至是矛盾的鉴定结论进行诉讼，令审判人员无所适从，由于需鉴定的事项涉及专业知识，审判人员对不同的鉴定结论也难作取舍。

（二）司法鉴定行业缺乏统一的标准。

由于鉴定机构的分散性，决定了各鉴定机构遵循的只是其所隶属行业的标准，接受该行业内部管理。这就使得不同鉴定机构的素质和技术水平参差不齐。由于这种不透明的行业管理，一般的当事人乃至审判人员都难以清楚地了解各机构的素质和技术水平，导致当事人和法院在选择鉴定机构时较为盲目。并且由于我国没有统一规范的鉴定程序，委托送鉴、鉴定时限、鉴定收费方面都无章可循，影响了诉讼效率，增加了当事人的诉讼成本。

（三）对无效鉴定结论缺乏统一的处理办法。

有些鉴定结论由于鉴定机构自身工作的问题，导致鉴定结论无效，不能作为证据使用。在这种情况下无论是当事人还是法院均难以找到明确的依据要求鉴定机构承担相应的责任。而对于缴纳鉴定费用的申请人，则会认为费用已缴至法院，是法院选择鉴定机构不当而导致了鉴定结论无效，因而要求法院承担相应的责任或向其返还所缴纳的费用，引发当事人对审判人员的误解与矛盾，使审判人员面临很被动的局面。

（四）法院系统内部自设鉴定机构的做法值得商榷。

目前在法院系统内部普遍设立了司法鉴定机构，其中以法医、文检为主，这些机构直接参与法院审理案件的鉴定工作。表面上看，法院系统内自设鉴定机构存在着管理更规范，更便于案件当事人和审判人员委托鉴定的优点。但从另一方面来看，法院作为审判机关，应当保持中立地位，不应介入到案件的事实中。而在诉讼中鉴定结论本身也是一种证据，如果由法院内部鉴定机构参与对案件有关事实的鉴定，那么也就意味着法院自身在为案件“制造"有关证据，这是不符合现代民事诉讼公正理念的。并且从国际惯例来看，司法鉴定一般都是由司法机关以外的独立机构或人员作出，这样才能更有效地保证司法公正。我国法院系统内自设鉴定机构的做法显然是与国际惯例不相适应的。

（五）法律对当事人申请鉴定的时限要求过于简单，缺乏可操作性。

最高法院《关于民事诉讼证据规则若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定的，应当地举证期限内提出。"这一条款将当事人向法院申请鉴定的时间界定在举证期限内。但在审判实践中，许多鉴定申请是针对另一方当事人在庭审中出示的证据而提出的。一般来说在未组织证据交换的情况下，当事人并不知道对方当事人在庭审中将出示哪些证据，因此如果当事人对另一方出示证据的真实性存在异议，只能是在庭审质证过程中提出鉴定申请。如果刻板地要求申请人在庭审前的举证期限内提出上述鉴定申请，显然是不现实也不合理的。

（六）送鉴程序缺乏统一规范，审判人员操作难。

当事人向法院提出鉴定申请后，法院如何委托相应机构进行鉴定，在实践中会涉及以下两个问题：1、鉴定机构的选择问题。在当事人难以达成一致意见的情况下，法院究竟以何种依据来指定鉴定机构，并没有统一的标准。这就造成当事人对法院指定的鉴定机构缺乏信任，一旦鉴定结论对自己不利就会猜疑和指责法院的公正性，影响了法院最终裁判结果的公信力。2、鉴定费用的缴纳问题。该费用通常由两部分构成，一是鉴定机构收取的费用，二是审判人员送检所需费用。第一部分费用由于无统一收费标准，任由鉴定机构自行定价。第二部分费用更易产生矛盾，当事人常对审判人员所花费用持疑意，而如果与当事人共同送鉴则又违反了“禁止与当事人三同"的原则，使审判人员处于两难的境地。

二、司法鉴定制度的完善

针对司法鉴定工作中存在的上述问题，笔者认为可以从以下几方面入手，规范司法鉴定工作，使司法鉴定更好地成为审判工作的“推进剂"，而不是影响案件顺利审理的“瓶颈"。

（一）完善司法鉴定机构管理体制。

针对目前司法鉴定机构设置重复、混乱的不合理状况，应当对司法鉴定行业进行统一的管理。1、将司法鉴定机构从其所隶属的单位和部门剥离出来，形成独立的司法鉴定行业和司法鉴定机构。同时建立相应的资质审查制度，不具备相应鉴定资质的机构不得从事司法鉴定工作。同样，在法院系统内部也不再设立单独的司法鉴定机构，法院在审理案件过程中涉及的司法鉴定事项全部由独立的司法鉴定机构来完成。2、统一司法鉴定标准。对各类司法鉴定事项均应建立统一的标准，明确相应的鉴定机构，避免目前存在的多头鉴定的现象，保证鉴定结果的稳定性和严肃性。3、统一鉴定费用收取标准，保护当事人的合法权益。4、建立司法鉴定行业级别制度。目前鉴定机构缺乏严格的级别概念，相互独立。如省级机构的鉴定结论并不能当然地否定市级机构的鉴定结论。在这种情况下当事人纷纷寻求对自己有利的机构进行鉴定，由此产生的不同鉴定结论审判人员也难以取舍。因此在司法鉴定行业独立的基础上，要建立级别制度，上一级机构可以否定下级机构的鉴定结论，从而保证待鉴事项能够有明确的最终鉴定结论。

（二）改革司法鉴定程序的启动机制。

1、建立以当事人自行委托为主的鉴定程序启动模式。长期以来我国诉讼中鉴定程序大多是当事人申请，由法院启动。但鉴定结论本身就是当事人提供的证据之一，法院不应当过多地介入到证据的提供中。因此应当充分调动当事人的积极性，促使其主动委托鉴定，取得鉴定结论，然后作为证据提交到法院，而不是一味地依靠法院委托鉴定。这样一方面更有利于实现当事人意思自治的原则，另一方面也可以减少法院不必要的工作负担，避免当事人对审判人员的误解与矛盾。

2、合理放宽当事人提出鉴定申请的时间。对于一般的鉴定申请，依然应当按照《证据规定》的要求，在举证期限内提出。但对于以另一方提供的证据真实性作为鉴定对象的申请，则不应拘泥于上述时限。对于当事人在庭审过程中提出的关于证据真实性的鉴定申请，法院应准许。对此应从法律规范方面予以明确。

民事司法论文范文第10篇

关键词：司法鉴定启动权;司法鉴定申请权;诉讼公正

笔者曾经过一个案件，案情基本情况是：两儿童在一起玩耍、打闹，甲随手拿起一支短棍，向后一戳，致使乙的右眼角膜穿通伤，后经手术摘除右眼球。乙的母亲委托一司法鉴定所鉴定，鉴定结论为：乙右眼角膜穿通伤，眼球破裂，萎缩，并予以摘除，属七级伤残；乙义眼更换周期约5年左右，每次更换义眼材料及手术治疗费总计估计8000元左右。双方调解无效，乙诉至法院。乙在诉讼请求总额为27万余元，其中主张后续治疗费为112000元。

庭审中双方争议的焦点就是后续治疗费问题。原告主张后续费的依据是上述的司法鉴定的结论。被告则提出申请，要求法院对乙的伤情以及是否需要后续费和后续治疗费的标准等问题委托相关的机构作鉴定。主要理由是司法鉴定所不是辅助器具配置机构，显然对辅助器具的更换周期和相关费用不具备鉴定主体资格。法院驳回了被告的申请。

在庭审过程中，被告方就上述问题做出了阐述。法院在判决中关于司法鉴定的问题未作解释，只是核减了义眼的更换周期为12次，每次费用为8000元，后续治疗费为96000元。

实际上，本案涉及的是民事诉讼中司法鉴定的启动权问题。学界和司法界都认为民事诉讼中的司法鉴定启动权滥用情形严重，一个案件往往原被告双方多次申请重新鉴定，而不同的司法鉴定机构可能会做出不同的鉴定结论来。如此，一方面造成案件久拖不决，诉讼拖延；另一方面又造成高额的鉴定费用的产生，进而引发鉴定费承担问题的纠纷。笔者尝试就司法鉴定启动权的国内外的立法模式进行的比较，并结合我国司法实践中司法鉴定启动权的滥用情况从法院角度探析了原因。文章还对司法鉴定启动权中请求权的设置弊端提出自己的看法，并提出自己的建议。

一、司法鉴定启动权的立法例

简单地说，司法鉴定启动权是指可以启动司法鉴定程序的权利，主要包括司法鉴定申请权、司法鉴定决定权。司法鉴定申请权是指在诉讼过程中，具有要求司法鉴定、补充鉴定、重新鉴定并提议鉴定机构、鉴定时间和要求得到鉴定结论的权利，是诉讼当事人的法定权利。司法鉴定的启动决定权是指能够确定是否进行司法鉴定、何时进行司法鉴定、由谁进行司法鉴定和鉴定结论送达给谁等方面的特有权利。有学者认为司法鉴定启动权可以分为司法鉴定决定权和司法鉴定委托权。

（一）英美法系的司法鉴定启动权

英美法系国家实行对抗制的诉讼模式，证据的提出、事实的发现和程序的推进都由控辩双方负责，法官处于中立、消极、被动的地位。由当事人来决定是否实施鉴定以及由谁进行鉴定。法院只是保证双方当事人公平地对抗，探明事实真相并不是诉讼目的。在这种情况下，对于鉴定是否发生，以及具体鉴定事项和鉴定人的选择，当事人都享有主导性的权利。在司法鉴定人的选择上，英美法系国家的双方当事人、法官都有选任权。在司法实践中，法官一般情况下不行使选任权，司法鉴定人首先由当事人选任，在当事人草率选任或当事从双方的鉴定结论发生冲突且难以采信的情况下才由法官重新选任。当然，“法庭可以指定经当事人同意的任何专家证人，也可以根据自己的选择指定专家证人。”以弥补当事人委托鉴定制度的不足。但在当事人主义的诉讼模式下，司法鉴定的启动往往是当事人启动的。

（二）大陆法系的司法鉴定启动权

大陆法系国家实行依职权的诉讼模式，司法鉴定的决定权和选择权主要掌握在法官手中。鉴定被认为是一种法官职权探知案件事实真相的手段，而鉴定人则被定位为司法机关的辅助者或是法官助手，鉴定程序被认为超脱了当事人的诉讼利益而具有独立的价值。鉴定人属于司法机关的辅助者，在这种思想的影响下，将鉴定的启动权力视为司法权的一部分。

（三）我国的司法鉴定启动权

我国关于司法鉴定申请的相关法律规定和司法解释主要是《中华人民共和国民事诉讼法》第72条、第125条的规定、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第25-28条的规定。当事人申请司法鉴定后，并不意味着法院就必须启动司法鉴定程序。因为当事人的鉴定申请还必须接受法院的审查。在司法实践中，对于司法鉴定申请由法院予以审查限制。作为补充，在司法鉴定获得法院同意后，双方当事人可以协商确定鉴定人和鉴定机构。在司法实践中，由于当事人双方处于对抗的地位，一般很难达成共识。双方协商不成，由法院指定。

从英美法系的司法鉴定启动权的立法模式来看，当事人可以启动司法鉴定。当事人当然会选择对自己有利的鉴定结论，自然会发生反复鉴定和多份鉴定。而大陆法系的国家的职权主义立法模式，司法鉴定的决定权和选择权属于法院，反复鉴定和多份鉴定发生的概率会较低。在我国司法鉴定申请权实际上只是当事人举证的一种形式。法官对申请审查来决定是否同意的制度设立从理论上讲是可以杜绝反复鉴定和多份鉴定的出现的。

二、我国司法鉴定启动权的问题

但在司法实践中，民事诉讼的多头鉴定、反复鉴定、多份鉴定相互矛盾屡见报端。多数学者指出的鉴定标准不一、鉴定人良莠不齐等问题，把矛头指向了鉴定人和鉴定管理部门。笔者认为这应该属于司法鉴定的管理问题，显然是可以通过严格鉴定人准入机制、加强对司法鉴定机构监管等管理制度的确立和执行予以保证。2005年10月1日开始实行的《全国人大常委会<关于司法鉴定管理问题的决定>》中规定，法院、司法行政部门不得设立鉴定机构，侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。这在某种程度上对于多头鉴定的问题予以了遏制。但是反复鉴定、多份鉴定的存在是在司法鉴定启动权掌握在法院手中的大背景下发生的，这就令人深思了。笔者认为从法院自身入手找问题才是关键：

（一）对司法鉴定的依赖

由于司法鉴定所具有的专业性特性，法官仅凭自身的知识水平根本无法判断。一遇到这些专业问题，少数法官就希望通过司法鉴定来查清案件事实，进而成为一种职业惰性。

（二）抗压不足

当事人为了实现利益最大化，都视己方提出的鉴定申请获准后做出的鉴定结论对自己最有利。而当鉴定结论对自己不利，就会动用司法鉴定重启权申请重新鉴定，当重新鉴定作出的结论不利于他方当事人时，该方当事人觉得这个“亏”不能吃，又一次重启司法鉴定，于是就使得同一问题反复鉴定，同一待证事实出现多份鉴定这一“奇特现象”。一旦法院不予准许，则该当事人就使出浑身解数“缠鉴”甚至上访向法院施加压力，以达到重启司法鉴定的目的。在有些典型案件中，新闻媒体的热炒，引起全社会的关注，这也给审判法官造成很大压力，有些法官就迫于压力没有严格审查就同意了鉴定的申请。

（三）业务水平有待提高

近年来，法官的整体素质和业务水平都得到了提高。但是少数法官由于种种原因业务水平不高，对某些专业性不是考虑通过庭审调查、举证、质证，从整个案件的证据链条来判别法律真实，并按照法律规定作出判决。总是希望借助司法鉴定结论帮助自己全面解决审判中的难题，一旦当事人提出鉴定异议和重新鉴定的请求，就能得到准许，一定程度上是法官放纵了司法鉴定启动权的滥用，进而出现反复鉴定、多份鉴定。

一言以蔽之，反复鉴定和多份鉴定的出现，除了当事人对司法鉴定的过度迷信、鉴定技术标准的阙如等原因外，法院自身对启动权的控制不严是造成反复鉴定、多份鉴定发生的主要原因。而这些原因法院从提高法官的业务水平、加强对其他证据的综合运用是可以得到解决的，不再赘述。

三、结语

司法鉴定启动权的使用能都有效遏制现今的鉴定的滥用。司法界和学界都注意到了这一点。但是事物总有两面。在遏制滥用司法鉴定时，往往忽视对当事人司法鉴定申请权的保护。在我国司法鉴定决定权与委托权完全由司法机关行使的现实条件下，诉讼当事人的鉴定申请权容易受到侵犯。在本文开头的案例就是如此。被告有充分证据能够启动司法鉴定。一旦法官不同意鉴定申请，当事人的利益的主张就没有了根据。司法鉴定申请权作为一种权利，在制度上没有设计救济的途径，“没有救济就没有权利”，申请一旦不被同意，当事人就没有其他办法了。因此司法鉴定请求权是当事人在民事诉讼过程中的一项诉讼权利，如果这一诉讼权利无法得到保障和必要的救济，其实体权利也必然受到影响。因此，我国的民事诉讼中对司法鉴定启动权的制度设计显然是有缺陷的。笔者建议在司法鉴定申请权的设计上应当借鉴回避制度，即法院对诉讼当事人的司法鉴定申请，是否同意鉴定都要作出明确答复，当事人对不同意鉴定的答复持有异议的，可申请复议。复议的设立就要求审判法官要对申请予以充分考虑，避免草率行事，进而可以保护这一申请权。